Wyrok NSA oz. w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1278/01
NSA oz. w Krakowie
Data orzeczenia: 2003-02-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 601  Budownictwo, nadzór architektoniczno-budowlany i specjalistyczny, ochrona przeciwpożarowa
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Powołane przepisy: article: art. 75
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz. 1071
law: Obwieszczenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 października 2000 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego.
Teza: Organ administracji publicznej nie jest uprawniony do bezkrytycznego przyjęcia za podstawę rozstrzygnięcia opinii, bez jej merytorycznej oceny, tylko dlatego, że sporządziła ją osoba działająca na zlecenie organu i posiadająca odpowiednie kwalifikacje.

TEZY

Organ administracji publicznej nie jest uprawniony do bezkrytycznego przyjęcia za podstawę rozstrzygnięcia opinii, bez jej merytorycznej oceny, tylko dlatego, że sporządziła ją osoba działająca na zlecenie organu i posiadająca odpowiednie kwalifikacje.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu sprawy ze skargi Liliozy P. i Wacława J. na decyzję (...) Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 2 kwietnia 2001 r. (...) w przedmiocie nakazania dokonania zmian i przeróbek - uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; (...).


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 17.11.2000 r., wy daną na podstawie art. 103 ust. 2, art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 81 ust. 1 pkt 2, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane /Dz.U. nr 38 poz. 229 ze zm./ oraz art. 37, art. 40 i art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane /Dz.U. nr 38 poz. 229 ze zm./ i art. 104 Kpa, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. odmówił wydania nakazu rozbiórki budynku mieszkalnego dwurodzinnego z dwoma garażami w dobudowie wraz z infrastrukturą techniczną na działce nr 772 obr. 53 przy ul. P. 13 w K., wybudowanego w latach 1989-1990 przez Urszulę i Henryka K. oraz Krystynę i Zbigniewa K. na podstawie decyzji z dnia 26.06.1987 r. (...) udzielającej pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego dwurodzinnego na działce nr 772 obr. 53 przy ul. P. w okresie jej ważności oraz odmówił wydania nakazu dokonania zmian lub przeróbek polegających na wykonaniu:

- muru oporowego na działce nr 772 od strony granicy z działką nr 775 /Wacława i Franciszka J./,

- robót związanych z odwodnieniem tarasu ziemnego, usytuowanego od strony południowej, w odległości ok. 1 m od granicy z działką nr 769 /Liliozy i Adama P./ i innych robót związanych z odwodnieniem terenu działki nr 772, po wybudowaniu budynku mieszkalnego dwurodzinnego z podpiwniczeniem i rozplantowaniem ziemi pochodzącej z wykopu na teren ww. działki,

- likwidacji piwnic,

- zamurowania okien w ścianie garażu i w ścianie budynku mieszkalnego znajdującego się na działce nr 772 od strony sąsiadującej z działką nr 769 /Liliozy i Adama P./,

- czynności związanych z przywróceniem sposobu użytkowania pomieszczeń w budynku na działce nr 772, zgodnie z ich przeznaczeniem oraz nakazał Urszuli i Henrykowi K., Katarzynie K. i Małgorzacie K. zlikwidowanie kanału rewizyjnego w garażu usytuowanym od ulicy P.

W niezwykle obszernym uzasadnieniu decyzji organ przedstawił historię toczącego się od 1990 r. postępowania administracyjnego związanego z realizacją budynku mieszkalnego dwurodzinnego na działce nr 772 obr. 53 przy ul. P. w K.

Jak podano w uzasadnieniu decyzji, w dniu 3.06.1987 r. uzgodniona została szczegółowa lokalizacja projektowanego budynku dwurodzinnego wraz z przewiązką i 1 garażem.

W dniu 26.06.1987 r. wydana została decyzja udzielająca państwu K. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego dwurodzinnego na działce nr 772 przy ul. P. w K.

W aktach administracyjnych znajduje się jedynie projekt techniczny zamienny wykonany w maju 1988 r.

Załącznikiem do decyzji z dnia 26.06.1987 r. jest mapa sytuacyjno-wysokościowa z naniesionym projektowanym budynkiem z 2 garażami /zgodnie z dostarczonym projektem zamiennym/.

Właściciele sąsiednich nieruchomości od 1990 r. zgłaszali organowi administracji, że wskutek samowolnego prowadzenia budowy, niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, są narażeni na szkody. Podczas kontroli w dniu 10.04.1990 r. i 15.05.1990 r. organ ustalił, że trzy kondygnacyjny, podpiwniczony budynek państwa K. został usytuowany na działce w odległości 3,60 m od granicy działki stanowiącej własność państwa P., a w odległości ok. 1 m od tej granicy wykonany został, na fundamencie betonowym, taras na wys. ok. 0,90 m od terenu. Stwierdzono również podwyższenie o około 1 m wjazdu do garażu i o 0,30 m terenu - w stosunku do najniższego segmentu ogrodzenia Wacława J. W kilkunastoletniej historii sprawy wydawane były decyzje w sprawie:

- nakazania likwidacji tarasu ziemnego od strony działki państwa P. oraz tarasu betonowego i doprowadzenia budowy do stanu zgodnego z zatwierdzoną dokumentacją,

- wykonania wzdłuż granicy z działką Wacława J. muru oporowego zabezpieczającego ogrodzenie,

- wykonania odprowadzenia wód opadowych z dojazdu do garażu,

- skanalizowania terenu działki w sposób uniemożliwiający zalewanie wodami opadowymi sąsiednich parcel,

- nakazania likwidacji tarasu betonowego,

- nakazania inwestorom powierzchniowego odprowadzenia wód opadowych wzdłuż ogrodzenia z między działkami 772 i 769, ze spadkiem w kierunku ul. P., w formie betonowego koryta,

- nakazania zamurowania cegłą szklaną lub luksferami okien w ścianie garażu i wymianę okien zwykłych na okna ze szkła "Pym" w ścianie budynku mieszkalnego na działce nr 772 od strony działki nr 769,

- nakazania wymiany okien w ścianie budynku mieszkalnego od strony działki nr 769 ze zwykłych na okna ze szkła "Pym" Organ I instancji wskazał również w uzasadnieniu swojej decyzji, że decyzją z dnia 31.01.1994 r. decyzja z dnia 26.06.1987 r. o udzieleniu pozwolenia na budowę utraciła ważność.

W uzasadnieniu powołano się również na treść wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 października 1995 r. SA/Kr 2485/94 oraz SA/Kr 209/95 i z dnia 26 czerwca 1998 r. II SA/Kr 321/98, w których sąd wskazał na obowiązek orzekania o dalszych losach budynku zrealizowanego na działce nr 772 w świetle art. 37, art. 40, czy też art. 42 prawa budowlanego z 1974 r.

Sąd podkreślił przy tym, że nie można ograniczać postępowania do zagadnienia odprowadzenia wód opadowych względem przyległej działki, Padając rozstrzygnięcie sprawy wybudowanego niezgodnie z przepisami obiektu na później.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w decyzji z dnia 7.02.2000 r. wyjaśnił, że realizując wiążące wytyczne Naczelnego Sądu Administracyjnego, w postępowaniu należy ustalić pełen zakres nieprawidłowości wymagających doprowadzenia do stanu zgodności z prawem. Organ I instancji podał, że w dniu 2.03.2000 r. odbyły się oględziny na terenie posesji przy ul. P. 13 w celu prawidłowego ustalenia stanu faktycznego i przeprowadzenia szczegółowej analizy dokumentów dla wyczerpującego ustalenia z jakimi konkretnie przepisami obowiązującymi w czasie budowy sporny obiekt został wybudowany niezgodnie. Oględziny oraz szczegółowa i wnikliwa analiza wszystkich dokumentów znajdujących się w aktach sprawy pozwoliła mu stwierdzić, że:

- odnośnie podstaw realizowania obiektu na działce nr 772 przy ul. P. 13:

Budynek mieszkalny dwurodzinny wraz z dwoma garażami w dobudowie oraz infrastrukturą techniczną, usytuowany na działce nr 772 obr. 53 przy ulicy P. w K., został wybudowany przez Państwa Urszulę i Henryka K., Państwa Krystynę i Zbigniewa K. w okresie ważności decyzji pozwolenia na budowę - z naruszeniem określonych w niej warunków /dowody: decyzja pozwolenia na budowę z dnia 26.06.1987 r. (...), wydana przez Urząd Dzielnicowy K. - P., Wydział Urbanistyki, Architektury, Nadzoru Budowlanego i Ochrony Środowiska, według projektu zamiennego, wykonanego przez mgr inż. arch. Franciszka M. w maju 1988 r. i planu realizacyjnego /z naniesionymi budynkami i dwoma garażami/ będącego załącznikiem do decyzji/.

