Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 787/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 180 par. 1, art. 191
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 91, art. 2 ust. 3 i 5
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 par. 1, art. 145 par. 1 w zw. z par. 2, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Nikodem (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska-Tylewicz Protokolant: st. sekr. sąd. Ewa Szydłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. wymierzył R. K. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach [...] nr [...] i [...] nr [...] poza kasynem gry w wysokości [...] zł.

W motywach rozstrzygnięcia wskazano, że funkcjonariusze celni ustalili, że w lokalu [...] mieszczącym się w P., w którym działalność gospodarczą prowadził R. K., znajdują się automaty do gier o nazwach [...] nr [...] i [...] nr [...], przypominające swoim wyglądem automaty do gier hazardowych.

W drodze eksperymentu o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia [...] sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ( Dz.U. z 2015 r., poz. 990) dalej "u.s.c.", funkcjonariusze celni wykazali, że gry oferowane na tych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) dalej "u.g.h.", urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Ponadto funkcjonariusze przesłuchali w charakterze świadka wynajmującego lokal R. K., który m.in. zeznał, iż on chce, aby w jego lokalu były urządzenia do gry, które osobiście włącza i wyłącza jak kończy pracę. Urządzenia same wypłacają wygrane pieniądze monetami [...] zł, a żeby zagrać trzeba wrzucić pieniądze.

W konsekwencji ustalenia poczynione w toku kontroli stały się podstawą wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na tych automatach poza kasynem gry. W trakcie prowadzenia postępowania karnego skarbowego uzyskano ekspertyzę biegłego sądowego, sporządzoną z badania ww. automatów do gier, która stanowi dowód w niniejszym postępowaniu podatkowym.

Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału organ stwierdził, że gry na wymienionych na wstępie urządzeniach stanowiły gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Z uwagi na powyższe urządzanie takich gier winno odbywać się wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a brak koncesji stanowi podstawę do nałożenia kary pieniężnej.

Za urządzającego gry uznano skarżącego wskazując, że wyrażając zgodę na zainstalowanie automatów do gier w prowadzonym lokalu i udostępniając lokal dla swoich klientów, w tym także dla uczestników gier, umożliwiał im korzystanie z automatów. Wykonywał czynności związane z obsługą automatów tj. włączał automaty i wyłączał jak kończył pracę. Wreszcie niewątpliwie czerpał korzyści z zainstalowania w jego lokalu automatów, w postaci zwiększenia zysku z prowadzonej działalności, gdyż z powodu urozmaicenia oferty lokalu pozyskał więcej klientów, a w przypadku wynajmu powierzchni lokalu, na której zainstalowano automaty otrzymywał z tego tytułu wynagrodzenie w wysokości [...] zł miesięcznie zgodnie z umową najmu z dnia [...].01.2014 r., a od dnia [...].08.2014 r. zgodnie z zawartym aneksem do ww. umowy czynsz dzierżawny wynosił 25% od sumy przychodów z zainstalowanych urządzeń (tak więc w jego interesie było aby przychód z gry na automatach był jak największy). Powyższe uzasadnia w ocenie organu do stwierdzenia, że podatnik spełnia przesłanki urządzającego gry i tym samym stał się adresatem niniejszego postępowania.

Nie zgadzając się z powyższą decyzją w odwołaniu skarżący reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł o uchylenie tej decyzji oraz o umorzenie postępowania. W odwołaniu zawarto również wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. (sygn. akt III SA/Gl 1979/11). Kwestionowanej decyzji zarzucono naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 w zw. z art. 6 i art. 14 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm. - w skrócie: "Dyrektywa 98/34/WE"), art. 121 § 1 i 2, art. 122 i art. 133 § 1 O.p., art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm. - w skrócie: "K.k.s.").

