Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1305/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jolanta Augustyniak-Pęczkowska, Sędziowie sędzia WSA Sławomir Fularski, sędzia WSA Włodzimierz Kowalczyk (spr.), Protokolant ref. staż. Agata Abramowicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi K. B. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie nakazu doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzja z dnia [...] marca 2016 r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego działając podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2016r., poz. 23) oraz na podstawie art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 07.07.1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290) po rozpatrzeniu odwołania K. B. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] Nr [...] z dnia [...].11.2015 r. nakazującej K. B. doprowadzenie istniejącego ogrodzenia znajdującego się na działce o nr ew. [...] przy ul. [...] w [...] od strony drogi wewnętrznej [...] do zgodności z zapisami obowiązującego Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego wsi [...] poprzez przesunięcie przedmiotowego ogrodzenia o 1,5 m w kierunku własnej nieruchomości i narożne ścięcie linii ogrodzeń dla drogi zbiorczej [...] (ul. [...]) i dojazdu [...] odpowiednio 10 m x 5 m, w terminie 60 dni od dnia, w którym decyzja stanie się ostateczna – utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, iż w trakcie czynności wyjaśniających z zakresu nadzoru budowlanego ustalono, że na działce o nr ew. [...] przy ul. [...] w [...] znajduje się budynek mieszkalny jednorodzinny. Działka jest ogrodzona od strony drogi wewnętrznej [...] ogrodzeniem ze słupków i siatki o wysokości ok. 1,5 m w granicach własnej nieruchomości. K. B. w trakcie kontroli przeprowadzonej przez pracowników PINB w [...] w dniu [...].09.2013r. przedstawiła zgłoszenie zamiaru budowy ogrodzenia od strony ul, [...] z dnia [...].02.2009 r. lecz nie dysponowała zgłoszeniem na wykonanie ogrodzenia od strony dojazdu [...]. Przedmiotowe ogrodzenie wybudowano niezgodnie z zapisami obowiązującego Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego wsi [...] w gminie [...] uchwalonego uchwałą nr [...] Rady Gminy [...] z dnia [...].07.2003r,

Mając na uwadze powyższe decyzją Nr [...] z dnia [...].12.2013 r. organ I instancji nakazał K. B. doprowadzenie budowy ogrodzenia znajdującego się na działce o nr ew. [...] przy ul. [...] w [...] od strony drogi wewnętrznej [...] do zgodności z zapisami obowiązującego Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego wsi [...] poprzez przesunięcie przedmiotowemu ogrodzenia o 1,5 m w kierunku własnej nieruchomości i narożne ścięcie linii ogrodzeń dla drogi zbiorczej [...] (ul. [...]) i dojazdu [...] odpowiednio 10 m x 5 m, w terminie 60 dni od dnia, w którym decyzja stanie się ostateczna.

Odwołanie od w/w decyzji w ustawowym terminie złożyła . B., wnosząc o jej uchylenie.

Decyzją Nr [...] z dnia [...].02.2014r. [...]WINB utrzymał w mocy w/w decyzję.

Wskutek skargi do sądu WSA w Warszawie wyrokiem o sygn. akt VII SA/Wa 756/14 z dnia 31.10.2014r. uchylił zaskarżoną decyzję [...]WINB oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

Następnie decyzją Nr [...] z dnia [...].11.2015 r. Powiatowy Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] nakazał K. B. doprowadzenie istniejącego ogrodzenia znajdującego się na działce o nr ew. [...] przy ul. [...] w [...] od strony drogi wewnętrznej [...] do zgodności z zapisami obowiązującego Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego wsi [...] poprzez przesunięcie przedmiotowego ogrodzenia o 1,5 m w kierunku własnej nieruchomości i narożne ścięcie linii ogrodzeń dla drogi zbiorczej [...] (ul. [...]) i dojazdu [...] odpowiednio 10 m x 5 m, w terminie 60 dni od dnia, w którym decyzja stanie się ostateczna.

Odwołanie od w/w decyzji w ustawowym terminie złożyła K. B., wnosząc o jej uchylenie.

Rozpatrując ponownie sprawę organ odwoławczy wskazał, że wyrokiem o sygn. akt VII SA/Wa 756/14 z dnia 31.10.2014r. WSA w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję [...]WINB Nr [...] z dnia [...].02.2014r. oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, wskazując, że w/w rozstrzygnięcia wydano z naruszeniem art. 7 i 77 Kpa oraz art. 107 § 3 Kpa.