- odnośnie realizacji obiektu:

Obiekt został wybudowany w 1989 r. a prace wykończeniowe zostały wykonane w 1990 r.

W stosunku do zatwierdzonego projektu wykonano odstępstwa:

1. wykonano kanał rewizyjny w garażu od strony ul. P. 13 /dowody: dostarczone do organu orzeczenie techniczne, autor inż. Janusz P. (...)/, stwierdzająca wykonanie budynku w 1989 r. oraz wizja lokalna w terenie w dniu 10.04.1990 r. dokonana przez przedstawiciela organu, stwierdzająca wykonanie prac wykończeniowych w obiekcie.

W dniu 2.03.2000 r. w trakcie wizji stwierdzono, że w garażu usytuowanym od strony ulicy P. znajduje się kanał rewizyjny. Brak jest zapewnienia odprowadzenia ścieków i gazów z dołu rewizyjnego. Państwo Urszula i Henryk K. oświadczyli, /notatka służbowa w teczce nr XI/, że kanał rewizyjny nigdy nie był wykorzystywany i nie będzie, ze względu na wykorzystywanie garażu dla celów własnych i serwisowanie samochodów w stacjach obsługi].

- odnośnie usytuowania obiektu na działce nr 772:

Budynek mieszkalny dwurodzinny wraz z dwoma garażami został usytuowany na działce w odległościach: ściana z oknami przedmiotowego budynku w odległości 3,75 m od granicy z działką nr 769 /P.P. P./ oraz w odległości od ściany budynku 4,40 m do granicy z działką nr 775 /P. J./. Plan realizacyjny przewidywał usytuowanie obiektu w odległościach 3,70 m od granicy z działką nr 769 i 4,30 m od granicy z działką 775 /dowody: inwentaryzacja geodezyjna powykonawcza, uzgodniona w ZUDP oraz pomiar obiektów budowlanych względem granic działki nr 772 dokonany przez uprawnionego geodetę mgr inż. Jerzego O. w dniu 25.01.1998 r. /teczka 3 - przyjęcie do użytkowania/ oraz plan realizacyjny jako zał. do decyzji pozwolenia na budowę /teczka I//.

W aktach sprawy w protokole z dnia 9.03.1998 r. z wizji lokalnej przeprowadzonej przez przedstawicieli Wydziału Nadzoru Budowlanego, zmierzona odległość między ścianą budynku na działce nr 772 a licem muru ogrodzeniowego wynosi 3,68 m /mierzona taśmą stalową/ organ stwierdza dalej, iż rozbieżności w podaniu przedmiotowych odległości nie mogą kwestionować prawidłowości wykonanej inwentaryzacji geodezyjnej określającej odległości od granic działek, a tym samym podważania wiarygodności przedłożonego dokumentu, gdyż została ona wykonana przez uprawnioną osobę. Pomiar w terenie dokonany był do lica muru ogrodzeniowego /który nie pokrywa się z granicą między działkami/.

- odnośnie odstępstwa od zatwierdzonej dokumentacji:

W związku z faktem, iż budynek mieszkalny dwurodzinny z dwoma garażami, został zrealizowany w 1989 r. i wykończony w 1990 r. w okresie ważności decyzji pozwolenia na budowę, organ stwierdził odstępstwa od zatwierdzonej dokumentacji /kserokopia projektu technicznego, będącego załącznikiem do decyzji pozwolenia na budowę, znajduje się w aktach sprawy - złożona przez Henryka K. w dniu 9.11.2000 r./.

- odnośnie wybudowania kondygnacji piwnic:

Zarówno orzeczenia techniczne dostarczone do organu, jak i wizje w terenie dokumentują istnienie jednej kondygnacji piwnic o wysokości ok. 2,00 m. Nie jest prawdą istnienie dodatkowej kondygnacji piwnic, ani też istnienie pomieszczeń piwnicznych o wysokości ok. 5,00 m.

/dowody: orzeczenie techniczne i inwentaryzacja wykonana 25.11.1994 r. przez inż. Edwarda Z., naniesiona na inwentaryzacji wys. piwnic wraz ze stropem 2,35 m/.

- odnośnie wysokości budynku, zmiany przeznaczenia pomieszczeń parteru i usytuowania kotłowni:

Wysokość budynku zgodnie z dostarczoną inwentaryzacją jest zgodna z projektem technicznym, jak również z inwentaryzacją architektoniczno-budowlaną wykonaną przez osobę uprawnioną. Nie może być mowy w przedmiotowym budynku o zmianie sposobu użytkowania, gdyż mimo zmienionych funkcji niektórych pomieszczeń w związku z wybudowaniem piwnic, budynek pozostał jako mieszkalny. Nie jest w nim prowadzona żadna działalność gospodarcza. Odbiór kominiarski i dostawa gazu do budynku świadczą o prawidłowości usytuowania kotłowni /dowody: inwentaryzacja inż. Edwarda Z., opinia kominiarska, umowa dostawy gazu/.

- odnośnie wykonania kanału rewizyjnego w garażu:

Wykonano kanał rewizyjny w garażu od strony ulicy P. 13, który nie był przewidziany w projekcie. W chwili obecnej, brak jest zapewnienia odprowadzenia ścieków i gazów z dołu rewizyjnego. W związku z powyższym, nakazano jego likwidację.

/dowody: w dniu 2.03.2000 r. w trakcie wizji stwierdzono, że w garażu usytuowanym od strony ulicy P. znajduje się kanał rewizyjny. Brak jest zapewnienia odprowadzenia ścieków i gazów z dołu rewizyjnego. Państwo Urszula i Henryk K. oświadczyli, /notatka służbowa w teczce nr XI/, że kanał rewizyjny nigdy nie był wykorzystywany i nie będzie, ze względu na wykorzystywanie garażu dla celów własnych i serwisowanie samochodów w stacjach obsługi/.

- odnośnie wykonania tarasu betonowego:

Wykonanie tarasu betonowego od strony działki nr 775, nastąpiło zgodnie z projektem technicznym, a odprowadzenie wód opadowych następuje na teren własny, wody nie przedostają się na teren sąsiedni, ponieważ jest on ogrodzony.

/dowód: ekspertyza inż. Janusza Jedynaka/.

- odnośnie wykonania ogrodzenia od strony ulicy P.:

Państwo Urszula i Henryk K., oświadczyli, że w chwili zakupu ich działka była ogrodzona ze wszystkich stron. Natomiast po zakończeniu budowy obiektu na działce nr 772, odrodzenie zostało wzmocnione i wyremontowane.

- odnośnie prawidłowości wykonywanych robót przy realizacji obiektu:

W związku z brakiem dziennika budowy, do organu dostarczono niezbędną dokumentację w celu stwierdzenia prawidłowości wykonywania robót.

Państwa Lilioza i Adam P. oraz Wacław J. w pismach kierowanych do organu nadzoru budowlanego wnosili o kontrolę usytuowania obiektu na działce nr 772 w związku z wykonaniem okien w ścianie budynku, w odległości mniejszej niż 8.00 m od budynku usytuowanego na działce nr 769 /P.P. P./.