Po rozpoznaniu odwołania skarżącego Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z dnia 9 marca 2016r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W toku postępowania odwoławczego organ II instancji odmówił zawieszenia prowadzonego postępowania. W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy stwierdził, że jedyną karą, której może podlegać skarżący jest kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosząca [...] zł od każdego z automatów. Celem tej kary jest prewencja oraz restytucja niepobranych należności, gdyż nielegalne, sprzeczne z przepisami ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w tym zakresie powoduje znaczne zmniejszenie wpływów do budżetu państwa z tytułu nieuiszczonych podatków od gier na automatach. Dyrektor Izby Celnej w pełni podzielił stanowisko organu I instancji, w świetle którego gry urządzane na urządzeniu spółki były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oraz, że ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy. Wyjaśniono, że użycie przez ustawodawcę w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "są także" oznacza, że aby gry urządzane na danym automacie uznać za gry na automatach w świetle przepisów ustawy, wystarczającym jest spełnienie jednego z warunków opisanych w art. 2 ust. 3 i 5 powołanej ustawy. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, aby uznać, że gra miała charakter losowy, wystarczy by jeden z jej elementów był losowy. W tym kontekście zauważono, że w toku rozegranych gier ustalono, że grający nie miał żadnego wpływu na końcowe ustawienie bębnów czyli wynik gry. Powyższe świadczy o losowym charakterze gier urządzanych na przedmiotowym automacie. Aby uruchomić którąkolwiek z gier niezbędne jest zasilenie automatów środkami pieniężnymi, co z kolei stanowi o charakterze komercyjnym przedsięwzięcia. W konsekwencji uznano, że Naczelnik Urzędu Celnego dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy, a w decyzji trafnie wskazał, że gry na spornych automatach spełniają kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ II instancji stwierdził, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą podlega karze administracyjnej za delikt, nawet jeżeli ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania stosownej koncesji, czy też zezwolenia. Brak możliwości pozyskania przez osobę fizyczną koncesji, czy też zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach nie usprawiedliwia nieprzestrzegania zasad przewidzianych ustawą o grach hazardowych. Stwierdzono także, że w ustawie o grach hazardowych jasno i precyzyjnie określono, kto podlega karze pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy wynika, że podmiotem podlegającym karze pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry jest urządzający, którego w żaden sposób nie należy utożsamiać tylko i wyłącznie z właścicielem automatów. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, gdyby skarżący nie zgodził się na wprowadzenie automatów do swojego lokalu i tym samym na udostępnianie prowadzonych na nich gier, to nie byłoby mowy o jakimkolwiek urządzaniu gier na tych automatach. Poprzez odpłatną zgodę na wprowadzenie automatów do gier do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów, w tym także dla osób grających na automatach, umożliwianie gry na tych automatach, a także zasilanie ich energią elektryczną, odwołujący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. P. R. [...]i, przesłuchany w charakterze świadka wskazał, że chcę, aby były urządzenia do gry w jego lokalu. Dodatkowo organ zwrócił uwagę, że była to już druga kontrola, w wyniku której wykryto w lokalu podatnika automaty do gier. Tym samym odwołujący miał pełną świadomość, że urządzenia te są nielegalne, a urządzanie gier na nich zagrożone jest karą pieniężną. Strona podała również, że za wynajem powierzchni użytkowej otrzymywała wynagrodzenie, ponadto włącza i wyłącza te urządzenia. O tym, że skarżącego należy uznać za osobę urządzającą gry świadczy również umowa na dzierżawę powierzchni z dnia [...] stycznia 2014r.

Ustosunkowując się do zarzutu bezprawnego prowadzenia przez organ postępowania w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar, organ wskazał, że w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 orzeczono, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem organu odwoławczego brak przepisu art. 14 ust. 1 w u.g.h. nie umożliwi podmiotom dowolnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Sentencja wskazanego powyżej wyroku, w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala jednak przyjąć, że wyrok – co do tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" – odnosi się do wszystkich przepisów ustawy. Wyjaśniono jednak, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania, zdaniem organu odwoławczego, nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Podniesiono przy tym, że z przywołanego powyżej wyroku TSUE wynika w sposób jednoznaczny, że ustalenie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi, winno dokonywać się poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. W tym kontekście podniesiono, że sądy krajowe orzekały, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych. Bardzo istotne jest również to, że prowadzenie gier na automatach przez podmioty lub osoby nie posiadające stosownej koncesji, czy też zezwolenia, jak również urządzanie takich gier w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz zezwoleniu, nigdy nie było legalne. W ocenie organu z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji (sięgającą aż po jej zakazanie) z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Organ odwoławczy zauważył przy tym, że ustawodawca regulując rynek gier hazardowych w Polsce, od samego początku założył, że będzie to działalność reglamentowana, na której prowadzenie dany podmiot będzie musiał pozyskać stosowne pozwolenie, jak również, że będzie ona prowadzona w przewidzianych w ustawie miejscach i po spełnieniu określonych warunków. Zdaniem organu odwoławczego uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, który nie może być stosowany, a co za tym idzie pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Zaznaczono również, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP. Podkreślono również, że w ocenie TK uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

Uznając za chybiony zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. organ II instancji stwierdził, że kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art. 107 K.k.s. Mając na względzie tę okoliczność organ uznał, że nie może być mowy o niedopuszczalnej podwójnej penalizacji tego samego czynu w przypadku gdy charakter obu kar jest odmienny.

