Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1834/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-11-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1-3; art. 52 ust. 1; art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
journal: Dz.U. 2007 nr 75 poz 492
law: Ustawa z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 136 poz 34
law: Dyrektywa 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie  wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Tekst mający znaczenie dla EOG).
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2;
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
article: art. 22; art. 20;
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 7; art. 77 par 1; art. 80; art. 107 par 3; art. 8
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś – Dębecka (spr.) Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Protokolant ref. staż. Magdalena Koseła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2019 r. sprawy ze skargi ".(...)"Sp. z o.o. z siedzibą w ".(...)" na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia ".(...)" lipca 2019 r. nr ".(...)" w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Uzasadnienie.

Zaskarżoną decyzją z [...] lipca 2019 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej "WIF") z [...] grudnia 2017 r., w której to decyzji WIF;

1.stwierdził, że G. sp. z o. o., z siedzibą w G. prowadziła niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", położonej w G. przy ul. [...], polegającą na nieodpłatnym wydawaniu po dokonaniu zakupu leków herbatek z naklejką "[...]", G. ul. [...] oraz kolportowaniu ulotek z danymi apteki, mapką oraz godzinami jej otwarcia,

2.umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki wskazanej w pkt 1 powyżej, z uwagi na jego bezprzedmiotowość, to jest z powodu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem niniejszej decyzji,

3.nałożył na G. sp. z o. o., z siedzibą w G., karę pieniężną w wysokości 5 000 tysięcy złotych (słownie pięć tysięcy złotych), w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy działalności apteki opisanej w pkt 1,

Jako podstawę prawną zaskarżonej wskazano art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 499 ze zm.- dalej p.f.), oraz art. 138 § 1 pkt 1, w zw. z art. 104 k.p.a.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

I.

W dniu [...] lipca 2017 r., do WIF wpłynęło zawiadomienie o podejrzeniu prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", położonej w G. przy ul. [...], polegającej na wydawaniu herbaty "[...]" z naklejką "[...]", G. [...]" oraz kolportowaniu ulotek z danymi apteki, mapką oraz godzinami jej otwarcia. W zawiadomieniu zawarto informację, że apteka po okolicznych blokach kolportuje ulotki reklamowe, a po zakupach w aptece w dniu [...] czerwca 2017 r. klient otrzymał opakowanie herbaty "[...]" z naklejką "[...]", G. ul. [...]". Do zawiadomienia dołączono zdjęcie herbaty oraz ulotki.

WIF zawiadomił G. sp. z o. o., z siedzibą w G., ( dalej "Strona", "Spółka", "Skarżąca") o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne.

Jednocześnie organ, wezwał Spółkę do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie:

- sprzedaży witaminy [...] i wręczeniu po tej sprzedaży herbaty "[...]" z naklejką "[...]", G. ul. [...]",

- okoliczności wręczania gratisów po zakupach w aptece, ilości i czasu trwania takich praktyk oraz znajdowania się w ofercie apteki herbaty "[...]", kolportażu ulotek z danymi apteki, mapką oraz godzinami jej otwarcia, danych osoby obsługującej pacjentów w dniu [...] czerwca 2017 r.,

- okresu w jakim prowadzono kolportaż ulotek, ilości ulotek, sposobu ich rozprowadzania oraz wskazania czy kolportaż jest nadal prowadzony.

Strona pismem z dnia [...] lipca 2017 r. wyjaśniła, że herbata "[...]" nie znajdowała się w ofercie apteki w dniu [...] czerwca 2017 r., zaś kolportaż ulotek był prowadzony w dniach [...] czerwca 2017 r.- [...] lipca 2017 r., ale w ulotkach zawarto jedynie dane o lokalizacji apteki i godzinach jej pracy.

