Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 111/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-10-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 119 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 94a ust. 1, art. 54 ust. 3 pkt 4, art. 129b ust. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21  art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Jakub Linkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 października 2020 r. w trybie uproszczonym sprawy ze skargi P. Spółka Akcyjna z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2019 r., nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Sygn. akt:

VI SA/Wa 111/20

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2019 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z [...] grudnia 2018 r., znak: [...], którą organ:

1. stwierdził naruszenie przez P. S.A., z siedzibą w L. (dalej: skarżąca) zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez: umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki obok stanowisk komputerowych, przy pierwszym stole, małych plakatów przedstawiających zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych i suplementów diety, wraz z krótkim opisem, ceną, terminem obowiązywania oferty, tj. zawierających m.in.:

a) napis o treści "Data obowiązywania: 23.04 - 29.04.2018 r. lub do wyczerpania zapasów" oraz zdjęcia następujących produktów leczniczych wraz z ceną i opisem: [...];

b) napis o treści: "Termin ważności oferty: 1 - 30.04.2018 r. lub do wyczerpania zapasów" oraz zdjęcia następujących produktów leczniczych wraz z ceną i opisem: [...]",

- [...]";

- [...]";

Przed plakatem umieszczono produkty lecznicze wymienione na plakacie.

c) napis o treści "Data obowiązywania: 7 - 13.05.2018 r. lub do wyczerpania zapasów" oraz zdjęcia następujących produktów leczniczych oraz wyrobów medycznych wraz z ceną i opisem:

[...]";

i umorzył niniejsze postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy apteki;

2) stwierdził naruszenie przez skarżącą zakazu, o którym mowa wart. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez umieszczenie na szybie obok drzwi wejściowych do izby ekspedycyjnej naklejek z napisami o treści: "[...]" i nakazał przedsiębiorcy zaprzestanie prowadzenia powyższej reklamy apteki;

3. na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne, nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 10.000 (dziesięć tysięcy) złotych;

4. Decyzji w punkcie 2, na podstawie art. 94a ust. 4 prawa farmaceutycznego, nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Powyższe decyzje zostały wydane na podstawie art. podstawie art. 94a ust. 2, 3 i 4, art. 108 ust. 4 pkt. 7 litera b) oraz na podstawie art. 129b ust. 1 1 2, w związku z art. 94a ust. 1, art. 52 ust. 3 pkt 4, art. 60 ust.1, art. 86 ust.2 pkt 2, art. 95 ust.3 ustawy z dnia 6 września 2011r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017r, poz. 2211 ze zm.).

Jak wynika z akt, w dniach 27 kwietnia i 7 - 8 maja 2018 r. w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w [...], przy ul. [...], została przeprowadzona kontrola planowa, z której sporządzono protokół w dniu [...] maja 2018 r. Na skutek stwierdzonych w protokole z dnia [...] maja 2018 r., znak: [...], nieprawidłowości, wszczęto postępowanie administracyjne w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, o czym powiadomiono stronę pismem z dnia [...] września 2019 .

Pismem z dnia [...] września 2018 r. WIF zwrócił się do firmy U. z o.o., z siedzibą w W., ul. [...], z prośbą o udzielenie informacji, czy P. S.A, udzielone zostało zlecenie na prowadzenie reklamy suplementu diety [...] kapsułek oraz czy zlecenie to obejmowało podanie sugerowanej ceny producenta.

W dniu 28 września 2018 r. wpłynęło pismo, w którym spółka U. Sp. z o.o. poinformowała, że nie zleciła P. S.A, z siedzibą w L., w tym aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w Z. przy ul. [...], prowadzenia reklamy suplementu diety - "[...]". Poinformowała również, że Spółka w żadnym wypadku nie sugeruje sieciom aptek cen produktów, a każda decyzja w tym zakresie pozostaje w wyłącznej gestii samej apteki.

Pismem z dnia 10 września 2018 r. organ l instancji zwrócił się do firmy S. Spółka z o.o., z siedzibą w W., ul. [...], z prośbą o udzielenie informacji, czy P. S.A, udzielone zostało zlecenie na prowadzenie reklamy produktu leczniczego No-Spa Max x 20 tabl. oraz czy zlecenie to obejmowało podanie sugerowanej ceny producenta.

W dniu 28 września 2018 r. wpłynęło pismo, w którym spółka S. Spółka z O.O., poinformowała, że Spółka podpisała w dniu [...] listopada 2012 r. umowę o świadczenie usług ze spółką D.. Na podstawie ww. umowy spółka zleca Wykonawcy prowadzenie reklamy produktów leczniczych, wobec których S. Spółka z o.o. jest podmiotem odpowiedzialnym Spółka potwierdziła, że zleciła w drugim kwartale 2018 r. prowadzenie reklamy produktu leczniczego [...]., przy czym reklama ta miała się ukazać w materiałach własnych wykonawcy. Spółka podkreśliła, że ustalenia dotyczące materiałów reklamowych obejmowały wyłącznie prezentacje produktu wraz z informacjami na temat produktu. Nie było przedmiotem ustaleń pomiędzy reprezentantami Spółki i Wykonawcy potwierdzenie informacji handlowych znajdujących się na materiałach reklamowych, w szczególności podawania informacji o cenie. Przedmiotem umowy nie było również wskazanie sugerowanej ceny producenta.