Ustosunkowując się do zarzutu oparcia rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., wskazano, że o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Wyjaśniono również, że kara pieniężna nakładana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 powołanej ustawy nie stanowi represji za naruszenie prawa, lecz formę zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków polegających na braku wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w zakresie gier hazardowych. Zdaniem organu II instancji kara administracyjna nakładana na podstawie wskazanych powyżej przepisów nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art. 107 K.k.s. Wskazano ponadto, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia [...] października 2015 r., w sprawie o sygn. P [...] stwierdził, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skarżący, reprezentowana przez pełnomocnika, wniósł o uchylenie powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji, ewentualnie stwierdzenie jej nieważności. W skardze wniesiono również o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie [...], wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania sądowego wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy [...] i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z dnia [...] lipca 2012 r., w sprawach połączonych [...], [...] i [...], został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) art. 122 § 1 i art. 187 § 1 O.p. poprzez pominięcie przez organ istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej zaskarżonej decyzji za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy [...] i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

4) art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

5) art. 121 § 1 i art. 122 O.p., w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza;

6) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa ich wykładnia powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary z uwagi na stwierdzenie, że podejmowane przez skarżącego czynności (wynajęcie powierzchni lokalu) nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

7) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s;

8) art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. poprzez oparcie ustaleń, m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powyższym przepisem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2016 r. pełnomocnik skarżącego, podtrzymując zarzuty w sprawie rozwinął ich argumentację, zakwestionował uznanie strony za urządzającego gry na spornych automatach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Wbrew zarzutom skargi organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Stwierdzając, że na uwzględnienie nie zasługuje zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., Sąd wskazuje, że zgodnie z tym ostatnim przepisem funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd w składzie orzekającym podziela stanowisko, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych (innym niż kasyno), gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 sierpnia 2015 r., o sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wynika z akt administracyjnych, funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzeń, które wyglądem odpowiadały automatom do gier hazardowych. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności procesowych opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem, co świadczy o niezasadności rozważanego zarzutu skargi. W tym kontekście przypomnieć należy, że zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań podatnika nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (por. wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., o sygn. akt II FSK 2504/12, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd stoi na stanowisku, że organy celne uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzenia wstawionych do lokalu skarżącej za automatów do gier w rozumieniu u.g.h., uzasadniły je obszernie, odnosząc się do wszystkich okoliczności.

Kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią sporną, wymagającą rozważenia w pierwszej kolejności, jest zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli ustalić, czy skarżący jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych w realiach niniejszej sprawy okolicznościach faktycznych.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie przepisu art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia [...] sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

W ocenie Sądu, posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia, od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba fizyczna podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Jak słusznie podkreślono w orzecznictwie, organy nie mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać kręgu podmiotów, które można obciążyć sankcją, a granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące między podmiotami (tak NSA w powołanym wyżej wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt II GSK 2736/16).

Zdaniem Sądu, analiza treści zawartej umowy oraz uwzględnienie konsekwencji z niej wynikających, pozwala uznać skarżącego, w świetle pozostałych dowodów zebranych w sprawie, za urządzającego gry na automatach w przedstawionym wyżej rozumieniu tego pojęcia. Dla oceny zachowania skarżącego kluczową kwestią staje się odpowiedź na pytanie, czy bez udziału i zaangażowania skarżącego, w ogóle możliwa byłaby eksploatacja automatu i organizowanie gier w przedmiotowym lokalu. Z bezspornych okoliczności faktycznych wynika, że bez zaangażowania skarżącego, urządzanie gier na przedmiotowych automatach przez spółkę [...] nie byłoby możliwe. W takiej sytuacji ocenić należy, czy aktywność skarżącego była tego rodzaju, że można uznać go jako współurządzającego gry.

