Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1732/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-02-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 22 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 3 marca 2015 r. sygn. akt I SA/Ke 24/15 w sprawie ze skargi [A.] w K. na decyzję Zarządu Województwa Świętokrzyskiego z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. odstępuje od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego w całości.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 3 marca 2015 r., sygn. akt I SA/Ke 24/15, oddalił skargę Ś. z siedzibą w K. na decyzję Zarządu Województwa Świętokrzyskiego z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił na wstępie stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że projekt strony skarżącej nr [...] pn: "e-Zdrowie w Województwie Świętokrzyskim, rozbudowa i wdrażanie systemów informatycznych w jednostkach służby zdrowia - etap I" został zakwalifikowany do dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego na lata 2007 – 2013 i Zarząd Województwa Świętokrzyskiego w dniu 31 grudnia 2010 r. zawarł ze skarżącą Umowę o dofinansowanie nr [...].

W wyniku audytu przeprowadzonego w 2012 r., przez Urząd Kontroli Skarbowej w Kielcach stwierdzono naruszenie przez skarżącą art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. DZ. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami Instytucja Zarządzająca wszczęła czynności kontrolne, które potwierdziły nieprawidłowości w przeprowadzonych przez skarżącą postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych w ramach realizacji ww. Projektu, przedstawione w Informacji pokontrolnej nr [...] z dnia 21 czerwca 2013 r.

W związku ze stwierdzonym naruszeniem Instytucja Zarządzająca nałożyła na skarżącą korektę finansową w łącznej wysokości 611.654,41 zł na podstawie § 10 ust. 4 Umowy, zgodnie z Taryfikatorem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE." Z uwagi na fakt, że środki te zostały uprzednio przez Zarząd wypłacone, rozliczone i ujęte w odpowiednich deklaracjach wydatków do Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) Instytucja Zarządzająca wezwała skarżącą do zwrotu wykorzystanego niezgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych dofinansowania w ww. wysokości wraz z odsetkami, a następnie decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] orzekła o zwrocie przez skarżącą części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) wraz z odsetkami.

Decyzja z dnia [...] grudnia 2013 r. została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją Zarządu Województwa Świętokrzyskiego z dnia [...] marca 2014 r. Odnosząc się do kwestii stwierdzonych naruszeń Instytucja Zarządzająca wskazała, że skarżąca zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych zobowiązana była do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Skarżąca jako zamawiający w 11 z 13 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dokonała umieszczenia w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zapisów, które nakładają ograniczenie terytorialne dla potencjalnych wykonawców usług gwarancyjnych. W treści załączników do SIWZ, objętych przetargami strona jednoznacznie wskazywała, że usługi gwarancyjne sprzętu objętego zamówieniem, muszą być świadczone przy udziale serwisu producenta lub jego autoryzowanego dystrybutora mającego siedzibę na terenie Polski. Takie postawienie przez stronę wymagań związanych z nałożonym ograniczeniem terytorialnym (teren Polski) powodowało dyskryminację i ograniczenie potencjalnym wykonawcom w dostępie do udziału w danym postępowaniu. Ponadto skarżąca w 2 z 13 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w treści SIWZ, wskazała, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą się ubiegać jedynie podmioty, które posiadały wiedzę i doświadczenie przy realizacji zamówień z zakresu promocji projektu o wartości 100.000 zł netto, przy szacowanej wartości zamówienia na kwotę: 83.185,37 zł. Instytucja Zarządzająca uznała, że skarżąca nieadekwatnie do wartości przedmiotu zamówienia ustaliła warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności do wykonania tego zamówienia. Postawienie powyższych wymagań dopuściło do dyskryminacji i ograniczenia dostępu potencjalnych wykonawców do udziału w postępowaniu, a tym samym stanowiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Stawiane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu winny być proporcjonalne, adekwatne do przedmiotu zamówienia, nie mogą w drodze nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu niektórych wykonawców, a także nie mogą stawiać w uprzywilejowanej pozycji niektórych z nich. Każde ograniczenie konkurencji musi być uzasadnione obiektywnie istniejącymi potrzebami Zamawiającego, które musi on wykazać. Organ wskazał, że stwierdzone naruszenia miały jedynie potencjalny wpływ na wynik postępowania, gdyż z tego powodu żadna oferta nie została odrzucona i żaden z wykonawców nie podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie tego zamówienia.