Pismem z dnia 10 września 2018 r. WIF zwrócił się do firmy R. S.A., z siedzibą w N., z prośbą o udzielenie informacji, czy P. S.A, udzielone zostało zlecenie na prowadzenie reklamy produktów leczniczych Nurofen Junior zawiesina doustna o smaku pomarańczowym 100 ml i Nurofen Junior zawiesina doustna o smaku truskawkowym 100 ml oraz czy zlecenie to obejmowało podanie sugerowanej ceny producenta.

W dniu 27 września 2018 r. wpłynęło pismo, w którym spółka R. S.A. poinformowała, że prowadzenie reklamy ww. produktów leczniczych zostało zlecone podmiotowi D. S.A. na podstawie zlecenia e- mailowego. Do pisma dołączono wydruk e-mail wraz ze zdjęciem na którym nie została umieszczona cena.

Pismem z dnia 10 września 2018 r. organ I instancji zwrócił się do firmy P. S.A, z siedzibą w W., z prośbą o udzielenie informacji, czy P. S.A, udzielone zostało zlecenie na prowadzenie reklamy produktu leczniczego [...]. oraz czy zlecenie to obejmowało podanie sugerowanej ceny producenta.

W dniu 5 października 2018 r. wpłynęło pismo, w którym Spółka, poinformowała, że P. w imieniu P. S.A. przekazywała aptece opis zawierający wymagane prawem informacje o Produkcie wraz ze zdjęciami opakowania w ramach standardowych aktywności prowadzonych w aptekach. P. nie zlecała ani nie akceptowała cen wskazanych na załączonym plakacie.

Pismem z dnia 10 września 2018 r. WIF zwrócił się do firmy O. Sp. z o.o., z siedzibą w W., z prośbą o udzielenie informacji, czy P. S.A, udzielone zostało zlecenie na prowadzenie reklamy produktu leczniczego [...] spray do nosa x 20ml oraz czy zlecenie to obejmowało podanie sugerowanej ceny producenta.

W dniu 2 października 2018 r. wpłynęło pismo, w którym Spółka, poinformowała, że zlecenie obejmowało wykorzystanie wyłącznie zatwierdzonego wzoru, który nie zawiera żadnych informacji nt. sugerowanej ceny produktu.

Pismem dnia 10 września 2018 r. organ I instancji zwrócił się do firmy L. Sp. z o.o., z siedzibą w Z., z prośbą o udzielenie informacji, czy P. S.A, udzielone zostało zlecenie na prowadzenie reklamy produktu leczniczego [...] tabl. oraz czy zlecenie to obejmowało podanie sugerowanej ceny producenta.

W dniu 26 września 2018 r. wpłynęło pismo, w którym Spółka poinformowała, że Spółce P. S.A nie zostało udzielone przez L. Sp. z o.o. zlecenie na prowadzenie reklamy produktu leczniczego [...] tabl. Powyższe zlecenie zostało złożone spółce D. S.A. z siedzibą w W. i nie obejmowało ono podawania sugerowanej przez producenta ceny tego produktu.

Pismem z dnia 10 września 201 Sr. WIF zwrócił się do firmy J. Sp. z o.o., z siedzibą w W., z prośbą o udzielenie informacji, czy P. S.A, udzielone zostało zlecenie na prowadzenie reklamy produktu leczniczego Imodium Instant x 6 tabl. oraz czy zlecenie to obejmowało podanie sugerowanej ceny producenta.

W dniu 27 września 2018 r. wpłynęło pismo, w którym Spółka poinformowała, że w ramach działań promocyjno-marketingowych ww. produktu przedstawiciele handlowi spółki zlecili do przeprowadzenia w aptece [...] reklamy Produktu w formie modułu reklamowego, przy czym zlecony moduł nie obejmował cen.

Pismem z dnia 10 września 2018 r. WIF zwrócił się do firmy B. Sp. z o.o., z siedzibą w W., z prośbą o udzielenie informacji, czy P. S.A, udzielone zostało zlecenie na prowadzenie reklamy produktu leczniczego [...] x 7 tabl. oraz czy zlecenie to obejmowało podanie sugerowanej ceny producenta.

W dniu 1 października 2018 r. wpłynęło pismo, w którym Spółka, poinformowała, że Bayer zlecał prowadzenie reklamy ww. produktu podmiotowi D. S.A. z siedzibą w W., która występuje w charakterze franczyzodawcy Przedsiębiorstwa

Z. S.A. Zlecenie reklamy nie obejmowało prezentowania ceny.

Pismem z dnia 31 października 2018 r. organ I instancji poinformował, że Strona ma prawo, przed wydaniem decyzji, do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, w terminie 7 dni od dnia otrzymania niniejszego zawiadomienia.

Pismem z dnia 13 listopada 2018 r. P. S.A. wyraziła swoje stanowisko w sprawie, wskazując iż umieszczone w izbie ekspedycyjnej apteki "obok stanowisk komputerowych, przy pierwszym stole miała plakaty przedstawiające zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych lub suplementów diety stanowią dozwoloną prawem reklamę produktów leczniczych, wyrobów medycznych lub suplementów diety". Stwierdziła również, że umieszczone na szybie obok drzwi wejściowych do izby ekspedycyjnej apteki naklejki z napisami "[...]", ".zawierają wyłącznie informacje o dopuszczalnych usługach świadczonych w aptece. Naklejki nie zwierają żadnych elementów reklamy apteki i jej działalności[ w szczególności zachęty do skorzystania z oferty apteki - są to wyłącznie tzw. suche komunikaty."

