Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 530/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1-2, art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 187 par. 1, art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a) i c), art. 205 par. 2, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Waldemar Inerowicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Nikodem Sędzia WSA Dominik Mączyński Protokolant sekr. sąd. Marta Ziewińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [....] r. o nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł (słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją z dnia [...] r., nr [...], na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - w skrócie: "O. p.") oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 - w skrócie: "u.g.h."), wymierzył K. G. (dalej także jako: podatnik, strona lub skarżący) karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na czterech automatach poza kasynem gry.

W motywach rozstrzygnięcia wskazano, że funkcjonariusze celni w dniu [...] r., w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w K. przy ul. [...], w lokalu o nazwie [...], w którym działalność gospodarczą pod firmą K. prowadził K. G., ustalili, że znajdują się tam urządzenia o nazwie: [...] nr [...], [...] oznaczony numerem "3", [...] oznaczony literą "M" oraz [...], włączone do sieci i gotowe do gry. Przeprowadzony eksperyment dowiódł, że gry oferowane na ww. urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Na podstawie zapisów umowy najmu z dnia [...] r., zawartej pomiędzy K. K. G. (wynajmujący) a X. Sp. z o.o. w K. (najemca), ustalono, że spółka płaciła podatnikowi czynsz za wynajęcie części ww. lokalu (powierzchni ok. 3 m2) w celu instalacji elektronicznych urządzeń zabawowych, a stawka tego czynszu wynosiła [...] zł netto miesięcznie. Najemca oświadczył, że prowadzona przez niego działalność na ww. urządzeniach jest zgodna z prawem, a wszelkie ewentualne konsekwencje prowadzenia tej działalności będą obciążać najemcę. Ponadto najemca oświadczył, że w przypadku, w którym prowadzona przez niego działalność będzie wymagała uzyskania stosownych zezwoleń, licencji, koncesji itp., zaniecha jej prowadzenia w przedmiocie najmu do czasu uzyskania wszelkich niezbędnych dokumentów legalizacyjnych. Organ podkreślił, że podatnik miał świadomość nielegalności automatów, albowiem kontrola przeprowadzona w dniu [...] r. była kolejną w toku której ujawniono w tym lokalu automaty do gier. Pomimo pierwszej kontroli w wyniku której zostały zatrzymane automaty, podatnik nie wypowiedział umowy spółce X. i nadal umożliwiał prowadzenie nielegalnej działalności jaką jest urządzanie gier na automatach poza kasynem.

W oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy (m.in. przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment w trakcie dokonanych czynności, cztery opinie biegłego z dnia [...] r. o nr [...], umowę najmu z dnia [...] r.) stwierdzono, że gry na ww. urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h., a K. G. jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W odwołaniu z dnia [...] r. 2015 r. podatnik wniósł o uchylenie powyższej decyzji organu I instancji oraz o umorzenie postępowania. Kwestionowanej decyzji zarzucił naruszenie: art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm. - w skrócie: "Dyrektywa 98/34/WE") w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm. - w skrócie: "rozporządzenie RM"), art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, art. 187 § 1 w zw. z art. 180 § 1 O.p. Odwołujący się zarzucił m.in., że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie można znaleźć argumentów, które potwierdzałyby tezę organu I instancji, że to podatnik był osobą "urządzającą grę". Ponadto podniósł, że organ I instancji oddalił jego wniosek dowodowy, który miał na celu wykazanie, że podmiotem urządzającym grę w kontrolowanym lokalu była spółka X..

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że podatnik nie posiadał wcześniej zezwolenia na urządzanie gier na automatach, a nawet nie ubiegał się o jego udzielenie pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a w związku z tym znajduje wobec niego zastosowanie kara za urządzanie gier na automatach, o której w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w wysokości [...] zł od każdego automatu. Zaznaczono, że administracyjna kara pieniężna w wysokości [...] zł stanowi konsekwencję stwierdzenia (obiektywnego) naruszenia określonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry i jej celem jest prewencja oraz restytucja niepobranych należności, gdyż nielegalne, sprzeczne z przepisami u.g.h., prowadzenie działalności hazardowej powoduje znaczne zmniejszenie wpływów do budżetu państwa z tytułu nieuiszczonych podatków od gier na automatach.