W skardze na powyższą decyzję skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 7 w zw. z art. 77 i 107 k.p.a. poprzez nierozpoznanie w sposób wyczerpujący zebranego materiału dowodowego;

- art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy nie doszło do dyskryminacji i ograniczenia dostępu potencjalnych wykonawców do udziału w postępowaniach, a tym samym nie nastąpiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania;

W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzająca podtrzymała stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniosła o oddalenie skargi.

Oddalając skargę na powyższą decyzję Sąd I instancji podzielił stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym sformułowanie warunków udziału we wskazanych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, (nałożenie ograniczenia terytorialnego dla usług gwarancyjnych i wymogu wykazania wiedzy i doświadczenia z zakresu promocji projektów o wartości 100.000 zł przy szacowanej wartości zamówienia na 83.185 zł, w realizacji projektów w których usługi doradcze dotyczyły projektów finansowanych ze środków unijnych) powodowało dyskryminację i ograniczenie potencjalnym wykonawcom w dostępie do udziału w tych postępowaniach, a tym samym naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, uzasadniającą dokonanie korekty finansowej.

Sąd I instancji powołując się na prezentowane w orzecznictwie NSA i TSUE rozumienie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stwierdził, że kryteria ograniczające konkurencję powinny być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą, oraz nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia. Próbą ograniczenia konkurencji może okazać się zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. Uzasadniona jest zatem teza organu, że konstrukcja postanowień SIWZ i zawarte w niej ograniczenie terytorialne miało charakter dyskryminujący. Może ono nie tylko ograniczać w sposób nieuprawniony liczbę wykonawców ubiegających się o zamówienie, a nawet preferować wykonawców krajowych, albo też tych, którzy mają na terenie Polski zakłady serwisowe, albo też wymuszać otwarcie zakładów na terenie Polski, ewentualnie wejście w kooperację z podmiotem krajowym. Określony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu nie może stawiać wykonawców pochodzących z innych państw Unii w sytuacji mniej korzystnej niż wykonawców z Polski. Sąd podzielił przy tym argumentację organu, potwierdzoną orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, że samo posiadanie przez potencjalnego wykonawcę siedziby serwisu na terenie Polski nie gwarantuje szybkości i jakości usług gwarancyjnych, a zatem zamierzonego przez zamawiającego celu. Dla realizacji tego celu istotna jest sprawność działania serwisu, organizacja świadczenia usług serwisowych, przejawiająca się przykładowo w czasie usunięcia awarii. W przypadku ochrony zdrowia i przekazywania danych osobowych uznanych za dane wrażliwe, pożądany efekt w postaci sprawnego i szybkiego serwisu można było osiągnąć inną metodą. Określony warunek nie jest zatem odpowiednim dla zagwarantowania realizacji celu i wykracza poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia.

Zdaniem Sądu I instancji, zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu tylko takich wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia. Przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie tak, by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co należy rozumieć w ten sposób, że nie mogą one być nadmierne, zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych). Sąd zgodził się z oceną organu, że zawarcie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zdolności do wykonania tego zamówienia wymogu wykazania udziału w projektach o wartości przewyższającej znacznie szacowaną wartość zamówienia, jak również wymogu wykazania udziału w realizacji projektów w których usługi doradcze dotyczyły projektów finansowanych ze środków unijnych, miało charakter dyskryminujący, a zatem mogło prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 i art. 107 k.p.a. Sąd I instancji stwierdził, że organ w obszernym uzasadnieniu w sposób wyczerpujący i przekonujący uzasadnił naruszenie ustawy - Prawo zamówień publicznych, powołując w tym zakresie właściwe przepisy prawne oraz stosowne orzecznictwo. Wobec powyższego Sąd podzielił stanowisko organu, że doszło do naruszenia przepisów krajowych ustanawiających wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, które to naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty, tym samym zmienić rozstrzygnięcie przetargu, a zatem potencjalnie spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Zamieszczenie ograniczenia terytorialnego i stawianie nieproporcjonalnych w stosunku do przedmiotu zamówienia wymagań ograniczało w sposób nieuzasadniony krąg pomiotów mających stosowną wiedzę i doświadczenie by w sposób należyty wykonać przedmiot zamówienia. Wskazane naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur dawało organowi prawo do wydania decyzji o ich zwrocie.