Pismem z dnia 16 listopada 2018 r. WIF wezwał spółkę – P. S.A. do udzielenia pisemnych wyjaśnień w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania, dotyczących podania dokładnej daty umieszczenia w izbie ekspedycyjnej małych plakatów przedstawiających zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych lub suplementów diety, wraz z krótkim opisem, ceną, terminem obowiązywania oferty umieszczonych obok stanowisk komputerowych, przy pierwszym stole, oraz naklejek z napisami o treści m.in.: "[...]", znajdujących się na szybie obok drzwi wejściowych do izby ekspedycyjnej oraz podania daty kiedy lub czy ww. małe plakaty i napisy zostały usunięte z izby ekspedycyjnej.

W odpowiedzi, z dnia 27 listopada 2018 r., Spółka wskazała, iż "ma/e plakaty przedstawiające zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych lub suplementów diety, wraz z krótkim opisem, ceną, terminem obowiązywania oferty, umieszczone obok stanowisk komputerowych przy pierwszym stole w izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki, o których mowa w pkt 1 ww. wezwania znajdowały się tam w okresie 01.04.2018 r. - 13.05.2018 r.'\ natomiast "naklejki znajdujące się na szybie obok drzwi wejściowych do izby ekspedycyjnej przedmiotowej apteki z napisami o treści, m.in. "Leki recepturowe", "Wykonujemy krople oczne", o których mowa w pkt 2 ww. wezwania, zostały umieszczone na przełomie marca i kwietnia 2018 r. i znajdują się tam nadal.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] zakończył prowadzone postępowanie administracyjne decyzją z [...] grudnia 2018 r., znak: [...].

Od powyższej decyzji Strona pismem z 21 stycznia 2019 r. wniosła odwołanie, zaskarżając decyzję w całości. Zarzuciła organowi I instancji naruszenie: 1) art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że:

A. umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki obok stanowisk komputerowych przy pierwszym stole małych plakatów przedstawiających zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych i suplementów diety, wraz z krótkim opisem, ceną, terminem obowiązywania oferty, tj. zawierających m.in.:

napis o treści "Data obowiązywania: 23.04 - 29.04.2018 r. lub do wyczerpania zapasów" oraz zdjęcia następujących produktów leczniczych wraz z ceną i opisem:

- [...] napis o treści: "Termin ważności oferty: 1 - 30.04.2018 r. lub do wyczerpania zapasów" oraz zdjęcia następujących produktów leczniczych wraz z ceną i opisem:

- [...]";

- [...]" (przed plakatem umieszczono produkty lecznicze wymienione na plakacie);

c) napis o treści "Data obowiązywania: 7 - 13.05.2018 r. lub do wyczerpania zapasów" oraz zdjęcia następujących produktów leczniczych oraz wyrobów medycznych wraz z ceną i opisem:

- [...] 10 mg x 7 tabl. - "4,99 zł/op.", "PRZECIWALERGICZNIE";

- [...] spray do nosa 20 ml - "14,99/op.", "SZYBKA ULGA W ALERGII";

- [...] do oczu nawilżające 10 ml - "12,99/op.", "ULGA I UKOJENIE DLA OCZU";

- [...] Krople do oczu na zmęczone oczy" 10 ml - "16,99/op.", "ULGA I UKOJENIE DLA OCZU";

- [...] do oczu intensywnie nawilżające 10 ml - "16,99/op.", "ULGA I UKOJENIE DLA OCZU";

- [...] do oczu łagodzące podrażnienia 10 ml - "16,99/op.", "ULGA I UKOJENIE DLA OCZU";

B. umieszczenie na szybie drzwi wejściowych do izby ekspedycyjnej naklejek z napisami o treści "LEKI RECEPTUROWE", "WYKONUJEMY KROPLE OCZNE"; - stanowiło niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]," zlokalizowanej w [...] i jej działalności oraz - w przypadku, o którym mowa w pkt B) powyżej - powinno dodatkowo skutkować nadaniem decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności;

2) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może zostać wydana w sytuacji nieprowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...], i jej działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne;

3) art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego w związku z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że podstawą do umorzenia postępowania administracyjnego w pkt I sentencji decyzji jest zaprzestanie prowadzenia przez odwołującego reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] oraz jej działalności w sytuacji nieprowadzenia przez Odwołującego reklamy tej apteki oraz jej działalności; 4) art. 6, 7, 11, 77 § 1 i § 4, 80 i art. 107 kpa.

Mając na uwadze powyżej wymienione zarzuty, strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy, albo uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Organ I instancji, albo uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Pismem z 1 kwietnia 2019 r., Główny Inspektor Farmaceutyczny powiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji, umożliwiając wypowiedzenie się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z [...] grudnia 2018 r..

Na wstępie zaskarżonej decyzji organ odwoławczy przywołał przepis art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, który stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany za pomocą orzecznictwa Sądów Administracyjnych.

W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt: II GSK 1000/13, zaznaczono, że ustawa - Prawo farmaceutyczne nie definiuje reklamy aptek, niemniej jednak w art. 52 u.p.f. zawarto definicję produktu leczniczego: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych". Jednocześnie racjonalny ustawodawca posługuje się na gruncie danej ustawy jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. W konsekwencji, "(...) reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości".

Sądy Administracyjne odwołują się również do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, w którym stwierdzono, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie (...) dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. (...) reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana."

W wyroku z 10 grudnia 2012 r, sygn. akt: VI SA/Wa 1756/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że: "(...) reklamą apteki, jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za reklamę apteki zostały również uznane czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki "niskie ceny", "wysokie rabaty". (...) Ponadto na gruncie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki."

