Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1296/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2014-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję I instancji
określono, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana
Powołane przepisy: article: art. 50, art. 51, art. 48
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mariusz Kotulski Sędziowie WSA Mirosław Bator WSA Krystyna Daniel / spr. / Protokolant Dorota Solarz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi M. M. i W. R. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 12 sierpnia 2013 r., znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana; III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżących M. M. i W. R. solidarnie kwotę 500 /pięćset/ złotych tytułem zwrotu kosztów postepowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z 25.03.2013 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat [...], na podstawie na podstawie art. 51 ust. 5 ustawy z 7.07.1994 r. Prawo budowlane (tj.: Dz. U. 2010, Nr 243, póz. 1623 ze zm.) nakazał inwestorom: M. M. i W. R. rozbiórkę obiektu budowlanego tj. budynku warsztatu samochodowego (diagnostyka) z częścią biurową i magazynową wraz z wewnętrznymi instalacjami: elektryczną, wód - kań, zlokalizowanego na działce nr [...] obr. [...] przy ul. C. w K., wykonywanego w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta z 20.02.2007 r., nr [...], znak: [...] o pozwoleniu na budowę.

W uzasadnieniu organ podał, że prowadzi postępowanie administracyjne w sprawie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, polegających na rozbudowie i nadbudowie będącego w budowie budynku warsztatu samochodowego z częścią biurową i magazynową, zlokalizowanego w K. przy ul. C. na działce [...] obr. [...].

W dniu 26.06.2008 r. organ dokonał czynności kontrolnych dotyczących robót budowlanych związanych z rozpoczęciem budowy warsztatu samochodowego z częścią biurową na działce nr [...] obr. [...] przy ul. C. w K.. W dniu kontroli określono zaawansowanie budowy jako stan surowy otwarty, stwierdzono realizację pierwszej kondygnacji. Ustalono również, że inwestor nie dopełnił obowiązku wynikającego z zapisu art. 41 ust. 4 ustawy Prawo budowlane.

W wyniku czynności kontrolnych prowadzonych w dniu 26.08.2010 r. ustalono, że budynek realizowany na działce nr [...] obr. [...] przy ul. C. w K., jest w stanie surowym otwartym, wykonano dwie, pełne kondygnacje oraz trzecią kondygnację o wysokości ścian, około 1,60 m. Wg oświadczenia inwestora W. R. budowa nie była prowadzona od lipca 2009 r. Jednocześnie stwierdzono brak zabezpieczenia obiektu budowlanego przed wpływem czynników atmosferycznych.

Organ ustalił, że decyzją z 20.02.2007 r. Nr [...] znak: [...] Prezydent Miasta udzielił pozwolenia budowę i zatwierdził projekt budowlany dla zamierzenia budowlanego: budowa warsztatu samochodowego (diagnostyka) z częścią biurową i magazynową wraz z wewnętrznymi instalacjami: elektryczną, wod-kan i co, zlokalizowanego na działkach nr [...] obr. [...] przy ul. C. w K..

Organ stwierdził, że inwestor dokonał istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Stwierdzone odstępstwa polegają na rozbudowie klatek schodowych od strony wschodniej (7,20 m x 5,26 m) i zachodniej (7,49 m x 7,85 m), wysokości całego obiektu oraz nadbudowie 3-ej kondygnacji (ściany do wysokości 1,60 m na dzień czynności kontrolnych z 26.08.2010 r.) będącego w budowie budynku warsztatu samochodowego z częścią biurową i magazynową. Inwestorzy: W. R. oraz M. M., nie legitymują się decyzją o zmianie pozwolenia na budowę. Tym samym w sprawie mają zastosowanie przepisy art. 50-51 ustawy Prawo budowlane.

Postanowieniem z 27.09.2010 r., działając w oparciu o art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane PINB wstrzymał prowadzenie robót budowlanych, ustalił wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń oraz nałożył obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni inwentaryzacji architektoniczne - budowlanej wykonanych robót budowlanych i ekspertyzy technicznej dotyczącej sposobu wykonania wszystkich robót budowlanych i ich zgodności z przepisami w tym techniczno - budowlanymi i zasadami wiedzy technicznej.

W dniu 09.11.2010 r. inwestorzy przedłożyli dokumentację techniczną wykonaną w październiku 2010 r., składającą się z: ekspertyzy technicznej, inwentaryzacji architektoniczno-budowlanej budynku, inwentaryzacji budowlanej elementów konstrukcyjnych budynku. Organ uznał, iż przedłożone dokumenty są kompletne, a informacje w nich zawarte pozwalają na nałożenie na inwestora obowiązku sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego.

W związku z powyższym na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, decyzją z 26.11.2010 r. znak: [...] organ nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi zgodnie z art. 33 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo budowlane oraz zaświadczeniem o którym mowa wart. 12 ust. 7 aktualnym na dzień opracowania projektu. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją nr [...] z 16.01.2012 r., znak: [...] uchylił zaskarżoną decyzję w części określającej termin wykonania obowiązku i w tym zakresie wskazał nowy termin do 31.03.2012 r. a w pozostałym zakresie utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Inwestor w dniu 28.01.2011 r. złożył 4 egzemplarze projektu budowlanego pn. "Projekt zamienny dla przebudowy i nadbudowy budynku magazynów obiektu mieszkalnego wraz z rozbudową wewnętrznej instalacji wód.-kań., co, en. elektrycznej na dz. nr [...], obr [...] przy ul. C. w K., budowa przyłącza kanalizacji opadowej ze zbiornikiem retencyjnym". W dniu 31.01.2011 r. inwestor uzupełnił ww. projekt o branżę konstrukcyjną.