W związku z zapadłą w 1994 r. decyzją orzekającą utratę ważności pozwolenia na budowę organ rozstrzygając przedmiotową sprawę w aspekcie dokonanej samowoli budowlanej przeprowadził postępowanie wyjaśniające w sprawie zgodności usytuowania obiektu z obowiązującymi w czasie jego realizacji, przepisami. Organ stwierdził, że obiekt został usytuowany na działce, zgodnie z zatwierdzonym planem realizacyjnym. Został wybudowany w latach 1989-1990 w okresie pozwolenia na budowę. W związku z licznymi zarzutami Państwa P., dotyczącymi takiego usytuowania obiektu na działce nr 772, które jak twierdzili uniemożliwia uzyskanie decyzji pozwolenia na rozbudowę istniejącego budynku na działce nr 768, organ zwrócił się do Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w sprawie wydania opinii dotyczącej ewentualnej nadbudowy istniejącego budynku przy ulicy P. 15 w K. oraz prawidłowości usytuowania budynku wraz z garażami na działce przy ul. P. 13. Pismem z dnia 12.05.1988 r. (...) oraz z dnia 15.05.1998 r. (...) Państwowa Straż Pożarna wypowiedziała się zarówno w aspekcie usytuowania przedmiotowego budynku względem istniejącej zabudowy na sąsiedniej działce nr 769 - zgodne z /obowiązującymi w chwili realizacji budynku/ przepisami rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych jakimi winny odpowiadać budynki /Dz.U. nr 17 poz. 62/, jak też projektowanej na niej rozbudowy - Państwo Lilioza i Adam P. uzyskali decyzję pozwolenia na rozbudowę istniejącego budynku mieszkalnego na działce 769.

/dowody: inwentaryzacja geodezyjna powykonawcza, protokoły odbiorów i sprawdzeń, opinia kominiarska, inwentaryzacja architektoniczne- budowlana, orzeczenie techniczne o prawidłowości wykonanych robót, oświadczenie kierownika budowy, odpowiedzi Państwowej Straży Pożarnej /teczka III-Przyjęcie do użytkowania//.

- odnośnie odprowadzenia wód opadowych z działki nr 772 po dokonanej zabudowie:

- uszkodzenie muru ogrodzeniowego między działkami nr 775 /Wacław J., Franciszek J./ i działką nr 772 /Rodziny K./.

- żądanie wyrażone przez Wacława J. dotyczące nakazu wybudowania przez Rodzinę K., muru oporowego na granicy działek,

- konieczność zabezpieczenia działki nr 775 /P.P. P./ przed wodami opadowymi z działki nr 772.

Jak wynika z akt sprawy, problem prawidłowego odprowadzenia wód opadowych z działki nr 772 jest poruszany w licznych pismach i rozstrzygnięciach organów. W rozpatrywanej sprawie, niezależnie od tego czy obiekt zrealizowany został na podstawie decyzji pozwolenia na budowę /w okresie jej ważności - z odstępstwami/ czy też został zrealizowany samowolnie /orzeczono o utracie ważności pozwolenia na budowę/, organ I instancji ma obowiązek rozstrzygnąć o jego losach przy zastosowaniu art. 37, art. 40 lub art. 42 Prawa budowlanego z 1974 r. Tak więc organ podejmował działania przewidziane art. 40 nakazując inwestorom w określonym terminie wykonania zmian i przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości do stanu zgodnego z przepisami. Wszystkie przeprowadzone wizje w terenie, jak również rozstrzygnięcia zapadłe w przedmiotowym temacie, jak również wyrok NSA z dnia 5 października 1995 r., pozwoliły stwierdzić, co następuje: jest faktem bezspornym, że naturalny spływ wód opadowych tj. w kierunku północno - wschodnim, został zakłócony skutkiem prac budowlanych na terenie nieruchomości nr 772 przy ulicy P. Stwierdzono, że naturalny spływ wód opadowych został zakłócony wybudowaniem ogrodzeń działki na terenie nieruchomości nr 775 przy ulicy N.-W. 46, jak również działki nr 769 przy ulicy P. 15. Stwierdzono również, że zagrożenie stanu technicznego ogrodzenia działki nr 775 jest wynikiem zarówno zwiększonego naporu gruntu działki nr 775 jak i wadliwego jego wykonania. Wykonanie ogrodzenia działki nr 775 przy ul. N.-W. 46 przez Wacława i Franciszka J., w sposób istotnie odbiegający od warunków decyzji pozwolenia na budowę ogrodzenia, spowodowało utratę ważności decyzji o pozwoleniu na budowę przedmiotowego ogrodzenia /decyzja z dnia 31.01.1994 r. (...) wydana z upoważnienia Prezydenta Miasta K. i utrzymująca jaw mocy decyzja II instancji (...) z dnia 5.04.1994 r./. W związku z powyższym żądanie przez Wacława J., naprawy istniejącego muru ogrodzeniowego na działce nr 775 lub budowę nowego przez Rodzinę K., poprzez wydanie decyzji nakazującej wykonanie jakichkolwiek prac na terenie działki nr 775 może być skierowane jedynie do właścicieli nieruchomości, lub jego zarządcy. Dlatego organ nadzoru budowlanego nie może wydać żądanej decyzji na Rodzinę K. Natomiast roszczenia związane z ewentualnym odszkodowaniem mogą być przedmiotem rozstrzygnięć na drodze cywilnoprawnej.

Nie stwierdzono również konieczności wykonania jakiegokolwiek zabezpieczenia działki nr 769 przed przenikaniem wód z terenu działki. W związku z zarzutami ze strony Państwa Liliozy i Adama P. dotyczącymi przenikania wód opadowych z działki nr 772, w związku ze zmianą ukształtowania działki w wyniku rozplantowania ziemi pochodzącej z wykopów pod budynek przy ul. P. 13 i wykonania betonowego tarasu przy tym budynku od jego południowej strony, organ po raz kolejny przeanalizował dokumenty znajdujące się w aktach sprawy. Wynika z nich, że w chwili obecnej nie następuje przenikanie wód opadowych na teren działki sąsiedniej nr 769.

Jako dowód w sprawie przyjęto ekspertyzę z miesiąca 1994 r. opracowaną na zlecenie organu I instancji przez Janusza J. - Rzeczoznawcę Budowlanego w zakresie budownictwa wodno-melioracyjnego, przy udziale inż. Andrzeja Sz. - uprawnionego geodety i inż. Wojciecha B. -uprawnionego geologa. Wiarygodności i mocy dowodowej w nin. sprawie odmówiono ekspertyzie z miesiąca grudnia 1991 r. opracowanej przez mgr inż. Zbigniewa Ch. posiadającego uprawnienia projektowe w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz instalacyjno-inżynierskiej w zakresie instalacji sanitarnych, biegłego sądowego w wymienionych wyżej dziedzinach oraz ocenie wykonanych prac i wyceny nieruchomości, ponieważ autor tej ekspertyzy nie wykazał posiadania właściwych w sprawie kwalifikacji zawodowych. Wiarygodności i mocy dowodowej w nin. sprawie odmówiono również opracowaniu z miesiąca kwietnia 1994 r. autorstwa Adama P. -uprawnionego geodety i biegłego sądowego w zakresie geodezji zatytułowanemu "Niezgodności wynikające z analizy Ekspertyzy z marca 1994 r. autorstwa rzeczoznawców: inż. Janusz J. - Budownictwo Wodno-Melioracyjne, inż. Andrzej Sz. - Geodeta, inż. Wojciech B. - Geolog" z powodu nie wykazania przez autora, posiadania właściwych w sprawie specjalistycznych kwalifikacji zawodowych.

Ekspertyza inż. Janusza J. potwierdza prawidłowe odprowadzenie wód opadowych z budynku i z działki nr 772 oraz stwierdza, że nie występuje konieczność wykonywania jakichkolwiek zabezpieczeń.

/dowody: oględziny w dniu 21.01.1993 r. - stwierdzono podwyższenie poziomu terenu działki nr 772 w wyniku rozplantowania ziemi pochodzącej z wykopów, wykonania ogrodzenia działki nr 775 /od strony działki nr 772/ niezgodnie z warunkami decyzji pozwolenia na budowę jak i niezgodnie z warunkami technicznymi /posadowienie fundamentu ogrodzenia na głębokości 55 cm, zamiast min. 80 cm, grubości muru 14 cm, zamiast 20 cm, brak wykonania dylatacji/. Konsekwencją odstępstw była decyzja z dnia 31.01.1994 r. (...) wydana z upoważnienia Prezydenta Miasta K., orzekająca, iż decyzja (...) z dnia 21.04.1975 r., którą udzielono pozwolenia Wacławowi J. i Franciszkowi J. na budowę ogrodzenia działki przy ulicy N.-W. 46 według projektu typowego KB-4.3.7/5 utraciła ważność oraz utrzymująca ją w mocy decyzja wydana z upoważnienia Wojewody K. z dnia 5.04.1994 r. (...)/.