Zgodnie z dyspozycją art. 153 ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi" (Dz. U. z 2002, nr 153, poz. 1270): "Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia."

W ocenie organu II instancji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] ponownie rozpatrując sprawę zastosował się do wytycznych zawartych w w/w wyroku, stąd brak jest podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji.

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 i art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, zgodnie z którymi "Przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1: właściwy organ w drodze decyzji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania " oraz "Przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1" . Brzmienie art. 51 ust. 1 pkt 2 wskazuje wyraźnie na to, iż na jego podstawie można nałożyć na inwestora obowiązek wykonania czynności faktycznych w celu doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z przepisami, w tym o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Zgodnie z zapisami § 45 obowiązującego Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego wsi [...] w gminie [...] uchwalonego uchwałą nr [...] Rady Gminy [...] z dnia [...].07.2003r. teren komunikacji – [...] - dojazd stanowiący drogę wewnętrzną planowany jest do poszerzenia do 8 m w liniach rozgraniczających, w tym z działki o nr ew. [...] o 1,5 m. Ogrodzenia należy sytuować w ustalonej linii rozgraniczającej dróg i dojazdów. Plan przyjmuje również narożne ścięcie linii ogrodzeń dla drogi zbiorczej - ul. [...] oraz dla dojazdu [...] odpowiednio 10 m x 5 m (§ 24 mpzp). Powyższe ustalenia, zdaniem organu odwoławczego, czynią zadość zarzutom WSA w Warszawie w kwestii braku wskazania treści konkretnego przepisu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który został w ocenie organów nadzoru budowlanego naruszony.

Przedmiotowe ogrodzenie nie wymagało zgłoszenia do właściwego organu, gdyż droga 66 KD stanowi własność prywatną -jest drogą wewnętrzną, co poświadcza zapis obowiązującego w czasie budowy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego - § 4 pkt 30. W/w droga została w nim określona jako dojazd, czyli wydzieloną z terenu działkę, która na zasadach określonych w przepisach szczególnych, pełni funkcję drogi wewnętrznej dla pozostałych działek do niej przylegających. Niemniej jednak brak obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia nie wyklucza działań organu nadzoru budowlanego. Art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego daje organowi możliwość badania robót budowlanych co do ich zgodności z przepisami, w tym przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Mając powyższe na uwadze organ I instancji zasadnie nakazał K. B. doprowadzenie budowy ogrodzenia znajdującego się na działce o nr ew. [...] przy ul. [...] w [...] do zgodności z zapisami w/w planu.

Inwestor w odwołaniu wskazuje na naruszenie art. 35 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2012 r., poz. 647). Powołany przepis dopuszcza na terenach, których przeznaczenie zostało zmienione w planie miejscowym możliwość dotychczasowego ich wykorzystywania do czasu zagospodarowania tych terenów zgodnie z planem, w tym zezwala na użytkowanie posadowionych na takich terenach obiektów budowlanych związanych z ich dotychczasowym wykorzystaniem pod warunkiem, że w planie nie ustalono innego sposobu ich tymczasowego zagospodarowania.

Przepisu tego, zdaniem organu II instancji nie można wykładać rozszerzająco doszukując się w nim przesłanki umożliwiającej realizację robót budowlanych przy budowie obiektów, mimo zakazu ich wznoszenia sformułowanego w obowiązującym planie miejscowym.

W ramach władztwa planistycznego właściwe organy kształtują sposób wykonywania prawa własności na danym terenie biorąc pod uwagę m.in. potrzeby interesu publicznego (art. 1 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym). Dopuszczalne jest zatem w ramach tego władztwa ograniczenie praw właścicielskich, w związku z planowanym nowym przeznaczeniem terenu mieszkalnego na teren pod drogę publiczną.

Ponadto wskazano, że realizacja przedmiotowego ogrodzenia nastąpiła w momencie obowiązywania Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego wsi [...] w gminie [...] uchwalonego uchwałą nr [...] Rady Gminy [...] z dnia [...].07.2003r., a zatem należy przyjąć, że inwestor miał świadomość budowy przedmiotowego ogrodzenia niezgodnie z zapisami w/w planu.

Za nietrafny organ uznał argument K. B., iż ogrodzenie ma charakter zabezpieczający plac budowy, która nie została jeszcze zakończona. Skarżąca złożyła bowiem w dniu [...].05.2015r. do PINB w [...] zawiadomienie o zakończeniu rozbudowy budynku mieszkalnego na nieruchomości przy ul. [...] w [...].