Wobec stwierdzenia nieścisłości w projekcie budowlanym zamiennym złożonym w dniu 28.01.2011 r. i uzupełnionym w dniu 31.01.2011 r., w dniu 13.02.2012 r. pełnomocnik inwestora wypożyczył projekt celem ponownego uzupełnienia. W dniu 27.04.2012 r. inwestor złożył oświadczenie o warunkach przyłączenia do dróg lądowych. Pismem z 21.05.2012 r. pełnomocnik inwestora wniosła do akt niniejszego postępowania zaświadczenie o nie wniesieniu sprzeciwu, w drodze decyzji, wobec zgłoszenia zamiaru budowy 4 miejsc postojowych dla samochodów osobowych przy ul. C., na działkach nr [...], [...] obr. [...] w K.. Jednocześnie, w tym samej dacie pełnomocnik wypożyczył 3 egzemplarze projektu celem uzupełnienia.

Po przeanalizowaniu i sprawdzeniu ww. projektu budowlanego - zamiennego organ stwierdził, iż jest on niezgodny z treścią postępowania administracyjnego wszczętego w sprawie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, polegających na rozbudowie i nadbudowie będącego w budowie budynku warsztatu samochodowego z częścią biurową i magazynową, ponieważ przedłożony projekt zamienny dotyczy przebudowy i nadbudowy budynku magazynowo-mieszkalnego wraz z rozbudową wewnętrznej instalacji wód.-kań., co, en. elektrycznej, budowa przyłącza kanalizacji opadowej ze zbiornikiem retencyjnym. Tym samym stwierdzono niezgodność z zapisami ustaleń decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (decyzja Prezydenta Miasta z 19.08.2009, znak: [...]) ustalającej warunki zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego pn.: " Przebudowa i nadbudowa budynku magazynowo-mieszkalnego, infrastrukturą techniczną na działce nr [...] obręb [...] przy ul. C. a w K.". Organ podkreślił, że ww. decyzja o ustaleniu warunków zabudowy obejmuje zamierzenie przebudowa i nadbudowa budynku magazynowo-mieszkalnego. Jak wynika z analizy projektu budowlanego dla zamierzenia budowy budynku warsztatu samochodowego (diagnostyka) z częścią biurową i magazynową wraz z wewnętrznymi instalacjami: elektryczną, wód. - kań., zatwierdzonego ostateczną decyzją Prezydenta Miasta z 20.02.2007 r. oraz protokołu z czynności kontrolnych z 26.08.2010 r. inwestor dokonał istotnych odstępstw, które polegają na rozbudowie klatek schodowych od strony wschodniej (7,20 m x 5,26 m) i zachodniej (7,49 m x 7,85 m), zmianie wysokości całego obiektu oraz nadbudowie 3-ej kondygnacji (ściany do wysokości 1,60 m na dzień) będącego w budowie budynku warsztatu samochodowego z częścią biurową i magazynową. Natomiast zakres przedmiotowej decyzji o ustaleniu warunków zabudowy z 19.08.2009 r. obejmuje przebudowę i nadbudowę obiektu.

PINB w K. - Powiat [...] sprawdził również zgodność przedłożonego projektu zamiennego zagospodarowania działki z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. W wyniku porównania przedmiotowego projektu zamiennego z projektem pierwotnym stwierdzono, iż na północnej elewacji wykonano otwory okienne wraz z kurtynami EW60/120. Przedmiotowy budynek zlokalizowany jest w odległości od 1,51 m od 1,58 m od północnej granicy działki graniczącej z działkami sąsiednimi tj. działki nr [...] – [...] obr. [...] jedn. ewid. [...]. W myśl § 12 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie lokalizacja budynku z otworami okiennymi narusza przepis w przywołanego ww. paragrafu. Umiejscowienie balkonu na elewacji północnej stoi w sprzeczności z § 5 ww. rozporządzenia.

Ponadto PINB w K. stwierdził, iż przedłożony projekt budowlany zamienny posiada braki i nieścisłości w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 03.07.2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2003 r. Nr 120 póz. 1133). Zakres opracowania projektu zamiennego nie obejmuje zakresu prowadzonego postępowania administracyjnego jak i wykonanych robót budowlanych tj. rozbudowy i nadbudowy będącego w budowie budynku warsztatu samochodowego z częścią biurową i magazynową, a swym zakresie obejmuje przebudowę i nadbudowę budynku magazynowo-mieszkalnego wraz z rozbudową wewnętrznej instalacji wód.-kań., co. en. elektrycznej. Załączone do projektu zamiennego opinie i uzgodnienia odnoszą się w swym zakresie do przebudowy i nadbudowy budynku magazynowo-mieszkalnego. Projekt nie został również zatwierdzony przez rzeczoznawcę w zakresie p.poż i bhp.

Wobec powyższego, w ocenie organu, inwestorzy realizują obiekt budowlany inny, niż na który uzyskali pozwolenie na budowę, zatwierdzone w ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta z 20.02.2007 r., znak: [...]. Zmiany stanowiąc istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego zawarte ww. projekcie budowlanym zamiennym prowadzą do zmiany kategorii obiektu budowlanego w myśl ustawy Prawo budowlane.

Organ konkludował, że z uwagi na fakt, iż przedłożony w dniu 21.01.2012 r. uzupełniony w dniu 31.01.2011 r. oraz powtórnie uzupełniony w dniu 13.02.2012 r. projekt budowlany -zamienny nie jest zgodny z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (decyzja Prezydenta Miasta z 19.08.2009 r.) oraz posiada braki w rozumieniu rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego zastosowanie w sprawie ma art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane.