W toku postępowania WIF przesłuchał świadków. Jeden ze świadków zeznał, że po zakupach w aptece w dniu [...] czerwca 2017 r. otrzymał opakowanie herbaty "[...]" z naklejką "[...]", G. ul. [...]", co odebrał jako reklamę tej apteki. Drugi świadek potwierdził, że klienci apteki po dokonanych zakupach otrzymywali opakowanie herbaty "[...]" z naklejką "[...]", G. ul. [...]". Świadek zeznała, że takie praktyki trwały od [...] czerwca 2017 r. do dnia uzyskania przez Stronę informacji o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. Wskazała, że wydano około 300-400 herbat.

W swoich pisemnych wyjaśnieniach Strona stwierdziła, że nie prowadzi reklamy spornej apteki, ani też jej działalności i wniosła o umorzenie postępowania w sprawie.

II.

WIF wydał w przedmiotowej sprawie decyzję o treści wskazanej powyżej.

W odwołaniu od tej decyzji Spółka wniosła o umorzenie postępowania w pierwszej instancji zgodnie z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

GIF, po zapoznaniu się z zebraną w sprawie dokumentacją, utrzymał w mocy decyzję WIF z [...] grudnia 2017 r.

Przywołując treść art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne organ odwoławczy stwierdził, że co prawda przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób rozumienia tej kwestii został wypracowany z pomocą orzecznictwa Sądów Administracyjnych. Organ odwoławczy zacytował wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 sierpnia 2014 r., o sygn. akt II GSK 1000/13, gdzie wskazano, że art. 52 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne definiuje reklamę produktu leczniczego: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych.".

Zdaniem GIF przyjąć należy, że racjonalny ustawodawca posługuje się na gruncie danej ustawy jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. W konsekwencji, reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego będzie to zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. Zwiększeniem obrotów sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostaw, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.( tak w wyroku z 10 grudnia 2012 r. sygn. akt: VI SA/Wa 1756/12).

Organ zwrócił uwagę , że również Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do orzeczenia z 2 października 2007 r., sygn. akt: II CSK 289/07 wskazał, że: "Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana". Powyższe stanowisko, podzielił również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 października 2016 r., sygn. akt: II GSK 1156/15.

Ponadto w licznych wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (z 24 stycznia 2013 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1908/12, z 17 grudnia 2007 r. sygn. akt: VII SA/Wa 1707/07, z 6 marca 2008 r. sygn. akt: VII SA/Wa 2216/07, z 17 października 2008 r. sygn. akt: VII SA/Wa 698/08, z 20 września 2010 r., sygn. akt: VI SA/Wa 838/10) wskazano, że: "za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.". Prezentowane w przytoczonym powyżej orzecznictwie stanowisko, podziela również Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyrokach: z 11 października 2016 r., sygn. akt: II GSK 682/15, z 26 maja 2015 r., sygn. akt: II GSK 907/14.

Zdaniem GIF, dokumentacja zgromadzona w niniejszym postępowaniu pozwala stwierdzić, że Spółka prowadziła niedozwoloną reklamę działalności spornej apteki ogólnodostępnej, polegającą na nieodpłatnym wydawaniu po dokonaniu zakupu leków ww. herbatek z naklejką "[...]", G. ul. [...]" oraz kolportowaniu ulotek z danymi apteki, mapką oraz godzinami jej otwarcia. Potwierdza to dokumentacja fotograficzna zgromadzona w sprawie, zeznania świadków, oraz Strona w pismach skierowanych do organu I instancji.

W ocenie GIF zarzuty podniesione przez Stronę w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie bowiem brak było uchybień procesowych ze strony organu I instancji, mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

W ocenie organu odwoławczego przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o kolportażu ulotek dotyczących lokalizacji swojej apteki, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Nie ma przy tym znaczenia czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 października 2016 r., sygn. akt: II GSK 682/15).

Zdaniem organu odwoławczego podawanie informacji o lokalizacji i godzin pracy aptek, nie narusza zakazu reklamy o ile nie jest elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach. Tymczasem w realiach przedmiotowej sprawy, zdaniem GIF, działanie polegające na kolportażu ulotek rozpowszechniających treści dotyczące nazwy i lokalizacji apteki, było podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez Spółkę, przez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie do zapoznania się z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług. Dlatego też charakter podejmowanych przez Stronę działań jednoznacznie wskazuje na ich reklamowy charakter. Istotne jest bowiem to, że przeciętny konsument, widząc ulotkę o lokalizacji nowej apteki, nawet taką która nie zawiera elementów ocennych ani zachęty do zakupu, może odebrać ją jako zachętę do skorzystania z usług apteki. Prawne rozróżnienie działań o charakterze informacyjnym od tych o charakterze reklamowym nie wpływa bowiem na całościową ocenę ulotek przez przeciętnego odbiorcę.