W licznych wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (z 24 stycznia 2013 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1908/12, z 17 grudnia 2007 r., sygn. akt: VII SA/Wa 1707/07, z 6 marca 2008 r., sygn. akt: VII SA/Wa 2216/07, z 17 października 2008 r, sygn. akt: VII SA/Wa 698/08, z 20 września 2010 r" sygn. akt: Vi SA/Wa 838/10) wskazano, że: "za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece." Prezentowane w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych stanowisko podziela również Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyrokach: z 11 października 2016 r. sygn. akt: II GSK 682/15, z 26 maja 2015 r. sygn. akt: II GSK 907/14.

Główny Inspektor Farmaceutyczny ocenił działania Strony w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f. i przytoczonego orzecznictwa, jako naruszające zakaz reklamy apteki i ich działalności.

Przypomniał, ze przedmiotem postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie było umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", położonej w [...]:

1. obok stanowisk komputerowych przy pierwszym stole małych plakatów przedstawiających zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych i suplementów diety, wraz z krótkim opisem, ceną, terminem obowiązywania oferty, tj. zawierających m.in.:

napis o treści "Data obowiązywania: 23.04 - 29.04.2018 r. lub do wyczerpania zapasów" oraz zdjęcia następujących produktów leczniczych wraz z ceną i opisem:

[...]".

Fakt, iż przedmiotowe działania były prowadzone przez Stronę organ odwoławczy uznał za bezsporny i udowodniony, gdyż wskazuje na to dokumentacja fotograficzna załączona do akt sprawy i oświadczenia Strony złożone w pismach z dnia 13 i 27 listopada 2018 r.

Organ podkreślił, ze strona nie kwestionowała powyższych ustaleń, lecz ich ocenę w świetle zakazu reklamy aptek i ich działalności.

Podał, iż w izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki umieszczono plakaty z wizerunkami produktów dostępnych w aptece, w tym leków, wraz z krótkim opisem, cenami oraz informacją dotyczącą okresu ich obowiązywania. Ceny przedstawione na tych plakatach zostały zapisane dużą czcionką, na wyróżniającym się kolorystycznie tle.

Według organu, nie da się zaprzeczyć, że plakaty ze zdjęciami asortymentu oraz wyeksponowanymi cenami, w istocie zwracają uwagę klientów na konkretny asortyment oferowany przez aptekę. Przeciętny konsument, napotykając ww. plakaty zasadnie może przypuszczać, że reklamowane produkty są dostępne właśnie w tej aptece, a sposób prezentacji ich ceny sugeruje, że jest ona niższa niż w ofercie regularnej, jak również korzystniejsza dla klienta w porównaniu z ceną tego produktu oferowaną w innych aptekach. W ocenie organu odwoławczego plakaty niewątpliwie miały na celu zwrócenie uwagi klientów na okazyjne ceny i stanowiły zachętę do dokonania zakupu tych produktów w przedmiotowej aptece, ze względu na korzystną cenę.

Zgodnie z art. 52 ust. 3 pkt 4: "Za reklamę produktów leczniczych nie uważa się: katalogów handlowych lub list cenowych, zawierających wyłącznie nazwę własną, nazwę powszechnie stosowaną, dawkę, postać i cenę produktu leczniczego, w tym produktu leczniczego dopuszczonego do obrotu bez konieczności uzyskania pozwolenia, o którym mowa w art. 4, a w przypadku produktu leczniczego objętego refundacją - cenę urzędową detaliczną, pod warunkiem że nie zawierają treści odnoszących się do właściwości produktów leczniczych, w tym do wskazań terapeutycznych". Analiza przedmiotowego materiału reklamowego prowadzi do wniosku, że oprócz informacji o cenach prezentowanych produktów leczniczych, zamieszczono w nim również informacje o ich właściwościach, wskazaniach i przeciwskazaniach do stosowania. Ze względu na to, że zakres informacji podany na przedmiotowych plakatach jest inny, niż wskazany w art. 52 ust. 3 pkt 4 u.p.f., nie mogą one zostać uznane za listy cenowe (cenniki). Nie jest też tak, że prowadzenie reklamy produktów leczniczych w pewnych warunkach nie może zostać zakwalifikowane jako naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. Co do zasady, apteka może reklamować produkt leczniczy zgodnie z wymogami ustawowymi. Niedopuszczalne jest jednak takie prowadzenie reklamy leków (i innych towarów), które nawiązuje do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęca do ich zakupu w danej aptece - ze względu na art. 94a ust. 1 u.p.f., z czym mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Ponadto, z treści pism otrzymanych od podmiotów odpowiedzialnych wynika, że jeżeli nawet zlecały one stronie reklamy produktów leczniczych, to nie obejmowała ona ceny sprzedaży.

Z treści ww. plakatów wynikało ponadto, że oferty cenowe obowiązują w ograniczonym czasie lub do wyczerpania zapasów. Tym samym fakt ten mógł wywierać presję na klientach, aby dokonać zakupu jak najszybciej i w tej aptece. W wyroku z 14 stycznia 2015 r., sygn. akt: II GSK 2068/13 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że; "Umieszczenie w treści ulotki informacji, iż ceny obowiązują «od dnia...» wskazuje, iż ulotka ta ma związek z ofertą okresową i stanowi zachętę dla konsumenta do nabycia wyszczególnionych w niej produktów leczniczych."