Odwołanie od ww. decyzji wnieśli M. M. i W. R., domagając się zmiany decyzji i zatwierdzenia projektu zamiennego. Zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie:

- art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane przez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na orzeczeniu nakazu rozbiórki wobec całego obiektu budowlanego wybudowanego na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, w sytuacji gdy nakazem rozbiórki może być objęta tylko ta część obiektu budowlanego, która została wybudowana z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu i tylko w takiej sytuacji, gdy nie jest możliwe doprowadzenie budynku do stanu zgodnego z prawem, albowiem art. 51 Prawa budowlanego ma charakter restytucyjny a nie represyjny;

* art. 35 ust. 3 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego przez jego niezastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło do tego, że organ l instancji odmówił zatwierdzenia projektu zamiennego bez uprzedniego wezwania inwestora do usunięcia dostrzeżonych nieprawidłowości w zakresie określonym w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, w sytuacji gdy odesłanie zamieszczone w ostatnim zdaniu art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego nakazuje stosować odpowiednio do projektu zamiennego przepisy dot. projektu budowlanego;

* art. 7, art. 77 i art. 107 K.p.a. przez dokonanie błędnych, dowolnych i sprzecznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, ustaleń faktycznych polegających m in. na przyjęciu, że: inwestor nie spełnił nałożonego na niego obowiązku dostarczenia projektu zamiennego; inwestor realizuje obiekt inny niż ten, na który uzyskał pozwolenia na budowę; przedłożony projekt zamienny jest niezgodny z zapisami ustaleń decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu z dnia 19 sierpnia 2009 r. oraz posiada braki; stwierdzone w projekcie niezgodności uniemożliwiają doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem.

art. 7, art. 8 i art. 9 k.p.a. przez nieudzielenie stronie koniecznych informacji i wskazówek, co do sposobu i zakresu sporządzenia projektu zamiennego, a także dostrzeżonych przez organ nieprawidłowości i dokumentów, które mogą stanowić jego podstawę, w sytuacji gdy w toku postępowania strony działając osobiście lub przez swoich pełnomocników wielokrotnie zasięgały w PINB informacji odnośnie możliwości zastosowania określonych rozwiązań, dokonywały wskazanych uzupełnień, a także wykazywały gotowość podjęcia wszelkich działań w celu doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z prawem - co w konsekwencji naruszyło podstawowe zasady postępowania administracyjnego, takie jak działanie organów administracji w słusznym interesie obywateli, w sposób budzący zaufanie do organów państwa, a także obowiązek należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania;

art. 107 § 1 k.p.a. przez niewskazanie w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, dlaczego zastosowano najsurowszą z sankcji określonych w art. 51 ust 4 Prawa budowlanego, tj. rozbiórkę całego obiektu budowlanego.

art. 12 § 1 w zw. z art. 35 § 3 K.p.a. przez przewlekłe prowadzenie postępowania, co w konsekwencji prowadzi do narażenia strony na niepowetowaną stratę związaną z niemożnością zakończenia procesu budowlanego.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z 12.08.2013 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej orzeczenia i w tym zakresie orzekł o nakazaniu inwestorom M. M. i W. R. rozbiórki obiektu budowlanego w budowie, realizowanego jako budynek warsztatu samochodowego (diagnostyka) z częścią biurową i magazynową wraz z wewnętrznymi instalacjami: elektryczną, wod.-kan., zlokalizowanego na działce nr [...] obr. [...] przy ul. C. w K., wykonywanego w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta z 20.02.2007r nr [...], znak: [...] o pozwoleniu na budowę wobec braku wypełnienia przez inwestorów obowiązku nałożonego decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. Powiat [...] z 26.11.2010 r., znak: [...], zreformowanej decyzją Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z 16.01.2012r., znak: [...]

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że decyzja jest zasadna jednak z uwagi na określenie przedmiotu postępowania w sposób nieznajdujący uzasadniania w materiale dowodowym sprawy wymagała zreformowania. Wskazał, że przedmiotem postępowania jest legalizacja istotnych odstępstw, dokonanych przez inwestorów w toku budowy budynku warsztatu samochodowego (diagnostyka) z częścią biurową i magazynową, realizowanego przez inwestorów: W. R. i M. M.. Takiego obiektu dotyczy zarówno decyzja Prezydenta Miasta z 20.02.2007r., znak: [...] jak i poprzedzająca ją decyzja o warunkach zabudowy Prezydenta Miasta z 12.03.2004 r., znak: [...].

W toku postępowania administracyjnego przed organem l instancji bezspornie ustalono, iż inwestor w trakcie robót budowlanych w sposób istotny, określony w art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane odstąpił od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę. Bez wątpienia zwiększenie wysokości obiektu, ilości kondygnacji, powierzchni zabudowy i kubatury budynku wypełnia hipotezę przepisu art. 50 ust. 1 pkt. 4 Prawa budowlanego. Ponadto dokonane przez inwestora odstępstwa naruszają również przepisy techniczno-budowlane i przepisy o zagospodarowaniu przestrzennym, gdyż nie spełniają wymogów obowiązującej dla danej inwestycji decyzji o warunkach zabudowy Prezydenta Miasta z 12.03.2004r., w której określono gabaryt projektowanego budynku na maksymalnie 2 kondygnacje. Taka sytuacja faktyczna uprawniała organ nadzoru budowlanego do wdrożenia postępowania naprawczego w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt. 3.

WINB zauważył, iż utrwalona linia orzecznicza sądów administracyjnych jednoznacznie wskazuje, że sam fakt przedłożenia jakiegokolwiek projektu zamiennego nie legalizuje samowolnie wykonanych odstępstw. Dopiero bowiem treść przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego zamiennego stanowić może wyznacznik dalszego postępowania przez organy nadzoru budowlanego. Nie można przy tym wykluczyć, iż w przypadku, gdy inwestor sporządzi i przedstawi zamienny projekt budowlany, którego założenia nie będą odpowiadały przepisom techniczno-budowlanym oraz decyzji o warunkach zabudowy, orzeczony zostanie nakaz rozbiórki obiektu (tak: wyrok NSA w Warszawie z 01.07.2011 r., IIOSK 705/10).

Organ odwoławczy podkreślił, że istotą postępowania naprawczego w trybie art. 51 ustawy Prawo budowlane jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem inwestycji rozpoczętej na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę - w ramach tej właśnie inwestycji. Zgodnie z poglądami judykatury "istotne odstąpienie", w rozumieniu przepisu art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, nie może oznaczać wybudowania całkiem innego obiektu, pozbawionego charakterystycznych parametrów i cech właściwych dla obiektu zatwierdzonego w pierwotnym pozwoleniu na budowę, choćby jego przeznaczenie było podobne czy nawet identyczne. Stąd postępowanie wynikające z uwarunkowań art. 36a musi co do zasady ograniczać się do badania możliwości legalizacji dokonanych odstępstw od projektu budowlanego zatwierdzonego w decyzji o pozwoleniu na budowę, a nie wydanie alternatywnego pozwolenia na budowę innego obiektu. W przeciwnym wypadku zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego dotyczącego całkowicie innej inwestycji w trybie art. 51 ust. 4 sprowadzałoby się bowiem do zastępowania organów administracji architektonicznej w zakresie art. 28 oraz 36a ust. 1 ustawy, który reguluje tryb uzyskiwania przez inwestora zmiany pozwolenia na budowę i tym samym naruszenia przepisów o właściwości.