Dyrektor Izby Celnej podniósł, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] r. eksperyment dowiódł, że gry na automatach: [...] nr [...], [...] oznaczony numerem "3", [...] oznaczony literą "M" oraz [...], są grami losowymi w rozumieniu u.g.h. Stwierdzono, że gry oferowane na ww. automatach mają charakter losowy. Ich wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Aby uruchomić którąkolwiek z gier trzeba zasilić dany automat środkami pieniężnymi, co z kolei stanowi o charakterze komercyjnym przedsięwzięcia. Ponadto stwierdzono, że gry na ww. automatach toczyły się o wygrane pieniężne.

Podkreślono, że ustalenia kontrolujących znalazły potwierdzenie w ekspertyzach z dnia [...] r., nr [...], biegłego sądowego mgr. inż. W. K.. Biegły stwierdził, że gry na badanych automatach nie mają charakteru zręcznościowego. Czas gry ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. Wobec tego stwierdzono, że gry urządzane na automatach są grami losowymi w rozumieniu u.g.h. Ponadto biegły potwierdził, że w celu przeprowadzenia gry niezbędne jest zasilenie automatów za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów. Gry toczyły się o wygrane rzeczowe oraz pieniężne (badane automaty umożliwiały realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego hoppera), a ponadto były organizowane w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku.

Mając na względzie powyższe, organ II instancji stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach są grami podlegającymi pod przepisy u.g.h.

Ponadto stwierdzono, że organ I instancji słusznie zauważył, że podatnik współuczestniczył w urządzaniu gier w lokalu, którego był w jego władaniu, co najmniej poprzez fakt, że zapewnił odpowiednie warunki do uruchomienia automatów. Przeznaczył do tego celu lokal, który podnajął spółce X. oraz zapewnił bieżącą obsługę tych urządzeń. Z praktycznego punktu widzenia nie jest możliwym aby cały proces dotyczący urządzania gier odbywał się bez udziału dysponenta lokalu. Podkreślono, że zezwalając na wstawienie tych automatów, zapewniając stały dostęp do energii elektrycznej podatnik udostępnił te urządzenia osobom trzecim, a tym samym umożliwił im prowadzenie gier na tych automatach.

Dodatkowo zwrócono uwagę, że strona musiała być świadoma o nielegalnym charakterze prowadzonych gier na przedmiotowych automatach, gdyż przeprowadzona w dniu [...] r. kontrola była kolejną kontrolą w tym samym lokalu, w wyniku której ujawniono nielegalne automaty. Za charakterystyczne dla nielegalnej działalności uznano również okoliczność, że w chwili przystąpienia do czynności kontrolnych, kontrolowany lokal był otwarty, automaty włączone i gotowe do gry, pozostawione bez żadnego nadzoru. Ponadto zaznaczono, że w kontrolowanym lokalu nie była prowadzona żadna inna działalność gospodarcza, a sam zewnętrzny wystrój i jego nazwa wskazywały na punkt urządzania gier - w dodatku przez 24 godziny. Obiekt był monitorowany, a jedynym kontaktem były pozostawione na obiekcie dwa numery telefonów komórkowych.

Odnosząc się do zarzutu nieprzeprowadzenia dowodu z akt sprawy toczącej się przeciwko spółce X., Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że jest to próba przerzucenia odpowiedzialności na właściciela automatów. Zaznaczył przy tym, że użycie przez ustawodawcę sformułowania, iż wysokość kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach "wynosi [...] zł od każdego automatu", nie oznacza, że za urządzanie gier na tym samym automacie nie może być ukarana więcej niż jedna osoba. Karą nie jest bowiem objęty automat, lecz wymierza się ją urządzającemu. Z powyższego wywiedziono, że nie ma przeszkód, by prowadzić postępowanie również w stosunku do podatnika, zwłaszcza w sytuacji gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy daje podstawy do tego, by uznać, iż był on również - obok właściciela automatów - urządzającym gry na automatach. Zdaniem organu, odpowiedzialność w ujęciu materialnoprawnym jednej osoby za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie jest współzależna od odpowiedzialności drugiej osoby również dokonującej tej samej czynności. Podsumowując tę kwestię stwierdzono, że skoro na wcześniejszym etapie ustalono, że K. G. był urządzającym gry na przedmiotowych automatach, a organowi znany jest fakt, że spółka X. była dysponentem eksploatowanych automatów, uznano, że przesłuchanie zarządu tej spółki nie wniosłoby nic nowego w sprawie.