W skardze kasacyjnej strona skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i rozpoznanie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.), naruszenie prawa materialnego poprzez nieprawidłową interpretację i nieprawidłowe zastosowanie art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy nie doszło do dyskryminacji i ograniczenia dostępu potencjalnych wykonawców do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez skarżącą, a tym samym nie nastąpiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie podniesionych zarzutów. Podniosła, że wymóg świadczenia usług doradczych w zakresie przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z ustawą - Prawo zamówień publicznych dla projektów współfinansowanych ze środków UE, miał na celu dobór wykonawców, którzy w sposób sprawny i profesjonalny obsłużą procedury związane z prowadzeniem skomplikowanych procesów opartych o przepisy UE. Sąd pominął, że zakres usług, jakie miał świadczyć wykonawca wykraczał poza przygotowanie samych zamówień, obejmowały one również rozliczenie projektu po jego realizacji oraz doradztwo prawne. Posiadanie serwisu gwarancyjnego na terenie Polski wiąże się w sposób bezpośredni z zapewnieniem oraz realną możliwością terminowego serwisowania przedmiotu zamówienia, będącego specjalistycznym sprzętem serwisowym, wykorzystywanym niejednokrotnie w procedurach ratujących życie. W związku ze specyfiką sprzętu (aktywne urządzenia sieciowe oraz serwery pracujące 24h na dobę, obsługujące m.in. laboratoria szpitalne, przekazywanie wrażliwych danych osobowych) jest on serwisowany przez wykonawców w miejscu jego zlokalizowania, a jego ewentualne przewożenie jest utrudnione. Dodatkowo jest to sprzęt bardzo czuły i wrażliwy na uszkodzenia. Nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność, iż po zakończeniu okresu gwarancji koszty serwisu będą obciążały zamawiającego i w tej sytuacji miejsce położenia serwisu będzie czynnikiem cenotwórczym. Mając na uwadze powyższe okoliczności oraz cel projektu, skarżąca stwierdziła, że przygotowując opis przedmiotu zamówienia kierowała się m.in. możliwością weryfikacji zdolności potencjalnych wykonawców do rzetelnego wykonania zamówienia. Sposób opisu warunków dokonany przez skarżącą dawał o wiele większe możliwości weryfikacji wykonawcy, a tym samym zmniejszał ryzyko niewłaściwego wykonania umowy, co w przypadku przedmiotu zamówienia, związanego z ochroną zdrowia i ochroną wrażliwych danych osobowych, miało zasadnicze znaczenie. Dlatego skarga kasacyjna ma usprawiedliwioną podstawę i zasługuje na uwzględnienie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Instytucja Zarządzająca wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasada i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Ze skargi kasacyjnej, która oparta została na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a. wynika, iż istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Zarządu Województwa Świętokrzyskiego w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem, co skutkowało oddaleniem skargi Ś. z siedzibą w K. na tę decyzję. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że niewadliwe przeprowadzone przez instytucję zarządzającą ustalenia faktyczne uzasadniały - zdaniem Sądu I instancji - po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie oceny, że w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia trzynastu postępowań o udzielenie zamówień publicznych ogłoszonych w realizacji projektu pn. "e - Zdrowie w Województwie Świętokrzyskim, rozbudowa i wdrażanie systemów informatycznych w jednostkach służby zdrowia - etap I", strona skarżąca, jako zamawiający, sformułowała naruszające art. 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych warunki dostępu potencjalnych wykonawców do udziału w tych postępowaniach, poprzez ustanowienie ograniczenia terytorialnego dla usług gwarancyjnych (11 postępowań), wymogu doświadczenia i wiedzy w zakresie usług doradztwa przy realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych oraz wymogu doświadczenia i wiedzy w realizacji zamówienia obejmującego promocję projektu o wartości 100.000 zł (2 postępowania), a w konsekwencji po trzecie, wydanie przez instytucję zarządzającą decyzji zobowiązującej do zwrotu części wypłaconego dofinansowania w wysokości, w jakiej - w rezultacie dokonanej korekty - zostały one uznane za wykorzystane niezgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, postawiony w skardze kasacyjnej zarzut błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, nie jest uzasadniony. Operując, zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., w tak określonych granicach, należy stwierdzić, że w niekwestionowanych okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy nie doszło do naruszenia przywołanego przepisu ustawy - Prawo zamówień publicznych w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej oraz w jej uzasadnieniu.

W punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że zgodnie z przywołanym przepisem, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Z adresowanej do zamawiającego na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych normatywnej zasady działania wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może on - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych (oraz nieproporcjonalnych) w relacji do przedmiotu zamówienia, które to nim właśnie powinny być determinowane, w tym rzecz jasna wymogów wyższych niż te, które przewidują przepisy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Jakkolwiek za oczywiste należy uznać, że w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą, doświadczeniem, w tym wymaganymi uprawnieniami i kwalifikacjami, co oznacza, iż zamawiający jest uprawniony do określenia w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w SIWZ warunków i wymogów, to jednak podkreślić należy, że przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa - Prawo zamówień publicznych nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2), tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Ze wskazanego punktu widzenia, tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi więc towarzyszyć nie dość, że wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIWZ nie może ograniczać, ani też wyłączać, to również wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych.