W związku z powyższymi uregulowaniami, obowiązkiem projektanta jest opracowanie projektu zamiennego w sposób zgodny z przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, a także zapewniający doprowadzenie wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem. Obowiązkiem organu jest natomiast sprawdzenie projektu zamiennego w zakresie określonym w art. 35 ust.1. Dopóki decyzja Prezydenta Miasta o warunkach zabudowy Prezydenta Miasta z 12.03.2004r, znak: [...], pozostaje w obiegu prawnym, jest dla organów administracji architektoniczno-budowlanych i organów nadzoru budowlanego wiążąca i w myśl w/w przepisów projekt budowlany powinien spełniać wymagania oraz warunki określone w ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy.

W świetle powyższego organ odwoławczy stwierdził, że dołączona do projektu budowlanego zamiennego kserokopia decyzji Prezydenta Miasta z 19.08.2009 r. znak: [...], ustalająca warunki zabudowy dla "Przebudowy i nadbudowy budynku magazynowo-mieszkalnego z infrastrukturą techniczną na działce nr [...] obręb [...]" dotyczy całkowicie innej inwestycji, nie będącej przedmiotem niniejszego postępowania, zatem opracowany na jej podstawie "Projekt zamienny dla przebudowy i nadbudowy budynku magazynowo-mieszkalnego wraz z rozbudową wewnętrznej instalacji wód.-kań., co, en. Elektryczna (..)" nie stanowi wypełnienia obowiązku nałożonego decyzją PINB z r. W konsekwencji nie spełnia również podstawowych wymagań art.34 i 35 ustawy. WINB wskazał, że na działce nr [...] nie istnieje legalny i funkcjonujący budynek magazynowo-mieszkalny z infrastrukturą techniczną, zatem na obecnym etapie inwestycji, nie jest możliwe zatwierdzenie projektu budowlanego nadbudowy takiego budynku. Nadto z ustaleń dokonanych przez organ l instancji wynika jednoznacznie, że do czasu wydania postanowienia o wstrzymaniu robót wykonano stan surowy budynku do wys. 2 kondygnacji i 1,60m ścian trzeciej kondygnacji, bez instalacji wewnętrznych i przyłączy. Nie odpowiada zatem również stanowi faktycznemu projekt zamienny, dotyczący "rozbudowy" instalacji wewnętrznych, które nie istnieją.

Ponadto przedłożony projekt budowlany zamienny narusza przepisy techniczno-budowlane oraz art. 34 i 35 ustawy Prawo budowlane. Do projektu nie dołączono wydanego dla inwestycji będącej przedmiotem postępowania oświadczenia o przyłączeniu do dróg lądowych (pismo ZIKiT z 21.03.2012 r., s. 19 proj. bud. zam.) wraz z prawem do dysponowania terenem dla obsługi komunikacyjnej. Nie przedłożono aktualnego oświadczenia dostawcy mediów dot. warunków dostawy wody i odprowadzenia ścieków. Oświadczenie MPWIK z 12.11.2008r i pismo MPWiK z 03.01.2011 r. utraciły ważność, treść tych pism wskazuje, że realizacja przyłącza kanalizacji sanitarnej możliwa jest dopiero po wcześniejszym zrealizowaniu projektowanej miejskiej sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, która jeszcze nie istnieje w tym rejonie. Zatem budynek w aktualnym stanie faktycznym nie ma możliwości przyłączenia do sieci kanalizacji sanitarnej i nie mógłby funkcjonować zgodnie z przepisami; z treści warunków technicznych przyłączenia do sieci c.o. przez [...] również nie wynika, że dostawa czynnika grzewczego jest zagwarantowana, warunki te również utraciły ważność. W piśmie ZIKiT z 12.11.2010 r. wskazano na sprzeczność pomiędzy wydaną decyzją o warunkach zabudowy, a możliwą obsługą komunikacyjną inwestycji i konieczność wzruszenia w/w decyzji z 19.08.2009 r., znak: [...], w decyzji nie wskazano ilości wymaganych miejsc postojowych, a w piśmie ZIKiT wskazano na konieczność ich realizacji na działce inwestora. Nie uzgodniono projektu zagospodarowania terenu i projektu arch.-bud. pod względem ochrony przeciwpożarowej. Legalizowana inwestycja nie stanowi nadbudowy, rozbudowy, przebudowy i zmiany sposobu użytkowania istniejącego obiektu, zatem § 2 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z 12.04.2002 r. nie ma tu zastosowania. Doszło również do naruszenia bezwzględnie obowiązującego § 12 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez zaprojektowanie licznych okien i balkonów, w ścianach zbliżonych do granicy działek ok. 1,5m (granica północna) i w granicy z działką nr [...]; bez znaczenia jest dla fakt, że działka od strony południowej stanowi własność inwestora. Znajduje się na niej odrębny budynek, będący przedmiotem odrębnego postępowania naprawczego. Przedłożony projekt budowlany zamienny dotyczy budynku mieszkalnego wielorodzinnego z oknami doświetlającymi pomieszczenia na pobyt ludzi, umieszczonymi w ścianach granicznych, w sposób oczywisty naruszający obowiązujące przepisy techniczno-budowlane, zatem przy braku możliwości technicznej innego usytuowania otworów okiennych doświetlających mieszkania nie jest możliwe zatwierdzenie tak zaprojektowanego budynku mieszkalnego wielorodzinnego, nawet gdyby był on zgodny z przepisami o zagospodarowaniu przestrzennym. Nie zostały zapewnione miejsca postojowe na terenie działki, objętym realizacją inwestycji zgodnie z § 6 załącznika do decyzji o warunkach zabudowy z 12.03.2004r, oraz § 18 rozporządzenia z 12.04.2002r. Na działce nie zaprojektowano żadnych miejsc postojowych ani garażu, co powoduje, że obiekt - w tym projekt zagospodarowania terenu - nie spełnia przepisów techniczno-budowlanych; przyjęcie przez organ zgłoszenia zamiaru budowy miejsc postojowych na innej działce, poza terenem inwestycji objętym decyzją WZ nie wypełnia dyspozycji obowiązujących przepisów. Projekt zagospodarowania działki nie obejmuje projektu przyłączenia do dróg publicznych przez działkę nr [...], [...] wraz z uzgodnieniem w zakresie obsługi komunikacyjnej z zarządcą działek nr [...], [...], brak sieci uzbrojenia terenu i wzmiankowanych przyłączy energetycznego, elektrycznego, wody, odprowadzania lub oczyszczania ścieków, wskazania charakterystycznych rzędnych posadowienia itp.