Ponadto organ nie zgodził się z poglądem, że nakaz doprowadzenia istniejącego ogrodzenia znajdującego się na w/w działce do zgodności z zapisami obowiązującego Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego wsi [...] poprzez przesunięcie przedmiotowego ogrodzenia o 1,5 m w kierunku własnej nieruchomości i narożne ścięcie linii ogrodzeń dla drogi zbiorczej [...] (ul. [...]) i dojazdu [...] odpowiednio 10 m x 5 m został sprecyzowany niewłaściwie. Sporne ogrodzenie zgodnie z w/w sentencją decyzji winno być przesunięte o 1,5 m w głąb działki skarżącej (w kierunku własnej nieruchomości).

Organ II instancji nie dopatrzył się również naruszenia przepisów art. 7, 77 i 107 § 3 Kpa, zarzucanych w odwołaniu od skarżonej decyzji.

W tym stanie rzeczy, zdaniem organu II instancji zasadnym było wydanie przez organ I instancji decyzji mającej na celu doprowadzenie ogrodzenia do stanu zgodnego z przepisami prawa poprzez nakazanie, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, wykonania odpowiednich robót budowlanych poprzez doprowadzenie budowy ogrodzenia znajdującego się na działce o nr ew. [...] przy ul. [...] w [...] od strony drogi wewnętrznej [...] do zgodności z zapisami obowiązującego Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego wsi [...] poprzez przesunięcie przedmiotowego ogrodzenia o 1,5 m w kierunku własnej nieruchomości i narożne ścięcie linii ogrodzeń dla drogi zbiorczej [...] (ul. [...]) i dojazdu [...] odpowiednio 10 m x 5 m.

Zdaniem [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego wykonanie nakazanego obowiązku pozwoli doprowadzić obiekt do stanu zgodnego z przepisami (tj. zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego), w związku z czym utrzymano w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] Nr [...] z dnia [...].11.2015 r.

Skargę na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego złożyła K. B.

Przedmiotowemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 i art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 290) (dalej: "Prawo budowlane") poprzez ich zastosowanie pomimo niezaistnienia co najmniej przesłanki "istotności" odstępstw od warunków określonych przepisami prawa, wymaganej treścią ostatniego z przywołanych przepisów, zwłaszcza wobec:

- niejednoznaczności postanowień Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego wsi [...] przyjętego uchwałą nr [...] Rady Gminy [...] z dnia [...] lipca 2003 r. (dalej: "m.p.z.p." lub "Plan") w zakresie dopuszczalności lokalizacji ogrodzeń oraz

- niepewności zamierzeń inwestycyjnych (zarówno przedmiotowych, podmiotowych, jak i czasowych) w odniesieniu do drogi wewnętrznej [...] sąsiadującej z nieruchomością Skarżącej położoną przy ul. [...] w [...] oznaczoną jako dz. nr ewid. [...] (dalej: "Nieruchomość");

b) art. 35 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 199 ze zm.) (dalej: "u.p.z.p.") poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy przepis ten daje podstawę do korzystania przez Skarżącą z Nieruchomości w sposób dotychczasowy, tj. z możliwości jej ogrodzenia oraz użytkowania w celach mieszkalnych i rekreacyjnych - w ramach przysługującego Skarżącej prawa własności, pomimo potencjalnego li tylko, planowanego przeznaczenia części tego terenu na inne cele - do obsługi komunikacyjnej, do czasu ostatecznego przystąpienia do zagospodarowania przedmiotowego obszaru przez podmioty trzecie zgodnie z założeniami Planu;

c) § 26 m.p.z.p. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy z jego treści wynika, iż Plan określa zasady wydzielania nowych działek oraz dróg, w tym również - zgodnie z brzmieniem jego § 4 pkt 30 - dojazdów, i tym samym dopiero w stosunku do takich gruntów akt ten zakłada pewne zamierzenia i ograniczenia, natomiast Nieruchomość została wyodrębniona na ponad 10 lat przed uchwaleniem Planu, w konsekwencji czego, owe zamierzenia i ograniczenia jej nie dotyczą;