Uwzględniając powyższe, niesporną w rozpatrywanej sprawie okoliczność zawarcia w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia 13 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przywołanych powyżej warunków, w relacji do opisannego w nich przedmiotu zamówienia, ocenić należy nie inaczej, jak tylko naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wyrażające się w stworzeniu ograniczeń w dostępie potencjalnych wykonawców do zamówienia publicznego. W tej mierze podzielić należy zasadność stanowiska Sądu I instancji (por. s. 15 i n. uzasadnienia zaskarżonego wyroku), a w konsekwencji również i instytucji zarządzającej, że sformułowanie w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia 11 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego ograniczenia terytorialnego dla wykonawców usług gwarancyjnych i serwisowych przedmiotu zamówienia poprzez ustanowienie wymogu posiadania przez potencjalnego wykonawcę siedziby serwisu producenta lub jego autoryzowanego dystrybutora na terenie Polski nie daje podstaw, aby uznać go za odpowiedni i adekwatny w relacji do przedmiotu zamówienia oraz zapewniający zamawiającemu oczekiwany przez niego poziom bezpieczeństwa, jakości, czasu reakcji i szybkości usług gwarancyjnych i serwisowych. Zwłaszcza, gdy niezależnie od efektu wyraźnego adresowania w ten sposób preferencji wobec krajowych podmiotów gospodarczych, a tym samym utrudniania, ograniczenia, czy też wręcz wykluczenia od udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potencjalnych wykonawców pochodzących z innych państw Unii Europejskiej podkreślić, że wskazany cel - zważywszy na przedmiot zamówienia - mógł być przecież zrealizowany w inny sposób, w tym poprzez między innymi stworzenie i stosowanie odpowiednich oraz adekwatnych w relacji do przedmiotu zamówienia opisów kryteriów oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z punktu widzenia tego ostatniego spostrzeżenia podobnie ocenić należy również warunek legitymowania się przez potencjalnych wykonawców doświadczeniem i wiedzą w zakresie usług doradztwa przy realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych (postępowanie [X]), a to dlatego, że w relacji do przedmiotu zamówienia omawiany warunek w nieuzasadniony sposób eliminował potencjalnych wykonawców posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie w realizacji podobnych, czy też nawet wręcz tożsamych projektów - podlegających, co należy podkreślić, tak samo jak w rozpatrywanej sprawie wymogom ustawy - Prawo zamówień publicznych - lecz finansowanych z innych źródeł - jak również - gdy chodzi o postępowanie [Y] - warunek zdolności wykonania zamówienia, a mianowicie nieproporcjonalny i nieadekwatny w relacji do przedmiotu zamówienia, warunek legitymowania się doświadczeniem i wiedzą w realizacji zamówienia obejmującego promocję projektu o wartości 100.000 zł. Co nie mniej istotne z punktu widzenia oceny omawianych warunków, jako posiadających charakter ograniczający, strona skarżąca, jako zamawiający w przywołanych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie wskazała, w sytuacji, gdy wprowadzenie do SIWZ postanowień o charakterze ograniczającym konkurencyjność nie jest niemożliwe, na istnienie realnych (racjonalnych i przekonujących) przesłanek równoważących ograniczenie konkurencyjności. W tej mierze, samo odwołanie się do realizacji innowacyjnego w skali kraju zadania nie może być bowiem uznane za wystarczające.

W sytuacji więc, gdy wskazanym warunkom SIWZ towarzyszyłoby nawet tylko i wyłącznie ryzyko ograniczenia stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nich - a w okolicznościach rozpatrywanej sprawy przyjąć należałoby, że konsekwencje tak sformułowanych warunków SIWZ były jednak dalej idące - to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych przywołanym przepisem nie jest bowiem konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12). Dyspozycję normy prawnej dekodowanej z przywołanego przepisu ustawy wyczerpuje już bowiem potencjalne, możliwe i prawdopodobne ograniczenie konkurencji.

Uwzględniając przedstawione argumenty stwierdzić należy więc, że w rozpatrywanej sprawie nie doszło do naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych przez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 oraz art. 207 § 2 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.