Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1315/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-05-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Paweł Zaborniak /spr./ Sędziowie WSA Ewa Partyka WSA Magdalena Józefczyk Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2016 r. sprawy ze skargi R. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej R. M. kwotę 400 zł /słownie: czterysta złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi R.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą FPUH R.M. Pizzeria "[...]" w S.M. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (dalej "DIC") z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, wydana w następującym stanie sprawy.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył R.M. karę pieniężną w wysokości 12. 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] w miejscu prowadzenia przez nią działalności gospodarczej tj. w FPUH R.M., Pizzeria "[...]", ul. [...] 5, [...] S.M., poza kasynem gry.

Podstawą rozstrzygnięcia były ustalenia dokonane podczas kontroli przeprowadzonej w opisanym wyżej lokalu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w dniu [...] kwietnia 2013 r., potwierdzone następnie przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...]., która w sprawozdaniu z badania spornego automatu z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] wskazała, że automat jest urządzeniem elektronicznym, nie pozwalającym w chwili obecnej na uzyskanie wygranej pieniężnej, ale przystosowanym mechanicznie i programowo do podłączenia urządzenia wpłacającego – tzw. hoppera, umożliwiającym uzyskanie wygranej rzeczowej polegającej na rozpoczęciu nowych gier przez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach, przebieg gry na automacie ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności gracza, zaś w celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora.

W następstwie powyższych ustaleń organ uznał, że gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 471, dalej "u.g.h."), a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawierają się w definicji wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h., zatem działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry, zaś urządzanie gier na takim automacie jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Ustalenie, że właścicielka lokalu udostępniała jego powierzchnię celem podłączenia automatu niezależnie od tego, kto i kiedy umieścił w lokalu ten automat pozwala na przypisanie jej przymiotu urządzającej gry na tym automacie. Jest to tym bardziej uzasadnione, że automaty były udostępniane publicznie w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej w celu pozyskania większej liczny klientów lokalu, co niewątpliwie miało wpływ na wysokość osiąganych przez właścicielkę lokalu przychodów. Powyższe ustalenia obligowały organ do nałożenia na nią kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W odwołaniu od opisanej wyżej decyzji R.M. zarzuciła błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na uznaniu jej za podmiot urządzający gry na automatach w rozumieniu u.g.h., naruszenie przepisów prawa materialnego polegające na zastosowaniu regulacji prawnych niezgodnych z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz na wydaniu decyzji na pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej o charakterze urządzanej gry. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Po rozpatrzeniu odwołania opisaną na wstępie decyzją DIC utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w podstawie prawnej powołując art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 613, dalej "o.p.") oraz art. 2 ust. 3 - 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.

Organ odwoławczy w całości podzielił stanowisko organu I instancji wyrażone w zaskarżonej decyzji. W jego ocenie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że sporne urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h., a zatem urządzanie na nim gier wymagało uzyskania koncesji i dopuszczalne było wyłącznie w kasynie gry. Odwołująca na podstawie umowy podnajmu części lokalu użytkowego wydzierżawiła właścicielowi automatu A.P. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstw Produkcyjno – Usługowe [...] A.P. w K. powierzchnię 3 m ² w swoim lokalu pod instalację urządzeń do gry i udostępniła je do publicznego korzystania. Powyższe ustalenia obligowały organ do nałożenia na nią kary pieniężnej za urządzanie gier na spornym automacie wbrew przepisom powołanej ustawy, bowiem adresatem sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być bowiem także osoba fizyczna.

W kwestii podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz na podstawie art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., zwanej dalej K.k.s.), organ odwoławczy wyjaśnił, że postępowania te prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary, o których mowa w art. 89 u.g.h. pełnią funkcje: restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa, w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. U.g.h. nie zawiera odesłania do K.k.s., w związku z tym wymierzana na jej podstawie sankcja nie może być utożsamiana z karą grzywny.