Nadto WINB zwrócił uwagę na niespójność rozwiązań konstrukcyjnych w projekcie pierwotnym, zatwierdzonym w decyzji o pozwoleniu na budowę oraz w projekcie zamiennym. Projekt pierwotny konstrukcji dla budynku 2- kondygnacyjnego, opracowany na podstawie opinii geotechnicznej z 2005 r. przewidywał fundowanie obiektu na studniach z kręgów betonowych, wypełnionych betonem, posadowionych poniżej gruntów słabonośnych, ok.4,0 m poniżej poziomu terenu (karta 18 projektu konstr.). W analizie stanu technicznego oraz w projekcie bud. zamiennym przyjęto, że fundamenty pod 4-kondygnacyjny budynek stanowią ławy fundamentowe posadowione l,2m p.p.t. (nie ujęto studni). Przyjęto jako podstawę rozwiązań projektowych zupełnie inne warunki gruntowe niż w pierwotnym projekcie, co budzi poważne wątpliwości tut. organu co do ich prawidłowości, bowiem może mieć wpływ na bezpieczeństwo użytkowania obiektu

Organ odwoławczy podkreślił, że powyższe nieprawidłowości nie mają jednak większego wpływu na treść rozstrzygnięcia, bowiem przedłożony przez inwestorów projekt zamienny co do zasady nie spełnia wymogów decyzji PINB z 26.11.2010r. i jest niezgodny z wiążącą decyzją o warunkach zabudowy w zakresie funkcji obiektu, wysokości, braku zapewnienia przyłączenia do dróg publicznych, możliwości odprowadzenia ścieków (w/w decyzja określała budowę szamba) oraz jest niezgodny z przepisami techniczno-budowlanymi w zakresie uniemożliwiającym jego uzupełnienie w trybie art. 35 ust. 3 Prawo budowlane. W ocenie organu II instancji zbędne było wydawanie postanowienia w tym trybie, bowiem przedłożony przez inwestora projekt zamienny nie dotyczy inwestycji objętej przedmiotowym postępowaniem naprawczym.

WINB w K. nadmienił, że powoływana przez inwestora w/w decyzja o warunkach budowy z 19.08.2009 r. zawiera w załączniku nr 1 bardzo ogólnie sformułowania, nie powołuje się na żadne dokumenty dot. możliwości przyłączenia obiektu do sieci i dostawy mediów, co czyni ja w rozumieniu art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego niewykonalną. Nadto ustawa Prawo budowlane dopuszcza wykonanie przyłączy mediów w sposób określony w art. 29a, lecz pozwolenie na budowę obiektu musi dotyczyć jednak takiej inwestycji, która może jako całość techniczno -budowlana funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem. Brak określenia w projekcie budowlanym sposobu doprowadzenia podstawowych mediów i odprowadzenia ścieków stanowi, że obiekt w takiej formie nie stanowi całości techniczno-budowlanej wraz z instalacjami i urządzeniami w rozumieniu art. 3, a projekt nie spełnia wymogów art. 34 ustawy.

M. M. i W. R. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K., domagając się jej uchylenia oraz uchylenia poprzedzającej ją decyzji organu l instancji i zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie:

art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że projekt zamienny uwzględniający dokonane odstępstwa powinien zostać wykonany w oparciu o decyzję o warunkach zabudowy, która była podstawą pierwotnego projektu budowlanego, w sytuacji gdy pierwotna decyzja WZ utraciła ważność w 2007 r., inwestor posiada dwie inne decyzje o warunkach zabudowy, a celem postępowania naprawczego nie jest doprowadzenie inwestycji do stanu zgodnego z pierwotną decyzją WZ, lecz doprowadzenie inwestycji do stanu zgodnego z prawem.

art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego w zw. z art. 2 Konstytucji RP przez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na orzeczeniu nakazu rozbiórki wobec całego obiektu budowlanego wybudowanego na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, w sytuacji gdy nakazem rozbiórki może być objęta tylko ta część obiektu budowlanego, która została wybudowana z istotnym odstępstwem od zatwierdzone go projektu i tylko w takiej sytuacji, gdy nie jest możliwe doprowadzenie budynku do stanu zgodnego z prawem, albowiem art. 51 Prawa budowlanego ma charakter restytucyjny a nie represyjny i nie może godzić w konstytucyjną zasadę ochrony na bytych;

art. 35 ust. 3 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego przez błędne przyjęcie, że przedłożenie projektu budowlanego zamiennego, który nie spełnia oczekiwań nadzoru budowlanego jest równoznaczne z niewykonaniem obowiązku dostarczenie takiego projektu, co z kolei automatycznie pociąga za sobą obowiązek zastosowania najsurowszej sankcji z art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego (rozbiórki), w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów nie może polegać na tworzeniu pozaustawowej przesłanki do stosowania najsurowszej z przewidzianych w prawie budowlanym sankcji, lecz powinna prowadzić do wniosku, że stwierdzenie nieprawidłowości w projekcie zamiennym nakłada na organy nadzoru budowlanego obowiązek wskazania inwestorowi tych nieprawidłowości i wezwania inwestora do ich usunięcia w zakreślonym przez organ terminie zgodnie z dyspozycją określoną w art. 35 ust. 3 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 in fine Prawa budowlanego (czego w niniejszej sprawie nie uczyniono), a dopiero niezastosowanie się przez inwestora do tego wezwania może być traktowane, jako równoznaczne z nieprzedłożeniem projektu budowlanego zamiennego.