Uznając za chybiony zarzut wymierzenia kary pieniężnej na podstawie przepisów uznanych przez TSUE za techniczne, Dyrektor Izby Celnej zaznaczył, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Zdaniem organu, zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Podkreślono, że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. W ocenie Dyrektora Izby Celnej z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji - sięgającą aż po jej zakazanie - z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Zdaniem organu II instancji uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP.

W skardze z dnia [...] r. złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu K. G., reprezentowany przez adwokata, wniósł o uchylenie powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Kwestionowanej decyzji zarzucił naruszenie:

1) art. 14 ust. 1 u.g.h w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia RM poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec odwołującego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier.

2) art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h., w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE poprzez oparcie przez organy celne swoich decyzji o przepisy u.g.h., tj. ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców oraz art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE oraz przyjęcie za podstawę prawną wydanych decyzji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który przewidywał sankcję za naruszenie przepisu wprowadzającego zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier, a który to przepis został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy i nie mógł być stosowany;

3) art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie i błędne zastosowanie do kwalifikacji deliktu administracyjnego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. art. 187 § 1 w zw. z art. 180 § 1 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie w toku postępowania dowodowego dowodu z akt sprawy toczącej się przeciwko X. Sp. z o.o. (właściciela zabezpieczonych maszyn), na okoliczność wykazania, że podmiotem naruszającym zapisy u.g.h. w zakresie organizowania gier hazardowych była ta spółka oraz dowodu z przesłuchania zarządu tej spółki, na okoliczność ustalenia kto był właścicielem zajętych przez urząd celny maszyn oraz w celu ustalenia podmiotu naruszającego zapisy u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia [...] r. skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika, zarzucił spornej decyzji także naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez uznanie, że skarżący był osobą urządzającą gry na automatach poza kasynem gry oraz poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

W toku przeprowadzonej sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów sformułowanych w skardze, Sąd badał zasadność decyzji organów celnych o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Jak wynika z bezspornych okoliczności faktycznych, funkcjonariusze celni w dniu [...] r., w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w K. przy ul. [...], w lokalu o nazwie [...], ustalili, że znajdują się tam urządzenia o nazwie: [...] nr [...], [...] oznaczony numerem "3", [...] oznaczony literą "M" oraz [...], włączone do sieci i gotowe do gry. Przeprowadzony eksperyment dowiódł, że gry oferowane na ww. urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Na podstawie zapisów umowy najmu z dnia [...] r., zawartej pomiędzy skarżącym (wynajmujący) a X. Sp. z o.o. w K. (najemca), ustalono, że spółka płaciła skarżącemu czynsz za wynajęcie części ww. lokalu (powierzchni ok. 3 m2) w celu instalacji elektronicznych urządzeń zabawowych, a stawka tego czynszu wynosiła [...] zł netto miesięcznie. Na podstawie zebranego materiału dowodowego (m.in. eksperyment, cztery opinie biegłego, ww. umowa najmu z dnia [...] r.) stwierdzono, że gry na ww. urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h.

W kontekście tych okoliczności na wstępie rozważań wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczynił obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych.

W kontekście powołanej regulacji kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią sporną, wymagającą rozważenia w pierwszej kolejności, jest zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli ustalić, czy skarżący jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych wyżej okolicznościach faktycznych.

W ocenie Sądu, posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16; dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

A zatem, sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie, w tym samym miejscu i czasie (wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r., II GSK 2736/16; dostępny na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Jak słusznie podkreślono w orzecznictwie, organy nie mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać kręgu podmiotów, które można obciążyć sankcją, a granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące między podmiotami (tak NSA w powołanym wyżej wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt II GSK 2736/16).