Zdaniem GIF stosowana przez Spółkę praktyka nieodpłatnego przekazywania herbat "[...]" po dokonanych zakupach miała na celu zwiększenie atrakcyjności oferty sprzedażowej i podwyższenie w ten sposób pozycji Spółki oraz zwiększenie ilości sprzedawanych towarów. Dodatkowo, oklejenie ww. gratisowych herbat danymi apteki stanowiło publiczny przekaz zachęcający do zakupu w tej aptece.

Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut Strony dotyczący błędnej wykładni prawa materialnego. Zdaniem GIF zarówno nieodpłatne wydawanie po dokonaniu zakupu leków herbatek ze sporną naklejką , jak i kolportaż ulotek z danymi apteki, mapką oraz godzinami jej otwarcia stanowiły reklamę działalności apteki. Nie budzi zatem wątpliwości, że głównym celem ww. działań było zachęcanie do nabywania produktów leczniczych w aptece Spółki.

Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 ww. ustawy) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy).

W ocenie GIF brak było podstaw do zmiany wysokości nałożonej kary pieniężnej

GIF wskazał, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest stosunkowo krótki, bowiem:

a) herbaty "[...]" z naklejką "[...]", G. ul. [...]" były rozdawane klientom apteki od [...] czerwca 2017 r. do [...] lipca 2017 r.,

b) ulotki z danymi apteki, mapką oraz godzinami jej otwarcia były kolportowane w dniach [...] czerwca 2017 r. - [...] lipca 2017 r.;

2. przedmiotem postępowania były dwa rodzaje działalności, a promocja apteki miała intensywny charakter - rozdano około 300-400 sztuk herbaty "[...]" z naklejką "[...]", G. ul. [...]" oraz kolportowano 8479 ulotek z danymi apteki, mapką oraz godzinami jej otwarcia;

3. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez Stronę;

4. Strona odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji;

5. Od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne;

6. Strona nie była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne;

7. Kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Kara w wysokości 5.000 zł jest adekwatna do ustalonego stanu faktycznego, zatem GIF nie znalazł podstaw do jej zmiany na korzyść Strony. Kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Karę pieniężną wymierzono z uwzględnieniem realiów niniejszej sprawy oraz faktu, że przedsiębiorca jest właścicielem 20 aptek ogólnodostępnych, tworzących znaną sieć "[...]".

III.

Skarżąca, niezgadzając się decyzją GIF w terminie zaskarżyła ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając :

"1. Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 499 z późn. zm., dalej: "PF") poprzez:

a. jego błędną wykładnię i uznanie, że wydawanie klientom próbek produktu o niskiej wartości (opakowań herbaty [...]) po dokonanych zakupach stanowiło reklamę Apteki, podczas gdy okoliczności sprawy, a zwłaszcza fakt, że potencjalni klienci nie byli w żaden sposób informowani o tym, że po dokonaniu zakupów w Aptece otrzymają herbatę wskazują, że była to raczej reklama produktu, wręczanego w celu jego przetestowania, niż zachowanie mające na celu reklamę Apteki;

b. błędną wykładnię rzeczonego przepisu i uznanie, wbrew jego literalnemu brzmieniu, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy Apteki stanowi reklamę, podczas gdy ustawodawca w ww. przepisie jednoznacznie wskazał, że informacja taka nie stanowi reklamy: "(...) Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego";

c. jego niewłaściwe zastosowanie polegające na tym, że pomimo ustalenia przez GIF, że kwestionowane w niniejszej sprawie ulotki i naklejki zamieszczone na bezpłatnych próbkach herbaty, wydawanych po dokonaniu zakupu w Aptece, przedstawiają wyłącznie informacje o nazwie, lokalizacji i godzinach otwarcia Apteki, tj. informacje, których podawanie zostało wprost dopuszczone w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 PF, Organ II instancji stwierdził, że Skarżąca naruszyła określony w ww. przepisie zakaz reklamy aptek i w konsekwencji nałożył na nią karę pieniężną w wysokości 5.000 zł.

2. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 z późn.zm., dalej: "kpa") w zw. art. 94 ust. 1 PF poprzez działanie Organu II instancji sprzeczne z zasadą legalizmu, która wymaga by organ administracji działał na podstawie przepisów prawa, podczas gdy w niniejszej sprawie organ zastosował rozstrzygnięcie sprzeczne z literalnym brzmieniem art. 94 ust. 1 PF, stanowiącym że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki nie stanowi reklamy.

3. Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 42 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. 1997 Nr 78, poz. 483, dalej: "Konstytucja RP") statuującego zasadę nullum crimen sine lege, poprzez zastosowanie niedozwolonej w stosunku do przepisów o charakterze karnym i nakładających obowiązek przepisów administracyjnych, rozszerzającej wykładni normy prawnej.

4.Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie art. 7a kpa w zw. art. 94a ust. 1 PF poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości co do treści normy prawnej, tj. art. 94a ust. 1 PF, na niekorzyść Skarżącej i nałożenie na nią obowiązku zapłaty kary.

5.Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 kpa polegające na błędnym, dowolnym ustaleniu, iż działanie Skarżącej w zakresie:

a. nieodpłatnego przekazywania herbat [...] po dokonanych zakupach zostało podjęte w celu "zwiększenia atrakcyjności oferty sprzedażowej i podwyższenia w ten sposób, pozycji Spółki oraz zwiększenia ilości sprzedawanych towarów" oraz że "oklejenie ww. gratisowych herbat danymi apteki stanowiło publiczny przekaz zachęcający do zakupu w tej aptece" , podczas gdy z materiału dowodowego zebranego w sprawie, wynika że:

- Skarżąca w żaden sposób nie informowała o tym, że pacjent po dokonaniu zakupów otrzyma bezpłatne opakowanie herbaty, zatem nie mogło to wpłynąć na jego motywację odnośnie dokonania zakupów w Aptece;

- pacjent otrzymywał herbatę dopiero po dokonaniu zakupów i otrzymaniu paragonu, a zatem najpierw podejmował on decyzję o dokonaniu zakupów w Aptece, a dopiero później otrzymywał bezpłatne opakowanie herbaty,

- nieodpłatne przekazywanie herbat [...] miało na celu umożliwienie pacjentom ich przetestowanie (herbaty miały charakter próbek produktów), a aktywność taka utożsamiana jest przez pacjentów raczej z reklamą konkretnego produktu niż reklamą apteki,

- celem oklejenia ww. gratisowych herbat nalepkami z danymi Apteki było wyłącznie poinformowanie pacjentów o lokalizacji i godzinach pracy nowo otwartej Apteki (przekaz dozwolony na gruncie art. 94a ust. 1 PF)

b. kolportażu ulotek zostało podjęte przez Spółkę "w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece" , podczas gdy z materiału dowodowego zebranego w sprawie, wynika że treść ww. ulotek ograniczona była wyłącznie do informacji o nazwie, lokalizacji i godzinach pracy Apteki i nie zawierała żadnych elementów ocennych i wartościujących, ani zachęty do zakupu, a zatem rzeczywistym celem rozprowadzania ulotek było wyłącznie poinformowanie pacjentów o lokalizacji i godzinach pracy nowo otwartej apteki, aby pacjenci mogli zaspokoić swoje zapotrzebowanie na leki bliżej domu.