Stwierdzono w czasie wizji, że odprowadzenie wód pochodzenia atmosferycznego z dachu domu przy ulicy P. 13 jak i części powierzchni działki nr 772 - doprowadzona jest do istniejącej kanalizacji.

Zlecona przez organ ekspertyza wykonana przez inż. Janusza Jedynaka w marcu 1994 r. /teczka 2 - ekspertyzy/ została uznana jako dowód w sprawie. Wynika z niej, że podniesienie terenu działki nr 772 i rzekome przenikanie wód nie może następować, gdyż woda opadowa prędzej przenika w głąb gruntu niż spływa po powierzchni terenu.

Decyzja z dnia 31.01.1994 r. (...) wydana z upoważnienia Prezydenta Miasta K. orzekająca, iż decyzja (...) z dnia 21.04.1975 r., którą udzielono pozwolenia Wacławowi J. i Franciszkowi J. na budowę ogrodzenia działki przy ulicy N.-W. 46 według Projektu typowego KB-4.3.7/5 utraciła ważność oraz utrzymująca ją w mocy decyzja wydana z upoważnienia Wojewody K. z dnia 5.04.1994 r. (...).

Wszystkie roboty związane z realizacją obiektu na działce nr 772, zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną z zachowaniem interesów osób trzecich. Dokonane odstępstwa od dokumentacji technicznej są nieistotnymi odstępstwami. Budynek został zrealizowany w taki sposób, iż nie narusza Planu Zagospodarowania Miasta K.

W odwołaniu od tej decyzji Lilioza P. i Adam P. oraz Wacław J. i Franciszek J. wnieśli o jej uchylenie, zarzucając naruszenie par. 29 ust. 1, par. 34 ust. 2, par. 59 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. oraz art. 48, art. 44, art. 45 ust. 1 pkt 1, 2 ust. 2, art. 37 ust. 1, art. 34 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane, a także art. 28, art. 78 par. 1, art. 79 par. 2, art. 81 Kpa.

Odwołujący się podnieśli, że decyzja z dnia 26.06.1987 r. (...) została wydana na projekt I nie zrealizowany. Kolejno unieważniony decyzją z dnia 31.01.1994 r.(...). Zaś II projekt zamieniony /podmieniony/ zrealizowany nie posiadał żadnej decyzji zezwalającej na budowę. Zatem budynki rodziny K. są oczywistą samowolą budowlaną /art. 29 ust. 1, art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Dz.U. nr 38 poz. 229 ze zm./. Podkreślili, że decyzja z dnia 26.06.1987 r. została wydana z naruszeniem prawa, a to poprzez brak udziału w procedurze strony tj. L. i A. P., i opierała się na fałszywym dokumencie jaki przedstawili inwestorzy Urzędowi tj. nieaktualny podkład geodezyjny nie uwzględniający istniejący garaż w dobudowie do domu mieszkalnego na działce P. Stąd wznowienie postępowania w zakresie wydania zezwolenia na budowę na działce 772.

Urząd I instancji w aktach sprawy nie posiada żadnego z ww. projektów, ani też dziennika budowy /art. 34 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Dz.U. nr 38 poz. 229 ze zm./.

Organ pominął budowę trzeciego garażu w granicy z działką 774 bez Warunków zabudowy i zagospodarowania terenu oraz zatwierdzonego projektu - decyzja (...).

Zarzucili, że decyzję (...) z dnia 17.11.2000 r. należy traktować jako kronikę procedury administracyjnej na tle przestępstw budowlanych spowodowanych przez Rodzinę K. naruszających interes prawny osób trzecich tj. Rodziny J. i P., nie zaś za merytoryczno-techniczne rozwiązanie tychże problemów narosłych przez 11 lat, co wiąże Sąd i Urząd poprzez ww. wyroki NSA /art. 30 Kpa o NSA/.

"Nakazanie likwidacji jedynie kanału rewizyjnego w garażu usytuowanym w części należącej do U. i H. K. zakrawa na kpinę z NSA, Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego i stron w sprawie /wyłączając rodz. K./".

Domagali się w dalszym ciągu:

- zgodnie z wyrokami NSA z dnia 4 października 1995 r. SA/Kr 209/95 akt zabezpieczenia muru ogrodzeniowego własność W. i F. J. przed niszczącym działaniem naporu ziemi rozplantowanej z wykopu pod dwie kondygnacje piwnic na działce 772 oraz nieprawidłowym odprowadzeniem wód opadowych z tejże działki na działkę 775. Sposób techniczny tego zabezpieczenia podany przez zainteresowanych w aktach sprawy, lub inny wyznaczony przez Powiatowy Nadzór Budowlany zgodny ze sztuką budowlaną.

- wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie prawidłowego odprowadzenia wód opadowych z tarasu betonowego, usytuowanego od strony działki 769 w odległości 1 metra od granicy w sposób prawidłowy tzn. ze spadkiem na działkę 772 (...). Projekt takiej konstrukcji nie przewidywał.

- wydania rozstrzygnięcia:

- o istniejących piwnicach /dwie kondygnacje/ wykonanych z materiałów zagrażających bezpieczeństwu przedmiotowej budowli, jak też sąsiednich /art. 48 Prawo Budowlane z 1974 r./ - pustaki żużlowe;

- o doprowadzeniu do zgodności z prawem odległości budynków Rodziny K. od granicy 769 z obowiązującymi przepisami tak z 1974 r. jak i po 1974 r. Sposób zabezpieczenia podała Straż Pożarna w postanowieniu z dnia 15.09.1992 r. rozporządzenie Ministra Administracji i Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki /przepisy przeciwpożarowe/.

- o zamianie pomieszczeń gospodarczo - technicznych na mieszkalne, co wymaga czynności zgodnych z art. 44, art. 45 ust. 1 pkt 1, 2 - Prawo Budowlane z 1994 r. żadnych uzupełniających decyzji /aneksów/ Urząd nie wydał.

- w przedmiocie wybudowanego garażu w granicy z działką nr 774 /samowola budowlana w sąsiedztwie garażu dobudowanego do części budynku Małgorzaty i Katarzyny K., znajdującego się w odległości 3 m - obydwa garaże z oknami - przekroczone przepisy przeciwpożarowe/.

- o ogrodzeniu od strony ul. P. wybudowanego bez warunków zabudowy i zagospodarowania terenu oraz zatwierdzonego projektu. Nigdy wcześniej działka nr 772 nie posiadała żadnego od ulicy P. ogrodzenia /art. 37 prawa budowlanego/. Na modernizację istniejącego ogrodzenia od strony ulicy P. L. i A. P. musieli uzyskać warunki zabudowy i zagospodarowania terenu i zezwolenie na budowę. Obie inwestycje tak rodziny K. i P. były realizowane w tym samym czasie. Powiatowy Nadzór Budowlany nie posiada w swoich aktach żadnego z wymienionych na wstępie projektów budowlanych domów rodziny K. ani też dziennika budowy co w oczywisty sposób narusza przepisy ustawy prawa budowlanego z 1994 r. art. 34 oraz rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego /art. 34 ust. 2/. Stanowisko organu I instancji sprowadza się do zaakcentowania wszystkich odstępstw i nieprawidłowości jakich dopuścili się właściciele działki nr 772. Odwołujący się podnieśli, że w budynku przy ul. P. 13 prowadzona jest działalność gospodarcza: w części należącej do Katarzyny i Małgorzaty K. - gabinet laryngologiczny, w części Urszuli i Henryka K. - biuro. Projekt przewidywał tam pomieszczenia gospodarczo - techniczne. Przeniesienie urządzeń gazowych do pomieszczeń technicznych zagraża bezpieczeństwu także budynków sąsiednich /art. 48 prawa budowlanego z dnia 24.10.1974 r./.