Organ zaznaczył, że art. 94a ust. 1 u.p.f. wprowadza zakaz reklamy (aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych). W wyroku z 17 sierpnia 2016 r., sygn. akt: II GSK 2706/14 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, bowiem że: "Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklam aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą'.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, umieszczenie przedmiotowych plakatów stanowi niedozwoloną reklamę aptek, bowiem zastosowane działania marketingowe zmierzały do zwiększenia sprzedaży produktów w tej konkretnej aptece, zachęcając w ten sposób do skorzystania z ich usług. Trudno przyjąć bowiem, aby rozsądny konsument odebrał umieszczanie w aptece plakatów reklamowych z informacją o atrakcyjnych cenach jako informacje nie mające żadnego odniesienia do oferty handlowej tejże apteki.

Na szybie drzwi wejściowych do izby ekspedycyjnej przedmiotowej apteki umieszczono naklejki z napisami o treści: [...]

Zgodnie z treścią art. 86 ust. 1 pkt 2 u.p.f. apteka jako placówka ochrony zdrowia zobowiązana jest do świadczenia usług farmaceutycznych obejmujących sporządzanie leków recepturowych w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin. Podkreślenia wymaga fakt, że przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne ani też żadnej innej ustawy, nie nakładają na przedsiębiorcę prowadzącego aptekę obowiązku informowania o możliwości nabycia w aptece leków recepturowych, tak jak ma to miejsce w przypadku informowania o możliwości nabycia tańszych zamienników. Z kolei w art. 94a ust. 1 u.p.f. ustawodawca ustanowił zakaz reklamy aptek oraz ich działalności, wyłączając spod tego zakazu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki. W ślad za ugruntowaną już w orzecznictwie sądów administracyjnych definicją reklamy aptek, przyjąć zatem należy, że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków.

Zdaniem organu I! instancji napisy o treści: "[...] nie miały charakteru neutralnej informacji. Dodatkowe informowanie o możliwości wykonania leku recepturowego w aptece, może wprowadzać w błąd pacjentów i sugerować, że obowiązek sporządzania leków recepturowych nie dotyczy wszystkich aptek. Niewątpliwie informacja taka reklamowała działalność właśnie tej apteki i wyróżniała ją wśród innych aptek.

Strona w odwołaniu podniosła, iż organ I instancji naruszył art. 6, 7, 11, 77 § 1 i § 4, 80 oraz 107 k.p.a. Strona nie doprecyzowała, na czym miałyby polegać te naruszenia. Z akt postępowania, w tym z odwołania nie wynika jednak, aby strona kwestionowała ustalenia faktyczne, ale ich ocenę w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f. Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dostrzegł jednocześnie uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy. Organ pierwszej instancji zawiadomił Stronę o wszczęciu oraz zakończeniu postępowania, zebrał w wystarczającym stopniu materiał dowodowy, ustalił prawidłowo stan faktyczny oraz dokonując jego oceny w całości - wydał decyzję znajdującą oparcie w przepisach u.p.f., co znalazło swoje odzwierciedlenie w jej uzasadnieniu. Rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji jest zrozumiałe. Powyższe zarzuty nie mogą z kolei zostać uzasadnione odmiennym spostrzeganiem materiałów umieszczonych w izbie ekspedycyjnej apteki.

Organ wskazał, iż prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenia kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f).

Podkreślenia wymaga fakt, że do nałożenia kary wystarczające jest, by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 u.p.f. nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.

W związku z tym, że w chwili wydawania decyzji przez organ I instancji Strona prowadziła niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", położonej w Z., za pośrednictwem naklejek z napisami o treści: "[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] na podstawie art. 94a ust. 1, 2, 3 u.p.f. oraz art. 104 i art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. nakazał Spółce zaprzestania prowadzenia reklamy.

Przepis art. 105 § 1 k.p.a. stanowi o tym, że: "Gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości lub w części, organ administracji wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości lub w części."

Zaprzestanie prowadzenia przez Stronę reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", położonej w Z., za pośrednictwem plakatów przedstawiających zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych lub suplementów diety, wraz z krótkim opisem, ceną, terminem obowiązywania oferty, uzasadnia umorzenie postępowania jedynie w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy. Brak jest bowiem w obecnej chwili działań, wobec których można by wydać nakaz. Fakt, iż Strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalnia jednak z obowiązku nałożenia kary, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. Zdaniem organu, okoliczność ta może jedynie mieć wpływ na wymiar kary.

Organ zaznaczył, że w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2013 r., sygn. akt: VI SA/Wa 450/13, który wydawany był w analogicznym stanie prawnym ([...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] umorzył postępowanie dotyczące naruszenia przepisu zakazującego reklamy aptek i jednocześnie nałożył karę pieniężną), Sąd stwierdził, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa oraz nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów administracji, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Argumentację taką podał również w wyroku z 28 sierpnia 2013 r. (sygn. akt: VI SA/Wa 449/13), Wojewódzki Sąd

Administracyjny, uznając, iż "wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Pomimo, że strona zaprzestała reklamy, organ zobligowany był do nałożenia kary, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 P.f. zostało umorzone."

Podobne stanowisko było prezentowane także przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 29 sierpnia 2013 r. (sygn. akt VI: SA/Wa 457/13), w którym Sąd stwierdził, iż umorzenie postępowania przy jednoczesnym nałożeniu kary pieniężnej jest właściwe: "Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich, że ocena faktów, prawa i subsumcji stanu faktycznego do zastosowanych przepisów zostały dokonane prawidłowo, co także oznaczało, że postępowanie w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a."