2) naruszenie przepisów postępowania, tj.:

a) art. 8 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 23) (dalej: "k.p.a.") wskutek nierozstrzygnięcia istniejących w sprawie wątpliwości na korzyść Skarżącej oraz poprzez brak rzeczowego odniesienia się do części zarzutów zawartych w odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej;

b) art. 6 i art. 7 w związku z art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia całokształtu okoliczności faktycznych sprawy, dowolną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego oraz wydanie decyzji z całkowitym pomięciem dyrektywy nakazującej uwzględnienie słusznego interesu strony,

d) art. 153 p.p.s.a. i art. 77 § 1 k.p.a., polegające na uznaniu, że skoro organ I instancji zastosował się do wytycznych zawartych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 31 października 2014 r., sygn. akt VII SA/Wa 756/14, tj. wskazał konkretny przepis m.p.z.p., który został w ocenie organu nadzoru budowlanego przez Skarżącą naruszony, brak jest podstaw do uchylenia wydanej przezeń decyzji, gdy tymczasem dotknięta ona była innymi, licznymi uchybieniami wyspecyfikowanymi w petitum odwołania od niej z dnia [...] listopada 2015 r., co winno skutkować dalszym wnikliwym wyjaśnieniem wszelkich istotnych okoliczności faktycznych sprawy;

Podnosząc te zarzuty wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wnosił o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola działalności organów administracyjnych, o której mowa, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 powołanego przepisu). Oznacza to, iż sądy administracyjne nie orzekają merytorycznie, tj. nie wydają orzeczeń, co do istoty sprawy, lecz badają zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami procedury administracyjnej, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej.

Zasadniczą kwestią wymagającą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest zasadność orzeczenia przez organ nadzoru budowlanego nakazu doprowadzenia przedmiotowego ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane.

Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z przepisami Prawa budowlanego obowiązującymi w chwili realizacji inwestycji wybudowanie ogrodzenia od strony drogi niepublicznej (wewnętrznej) nie wymagało dokonania stosownego zgłoszenia. Nie oznacza to jednak braku możliwości wdrożenia procedury określonej w art. 51 Prawa budowlanego.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale sygn. akt II OPS 1/16 "Do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia, mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.), a także art. 51 ust. 7 tej ustawy, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine."

Oznacza to, że wszczęcie postepowania w ramach art. 51 Prawa budowlanego miało podstawy prawne.

Sporne jest natomiast w sprawie czy organ słusznie nałożył na Skarżącą obowiązek doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem.

W ocenie organów nałożenie tego obowiązku było uzasadnione w związku z tym, że przedmiotowe ogrodzenie wybudowano niezgodnie z zapisami obowiązującego Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego wsi [...] w gminie [...] uchwalonego uchwałą nr [...] Rady Gminy [...] z dnia [...].07.2003r.

W ocenie Sądu stanowisko to należy uznać za słuszne.

Zgodnie z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy [...] na obszarze wsi [...] teren komunikacji – [...] - dojazd stanowiący drogę wewnętrzną planowany jest do poszerzenia do 8 m w liniach rozgraniczających, w tym z działki o nr ew. [...] o 1,5 m. ( § 45 ). Natomiast z § 24 planu wynika, że ogrodzenia należy sytuować w ustalonej linii rozgraniczającej dróg i dojazdów. Plan przyjmuje również narożne ścięcie linii ogrodzeń dla drogi zbiorczej - ul. [...] oraz dla dojazdu [...] odpowiednio 10 m x 5 m.

W ocenie Sądu zrealizowane ogrodzenie powstałe w okresie obowiązywania ww. planu jest sprzeczne z powołanymi jednostkami redakcyjnymi planu. Niewątpliwie ogrodzenie znajduje się w pasie przeznaczonym pod drogę i z pewnością nie jest usytuowane w linii rozgraniczającej.

Odnosząc się do zarzutów skargi przede wszystkim wskazać należy, że organ wskazując konkretne zapisy miejscowego planu naruszone inwestycją wywiązał się z obowiązku nałożonego na niego wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 31.10.2014 r.

Organ odniósł się również do kwestii zabezpieczenia budowy. W ocenie Sądu rozpoznającego sprawę argumentacja ta zasługuje na uwzględnienie. W rezultacie należało zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 153 p.p.s.a. uznać za nieuzasadniony.

Nie można też podzielić zarzutu dotyczącego niejednoznaczności zapisów miejscowego planu w zakresie sytuowania ogrodzeń. Po pierwsze nie może budzić wątpliwości, że z planu tego wynika, iż pas działki Skarżącej o szerokości 1,5 m przeznaczony jest pod drogę. Zatem żadna inna inwestycja, za wyjątkiem drogi i jej infrastruktury, w okresie obowiązywania planu nie może być na tym terenie realizowana. Dodatkowo § 24 planu wprost mówi o tym, że ogrodzenia mogą być realizowane wyłącznie w pasie drogowym (chyba, że plan stanowi inaczej). Z żadnego zapisu planu nie wynika aby w odniesieniu do działki Skarżącej plan przewidywał inne rozwiązanie.