Decyzją z dnia 2 kwietnia 2001 r. (...), (...) Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K., na podstawie art. 138 par. 1 pkt 2 w związku z art. 104 Kpa oraz art. 80 ust. 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane oraz art. 37, art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane /Dz.U. nr 38 poz. 229 ze zm./ w związku z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane uchylił zaskarżoną decyzję w całości i nakazał Urszuli i Henrykowi K. oraz Katarzynie K. i Małgorzacie K., właścicielom budynku mieszkalnego dwurodzinnego z dwoma garażami w dobudowie wraz z infrastrukturą techniczną na działce nr 772 obr. 53, przy ul. P. 13 w K. wykonanie następujących zmian i przeróbek niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami:

1. Kanał rewizyjny w pomieszczeniu garażu usytuowanym od strony ulicy P. doprowadzić do stanu zgodnego z par. 160 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki poprzez zapewnienie odprowadzenia ścieków i gazów z dołu rewizyjnego,

2. Bramę ogrodzeniową doprowadzić do stanu zgodnego z par. 278 ust. 5 ww. rozporządzenia poprzez zlikwidowanie możliwości jej otwierania na zewnątrz nieruchomości. w terminie do dnia 30 czerwca 2001 r.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, że decyzją z dnia 17 listopada 2000 r., (...) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat G. - odmówił wydania nakazu rozbiórki budynku mieszkalnego dwurodzinnego z dwoma garażami w dobudowie wraz z infrastrukturą techniczną na działce nr 772 obr. 53 przy ulicy P. 13 w K. Ponadto odmówiono nią dokonania zmian i przeróbek polegających na wykonaniu: muru oporowego na działce nr 772 /Państwa K./ od strony granicy z działką nr 775 /Wacława i Franciszka J./, robót związanych z odwodnieniem tarasu ziemnego, usytuowanego od strony południowej, w odległości ok. 1 m od granicy z działką nr 769 /państwa Liliozy i Adama P./ i innych robót związanych z odwodnieniem terenu działki nr 772, po wybudowaniu budynku mieszkalnego dwurodzinnego z podpiwniczeniem i rozplantowaniu ziemi pochodzącej z wykopu na teren ww. działki, likwidacji piwnic w budynku przy ul. P. 13, zamurowania okien w ścianie garażu i w ścianie budynku mieszkalnego, znajdującego się na działce nr 772 /Rodziny K./ od strony sąsiadującej z działką nr 769 /Państwa P./, czynności związanych z przywróceniem sposobu użytkowania pomieszczeń w budynku na działce nr 772, zgodnie z ich przeznaczeniem.

W sprawie wydano kilka decyzji z których żadna nie rozstrzyga sprawy co do istoty, z uwagi na ograniczenie się do szczegółowych kwestii. Znalazło to dobitne potwierdzenie w trzech wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego - Ośrodek Zamiejscowy w Krakowie:

- z dnia 4 października 1995 r. SA/Kr 209/95 uchylającego decyzję Wojewody K. z dnia 16 listopada 1994 r. (...) w przedmiocie uszkodzenia muru ogrodzeniowego oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji;

- z dnia 4 października 1995 r. SA/Kr 2485/94 uchylającego decyzję Wojewody K. z dnia 7 września 1994 r. (...) w przedmiocie odprowadzenia wód opadowych oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji;

- z dnia 26 czerwca 1998 r. II SA/Kr 321/98 uchylającego uzasadnienie decyzji kasacyjnej Wojewody K. z dnia 9 stycznia 1998 r. (...) w części dotyczącej powodów uznania decyzji organu I instancji za przedwczesną.

W ww. wyrokach stwierdzono, że decyzja orzekająca o utracie ważności pozwolenia na budowę oznacza, że "(...) obiekt na działce nr 772 został wzniesiony z naruszeniem prawa toteż w pierwszej kolejności należało orzec o dalszych losach - w świetle art. 37, art. 40 czy też art. 42 prawa budowlanego". Obowiązkiem zaś organów właściwych w sprawach nadzoru budowlanego jest wyegzekwowanie /o ile nie zachodzą okoliczności określone w art. 37/ od inwestora, właściciela lub zarządcy w drodze stosownej decyzji /art. 40, art. 41 ust. 2 i art. 42 prawa budowlanego z 1974 r., oraz par. 59 ust. 1 rozporządzenia MAGTiOŚ z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego a obecnie art. 57 ust. 1 pkt 2b prawa budowlanego z 1994 r./ doprowadzenia do należytego stanu również terenu budowy (...). Utrata ważności pozwolenia oznacza, że obiekt wzniesiony bez niego, toteż nie można powoływać się na żadne z jego rozważań jak to błędnie za powód uchylenia decyzji przyjął organ II instancji (...)" Organ odwoławczy analizując zaskarżoną decyzję, będąc zgodnie z art. 30 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym związany z oceną prawną wyrażoną w ww. orzeczeniach Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że jest ona w części uzasadnienia niezgodna z tymi wyrokami. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat G. powołuje się bowiem wielokrotnie na zgodność wykonanych robót budowlanych z ww. pozwoleniem na budowę co w świetle powołanych wyroków NSA jest niedopuszczalne.

Organ odwoławczy, działając na podstawie art. 136 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego przeprowadził dodatkowe postępowanie wyjaśniające w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, umożliwiające zakończenie wieloletniej procedury administracyjnej przed organami nadzoru budowlanego, zgodnie z powołanymi wyżej wyrokami NSA. W dniu 22.01.2001 r. pracownicy Wojewódzkiego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w K. przeprowadzili oględziny przedmiotowego obiektu budowlanego, w trakcie których ustalono następujący stan faktyczny:

Przedmiotowa działka, na której znajduje się poddany oględzinom budynek jest uporządkowana, a teren wy plantowany. Ukształtowanie terenu nie powoduje naruszenia par. 79 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki /Dz.U. nr 17 poz. 62/ zgodnie z którym "Odprowadzenie wód opadowych z terenu działki na teren sąsiedniej nieruchomości lub wzdłuż jej granicy opadowych w sposób nie zabezpieczający tego terenu lub obiektu przed przenikaniem wód opadowych jest zabronione. Zakaz ten nie dotyczy naturalnego spływu wód opadowych". Wynika to z faktu, że teren na którym znajduje się przedmiotowy budynek posiada naturalne nachylenie od strony P. 15 /P. P. P./ w kierunku ul. N.-W. /P. P. J./ oraz w kierunku prostopadłym od ulicy P. do ulicy M. Spływ wód opadowych na działki sąsiednie jest ograniczony od strony P. P. P. przez cokół ogrodzenia o wysokości od 15 do 25 cm, zaś od strony P. P. J. przez ogrodzenie wykonane przez P. P. J., którego podmurówka uwzględnia różnicę wysokości między działkami oraz poprzez wpuszczony w ziemię krawężnik betonowy.

Ponadto na terenie przedmiotowej nieruchomości znajdują się studzienki odwadniające. Wody opadowe z połaci dachowej są odprowadzane za pośrednictwem rynien i rur spustowych do kanalizacji miejskiej. Stan techniczny rynien i rur spustowych nie budzi zastrzeżeń. Poddany oględzinom budynek znajduje się w stanie wykończonym i jest użytkowany jako budynek mieszkalny. Stan techniczny budynku nie budzi zastrzeżeń. Brak również przesłanek do stwierdzenia istnienia sygnalizowanego przez stronę odwołującą zagrożenia katastrofą budowlaną. Przedmiotowy budynek jest budynkiem podpiwniczonym. Piwnica jest pomieszczeniem jednopoziomowym o wysokości 195-198 cm. Nie stwierdzono jak zarzuca strona odwołująca się istnienia zejść do drugiej, niższej piwnicy. Nad piwnicą znajdują się trzy kondygnacje oraz poddasze. Ustosunkowując się do zarzutu skarżących, że budynek P.P. K. jest budynkiem sześciokondygnacyjnym należy wyjaśnić, że zgodnie z par. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia "Piwnice, sutereny oraz poddasza w budynkach nie stanowią kondygnacji w rozumieniu przepisów rozporządzenia". Błąd strony odwołującej w kwalifikowaniu przedmiotowego obiektu jako budynku sześciokondygnacyjnego wynika z zaliczania do kondygnacji zarówno poddasza jak i nieistniejących dwu poziomów piwnic. Podczas oględzin stwierdzono również pewne nieprawidłowości. Polegają one na tym, że brama wjazdowa otwiera się na zewnątrz co narusza par. 278 ust. 5 powoływanego rozporządzenia. Ponadto znajdujący się w garażu kanał rewizyjny nie posiada wymaganego przez par. 168 tego rozporządzenia odprowadzenia ścieków i gazów.