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wydając wyrok dnia 2 sierpnia 2013 r. (sygn. akt: VI SA/Wa 458/13) wskazał także, iż "organ, w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy, jest obowiązany nałożyć w drodze decyzji karę pieniężną na tego, kto prowadzi tą reklamę. Nie ma zatem znaczenia, czy strona zaprzestała reklamy a postępowanie zostało umorzone. Organ pierwszej instancji nie dopuścił się w tym zakresie uchybień zarówno prawa materialnego jak i proceduralnego." W dalszej części uzasadnienia wyroku Sąd wskazał, że "Wobec naruszenia zakazu reklamy apteki zasadne jest nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129 b ust. 1 Prawa farmaceutycznego."

Stanowisko reprezentowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny popiera także Naczelny Sąd Administracyjny. W wyroku z dnia 3 lipca 2015 r. (sygn. akt: II GSK 37/15) wskazał iż: "Okoliczność zaprzestania prowadzenia reklamy apteki w toku postępowania administracyjnego o zaprzestanie jej prowadzenia skutkuje umorzeniem postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. i nie stanowi przeszkody do kontynuowania postępowania w przedmiocie nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1-2 p.f."

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej.

Przepis art. 129b ust. 1 u.p.f. stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności". Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f. (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia.

Na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności: 1. Przedmiotem postępowania było umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki obok

stanowisk komputerowych, przy pierwszym stole, małych plakatów przedstawiających zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych lub suplementów diety, wraz z krótkim opisem, ceną, terminem obowiązywania oferty oraz umieszczenie na szybie obok drzwi wejściowych do izby ekspedycyjnej apteki naklejek o treści: "[...]";

Okres prowadzenia reklamy, jaki został uznany za udowodniony w niniejszym postępowaniu wynosił:: od 1 kwietnia 2018 r. do 13 maja 2018 r. za pośrednictwem plakatów przedstawiających zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych lub suplementów diety, wraz z krótkim opisem, ceną, terminem obowiązywania oferty; dowód: oświadczenie Strony złożone w piśmie z dnia 27 listopada 2018 r.; od przełomu marca i kwietnia 2018 r. do co najmniej dnia wydania decyzji organu I instancji, tj. do co najmniej 19 grudnia 2018 r. (brak jest oświadczenia strony o zaprzestaniu prowadzenia reklamy) za pośrednictwem naklejek o treści: "[...]"; dowód: oświadczenie strony złożone w piśmie z dnia 27 listopada 2018 r. Postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez stronę.

Organ ustalił ponadto, iż skarżąca naruszyła uprzednio kilkakrotnie zakaz reklamy aptek i ich działalności zawarty w art, 94a u.p.f., w związku z czym [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ośmiokrotnie wydał decyzje stwierdzające naruszenie przez stronę zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności oraz nałożył na stronę karę pieniężną za prowadzenie reklamy aptek (decyzje znak: [...]).

Wskazał, iż kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia, zaś uprzednio nałożone na skarżącą kary pieniężne z tytułu naruszenia zapisów ustawy - Prawo farmaceutyczne dotyczących zakazu reklamy aptek w odniesieniu do Spółki nie odniosły skutku prewencyjnego, skoro podmiot ponownie podjął się prowadzenia reklamy apteki.

Organ odwoławczy podkreślił, iż od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Według GIF, kara nałożona w decyzji organu I instancji w wysokości 10 000 zł mieści się w dolnych granicach jej ustawowego wymiaru, przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności. Organ odwoławczy nie dostrzegł możliwości obniżenia kary z przyczyn dotyczących jej istoty, wskazując, iż jest ona sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa. Podkreślił, że skarżąca z uwagi na długi okres obowiązywania przepisów będących podstawą wydania niniejszej decyzji, musiała być świadoma naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f., którego interpretację rozwija bogate orzecznictwo.

Mając na uwadze całokształt powyższych informacji i okoliczności, Główny Inspektor Farmaceutyczny rozstrzygnął jak w sentencji.

Od powyższej decyzji spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zaskarżając ją w całości i zarzucając zaskarżonej decyzji:

1) naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 200Ir. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019r. poz. 499 z późn. zm.) poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że:

A/ umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki obok stanowisk komputerowych przy pierwszym stole małych plakatów przedstawiających zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych i suplementów diety, wraz z krótkim opisem, ceną, terminem obowiązywania oferty, tj. zawierających m.in.:

a) napis o treści "Data obowiązywania: 23.04-29.04.2018r. lub do wyczerpania zapasów" oraz zdjęcia następujących produktów leczniczych wraz z ceną i opisem:

- [...]",

[...]- - stanowiło niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...]. i jej działalności oraz - w przypadku, o którym mowa w pkt B) powyżej - powinno dodatkowo skutkować nadaniem decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności;

2) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne i art. 107§1 kpa poprzez ich błędną wykładnią oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że:

A/ umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki obok stanowisk komputerowych przy pierwszym stole małych plakatów przedstawiających zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych i suplementów diety, wraz z krótkim opisem, ceną terminem obowiązywania oferty, tj. zawierających m.in,:

a) napis o treści "Data obowiązywania: 23.04-29.04.2018r. lub do wyczerpania zapasów" oraz zdjęcia następujących produktów leczniczych wraz z ceną i opisem:

- [...]" - stanowiło niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]," zlokalizowanej w Z. i jej działalności i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 10.000 zł w związku z prowadzeniem tej reklamy;

3) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 11, 77§1 i §4, 80 i art. 107 kpa.