W ocenie Sądu już sama treść umowy wskazuje na prawidłowość stanowiska organów celnych. Zawierając tę umowę skarżący wyraził zgodę na umieszczenie, uruchomienie oraz udostępnienie osobom trzecim automatów do gry, czym jak sam podkreślił, chciał, aby w jego lokalu były urządzenia do gry. Wprawdzie strony zawarły na tę okoliczność "umowę dzierżawy powierzchni", jednak co istotne obejmuje ona wiele elementów wykraczających poza zakres typowej umowy najmu w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Na wstępie umowy wyraźnie wskazano, że jej przedmiotem jest dzierżawa części lokalu w celu zainstalowania urządzeń do gier " (...).Skarżący miał zatem świadomość, w jakim celu oddaje powierzchnię w najem i jakie urządzenia będą znajdowały się w lokalu, tym bardziej, że była to druga kontrola, w wyniku której wykryto w lokalu podatnika automaty do gier. Ze znajdujących się w aktach sprawy umowy i aneksu wynika, że [...] zobowiązała się płacić skarżącemu czynsz dzierżawy, najpierw w określonej kwocie, a następnie w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń, tj. 25 % przychodu uzyskiwanego z automatów do gier. Czynsz dzierżawy był płatny w dniu wyjęcia gotówki w oparciu o sporządzony protokół przez przedstawiciela dzierżawcy. Powyższe wskazuje, że kwota za dzierżawę powierzchni przedmiotowego lokalu była bezpośrednio związana z eksploatacją automatów do gier tam zainstalowanych, wysokość wynagrodzeni skarżącego stanowiła określony procent przychodu uzyskanego z tych automatów. Powyższe wskazuje, że kwota za dzierżawę powierzchni przedmiotowego lokalu była bezpośrednio związana z eksploatacją automatów do gier tam zainstalowanych. Ponadto skarżący, organizując działalność włączał i wyłączał automaty, tym samym umożliwiał, bądź nie grę na ww. urządzeniach, był zainteresowany, aby działalność w zakresie gier w jego lokalu była prowadzona i przynosiła jak największe przychody. W ocenie Sądu powyższe dodatkowe obowiązki, jakie przyjął na siebie wynajmujący, a nie najemca, a które nie dotyczą w istocie przedmiotu najmu powierzchni, ale ruchomości należących do najemcy, czyli automatów wykorzystywanych do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej, wskazują, że strony nie łączyła tylko umowa najmu. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącego z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które rozpatrywane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia. Bez wątpienia skarżący był wprost zainteresowany udostępnianiem gier na automatach, nie tylko z tego powodu, że potencjalnie wstawienie automatów do gry mogło wpływać na zwiększenie przychodu z działalności gastronomicznej , ale co najistotniejsze skarżący partycypował w zyskach z urządzanych gier na automatach, czym wyższy był przychód z gier, tym wynagrodzenie skarżącego było wyższe. W ocenie Sądu, w kontekście analizowanego tu pojęcia "urządzającego", istotny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry we własnym lokalu jest niewątpliwie skarżący.

W świetle całokształtu powyższych okoliczności Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. O uznaniu strony za podmiot urządzający gry na automacie jednoznacznie świadczy jej istotny i aktywny udział w procesie urządzania gier na spornym automacie. Z akt sprawy wynika bowiem, co nie jest kwestionowane, że skarżący nie posiada na przedmiotową działalność zezwolenia (ani koncesji). Mając zatem na uwadze powyższe organy obu instancji prawidłowo uznały, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W tym stanie rzeczy za nietrafne należało uznać zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Odnosząc się do drugiego kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 - dalej w skrócie: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (zob. wyrok NSA w Warszawie z dnia 26 listopada 2014 r., o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należy zatem uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew wywodom skargi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z Dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. Również przepisy art. 90 i art. 91 u.g.h. wskazujące organ właściwy do wymierzenia kary, precyzujące termin jej zapłaty, jak też nakazujące odpowiednie stosowanie do postępowania w przedmiocie ich wymierzenia regulacji O.p. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Tym samym nie jest zasadny także zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez pominięcie przez organ w swoich rozważaniach możliwości uznania podstawy prawnej wydanego rozstrzygnięcia za przepis techniczny, ponieważ jest to kwestia o charakterze stricte jurydycznym, nie wymagająca dokonywania jakichkolwiek ustaleń faktycznych. Z tego też tytułu uznając przepisy u.g.h., stanowiące podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu za przepisy nie będące przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, Dyrektor Izby Celnej nie mógł naruszyć art. 122 i art. 187 O.p.

Za nietrafny należy uznać również zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. Odnosząc się do tego zarzutu, należy przypomnieć, że w wyroku TK z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 orzeczono o zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w zakresie, w jakim zezwalają one na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., z wywodzoną art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Sankcja wymierzana na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter administracyjny i nie ma charakteru konkurencyjnego względem odpowiedzialności karnej przewidzianej w k.k.s.

Podsumowując powyższe rozważania, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 p.p.s.a.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.