Poddając analizie zgromadzony materiał dowodowy, pod kątem wskazań wynikających z ww. wyroków NSA organ odwoławczy stwierdził, że w niniejszej sprawie brak jest podstaw do zastosowania art. 37 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane. Obiekt znajduje się na terenie przeznaczonym pod budownictwo mieszkaniowe oraz nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Usytuowanie przedmiotowego budynku jest zgodne z par. 12 powoływanego rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki /opinie i uzgodnienia w teczce III akt I instancji - przyjęcie do użytkowania/. Tym samym nie są spełnione przesłanki do wydania decyzji z art. 37 Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 40 tego prawa "W przypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wy konanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami".

Organ odwoławczy uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekł na nowo ponieważ zarówno jej podstawa prawna jak i rozstrzygnięcie były niewłaściwe. Powołano bowiem art. 42 ust. 2 Prawa budowlanego podczas gdy może on być zastosowany w sytuacji gdy nie wydaje się na podstawie art. 40 tego prawa nakazu dokonania zmian i przeróbek, wówczas bowiem obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie wynika z godnie z art. 42 ust. 1 Prawa budowlanego z mocy prawa. Ponadto sformułowanie treści rozstrzygnięcia nie obejmowało wszystkich zmian i przeróbek niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami.

Nawiązując do innych zarzutów zawartych w odwołaniu należy podkreślić, iż art. 40 Prawa budowlanego daje organowi podstawę do nakazania wykonania "(...) w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami". Oznacza to więc, iż tenże badając zaistnienie stanu naruszającego prawo poddaje go ocenie zgodności z konkretnymi przepisami, w szczególności techniczno-budowlanymi, nie zaś jak żądają odwołujący się z pierwotnym projektem budowlanym, który zresztą w przedmiotowej sprawie jak wykazano powyżej nie posiada bezwzględnej wartości dowodowej. Ustawodawca przewidział bowiem możliwość wystąpienia odstępstw od pierwotnych zamierzeń inwestycyjnych, pod warunkiem wszakże spełnienia określonych w przepisach techniczno-budowlanych kryteriów. Tym samym zakres odstępstw od pierwotnego zamiaru inwestycyjnego nie musi być tożsamy z zakresem objętym decyzją nakazową z art. 40 Prawa budowlanego. Po przeanalizowaniu całości akt sprawy, organ odwoławczy stwierdził, że w niniejszej sprawie występuje tego typu sytuacja.

Podkreślił również, że niniejsza decyzja kończy jedynie postępowanie przed organami nadzoru budowlanego. Oddanie przedmiotowego obiektu do użytkowania wymaga uzyskania decyzji właściwego organu administracji architektoniczne - budowlanej o pozwoleniu na użytkowanie. Z punktu widzenia prawnego niniejszy budynek, choć faktycznie użytkowany nie jest więc oddany do użytkowania, nie można więc prowadzić jak chcą strony odwołujące się postępowania administracyjnego w przedmiocie użytkowania obiektu niezgodnie z przeznaczeniem.

W skardze na powyższą decyzję Lilioza P. i Wacław J. wnieśli o jej uchylenie zarzucając, że wydana została z naruszeniem prawa, a to:

- art. 7-8, art. 77, art. 107 par. 3, 136 w zw. z art. 75, art. 79 par. 2, art. 80-81 w zw. z art. 10 par. 1 i 3, art. 84 par. 1, art. 78 par. 1 Kpa i art. 30 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym,

- art. 40, art. 41 i art. 42 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane,

- par. 5, par. 55, par. 58 pkt 1 i 2, par. 32 pkt 1 i 2, par. 57 ust. 1 pkt 2b rozporządzenia MGTiOŚ z dnia 20 lutego 1975 w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego,

- art. 1, art. 7 pkt 1 ppkt 1 i 2, art. 28 pkt 1 i 2, art. 29 pkt 1 ppkt 7, art. 55 pkt 1 ppkt 2, art. 57 pkt 1 ppkt 2a i ppkt 4 i 4 oraz pkt 2, 59 pkt 1 ppkt 1 w związku z art. 87 pkt 1 ppkt 1 i ppkt 2 w związku z art. 5 pkt 1 ppkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

Zarzucili, że decyzja obejmuje jedynie dwa marginalne odstępstwa od przepisów budowlanych a pomija wszystkie inne odstępstwa, których dopuścili się inwestorzy.

I tak, przedmiotem postępowania jest budynek z trzema, a nie dwoma garażami, jak ustala organ. Trzeci garaż wybudowany został w granicy i jest samowolą budowlaną. Fakt ten został odnotowany w protokole oględzin przeprowadzonych w 2001 r. przez Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego.

Stan faktyczny ustalony przez organ nie odpowiada prawdzie.

Inwestorzy podnieśli poziom działki nr 772 od strony działki nr 769 o około 1 m w stosunku do stanu sprzed budowy, co powoduje, że spływająca woda powoduje dewastację muru ogrodzeniowego utrzymującego ogrodzenie poprzez zamarzanie i rozmarzanie.

Nadto inwestorzy wybudowali od strony działki nr 769 taras betonowy o wymiarach 2,6 m x 3,0 m posadowiony na 0,9 m w gruncie ze spadkiem w kierunku tejże działki, co powoduje zaburzenie naturalnego spływu wód opadowych.

Dlatego też, zdaniem skarżących, to nie murek ogrodzeniowy postawiony na działce nr 769, ale sztuczne podniesienie terenu działki nr 772 zaburzyło naturalny spływ wód opadowych.

Podkreślili, że działka nr 772 nie posiada naturalnego nachylenia od ul. P. 15 /L. P./ w kierunku ulicy N.-W. Obecny poprzeczny przekrój całej działki został sztucznie ukształtowany, do czego uzasadnienie zaskarżonej decyzji się nie odnosi.

Zarzucili również, że nie został wykonany wyrok NSA z dnia 4 października 1995 r. SA/Kr 209/95 dotyczący budowy muru oporowego zabezpieczającego działkę nr 775 własności J. J. Inwestorzy podnieśli teren w tej części działki o 1,5 m.

Skarżący ponownie podali, że inwestorzy wykonali dwie kondygnacje piwnic, czego organ nie ustalił.

Podnieśli, że w przypadku sztucznego podniesienia przez inwestora terenu działki nr 772, powodującego dewastację ogrodzeń sąsiednich i zakłócenie naturalnego spływu wód opadowych, co jest sprzeczne z przepisami rozporządzenia z dnia 20.02.1975 r., sprawę winien rozstrzygać nadzór budowlany a nie sąd.

Zarzucili, że organ nie ustalił z jakich materiałów została wykonana piwnica.

Skarżący podnieśli również, że organ nie wyegzekwował od inwestorów przedłożenia dokumentów wymienionych postanowieniu z dnia 30.06.1994 r., a to:

1/ inwentaryzacji powykonawczej obiektów sporządzonej przez uprawniona, osobę ze szczególnym uwzględnieniem zmian i odstępstw od pierwotnej dokumentacji,

2/ ekspertyzy biegłego rzeczoznawcy określającej prawidłowość wykonanych robót w części samowolnie wykonanych piwnic pod budynkami, tak pod względem konstrukcyjnym, jak i budowlanym. Dlatego też wydanie decyzji opartej tylko na oględzinach jest nieprawidłowe. Skarżący podnieśli również, że zmiana przeznaczenia pomieszczeń ma istotne znaczenie, gdyż w piwnicach zostały, sprzecznie przepisami, założone instalacje gazowo-grzewcze, a skoro w poziomie parteru pomieszczenia techniczno-gospodarcze są używane jako mieszkalne, zmienia to "promień świetlny dla sąsiednich budynków."

Skarżący podtrzymali również wcześniej wielokrotnie podnoszony zarzut, że w aktach administracyjnych brak jest tak zatwierdzonego I projektu budowlanego /niezrealizowanego/, jak i projektu II, nielegalnie podstawionego w miejsce I i zrealizowanego z odstępstwami.