Organ odwoławczy odniósł się również do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., a ściślej – jej braku, a to w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie DIC przepisy u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), a zatem nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Odmienny wniosek i tak nie zmieniłby faktu, że przepisy te są częścią polskiego porządku prawnego i organ miał prawny obowiązek ich stosowania. Takie stanowisko koreluje w pełni z poglądem wyrażonym przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym orzeczono o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie R.M. zażądała uchylenia decyzji organu II instancji i umorzenia postępowania. ewentualnie uchylenia decyzji organu II instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten oraz zawieszenia postępowanie z uwagi na prowadzone wobec skarżącej inne postępowanie o ten sam czyn, co stoi w sprzeczności z zasadą unikania podwójnego karania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie przepisów postępowania podatkowego, tj.:

- art. 120 o.p. w zw. z art. 210 § 1 pkt 6, § 4 o.p. poprzez wydanie decyzji w oparciu o przepisy u.g.h., które zgodnie z ugruntowanymi poglądami doktryny i judykatury nie powinny mieć zastosowania w stosunku do jednostki,

- art. 121 o.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych determinowany chęcią obciążenia skarżącej wysoką karą,

- art. 133 o.p. w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h w zw. z art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. przez uznanie, że skarżąca może być stroną niniejszego postępowania, w sytuacji gdy z przepisów u.g.h. jednoznacznie wynika, że kary pieniężne można zastosować do podmiotów określonych w art. 6 ust. 4 u.g.h., czyli spółek z o.o. oraz spółek akcyjnych.

- art. 191 o.p. w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. w zw. z art. 23f u.g.h. poprzez dokonanie oceny przeprowadzonych dowodów niezgodnie z zasadami logicznego rozumowania oraz doświadczenia życiowego, przy czym działanie organu podatkowego w zakresie oceny materiału dowodowego (niekompletnego), nacechowane było subiektywną chęcią przypisania kary, a nie wymaganym od organów obiektywizmem; ponadto przedmiotowej sprawie, nie wskazano skarżącej dokumentacji determinującej, że biegły spełnia wymagania ustawowe,

2) przepisów prawa materialnego tj.:

- art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ust 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust 1 i 2 u.g.h poprzez wydanie decyzji w oparciu o materialnoprawną podstawę, która zgodnie z poglądami doktryny i judykatury, stanowi przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i powinna być notyfikowana Komisji Europejskiej na etapie ich uchwalania, przy czym brak notyfikacji takich przepisów skutkuje brakiem możliwości zastosowania ich w odniesieniu do podmiotów indywidualnych,

- art. 2 Konstytucji RP - poprzez naruszenie zasady zgodnie z którą, nikt nie może być dwa razy ukarany za jeden czyn z pominięciem faktu, że odnośnie organizowania gier na wskazanej w decyzji "maszynie", toczy się postępowanie karno-skarbowe, a ewentualna kara lub środek karny wymierzone w postępowaniu karnym, będą miały taki sam represyjny charakter wobec jednostki.

Niezależnie od powyższego zarzuciła błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy polegające na przyjęciu, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na urządzeniach, o które chodzi w niniejszej sprawie.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko uprzednio wyrażone w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skarga w niniejszej sprawie okazała się częściowo zasadna.

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. nr 270) – zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 p.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach.

W ramach kontroli legalności decyzji Sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

Przedmiotem kontroli Sądu jest w niniejszej sprawie decyzja o wymierzeniu skarżącej R.M. kary pieniężnej w wysokości 12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę ich wydania stanowiły przepisy u.g.h. Zyskał akceptację Sądu zarzut oparty na naruszeniu przez organy obu instancji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegający na niepopartym stosowanymi dowodami uznaniu, że skarżąca jest osobą urządzającą gry na automatach poza kasynem gry. Innymi słowy, z uwagi na naruszenie zasady prawdy obiektywnej Organy Służby Celnej w sposób nieuprawniony zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec skarżącej.

Sąd nie miał jakichkolwiek wątpliwości, iż orzekające organy prawidłowo ustaliły w stan faktyczny co do charakteru skontrolowanych automatów i urządzanych na nich gier, jako spełniających przesłanki z art. 2 u.g.h. Zgodnie z ust. 3 tego artykułu, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie do art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Dokonując oceny, czy gry na przedmiotowych automatach są grami o jakich mowa w art. 2 u.g.h., organy administracji obu instancji oparły się na wynikach eksperymentu zawartych w protokole kontroli z dnia 16 kwietnia 2013 r. oraz sprawozdaniach z badań przeprowadzonych przez Wydział Laboratorium Celne IC w [...], oznaczonych datą [...] marca 2014 r. Pierwszy ze wspomnianych środków dowodowych dopuszczony został art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, ze zm., dalej: u.S.C.), który uprawnia funkcjonariuszy wykonujących kontrole do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Jako taki uzasadniony przypadek, który miał miejsce w niniejszej sprawie, należy bez wątpienia zakwalifikować podejrzenie organizowania gry na automatach w rozumieniu u.g.h. w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania takich gier, gdy właściciel tego lokalu nie dysponuje stosownymi uprawnieniami.