W oparciu o powyższe zarzuty, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości - oraz poprzedzającej ją decyzji Organu I instancji, to jest decyzji znak [...][...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] listopada 2019r i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2019 poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2019 poz. 2325, dalej jako "p.p.s.a."),

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd uznał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Na gruncie niniejszej sprawy rozstrzygnięcia wymagało stanowisko organu oraz przeczące mu stanowisko skarżącej Spółki, co do charakteru napisów oraz fotografii umieszczonych w izbie ekspozycyjnej apteki obok stanowisk komputerowych oraz koło drzwi wejściowych do tej izby (na szybie), opisanych w osnowie oraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Należy wskazać, iż materiał dowodowy zgromadzony został w toku postępowania w sposób wyczerpujący. Składa się na niego w szczególności dokumentacja fotograficzna załączona do akt sprawy i oświadczenia strony złożone w pismach z dnia 13 i 27 listopada 2018 r. Zdaniem Sądu, w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz biorąc pod uwagę utrwaloną linię orzeczniczą sądów administracyjnych obydwu instancji, Główny Inspektor Farmaceutyczny zasadnie ocenił przedmiotowe działania Strony jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności.

Tym samym, nie mogą być uznane za zasadne zarzuty podniesione w skardze. Nie jest zasadne stanowisko Skarżącej w zakresie naruszenia przez organ odwoławczy art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki ww. materiałów reklamowych stanowiło niedozwoloną reklamę przedmiotowej apteki i jej działalności

Zgodnie z art. 94a ust. 1 u.p.f., "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego." A contrario należy uznać, że podanie innych informacji o apteki lub jej walorach stanowić będzie jego reklamę. Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa sądów administracyjnych.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym reklamę definiuje się jako każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. W świetle bogatego orzecznictwa, dokonana przez organy obydwu instancji wykładnia art. 94a ust. 1 Pf w ocenie Sądu jest prawidłowa. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki z 25 sierpnia 2016 r.: sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U, UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15).

Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie stwierdził WSA w zaskarżonym wyroku, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).Na gruncie art. 94a ust. 1 u.p.f. zabroniona jest każda reklama aptek/punktów aptecznych i ich działalności, jeżeli nie jest informacją o ich lokalizacji i godzinach otwarcia, oraz nie może być równocześnie uznana za dopuszczalną na podstawie odrębnych przepisów, niezależnie od sposobu w jaki zostaje skierowana do adresatów, przy czym bez znaczenia jest czy są oni potencjalnymi czy faktycznymi klientami.

Zdaniem Sądu, na aprobatę zasługuje zatem stanowisko Głównego Inspektora Farmaceutycznego co do tego, iż umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki obok stanowisk komputerowych, przy pierwszym stole, małych plakatów przedstawiających zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych lub suplementów diety, wraz z krótkim opisem, ceną, terminem obowiązywania oferty oraz umieszczenie na szybie obok drzwi wejściowych do izby ekspedycyjnej apteki naklejek o treści: "[...]", stanowi działanie naruszające zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych określony w art. 94a ust. 1 u.p.f.

W przedmiotowej sprawie w izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki umieszczono plakaty z wizerunkami produktów dostępnych w aptece, w tym leków, wraz z krótkim opisem, cenami oraz informacją dotyczącą okresu ich obowiązywania. Ze względu na to, że zakres informacji podany na przedmiotowych plakatach jest inny, niż wskazany w art. 52 ust. 3 pkt 4 u.p.f., nie mogą one zostać uznane za listy cenowe (cenniki). Nie jest też tak, że prowadzenie reklamy produktów leczniczych w pewnych warunkach nie może zostać zakwalifikowane jako naruszenie art. 94a ust 1 u.p.f. Co do zasady, apteka może reklamować produkt leczniczy zgodnie z wymogami ustawowymi. Niedopuszczalne jest jednak takie prowadzenie reklamy leków (i innych towarów), które nawiązuje do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęca do ich zakupu w danej aptece - ze względu na art. 94a ust. 1 u.p.f., z czym mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Z treści ww. plakatów wynikało ponadto, że oferty cenowe obowiązują w ograniczonym czasie lub do wyczerpania zapasów. Tym samym fakt ten mógł wywierać pewną presję na klientach, aby dokonali oni zakupu jak. najszybciej i - rzecz jasna - w tej aptece.

Słusznie organ przyjął w zaskarżonej decyzji, że plakaty ze zdjęciami asortymentu oraz wyeksponowanymi cenami, w istocie zwracają uwagę klientów na konkretny asortyment oferowany przez aptekę. Przeciętny konsument, napotykając ww. plakaty zasadnie może przypuszczać, że reklamowane produkty są dostępne właśnie w tej aptece, a sposób prezentacji ich ceny sugeruje, że jest ona niższa niż w ofercie regularnej, jak również korzystniejsza dla klienta w porównaniu z ceną tego produktu oferowaną w innych aptekach.

Tak więc, należało uznać, że plakaty miały na celu zwrócenie uwagi klientów na okazyjne ceny i stanowiły zachętę do dokonania zakupu tych produktów w przedmiotowej aptece, ze względu na korzystną cenę.

Podobnie - napisy o treści: "[...]", umieszczone na szybie drzwi wejściowych do izby ekspedycyjnej apteki, nie miały, wbrew stanowisku skarżącej, charakteru neutralnej informacji.

Prowadzący aptekę nie ma obowiązku informowania o możliwości nabycia w aptece leków recepturowych, tak jak ma to miejsce w przypadku informowania o możliwości nabycia tańszych zamienników. Ustanowiony w art. 94a ust. 1 u.p.f. zakaz reklamy aptek oraz ich działalności, wyłącza jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki. W świetle wyżej przytoczonych przykładów z orzecznictwa, przyjąć należy, że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków. Dodatkowe informowanie o możliwości wykonania leku recepturowego w aptece, może wprowadzać w błąd pacjentów i sugerować, że obowiązek sporządzania leków recepturowych nie dotyczy wszystkich aptek. Należało w tej sytuacji przyjąć, iż informacja taka reklamowała działalność właśnie tej apteki i wyróżniała ją wśród innych aptek.