Wreszcie podnieśli, że usytuowanie budynku jest niezgodne z przepisami prawa budowlanego w chwili wydawania zezwolenia na ich budowę na działce nr 772, gdyż zostały usytuowane w mniejszej odległości niż 4 m od granicy sąsiada. Jest to tym bardziej rażące, bo na działce nr 769 istniał już budynek mieszkalny i dwa garaże w dobudowie usytuowane w prawidłowej odległości od granicy działki nr 772.

Dlatego też stwierdzenie, że usytuowanie przedmiotowego budynku jest zgodne z par. 12 powołanego rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jest nieprawdziwe.

Zdaniem skarżących zaskarżona decyzja nie obejmuje wszystkich zmian i przeróbek niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami.

Podali, że pominięto:

- fakt wybudowania 2 kondygnacji piwnic i zastosowanych do ich budowy materiałów,

- nieprawidłowe usytuowanie budynków od granicy sąsiada, mniejszej niż 4 m,

- zmianę przeznaczenia pomieszczeń,

- wybudowanie 3 garażu,

- brak zezwolenia na wykonanie trwałego ogrodzenia od ul. P.

- istotę odniesienia punktu linijki promienia

- wykonanie murów oporowych od strony północnej jak i południowej lub przywrócenia poziomu działki nr 772 sprzed budowy. Skarżący zarzucili, że organ bezpodstawnie odmówił wartości dowodowej projektu budowlanego na podstawie którego inwestorzy uzyskali zezwolenia na budowę.

Podali również, że oględziny przeprowadzone w dniu 26.01.2001 r. zostały dokonane bez ich udziału, gdyż nie zostali wpuszczeni na teren działki nr 772.

W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Strona przeciwna podkreśliła przy tym, że orzeczone zmiany i przeróbki są jedynymi i koniecznymi zmianami i przeróbkami doprowadzającymi obiekt do stanu zgodnego z przepisami.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd Administracyjny bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego /art. 21 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym - Dz.U. nr 74 poz. 368/, nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany granicami skargi.

W ramach tej kognicji Sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu administracyjnego nie naruszono przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania.

Na początku stwierdzić należy, że stosownie do treści art. 30 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym ocena prawna wyrażona w orzeczeniu Sądu wiąże w sprawie ten Sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia.

Ocena prawna, o jakiej mowa w powołanym przepisie, dotyczyć może zarówno samej wykładni prawa materialnego i procesowego, jak i braku wyjaśnienia w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym istotnych okoliczności stanu faktycznego.

Związanie samego Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozumieniu art. 30 powołanej ustawy oznacza, iż nie może on formułować ocen prawnych -sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, a zobowiązany jest do konsekwentnego reagowania poprzez treść nowego wyroku w razie stwierdzenia braku zastosowania się organu do wytycznych sądu w zakresie dalszego postępowania.

Wobec powyższego przypomnieć należy jakie poglądy wyrażone zostały przez Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznawaniu poprzednich skarg.

W sprawie ze skargi na decyzję Wojewody K. z dnia 16.11.1994 r. w przedmiocie uszkodzenia muru ogrodzeniowego toczącej się do SA/Kr 209/95 Sąd wskazał, że wydanie decyzji o utracie ważności pozwolenia na budowę domu udzielonego rodzinie K. oznacza, że "obiekt na działce nr 772 został wzniesiony z naruszeniem prawa, toteż w pierwszej kolejności należało orzec o dalszych jego losach - w świetle art. 37, art. 40 czy też art. 42 prawa budowlanego. Zarzuty i wnioski skarżących nie dotyczą bowiem żadnego oddzielnego przedmiotu lecz likwidacji skutków samowoli jakiej dopuścili się inwestorzy. Pozwolenia na zabudowę działki nr 772 udzielono w konkretnym stanie faktycznym, odzwierciedlonym jeśli chodzi o jej konfigurację w mapie sytuacyjnej i innych dokumentach geodezyjnych sprzed rozpoczęcia robót. Obowiązkiem organów właściwych w sprawach nadzoru budowlanego jest wyegzekwowanie (...) doprowadzenia do należytego stanu również terenu budowy".

W sprawie ze skargi na decyzję Wojewody K. z dnia 7.09.1994 r. w przedmiocie odprowadzenia wód opadowych /SA/Kr 2485/94/ Sąd powtórzył powyższy pogląd dodając, że "zarzuty stron sprowadzały się m.in. do odstąpienia przez inwestorów od istotnych warunków pozwolenia z powodu wykonania podpiwniczenia budynku, którego nie projektowano. Ziemię stąd pochodzącą i spod fundamentów pozostawiono na działce podwyższając jej poziom ze sztucznie wykonanymi spadkami w kierunku działek nr 769 i 775."

W uzasadnieniu wyroku z dnia 26 czerwca 1998 r. w sprawie II SA/Kr 321/98 ze skargi na decyzję Wojewody K. z dnia 9.01.1998 r. w przedmiocie doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem Sąd wyraził pogląd, że w sprawie "chodzi nie tylko o odstępstwo od samego pozwolenia na budowę czy projektu ale i o niezgodność z obowiązującym w owym czasie prawem budowlanym, warunkami technicznymi itp."

W dalszej części uzasadnienia sąd podał, że "postępowanie winno sprowadzić się do likwidacji skutków samowoli w zależności od jej rodzaju i zakresu, który niekoniecznie musi pokrywać się z przyczyną utraty ważności pozwolenia na budowę. Utrata ważności pozwolenia oznacza, że obiekt został wzniesiony bez niego, toteż nie można powoływać się na żadne z jego rozwiązań (...)".

Zatem przesądzone zostało, że przedmiotowy obiekt budowlany wzniesiony został z naruszeniem prawa, a organ rozstrzygając sprawę winien kompleksowo orzec o likwidacji skutków samowoli na podstawie art. 37, art. 40 lub art. 42 prawa budowlanego z 1974 r.

Oznacza to, że w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli organ stwierdzi, że nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, winien wydać decyzję nakazującą wy konanie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego i terenu nieruchomości do stanu zgodnego z przepisami.

Z powyższego z kolei wynika, że ustalanie rodzaju i zakresu dokonanych odstępstw w stosunku do warunków wynikających z udzielonego pozwolenia na budowę było zbędne.

Zadaniem organu było dokładne określenie wybudowanych obiektów, łącznie z ich usytuowaniem w stosunku do granic sąsiednich działek i budynków na nich się znajdujących oraz ustalenie czy poprzez dokonaną zabudowę działki nie nastąpiło zakazane odprowadzenie wód opadowych na tereny sąsiednich działek. Koniecznym w związku z tym było również ustalenie czy na skutek przedmiotowej budowy nie nastąpiła zmiana w sposobie naturalnego spływu wód opadowych z działki inwestorów, co było stałym przedmiotem zarzutów skarżących.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że pomimo prowadzenia postępowania administracyjnego przez kilkanaście już lat i mimo wielokrotnie przeprowadzonych oględzin w sprawie, ustalony przez organ administracji stan faktyczny nie jest wystarczający, a w aktach administracyjnych brak jest nawet wyraźnego, szczegółowego szkicu obrazującego wykonaną zabudowę przedmiotowej działki, z naniesionymi istotnymi odległościami obiektów od granic sąsiednich działek i budynków na nich się znajdujących.

Organ nie ustalił, ile garaży znajduje się na działce nr 772. Opisując odstępstwa od zatwierdzonego projektu nie wymienił trzeciego garażu, stwierdzając jednakże, że zatwierdzony projekt obejmował budynek mieszkalny dwurodzinny z dwoma garażami w dobudowie. Sprawa wybudowania bez pozwolenia trzeciego garażu była zgłaszana przez strony postępowania.

Organ I instancji ustalił, że przedmiotowy budynek usytuowany został na działce w odległościach: ściana z oknami budynku w odległości 3,75 m od granicy z działką nr 769 oraz w odległości od ściany budynku 4,40 m do granicy z działką nr 775. Nie ustalono odległości garażu od granicy sąsiedniej działki.

Stanowisko organu, że przeprowadzając postępowanie wyjaśniające w sprawie zgodności usytuowania obiektu z obowiązującymi w czasie jego realizacji przepisami, stwierdził, że obiekt został usytuowany na działce zgodnie z zatwierdzonym planem realizacyjnym jest sprzeczne z wytycznymi Naczelnego Sądu Administracyjnego, który jednoznacznie wypowiedział się, że "utrata ważności pozwolenia na budowę oznacza, że obiekt został wzniesiony bez niego, toteż nie można powoływać się na żadne z jego rozwiązań".