Zdaniem Sądu, zgromadzone w sprawie dowody nie pozwalają przypisać takich zachowań skarżącemu, a organy celne przedwcześnie przyjęły, że odpowiedzialność skarżącego jest niewątpliwa. Takiego wniosku nie sposób wywieść tylko na podstawie analizy treści umowy najmu z dnia [...] r. (k. 76 akt admin.). Umowa ta nawiązuje do działalności najemcy w punkcie 9, w którym strony postanowiły, że za miesiące, w których urządzenia najemcy nie będą działały na terenie najętej powierzchni, czynsz najmu nie będzie pobierany. W punkcie 13 skarżący zobowiązał się, że nie będzie prowadzić działalności konkurencyjnej, a w punkcie 20 strony zawarły klauzulę poufności. W ocenie Sądu, z samej treści umowy nie wynika, że skarżący jako wynajmujący zobowiązał się do podejmowania czynności, które można kwalifikować jako oferowanie i organizowanie gier na automatach. Nie oznacza to jeszcze, że w konsekwencji zawartej umowy, skarżący takich działań faktycznie się nie podjął. Brak jest jednak uzasadnionych podstaw do poczynienia tego rodzaju ustaleń w sytuacji, w której skarżący konsekwentnie odmawiał składania zeznań.

Zwrócić należy uwagę, że ustalony przez organy celne stan faktyczny, w zakresie okoliczności bezspornych, istotnie odbiega od typowych sytuacji, w których wynajmujący, prowadzący zazwyczaj własną działalność handlową, gastronomiczną lub usługową, w wyniku zawarcia stosownej umowy (najem, dzierżawa, wspólne przedsięwzięcie), wyraża zgodę na umieszczenie automatów do gier w lokalu, w którym prowadzi własną działalność gospodarczą. Tutejszy Sąd wielokrotnie podkreślał, że w takim przypadku, wynajmujący zobowiązany jest do podejmowania szeregu czynności, które z jednej strony wykraczają poza zwykłe i typowe obowiązki wynajmującego, a z drugiej strony pozostają w ścisłym związku z działalnością gospodarczą najemcy. Zauważyć bowiem należy, że interes najemcy nie polega w takiej sytuacji na wyłącznym korzystaniu z najętej powierzchni (bez udziału i współdziałania z wynajmującym), lecz wręcz przeciwnie, interes najemcy polega w takim wypadku na zorganizowaniu własnej działalności gospodarczej (w zakresie urządzania gier hazardowych) przy wykorzystaniu powierzchni (części lokalu), które służyły do prowadzenia działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy, przy założeniu, że swobodny dostęp do najętej części lokalu i znajdujących się tam urządzeń, będą mieli także klienci wynajmującego. Sąd podkreślał także, ze specyficzne obowiązki osoby fizycznej w związku z zawartą umową często wykraczają poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania. Były to zarazem obowiązki, które miały ścisły związek z działalnością najemcy i w związku z zawartą umową, najemca angażował wynajmującego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności, nie będącej np. działalnością gastronomiczną lub handlową. W stanach faktycznych rozstrzyganych spraw tut. Sąd dochodził w konkluzji do wniosku, że pewne dodatkowe obowiązki przyjmuje wynajmujący, a nie najemca, i nie dotyczą one przedmiotu najmu, ale ruchomości najemcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej. W takiej sytuacji łączący wynajmującego z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia. Istotne przy tym jest, że w ocenie tut. Sądu, w kontekście analizowanego tu pojęcia "urządzającego", istotny i jedynie miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, jest niewątpliwie wynajmujący (np. wyroki WSA w Poznaniu: z dnia 29 czerwca 2016 r.

(I SA/Po 1564/15); z dnia 7 lipca 2016 r. (I SA/Po 1803/15); z dnia 28 września 2016 r. (I SA/Po 1122/15); z dnia 11 października 2016 r. (I SA/Po 519/16); z dnia

27 października 2016 r. (I SA/Po 415/16); dostępne na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w sprawie niniejszej. Organy celne przyjęły, że skarżący prowadzi w przedmiotowym lokalu działalność gospodarczą, nie wskazały jednak na czym ta działalność polegała i jakiego rodzaju czynności wykonywał skarżący. Skarżący oświadczył jedynie, że wynajął ten lokal na potrzeby działalności gospodarczej, a następnie podnajął spółce X. (k. 66 akt admin.). Z kolei w oświadczeniu pisemnym z dnia [...] r. stwierdził, że spółce X. wynajął - "pozostałą część nieużytkowaną lokalu" (k. 68 akt admin.). Bezsporne tymczasem w sprawie jest, że skarżący nie prowadził w tym konkretnym lokalu działalności handlowej, gastronomicznej czy usługowej, lokal był czynny 24 godziny, bez udziału osoby nadzorującej urządzanie gier. Skarżący, ani jego pracownik lub inna upoważniona przez niego osoba, nie przebywała w lokalu w momencie przybycia funkcjonariuszy celnych, w lokalu podane były dwa numery telefonów do kontaktu. Nie stwierdzono, aby były to numery telefonów należących do skarżącego, chociaż to skarżący pojawił się w lokalu podczas czynności kontrolnych po tym, jak funkcjonariusz wybierając jeden z tych numerów, rozmawiał z nieustaloną co do tożsamości kobietą, informując ją o zamiarze przeprowadzenia czynności kontrolnych.