6.Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 2, 8, 10 ust. 1,11 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292, zpóźn. zm., dalej: "PP") wzw. z art. 22 Konstytucji RP oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2012 r. (Wersja skonsolidowana Dz.Urz. UEC Nr 326, str. 47, dalej: "TFUE"), poprzez ich niezastosowanie skutkujące ograniczaniem swobody działalności gospodarczej i wolności przepływu usług przez uznanie podawanej przez Skarżącą informacji o lokalizacji i godzinach pracy Apteki za niezgodną z prawem, podczas gdy zastosowanie powołanych norm nakazuje uznać, że jest to działanie zgodne z zagwarantowaną przez Konstytucję RP i prawodawstwo Unii Europejskiej swobodą działalności gospodarczej i swobodą świadczenia usług, więc jest legalne.

7.Naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 129b ust. 2 PF, poprzez wymierzenie Skarżącej kary w wysokości 5.000 zł, która jest karą nadmierną w świetle przesłanek wymiaru kary, którymi powinien kierować się Organ I i II instancji wymierzając karę na podstawie tego przepisu.

8.Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 138 § 1 pkt 2 kpa, poprzez jego niezastosowanie, tj. nieuchylenie decyzji WIF i nieumorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego."

Skarżąca wniosła o uchylenie w całości decyzji GIF oraz poprzedzającej ją decyzji WIF z dnia [...] grudnia 2017 r. oraz umorzenie postępowania administracyjnego.

Ponadto na podstawie art. 267 TFUE wniosła o zwrócenie się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, w którym odpowie na pytanie:

"Czy art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2000/31AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu w postaci art. 94a ust. 1 PF, rozpatrywanemu w postępowaniu głównym, które w celu ochrony zdrowia publicznego nakłada całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności ?"

W uzasadnieniu skargi zarzuty zostały szczegółowo omówione.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W działaniach organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętych rozstrzygnięć, a przytoczona na tam argumentacja jest wyczerpująca.

Przepis art. 94a ust. 1 p.f. wprowadza bezwzględny zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Jednocześnie zgodnie z nim reklamy nie stanowi wyłącznie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Stosownie do ust. 2 art. 94a p.f. nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego sprawuje Wojewódzki inspektor farmaceutyczny, który w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 p.f.).

Na wstępie wypada zaznaczyć, że wskazany przepis art. 94a p.f. został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. 2007 r. nr 75 poz. 492), co było konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia [...] maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zmiany te uzasadniono koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy [...]). Przyjęcie przez ustawodawcę tak szerokiego zakazu reklamy pozostaje w zgodzie z uregulowaniami unijnymi dotyczącymi swobody działalności gospodarczej, reklamy usług (por. pkt 69, 70 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie [...], opubl curia.europa.eu).

Podkreślenia wymaga także, że w aktualnym w sprawie na dzień orzekania przez organy stanie prawnym nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 u.p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego. Wobec tego, posiłkując się definicjami pojęcia reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 p.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega także wątpliwości – co niejednokrotnie było już wskazywane przez sądy administracyjne, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy.

Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy – wbrew zarzutom skargi, organy prawidłowo ustaliły, że cele reklamowe przyświecały też Skarżącej, która w czerwcu i lipcu 2017 r. prowadziła kampanię reklamową spornej apteki, polegającą na nieodpłatnym wydawaniu po dokonaniu zakupu leków herbatek "[...]" z naklejką "[...]", G. ul. [...] oraz kolportowaniu ulotek z danymi apteki, mapką oraz godzinami jej otwarcia tej apteki.

Po drugie, wbrew stanowisku Skarżącej, opisane działania reklamowe - wbrew twierdzeniom Skarżącej - nie były: "reklamą produktu, wręczanego w celu jego przetestowania", ale były nastawione na zachęcanie klientów do dokonania zakupu w spornej aptece.

Jednocześnie, zdaniem Sądu nie mają tu znaczenia podnoszone przez Skarżącą okoliczności, że Skarżąca nie informowała o tym, że pacjent po dokonaniu zakupów otrzyma bezpłatne opakowanie herbaty, zaś " pacjent otrzymywał herbatę dopiero po dokonaniu zakupów i otrzymaniu paragonu". Podobnie bez wpływu na wynik sprawy była interpretacja Skarżącej, że "celem oklejenia ww. gratisowych herbat nalepkami z danymi Apteki było wyłącznie poinformowanie pacjentów o lokalizacji i godzinach pracy nowo otwartej Apteki (przekaz dozwolony na gruncie art. 94a ust. 1 PF)".