Nadto zwrócić należy uwagę, że zwrócenie się przez organ I instancji do Komendy Wojewódzkiej Straży Pożarnej o wydanie opinii w sprawie, m.in. prawidłowości usytuowania budynku, nie zwalnia organu od obowiązku samodzielnego dokonania ustaleń w tym przedmiocie. Należy zwrócić w tym miejscu uwagę, że, jak podano w uzasadnieniu decyzji organu I instancji, "pismem z dnia 12.05.1988 oraz z dnia 15.05.1998 r. Państwowa Straż Pożarna wypowiedziała się zarówno w aspekcie usytuowania przedmiotowego budynku względem istniejącej zabudowy na sąsiedniej działce nr 769 - zgodne z /obowiązującymi w chwili realizacji budynku/ przepisami rozporządzenia z dnia 3 lipca 1980 w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki".

Tymczasem pismo z dnia 12.05.1998 r. podaje jedynie, że cytowane rozporządzenie "dopuszczało lokalizację budynków mieszkalnych oraz garaży w odległościach określonych w Waszym piśmie. W tym stanie rzeczy (...) nie wnosi zastrzeżeń z punktu widzenia ochrony przeciwpożarowej". Przy czym podkreślić należy, że w piśmie organu wskazane zostały jedynie odległości między ścianą garażu z oknem i ściany południowej z oknami budynku przy ul. P. 13 od ściany garażu z oknami na działce przy ul. P. 15 oraz ściany południowej z oknami tego budynku przy ul. P. 13 od ściany bez okien budynku przy ul. P. 15, a nie podano odległości przedmiotowego budynku od granicy. Organ II instancji przyjął, że usytuowanie budynku jest zgodne z par. 12 rozporządzenia Ministra Administracji Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki /Dz.U. nr 17 poz. 62/. Nie wskazał jednak okoliczności będących podstawą takiego ustalenia. Treść omawianego przepisu jest następująca:

1. Budynki mieszkalne i gospodarcze na działkach zagrodowych w indywidualnych gospodarstwach rolnych oraz wolno stojące jednorodzinne domy mieszkalne o ścianach z materiałów niepalnych i o pokryciu z materiałów niepalnych lub trudno zapalnych powinny być sytuowane w odległości co najmniej 4 m od granicy działki. Odległość ta może być zmniejszona do 3 m, jeżeli ściana budynku od strony sąsiedniej działki nie ma otworów okiennych lub drzwiowych.

2. Przy istniejącej zabudowie na sąsiedniej działce w odległości większej niż 4 m od granicy działki, odległości określone w ust. 1 mogą ulec zmniejszeniu, z tym że odległość między budynkiem istniejącym a projektowanym powinna wynosić co najmniej 8 m.

Skoro ustalone odległości są mniejsze, niż wynikające z cytowanego przepisu, pogląd organu, że usytuowanie obiektu jest z tym przepisem zgodne, jest błędny.

Organ I instancji nie określił odległości tarasu betonowego od granic sąsiedniej działki.

Na mapie sytuacyjno-wysokościowej stanowiącej załącznik do decyzji z dnia 26.06.1987 r. /której kserokopia znajduje się w teczce 2 zatytułowanej "ekspertyzy"/ nie zaznaczono tarasu betonowego od strony południowej. Został on zaznaczony na mapie sytuacyjno-wysokościowej, uzgodnionej w ZUDP w dniu 1.04.1998 r., bez wskazania odległości od granicy z działką nr 769.

W czasie oględzin w dniu 9.03.1998 r. odnotowano do protokołu, że taras betonowy usytuowany jest w odległości 1 m od granicy działek.

Organ I instancji ustalił, że jest faktem bezspornym, że naturalny spływ wód opadowych tj. w kierunku północno-wschodnim, został zakłócony, skutkiem prac budowlanych na terenie nieruchomości nr 772. Stwierdził jednocześnie, że nie ma konieczności wykonania jakiegokolwiek zabezpieczenia działki nr 769 przed przenikaniem wód z terenu działki nr 772, gdyż "w chwili obecnej nie następuje przenikanie wód opadowych na teren działki sąsiedniej nr 769".

Dokonując takiego ustalenia, oparł się na opinii Janusza J. z marca 1994 r., opracowanej przy udziale Wojciecha B. i Andrzeja Sz. Odmówił wiarygodności i mocy dowodowej opinii opracowanej przez Zbigniewa Ch. w grudniu 1991 r. i Adama P. z marca 1994 r., wobec nie wykazania przez ich autorów posiadania właściwych kwalifikacji zawodowych.

Nie jest to wystarczający powód do negatywnej oceny zebranych w sprawie dowodów.

Nie przyjęcie tych dowodów za podstawę rozstrzygnięcia uzasadnione by było jedynie z powodów merytorycznych wad tych opinii.

Organ nie jest uprawniony do bezkrytycznego przyjęcia za podstawę rozstrzygnięcia opinii, bez jej merytorycznej oceny, tylko dlatego, że sporządziła ją osoba działająca na zlecenie organu i posiadająca odpowiednie kwalifikacje.

Wniosek taki wypływa wprost z treści art. 75 Kpa. Statuuje on otwarty system środków dowodowych, nie przyznając żadnemu z wymienionych dowodów pierwszeństwa czy wyższej rangi. Jeżeli tak, to jeśli organ opiera rozstrzygnięcie na opinii opracowanej na jego zlecenie, "odrzucając" pozostałe, to obowiązany jest do podania przyczyn nieuwzględnienia pozostałych dowodów.

Opinia biegłego, tak jak każdy inny dowód, winna być wszechstronnie przez organ oceniona.

Organ II instancji ustalając fakt, że teren na którym znajduje się przedmiotowy budynek posiada naturalne nachylenie od strony ul. P. 15 w kierunku ul. N.-W. oraz w kierunku prostopadłym od ul. P. do ul. M., nie podał jednak na jakiej podstawie dokonał takich ustaleń i nie odniósł się do ustalenia organu I instancji, że naturalny spływ wód został zakłócony.

Dla prawidłowego ustalenia faktów w tym zakresie niezbędne było porównanie konfiguracji terenu sprzed budowy i obecnie. Tak więc wniosek organu, iż w sprawie nie został naruszony przepis par. 79 warunków technicznych, uznać należy za przedwczesny. Uzasadnienie decyzji narusza przepis art. 107 par. 3 Kpa, nakazujący organowi administracji zamieszczenie w uzasadnieniu decyzji uzasadnienia faktycznego, które powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

Uzasadnienie decyzji organu I instancji mimo zawartego w nim stwierdzenia, że dokonano wnikliwej i szczegółowej analizy wszystkich dokumentów, nie zawiera pełnej oceny dowodów.

Organ dokonując oceny zebranych opinii ograniczył się jedynie do "formalnej" ich oceny według kryterium kwalifikacji biegłych je sporządzających, nie przeprowadzając ich merytorycznej oceny.

Organy obydwu instancji nie ustaliły czasu wykonania aktualnego ogrodzenia działki inwestorów.

Organ I instancji ustala jedynie, że "po zakończeniu budowy obiektu na działce nr 772, ogrodzenie od ul. P. zostało wzmocnione i wyremontowane". Wniosków co do wykonania tego ogrodzenia w zakresie zgodności z przepisami ani organ pierwszoinstancyjny, ani organ odwoławczy nie postawili.

Przy ponownym rozstrzyganiu sprawy rzeczą organu administracji będzie również ustalenie, czy przedmiotowa budowa zgodna jest z par. 175, par. 136, par. 150 i par. 160 /a nie jak podano w uzasadnieniu par. 168/ omawianych warunków technicznych.

Organ ustalić winien również, ustosunkowując się do zarzutów odwołania, czy piwnice wybudowane zostały z właściwych materiałów.

Wobec powyższego, stwierdzając naruszenie przepisów art. 7, art. 77 i art. 107 Kpa, mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 29 i art. 55 ust. 1 ustawy o NSA, należało orzec jak w sentencji.