art. 7, art. 77 i art. 107 K.p.a. przez dokonanie błędnych, dowolnych i sprzecznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, ustaleń faktycznych polegających m in. na przyjęciu, że: inwestor nie spełnił nałożonego na niego obowiązku dostarczenia projektu zamiennego, w sytuacji gdy projekt taki został przedłożony w zakreślonym przez organ l instancji terminie, a następnie był wielokrotnie konsultowany z inspektorem prowadzącym sprawę w l instancji, a wszystkie przekazane uwagi i wskazówki zostały przez autora projektu uwzględnione i wprowadzone do projektu, oraz stwierdzone w projekcie niezgodności uniemożliwiają doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem, w sytuacji gdy zakres dokonanych odstępstw (dodatkowe klatki schodowe oraz nieznaczne podwyższenie nieużytkowego poddasza) nie narusza ani przepisów techniczno - budowlanych ani przepisów związanych z zagospodarowaniem przestrzennym.

art. 7, art. 8 i art. 9 k.p.a. przez błędne przyjęcie, że nie stanowi podstawy do uchylenia lub zmiany decyzji organu l instancji fakt, iż organ ten nie udzielił stronie koniecznych informacji i wskazówek, co do sposobu i zakresu sporządzenia projektu zamiennego, a także dostrzeżonych przez organ nieprawidłowości, lecz przeciwnie wprowadzał strony w błąd zapewnieniami o kompletności i prawidłowości złożonych dokumentów, a wydając decyzję kończącą postępowanie pierwszoinstancyjne bez uprzedniego wezwania inwestorów do usunięcia dostrzeżonych nieprawidłowości, orzekł rozbiórkę całego budynku - co w konsekwencji naruszyło podstawowe zasady postępowania administracyjnego, takie jak działanie organów administracji w słusznym interesie obywateli, w sposób budzący zaufanie do organów państwa, a także obowiązek należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania;

art. 107 § 1 k.p.a. przez niewskazanie w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, dlaczego zastosowano najsurowszą z sankcji określonych w art. 51 ust 5 Prawa budowlanego, tj. rozbiórkę całego obiektu budowlanego, w sytuacji gdy przepis ten daje również możliwość nałożenia na inwestora innych nakazów takich jak rozbiórka części obiektu budowlanego, doprowadzenie budynku do stanu poprzedniego, czy zaniechanie dalszych robót budowlanych, a przewidziane w nim sankcje nie mogą być przez organ stosowane według uznania, lecz wymagają wyczerpującego i przekonującego uzasadnienia, którego w zaskarżonej decyzji nie przedstawiono; - art.15 k.p.a. przez nierozpoznanie wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, póz. 1270 ze zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a., sądy administracyjne powołane są do kontroli działalności administracji publicznej, w tym w zakresie legalności decyzji administracyjnych i stosują środki określone w ustawie (art. 1 i art. 3 p.p.s.a.). W ramach swej kognicji sąd bada czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego lub przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, zgodnie z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a

Skarga zasługuje na uwzględnienie aczkolwiek z innych przyczyn niż zostały w niej podniesione.

Na wstępie należy poczynić kilka uwag o charakterze ogólnym. Przede wszystkim trzeba wskazać, ze stosownie do wymagań z art. 28 ustawy z 7. 07. 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. nr 243, póz. 414 ze zm.) roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z zastrzeżeniem art. 29-30, co przesadza, że pozwolenie na budowę stanowi akt administracyjny warunkujący prawidłowość poczynań inwestora. Pozwolenie na budowę jest zawsze wydawane w trakcie postępowania prowadzonego na wniosek strony, a sam inwestor - zlecając sporządzenia określonego projektu budowlanego i występując z nim do organu - wskazuje jaki obiekt budowlany zamierza zrealizować. W konsekwencji, w tym zakresie otrzymuje pozwolenie na budowę. Podkreślić trzeba, że pozytywna decyzja o udzieleniu pozwolenia na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego jest wydawana po sprawdzeniu przez organ czy planowana przez stronę inwestycja mieści się w zakreślonych przez ustawodawcę ramach prawnych, jest zgodna z wymogami planistycznymi, techniczno-budowlanymi, ochrony środowiska i innymi. Należy podkreślić, że inwestor, który uzyskał decyzje o pozwoleniu na budowę jest uprawniony do rozpoczęcia robót budowlanych określonych w pozwoleniu i zatwierdzonym projekcie budowlanym. Decyzja ta bowiem wyznacza określone ramy dla inwestycji realizowanej przez inwestora. Jeżeli natomiast inwestor w takcie realizacji budowy zmienia zatwierdzoną w projekcie i w decyzji o pozwoleniu na budowę koncepcję realizacji inwestycji to przepisy prawa budowlanego przewidują określone tryby postępowania w takiej sytuacji zarówno dla inwestora jak organów administracyjnych, l tak w sytuacji gdy dokonane odstępstwa są one nieistotne, w sensie formalnoprawnym wystarczające jest dokonanie przez uczestników procesu budowlanego, takich jak projektant i kierownik budowy, czyli osób o stosownym wykształceniu zawodowym i uprawnieniach, odpowiednich zapisów i adnotacji w dzienniku budowy. W sytuacji gdy inwestor dokonuje odstępstw, które maja charakter odstępstw istotnych (art. 36a ust. 5 w zw. z ust. 1 Prawa budowlanego) organy nadzoru budowlanego są zobowiązane prowadzić stosowne postępowanie w trybie art. 50 - 52 ustawy Prawo budowlane. W konsekwencji takiego postępowania organ zatwierdza zamienny projekt budowlany lub wydaje nakaz doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem, a w określonych sytuacjach wydawany jest nakaz rozbiórki obiektu budowlanego.