W ocenie Sądu sam fakt udostępnienia lokalu najemcy nie jest w okolicznościach faktycznych sprawy wystarczający do uznania skarżącego za "urządzającego", skoro nie ustalono nawet, czy skarżący w ogóle otwierał lub zamykał lokal, czy to skarżący monitorował sprawność automatów i ewentualnie zawiadamiał serwisanta, czy to skarżący odpowiadał za utrzymanie porządku i czystości w lokalu, nie ustalono ponadto żadnych innych zachowań skarżącego, poza tymi, który wynikały z umowy najmu.

Zdaniem Sądu, tego rodzaju istotne fakty i okoliczności dotyczące sposobu organizowania gier i zasad eksploatacji automatów w przedmiotowym lokalu można było ustalić w postępowaniu prowadzonym wobec spółki X., jako najemcy. Ponadto organy mogły rozważyć możliwość przesłuchania innych osób (np. korzystających z automatów) .

W ocenie Sądu brak dostatecznych ustaleń był konsekwencją naruszenia przez organy przepisów postępowania wskazujących na sposób gromadzenia dowodów i ich oceny (art. 187 § 1 O.p. i art. 191 O.p.). Wobec odmowy składania zeznań przez skarżącego, organy celne zbyt pochopnie nie uwzględniły wniosków dowodowych zgłoszonych przez skarżącego (przesłuchanie prezesa zarządu spółki X. oraz dowodów zebranych w postępowaniu prowadzonym przeciwko tej spółce – wnioski dowodowe – k. 29 i 35 akt admin.). Przeprowadzenie tych dowodów być może pozwoliłoby ustalić jakie faktyczne czynności wykonywał skarżący (jako wynajmujący) w związku z wstawieniem automatów do gier do przedmiotowego lokalu, a które nie wynikały wprost z zawartej umowy najmu. Zdaniem Sądu, odmawiając przeprowadzenia tych dowodów, organy naruszyły art. 188 O.p. Wskazane naruszenia przepisów postępowania mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Jakkolwiek badanie zasadności zawartych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego wydaje się przedwczesne, to zdaniem Sądu ustosunkowania się wymaga podniesiona przez skarżącego, w kontekście zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h., kwestia skutków braku notyfikacji przepisów technicznych i wywodzony na tej podstawie wniosek o bezskuteczności przepisów zastosowanych przez organy celne.

Przedstawiona w tym zakresie argumentacja skarżącego nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do tego spornego zagadnienia należy wskazać na powołaną już uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., wydaną w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej w skrócie: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada

2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego tu zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Rozstrzygając sprawę ponownie organy celne podejmą próbę ustalenia szerszego kontekstu okoliczności faktycznych związanych ze sposobem organizowania gier na automatach w lokalu skarżącego, w celu ustalenia bez uzasadnionych wątpliwości, czy skarżącemu można przypisać zachowania pozwalające uznać go za "urządzającego gry na automatach". Przy ocenie postawy skarżącego należy wziąć pod uwagę te jego zachowania, które mogą wskazywać na jego ewentualne zaangażowanie w działalność w zakresie gier na automatach wbrew przepisom u.g.h. (por. powołany wyżej wyrok NSA wydany w sprawie II GSK 2736/16). Co do zasady organy celne słusznie podnoszą, że kontrola przeprowadzona w dniu [...] r. była kolejną w toku której ujawniono w tym lokalu automaty do gier. Pomimo pierwszej kontroli, w wyniku której zostały zatrzymane automaty, skarżący nadal umożliwiał spółce X. prowadzenie w tym lokalu nielegalnej działalności.

Mając powyższe na uwadze, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a) i c), art. 135 oraz art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a.