Uzyskane w przedmiotowej sprawie wyniki eksperymentów na urządzeniu pozwoliły na wstępne ustalenie, że urządzane są na nim gry w rozumieniu art. 2 u.g.h. Zatrzymanie przez gracza obracających się bębnów w zamierzonym układzie jest niemożliwe do przewidzenia, co oznacza losowość gry. Ponadto gry prowadzone są odpłatnie w celu osiągnięcia zysku, co oznacza występowanie komercyjności. W kontrolowanym punkcie nie okazano funkcjonariuszom koncesji na urządzenie gier na automatach. Świadczy to o tym, że w kontrolowanym miejscu urządzano gry niezgodnie z art. 14 ust. 1 tej ustawy, tj. poza kasynem gry i bez udzielonej koncesji. Wyniki eksperymentów, mających charakter dowodów bezpośrednich, znalazły następnie potwierdzenie w wynikach badań przeprowadzonych przez prawidłowo upoważnioną i certyfikowaną w zakresie badań automatów i urządzeń do gier oraz sporządzania opinii technicznych jednostkę badawczą - Wydział Laboratorium Celne IC w [...], dysponującą odpowiednim zapleczem osobowym i technicznym, które w swej opinii potwierdziło, że na przedmiotowym automacie urządzano gry zawierające się w definicji określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów należało zgodzić się z twierdzeniem strony, że cały projekt u.g.h. nie został poddany procedurze notyfikacji. Skład orzekający WSA podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r., o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala już tylko z tego powodu uznać te przepisy za nieobowiązujące. NSA trafnie zwrócił uwagę w uzasadnieniu powyższego wyroku, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. TK stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Nie można więc podnosić, że art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, jest przepisem nieobowiązującym w polskim porządku prawnym. Poza tym przepis ten nie może mieć charakteru technicznego, skoro opisuje cechy produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów czy też ich jakością. Nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Nie ustanawia on także żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (por. także wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, z dnia 3 listopada 2015 r., o sygn. akt II GSK 2250/15). Jednocześnie nie sposób tu kierować się prostym automatyzmem, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym tj. art. 14 u.g.h., to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2015 r. o sygn., akt II GSK 250/14). Otóż związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). Nie dość więc, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Z tych przyczyn brak notyfikacji art. 89 u.g.h. nie uzasadniał odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie stanowiącej przedmiot kontroli WSA.

Kwestia technicznego charakteru art. 89 u.g.h. została przesądzona w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. II GPS 1/16 (opubl. CBOIS), podjęta na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 i art. 264 § 1-3 p.p.s.a., w której przyjęto:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd nie zgadza się również z podniesionym w skardze zarzutem nieuprawnionego potraktowania osoby fizycznej jako potencjalnego adresata kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Otóż z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Dlatego też, każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej" (stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku wyrażone w wyroku z 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11, Lex nr 1138371).

Nie naruszono także przepisu art. 2 Konstytucji RP. Przypomnieć wypada, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

Rzecz jednak w tym, że zdolność administracyjnoprawną organu do nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach wbrew przepisom u.g.h. zależy od prawidłowego i nie budzącego wątpliwości ustalenia podmiotu, który dopuścił się tego naruszenia. Otóż w ocenie Sądu, co najmniej przedwcześnie zostało jednak przyjęte zarówno przez Naczelnika UC jak i Dyrektora IC, że skarżąca posiadając prawo do korzystania z lokalu, do którego został wstawiony automat jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) i podlegającym w związku z tym karze 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Z uzasadnienia zaskarżonych decyzji i poprzedzających je decyzji organu I instancji wynika, iż podstawą do uznania skarżącej za "urządzającego gry" był wyłącznie fakt udostępnienia lokalu wynikający z zawartej umowy najmu (vide : umowa podnajmu części lokalu użytkowego zawarta pomiędzy Przedsiębiorstwem Produkcyjno – Usługowym [...] A.P. a R.M. Pizzeria "[...]"). WSA podziela stanowisko wyrażone w wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 8 marca 2016 r., o sygn. II SA/Rz 853/15, wskazujące na konieczność odwołania się przy wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. do rozumienia pojęcia "urządzanie" funkcjonującego w języku potocznym. Urządzanie stanowiącego synonim takich pojęć jak: utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście określenie "urządzanie gier" należy rozumieć względnie szeroko, jako obejmujące czynności związane z ustalaniem regulaminu gry, określaniem praw i obowiązków jej uczestników, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, obsługą urządzeń (nie wyłączając pełnego dostępu do nich) i utrzymywaniem ich w stanie zapewniającym sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), zapewnieniem właściwych zabezpieczeń, oraz co niezwykle istotne, bezpośrednim czerpaniem korzyści finansowych z gier. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., III SA/Wr 114/15).