Przenosząc powyższe do okoliczności rozpatrywanej sprawy poza sporem jest, że zrealizowany obiekt budowlany na dz. nr [...] przez M. M. i W. R. nie jest obiektem objętym decyzją Prezydenta M. nr [...] z 20. 02. 2007 r. zatwierdzającą udzielającą M. M. i W. R. pozwolenia na budowę budynku warsztatu samochodowego (diagnostyka) z częścią biurową i magazynową wraz z wewnętrznymi instalacjami: elektryczną, wód - kań., zlokalizowanego na działce nr [...] obr. [...] przy ul. C. w K.. Wynika to zarówno z przedłożonych akt administracyjnych sprawy, w tym ze sporządzonego na wniosek organu l instancji i przedłożonego przez M. M. projektu zamiennego dla przebudowy i nadbudowy budynku magazynowo-mieszkalnego wraz z przebudową rozbudowa wewn. instalacji wód.- kań., co, en. elektr. na dz. nr [...] obr. [...] przy ul. C. w K., budowa przyłącza kanalizacji ze zbiornikiem retencyjnym instalacji opadowej sporządzonego wraz z korektą 30 marca 2012 r. Nadto trzeba wskazać, ze inwestor M. M. na rozprawie w dniu 31 stycznia 2014 r. wskazała, że budynek, którego dotyczy ww. zamienny projekt budowlany "może być zarówno obiektem usługowo-mieszkalnym jak i hostelem.

W rozpatrywanej sprawie organy nadzoru budowlanego obu instancji prowadziły postępowanie będące przedmiotem oceny Sądu w trybie art. 50 -51 Prawa budowlanego wskazując, iż w trakcie realizacji przez inwestorów M. M. i W. R. budynku warsztatu samochodowego (diagnostyka) z częścią biurową i magazynową i wewnętrznymi instalacjami: inwestorzy odstąpili w sposób istotny od ustaleń i warunków określonych w ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta z 20.02 2007 r., nr [...], znak: [...] o pozwoleniu na budowę. Organy obu instancji wskazały bowiem - powołując się ustalenia poczynione w trakcie oględzin przeprowadzonych w dniu 26 . 08. 2010 r. - że inwestor realizując przedmiotowy budynek dokonał istotnych odstępstw, polegających m. in. na wykonaniu dwóch pełnych kondygnacji oraz polowy trzeciej kondygnacji do wysokości około 1.60 m. Stosując tryb naprawczy z art. 50-51 Prawa budowlanego organ l instancji najpierw postanowieniem z 27. 10. 2010 r wstrzymał budowę ( art. 50 ust. 1 pkt 4) i nałożył obowiązki określone w art. 50 ust. 3, a następnie decyzją z 26. 11. 2010 r. (w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3) nałożył na inwestora obowiązek sporządzenia i przedstawienia w określonym terminie projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, który następnie został przez inwestorów przedłożony organowi.

Analizując całość zalegających w aktach administracyjnych dokumentów, w tym przede wszystkim zamienny projekt budowlany trzeba zauważyć, że objęte nim zamierzenie budowlane uprawnia do stwierdzenia ewidentnych rozbieżności pomiędzy rodzajem, przeznaczeniem, a także kubaturą obiektu budowlanego zatwierdzonego w decyzji z 20.02. 2007 r o pozwoleniu na budowę. W pierwotnym projekcie z 2007 r. przedmiotowy budynek jest określony jako: warsztat samochodowy z częścią biurową i magazynową. Jest obiektem dwukondygnacyjny (warsztat na parterze a część usługowa i magazynowa na piętrze) o wys. ok. 7,5 m (s. projektu z 2007 r. ) pow. zabudowy 397,4 m2 (s. 11), natomiast w zamiennym projekcie jest to: budynek magazynowo - mieszkalny, 3 - kondygnacyjny z poddaszem, o wysokości 15 m (s. 20 projektu zamiennego), kubaturze 56000 m3, pow. zabudowy - 478,43 m2, w którym zaprojektowano 26 mieszkań (s. 28)

Nie pozostawia zatem wątpliwości, że o ile zamiarem inwestorów przed wydaniem ww. decyzji o pozwoleniu na budowę z 20. 02., 2007 r. było wybudowanie warsztatu samochodowego z częścią biurową i magazynową, wraz z wewnętrznymi instalacjami to w czasie przedłożenia projektu zamiennego jak i obecnie zamiarem inwestorów jest zrealizowanie budynku usługowo - mieszkalnego, który zgodnie z przedłożonym projektem zamiennym może być również hostelem.