Nadto, wbrew twierdzeniom Strony, nie doszło również do naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w postaci naruszenia art. 6, art. 7, art. 11, art. 77 §1 i §4, art. 80 i art. 107 kpa. Jak wyżej stwierdzono, sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego, zaś ustalony w niej stan faktyczny nie wymagał czynienia dodatkowych ustaleń. Wydana decyzja znajduje oparcie w przepisach u.p.f., co znalazło swoje odzwierciedlenie w jej uzasadnieniu. Rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji jest zrozumiałe. Powyższe zarzuty nie mogą z kolei zostać uzasadnione odmiennym spostrzeganiem kwestionowanych działań reklamowych. Zgromadzone w sprawie dowody wzajemnie uzupełniają się i nie budzą wątpliwości. Nie zasługuje też na uwzględnienie również zarzut naruszenia prawa materialnego w postaci art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 i ust. 2 u.p.f. i art. 107 §1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że umieszczenie ww. materiałów reklamowych w izbie ekspedycyjnej apteki stanowiło niedozwoloną reklamę przedmiotowej apteki i jej działalności i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 10.000 zł w związku z prowadzeniem tej reklamy.

Zgodnie z art. 129b ust. 1 u.p.f., karze pieniężnej w wysokości do 50 000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności, natomiast zgodnie z art. 129b ust. 2 u.p.f. "Karę pieniężną, określoną w ust. 1. nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów".

Konsekwencją ustalenia naruszenia przez stroną postępowania zakazu reklamy aptek i ich działalności implikuje po stronie organu obowiązek nałożenia na skarżącą kary pieniężnej. Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f. (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.

Zgodnie z treścią przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f. organ określając wysokość kary pieniężnej musi odnieść się do szeregu przesłanek, w szczególności uwzględnić okres, stopień i okoliczności naruszenia art. 94a ust. 1, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis nie określa zamkniętego katalogu okoliczności, które organ powinien wziąć pod uwagę. Organ odwoławczy wyczerpująco opisał okoliczności, które wziął pod uwagę wymierzając karę pieniężną w niniejszej sprawie. Nałożona w tej sprawie przez organ kara pieniężna mieści się w granicach wyznaczonych ustawą oraz znajduje uzasadnienie w przedstawionych przez organ ustaleniach.

Tak więc, należy stwierdzić, iż na gruncie rozpoznawanej sprawy, kara pieniężna została nałożona i utrzymana w oparciu o wskazane poniżej okoliczności:

Przedmiotem postępowania było umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki obok stanowisk komputerowych, przy pierwszym stole, małych plakatów przedstawiających zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych lub suplementów diety, wraz z krótkim opisem, ceną, terminem obowiązywania oferty oraz umieszczenie na szybie obok drzwi wejściowych do izby ekspedycyjnej apteki naklejek o treści; "[...]";

Okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w postępowaniu administracyjnym, jakie toczyło się w niniejszej sprawie wynosił: od 1 kwietnia 2018 r. do 13 maja 2018 r. za pośrednictwem plakatów przedstawiających zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych lub suplementów diety, wraz z krótkim opisem, ceną, terminem obowiązywania oferty; od przełomu marca i kwietnia 2018 r. do co najmniej dnia wydania decyzji organu I instancji, tj. do co najmniej 19 grudnia 2018 r. za pośrednictwem naklejek o treści: "[...]". Kontrolowane postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez stronę. Organ wziął przy określaniu wymiaru kary pod uwagę również i to, ze strona naruszyła uprzednio kilkakrotnie zakaz reklamy aptek i ich działalności zawarty w art. 94a u.p:f, w związku z czym [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ośmiokrotnie wydał decyzje stwierdzające naruszenie przez stronę zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności oraz nałożył na stronę karę pieniężną za prowadzenie reklamy aptek (decyzje znak: [...] r.)

Jak wskazał organ odwoławczy, kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia, zaś uprzednio nałożone na skarżącą kary pieniężne z tytułu naruszenia zapisów ustawy - Prawo farmaceutyczne dotyczących zakazu reklamy aptek w odniesieniu do Spółki nie odniosły skutku prewencyjnego, skoro podmiot ponownie podjął się prowadzenia reklamy apteki.

Należy podzielić stanowisko GIF co do tego, że od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

Kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Reasumując tę kwestię, w ocenie Sądu organ wymierzając karę w wysokości 10 000 uwzględnił wszystkie przesłanki wymiaru kary, o których stanowi art. 129b ust. 2 u.p.f. Wymierzona kara mieści się zatem w ustawowych granicach zagrożenia, nadto jest adekwatna do popełnionego naruszenia, jak również spełnia cele prewencji ogólnej i szczególnej.

Wobec braku podstaw do uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów skargi, a ponadto nie stwierdzając, by w sprawie zaszły inne przypadki naruszenia prawa procesowego lub materialnego, które mogłyby mieć wpływ na treść kontrolowanego rozstrzygnięcia. Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza obowiązującego prawa.

Sprawa została rozpoznana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym na podstawie art. 119 pkt2 p.p.s.a.

Mając na uwadze powyższe, skarga podlegała oddaleniu w myśl art. 151 p.p.s.a.