Zdaniem Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, organ prawidłowo ocenił i zakwalifikował działanie Skarżącej jako formę reklamy.

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z dnia: 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13).

Sąd zauważa, że reklamę podobnie zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań, a to nie może pozostawać bez wpływu na ocenę skuteczności argumentacji Skarżącej odwołującej się do art. 56 TFUE. Zwłaszcza, gdy podkreślić, że regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne w żadnym stopniu nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu, albowiem nie jest ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej, lecz na cele o których mowa była już powyżej, co jasno i wyraźnie wynika z treści tej regulacji oraz wskazywanych jej funkcji.

W tym stanie rzeczy zarzuty sformułowane w skardze, dotyczące naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania nie zasługiwały na uwzględnienie w całości.

Sąd podziela stanowisko organu, że wręczanie klientom apteki darmowych próbek herbatek, zaopatrzonych w naklejone na ich opakowaniu informację zawierającą nazwę i adres spornej apteki a także kolportowanie ulotek z danymi apteki, mapką oraz godzinami jej otwarcia - w sposób oczywisty narusza zakaz reklamy aptek i ich działalności. Stanowi bowiem zachętę do skorzystania z usług tej apteki. Słusznie zatem organy inspekcji farmaceutycznej uznały, że działanie strony miało na celu wyróżnienie tej apteki od innych aptek a także było podejmowane w zamiarze zainteresowania klientów ofertą apteki.

Odpowiadając na zarzuty skargi co do naruszenia przepisów regulujących swobodę działalności gospodarczej (pkt. 6 petitum skargi) Sąd doszedł do przekonania, że te zarzuty nie są usprawiedliwione.

Jak podkreślono w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 sierpnia 2016 r. w sprawie sygn. akt II GSK 550/15 – przepisy ustawy prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się bowiem niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być więc i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą korzystać z pełni wolności gospodarczej. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Z powyższych przyczyn, zawarty w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest więc sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji. ( por. wyrok NSA z 12 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1613/18).

Wobec naruszenia przez Skarżącą zakazu ustanowionego w przepisie art. 94a ust. 1 p.f., za zasadne Sąd uznał nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej w wysokości 5.000 złotych, na podstawie art. 129b ust. 1 u.p.f.

W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ prawidłowo ustalił wysokość nałożonej kary pieniężnej. Przy wymiarze kary uwzględnił kryteria wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 p.f., czyli okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także, czy doszło już uprzednio do naruszenia przepisów przez kontrolowany podmiot, co wyczerpująco uzasadnił w decyzji. Nie można zatem zarzucić organowi, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

Przy określeniu wymiaru kary ponadto prawidłowo wzięto pod uwagę, że kara musi być dotkliwa dla przedsiębiorcy z uwagi na fakt pełnienia funkcji represyjnej (penalnej), a także, że musi ona być możliwa do spełnienia, ma ona bowiem służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów.

Reasumując, rozpoznając sprawę Sąd nie dopatrzył się ani naruszenia przepisów postępowania, które mogłoby mieć jakikolwiek istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, a więc przede wszystkim przepisów art. 94a ust. 1 i ust. 3 oraz art. 129b ust. 1 p.f. Przeprowadzone postępowanie administracyjne, które zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, zostało poprzedzone postępowaniem dowodowym, w którym organy dowiodły w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 p.f. Według Sądu, ocena organów Inspekcji Farmaceutycznej została przeprowadzona po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego, przeprowadzonym zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Ponadto, należy uznać, że uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają art. 107 § 3 k.p.a., albowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i ich subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady zaufania obywateli do organów praworządnego Państwa, wyrażonej w przepisie art. 8 k.p.a.

Powyższe okoliczności nie uzasadniały uwzględnienia wniosku Skarżącej o zwrócenie się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na wskazane w skardze pytanie prawne.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.