W konsekwencji budynek, którego dotyczył pierwotny projekt budowlany zatwierdzony w decyzji z 20. 02. 2007 r. i budynek realizowany, a zarazem objęty zamiennym projektem budowlanym to zupełnie inne obiekty budowlane. Należy podkreślić, że w sprawie istotne znaczenie ma wskazanie czy dokonane odstępstwa od projektu budowlanego zatwierdzonego w 2007 r. oraz zmiany wskazane w projekcie zamiennym mają charakter zmian istotnych w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane czy tez wykraczają poza te zmiany. Zgodnie z treścią art. 36a. ust. 1 Prawa budowlanego istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Odwołując się do wykładni celowościowej należy wskazać, że ustawodawca wprowadzając wymóg uzyskania pozwolenia na budowę pozostawił możliwość zmiany zamiaru inwestycyjnego, w tym poprzez wprowadzenie zmian o charakterze istotnym. Dopuszczenie istotnych zmian w zamierzeniu inwestycyjnym, należy jednak oceniać w kontekście zatwierdzonego projektu budowlanego i istniejącego pozwolenia na budowę. W ocenie Sądu nie można jednak uznać, że w ramach istotnych odstępstw możliwe jest dopuszczenie wprowadzenia takich zmian, które prowadzą do realizacji innego obiektu nie tylko pod względem istotnych gabarytów, sposobu użytkowania i innych warunków wskazanych w art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego. W przeciwnym razie tryb z art. 50-51 w zw. z art. 36 a ww. ustawy uprawniałby do legalizacji każdego obiektu budowlanego, o ile tylko inwestor legitymowałby się pozwoleniem na budowę jakiegokolwiek obiektu na terenie wskazanym w pozwoleniu na budowę z 2007 r. Trzeba podkreślić, że o istotnych zmianach w realizacji obiektu budowlanego w stosunku do zatwierdzonego projektu i udzielonego pozwolenia na budowę można mówić tylko w sytuacji gdy zmianie nie uległa tożsamość realizowanego obiektu, natomiast jeżeli "wprowadzone zmiany są więcej niż istotne" i prowadzą do realizacji innego obiektu nie jest uprawnione postępowania legalizacyjnego w trybie art. 50-51 ustawy. Takie rozumowanie znalazło wyraz m. in. w wyroku WSA we Wrocławiu z 12. 12. 2013 r. sygn. akt. II SA/Wr 704/13 i w wyroku WSA w Warszawie z 28 września 2011 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1066/11), w którym wyrażono pogląd, że: zastosowanie przepisu art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, czyli dokonanie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, jest możliwe tylko w przypadku tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu, którego zamierzone odstępstwa dotyczą. "Istotne odstąpienie" od zatwierdzonego projektu budowlanego w rozumieniu przepisu art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego nie może oznaczać wybudowania całkiem innego obiektu, nawet gdyby jego przeznaczenie było podobne lub identyczne. Analogiczne poglądy, które podziela Sąd rozstrzygający w niniejszej sprawie wyrażono w wyrokach WSA w Warszawie z 15. 06. 2011 r. (sygn. akt VII SA/Wa 2478/10) i WSA w Lublinie z 18. 11. 2010 r. (sygn. akt II SA/Lu 358/10 Lex 753793). Na uwagę zasługuje także pogląd wyrażony w wyroku NSA z 3. 03. 2011 r. (sygn. akt II OSK 1861/09), zgodnie z którym jeżeli pomiędzy dwoma projektami zachodzi rozbieżność w zakresie kubatury obiektów przedsięwzięcia, a przede wszystkim w zakresie ich lokalizacji, oznacza to, że nie może być mowy o tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu oznaczonego w decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, a zmiana projektowanego przedsięwzięcia w istocie zmierza do realizacji całkiem odmiennego, nowego projektu" - Lex 1080211. A zatem istotne odstąpienie, o jakim mowa w art. 36a ustawy nie może oznaczać wybudowania innego obiektu, nawet gdyby jego przeznaczenie było podobne czy nawet identyczne (wyrok WSA w Warszawie z 1. 12. 2010 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1703/10).

Odnosząc powyższe do okoliczności rozpatrywanej sprawy trzeba zważyć na zasadniczą odmienność budynku objętego pierwotnym pozwoleniem na budowę z 2007 r. i budynku realizowanego przez inwestorów, objętego zamiennym projektem budowlanym. Zmianie uległ nie tylko sam budynek, którego pow. zabudowy, wysokość, w tym ilość kondygnacji i kubatura zostały istotnie powiększone, ale także jego przeznaczenie i funkcja. W decyzji o pozwoleniu na budowę z 20.02. 2007 r. zatwierdzono projekt budynku warsztatu samochodowego z częścią usługową i magazynową natomiast w obiekcie realizowanym w ogóle nie ma warsztatu samochodowego, są natomiast "mieszkania". Jest to zatem inny budynek, który wymaga na swoją realizację udzielenia nowego pozwolenia na budowę w oparciu o aktualną decyzję o warunkach zabudowy, obejmująca aktualny zamiar inwestorów tj. znajdujący swój wyraz w realizowanym budynku. Na podkreślenie zasługuje wskazanie przez organ II instancji, że w odniesieniu do cztero-kontygnacyjnego budynku - przyjęto zupełnie inne warunki gruntowe niż przewidywała to opinia geotechniczna z 2005 r. stanowiąca podstawę ustaleń w zakresie posadowienia budynku warsztatu samochodowego z częścią usługowo-magazynowa , jak również zastrzeżenia odnoszące się do sytuowania wzniesionego budynku w przybliżeniu do granic działek sąsiednich .

Mając na uwadze, że w ocenie Sądu przedmiotowy budynek jest zupełnie innym budynkiem niż budynek objęty pozwoleniem na budowę z 2007 r., a inwestorzy nie legitymują się pozwoleniem na budowę realizowanego przez nich obiektu budowlanego właściwym trybem dalszego postępowania będzie tryb z art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane również dającego inwestorom możliwość legalizacji przedmiotowego obiektu po spełnieniu wymaganych przesłanek. Przepis art. 48 ust. 2 wskazuje przesłanki legalizacji samowoli budowlanej, tj. określa sytuacje, kiedy możliwe jest odstąpienie przez organ nadzoru budowlanego od wydania decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę (art. 48 ust. 1 ). Legalizacja jest możliwa wyłącznie wówczas, gdy budowa jest zgodna z określonymi w odpowiednich aktach zasadami planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Znowelizowane brzmienie ust. 2 pkt 1 uwzględnia postanowienia nowej ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w zakresie dotyczącym zasad uzgadniania planowanej inwestycji z wymogami gospodarowania przestrzennego w sytuacji braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania przepisów art. 51 ustawy Prawo budowlane oraz pominięcia normy z art. 35 ust. 3 trzeba wskazać, że pozostają one bez znaczenia dla sprawy w sytuacji, gdy stosowanie trybu z art. 50-51 uznano za nieprawidłowe.

Na koniec należy wskazać, że przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ ustali również w sposób prawidłowy krąg stron postępowania, mając na uwadze, iż M. K. zmarł [...].12. 2012 r.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zgodnie z art. 145 § 1 ust. 1 pkt 1 lit. a i c ustawy p.p.s.a. orzekł jak w punkcie l sentencji wyroku.

O niewykonywaniu zaskarżonej decyzji orzeczono w punkcie II sentencji na podstawie art. 152 p.p.s.a.

O kosztach orzeczono w punkcie III sentencji na podstawie art. 200 p.p.s.a.