W ocenie Sądu brak jest podstaw do uznania za urządzającego grę każdego, kto dokonuje jakichkolwiek czynności umożliwiających udział w grach hazardowych. Na gruncie art. 89 u.g.h. za urządzanie gier nie można kwalifikować samej tylko czynności oddania do używania innemu podmiotowi stosunkowo niewielkiej powierzchni lokalu pod eksploatację automatów (w niniejszej sprawie 3 m²), gdyż brak jest przepisów zakazujących zwierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie urządzał. Odmienne uznanie oznaczałaby bowiem, że w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automat do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry (podmiot eksploatujący automat oraz oddający mu powierzchnię do eksploatacji); zgodnie bowiem z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Wskazuje to niewątpliwie na brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej w zamian za stały czynsz prawo do korzystania z lokalu (jego części). O uznaniu wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry nie zawsze musi też obejmować związane z tą czynnością obowiązki w postaci zapewnienia dopływu energii elektrycznej, włączania i wyłączania urządzeń z zasilania czy informowania właściciela urządzeń (osób zajmujących się ich obsługą) o nieprawidłowościach w ich działaniu. Każdorazowo obowiązkiem organu przed nałożeniem kary jest dokonanie analizy i wykładni pojęcia "urządzającego gry" w kontekście okoliczności faktycznych sprawy, mających na celu ustalenie, czy działalność w zakresie gier hazardowych jest samodzielnym przedsięwzięciem jednej ze stron umowy najmu bądź dzierżawy albo że jest to wspólne przedsięwzięcie gospodarcze obu stron umowy mające na celu osiągnięcie przychodu (tak słusznie WSA w wyroku z dnia z dnia 8 marca 2016 r. o sygn. II SA/Rz 853/15).

W rozpoznawanej sprawie organy nie wykazały żadnych okoliczności świadczących o tym, że skarżąca poza udostępnieniem 3 m² powierzchni lokalu, urządzała gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jedynie udostępnienie lokalu w ramach umowy najmu, która nie przewiduje innych nieprzewidzianych dla tego stosunku prawnego obowiązków wynajmującego w zakresie urządzania gier na automatach, nie jest zachowaniem odpowiadającym pojęciu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wskazane w kontrolowanym przez WSA decyzjach argumenty w postaci twierdzeń o uruchomieniu działalności hazardowej za zgodą R.M., udostępnieniu automatów w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej w celu pozyskania większej liczby klientów, obiektywnie nie przekonują do zastosowania wobec skarżącej sankcji administracyjnej. Nie udowodniono w jakikolwiek sposób poza umową najmu części powierzchni lokalu, że skarżąca aktywnie uczestniczyła w urządzeniu gier na automatach poza granicami standardowego najmu. W aktach sprawy brak jest dowodów, potwierdzających wykonywanie przez skarżącą takich działań jak np. obsługa automatów, ich serwisowanie, nadzór nad właściwym działaniem jak również innych czynności mieszczących się w przytoczonym wyżej pojęciu urządzania. Z treści umowy zawartej przez stronę z właścicielem automatu nie sposób wywieść takich obowiązków R.M., które nie mieściłyby się w granicach cywilnoprawnego stosunku najmu. Uzasadnienie decyzji o zwiększeniu ilości klientów, czy zwiększeniu dochodów z tytułu prowadzenia przez skarżącą działalności gospodarczej nie dość, że nie wpisuje się w pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem, to oparte są tylko i wyłącznie na przypuszczeniach organu.

Dlatego też, jako zasadny uznać należało podniesiony względem zaskarżonej decyzji zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z ogólnymi zasadami postępowania wynikającymi z O.p., a mającymi zastosowanie w sprawie na podstawie art. 91 u.g.h., organ administracji publicznej rozpoznający sprawę powinien podejmować wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 O.p.), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia (art. 124 O.p.). Analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wskazuje, że organy I i II instancji nie dysponowały wystarczającymi dowodami dla uznania, że skarżąca urządzała gry na automatach i przejawiała w tym kierunku aktywność.

Stwierdzone naruszenia przepisów przemawiają za uchyleniem wydanych przez organy decyzji w oparciu o art. 135 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy rzeczą organu będzie wszechstronne wyjaśnienie okoliczności faktycznych sprawy w zakresie pozwalającym na nie budzące wątpliwości stwierdzenie, że skarżąca urządzała gry na automatach bądź nie było podstaw do przypisania jej odpowiedzialności z tego tytułu.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.