Bez znaczenia pozostaje kwestia terminu realizacji inwestycji w postaci budowy drogi.

Za niezasadny należało też uznać zarzut naruszenia art. 35 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Zgodnie z art. 35 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (tekst jednol. Dz. U. z 2012 r. poz. 647 z późn. zm., dalej u.p.z.p.), tereny, których przeznaczenie plan miejscowy zmienia, mogą być wykorzystywane w sposób dotychczasowy do czasu ich zagospodarowania zgodnie z tym planem, chyba że w planie ustalono inny sposób ich tymczasowego zagospodarowania. Wynika z niego zasada, że teren może być wykorzystywany tak, jak przed wejściem w życie planu do momentu realizacji zmian w zagospodarowaniu za wyjątkiem sytuacja, w której plan w sposób wyraźny ustali sposób ich tymczasowego zagospodarowania. Podobnym przypadkiem byłoby również wskazanie w planie miejscowym, że danego terenu nie wolno wykorzystywać, zabudowywać lub realizować zabudowę w określony sposób.

W ocenie Sądu to dotychczasowe użytkowanie oznacza wykorzystywanie w dalszym ciągu istniejącego zagospodarowania a nie realizacja nowych zamierzeń inwestycyjnych. Za takim stanowiskiem przemawia pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 listopada 2013 r., w którym stwierdził, że : "

1. "Korzystanie z nieruchomości w dotychczasowy sposób" w rozumieniu art. 36 ust. 1 u.p.z.p. oznacza każdy zgodny z prawem dotychczasowy sposób używania nieruchomości w określonym celu.

2. Analiza użytego w art. 35 u.p.z.p. określenia "wykorzystywanie terenów w sposób dotychczasowy" wskazuje, że przepis ten reguluje kwestie związane z dalszym wykorzystaniem już zagospodarowanych terenów, których przeznaczenie zmienił plan miejscowy. Wniosek taki usprawiedliwia użycie w art. 35 u.p.z.p. dokonanej formy czasownika. Wobec tego zakres przedmiotowy normy zawartej w art. 35 u.p.z.p. jest węższy w porównaniu do tego samego zakresu normy wynikającej z art. 36 ust. 1 u.p.z.p."

Niezależnie od tego wskazać należy, że § 24 planu wprost reguluje kwestie usytuowania ogrodzeń, co nie tylko oznacza zakaz budowy ogrodzeń w innym miejscu ale może być traktowane jako wyłączenie stosowania art. 35 do czasu budowy drogi przewidzianej w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego.

Nie może też być mowy o wadliwości decyzji poprzez niezastosowanie § 26 m.p.z.p. Jak sama Skarżąca wskazuje przepis ten ma zastosowanie do działek nowopowstających a jej działka powstała jeszcze przed uchwaleniem planu.

Za bezpodstawny należało uznać zarzut naruszenia art. 8 kpa. Organ uznał, a Sąd to stanowisko podzielił, że w sprawie nie ma wątpliwości co do niezgodności inwestycji z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Nie może być zatem mowy o rozstrzyganiu wątpliwości na niekorzyść Skarżącej. Organ odniósł się również do zasadniczych zarzutów sformułowanych w odwołaniu w tym do niezastosowania art. 35 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Argumentacja ta, chociaż nie jest obszerna ale nie można jej uznać za na tyle wadliwą aby mogło to wpływać na treść rozstrzygnięcia.

Sąd nie podziela też zarzutu naruszenia art. 6, 7, 77, 80, 107 § 3 kpa.

Decyzji organu odwoławczego nie można przypisać naruszenia ww. przepisów w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. Analiza akt sprawy oraz zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku, że organ rozpatrzył wszystkie istotne okoliczności faktyczne sprawy oraz dokonał obiektywnej ich oceny. W oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy, organ prawidłowo wywiódł konieczność nałożenia na Skarżącą obowiązku. Odniósł się również do zasadniczych zarzutów sformułowanych w odwołaniu. Można zgodzić się z tym, że uzasadnienie decyzji nie jest obszerne ale w ocenie Sądu niedociągnięcia nie mogły wpłynąć na inną ocenę Sądu. Poza tym Skarżąca nie wykazała związku przyczynowego pomiędzy stawianymi zarzutami a treścią zaskarżonej decyzji.

W związku z powyższym, zdaniem Sądu wydane przez organ rozstrzygnięcie jest prawidłowe, zostało w wystarczający sposób uzasadnione i nie jest dowolne.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.