Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 569/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2016-04-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7, 77 par. 1, 80
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 49b
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 62, art. 73 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 145
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Sędziowie sędzia WSA Marek Leszczyński, sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys (spr.), Protokolant referent stażysta Katarzyna Derewońko, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi T. T. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki samowolnie wybudowanych rowów melioracyjnych uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w A. z dnia [...].05.2015 r. nr [...].


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] maja 2015 r. znak [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w A. (dalej: PINB) nakazał T. T. rozebranie poprzez zasypanie samowolnie wykonanych rowów melioracyjnych na działkach nr [...] (długości około 78 m), nr [...] (długości około 46 m), nr [...] (długości około 75 m - przylegający do działki nr [...]) położonych w miejscowości G. , gm. N. oraz uporządkowanie terenu po dokonaniu rozbiórki.

Stan faktyczny i prawny sprawy przedstawiał się następująco.

PINB, w związku z informacjami uzyskanymi od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w B. (dalej: GDDKiA), przeprowadził w dniu [...] stycznia 2014 r. kontrolę w miejscowości G., gm. N., w przedmiocie wykonania rowów melioracyjnych. Ustalenia dokonane w toku kontroli skutkowały wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie legalności wykonania rowów melioracyjnych na działkach ewidencyjnych nr [...], [...], [...], [...], [...], [...].

W wyniku oględzin w dniu [...] marca 2014 r. organ I instancji ustalił, że na działkach nr [...] i [...] w miejscowości G., stanowiących własność Skarbu Państwa, będących w zarządzie GDDKiA, zostały wykonane rowy melioracyjne o długości odpowiednio 78 m i 46 m. Ponadto rów melioracyjny o długości 75 m został wykonany na działce nr [...] stanowiącej współwłasność m.in. C. T., którego pełnomocnik – T. T. brał udział w oględzinach. T. T. stwierdził wówczas, że w 2013 r. wykonał dwa rowy do drenacji celem spuszczania wody z działek rekultywowanych i poza terenem rekultywacji. Oświadczenie to nie zostało przez stronę podpisane. Pozostali obecni przedstawiciele właścicieli nieruchomości oświadczyli, że nie wykonywali rowów melioracyjnych.

Ponadto organ ustalił, że na działkach nr [...], [...], [...], [...], [...], [...] położonych w obrębie S., gm. N. oraz na działkach oznaczonych nr [...], [...], [...] i [...] położonych w obrębie G. , gm. N. zrealizowana została rekultywacja na podstawie decyzji Starosty A. z dnia [...] marca 2011 r. (znak [...]). Wykonawca robót "E." I. C. prowadziła rekultywacje zgodnie z opracowaną dokumentacją. GDDKiA stwierdziła, że na działkach nr [...] i [...] w G. istnieją rowy melioracyjne, niewykonane na jej zlecenie ani nieobjęte decyzją rekultywacyjną. PINB ustalił, że rowy melioracyjne na działkach nr [...], [...] i [...] powstały samowolnie, bez wymaganego przepisami prawa zgłoszenia.

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2014 r., znak [...]., wydanym na podstawie art. 49b ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 290), zwanej dalej p.b., organ I instancji wstrzymał roboty budowlane przy budowie rowów melioracyjnych wykonywanych na działkach nr [...], [...] i [...] oraz nałożył na T. T. obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni od daty otrzymania postanowienia stosownych dokumentów celem legalizacji robót budowlanych.

W związku z niewykonaniem powyższego obowiązku PINB decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., znak [...], nakazał T. T. rozebranie poprzez zasypanie samowolnie wybudowanych rowów melioracyjnych.

Na skutek wniesionego przez T. T. odwołania od powyższej decyzji, P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. (dalej: PWINB) decyzją z dnia [...] lipca 2014 r., znak [...] uchylił w całości zaskarżoną decyzję oraz poprzedzające jej wydanie postanowienie z dnia [...] kwietnia 2014 r. i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Wskazał na konieczność uzupełnienia zgromadzonego materiału dowodowego o kwestie dotyczące osoby inwestora. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku postanowieniem z dnia 21 października 2014 r. w sprawie sygn. akt II SA/Bk 899/14 odrzucił skargę na decyzję organu odwoławczego.

Ponownie rozpoznając sprawę PINB zwrócił się do wszystkich właścicieli działek nr [...], [...] i [...] z prośbą o udzielenie informacji, kto ponosił nakłady finansowe na budowę inwestycji, kto inicjował i organizował proces budowlany oraz kto zlecał wykonanie przedmiotowych rowów melioracyjnych. Organ I instancji stwierdził następnie, że z informacji nadesłanej przez T. T. wynika, że to on realizował i finansował budowę rowów melioracyjnych. Większość pozostałych współwłaścicieli nieruchomości nie zajęło wiążącego stanowiska w tej kwestii.

W związku z powyższym organ nadzoru budowlanego I instancji uznał, że jedynym inwestorem wykonanych rowów melioracyjnych był T. T., który zlecił i zapłacił za wykonane roboty budowlane. Dlatego organ ten postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r. ponownie nałożył na T. T. obowiązek przedłożenia niezbędnych dokumentów określonych w art. 49b ust. 2 u.p.b., którego to obowiązku wyżej wymieniony w wyznaczonym terminie nie wykonał.

Decyzją z dnia [...] maja 2015 r., znak [...], PINB nakazał T. T. rozebranie poprzez zasypanie samowolnie wykonanych rowów melioracyjnych na działkach nr [...] (długości około 78 m), nr [...] (długości około 46 m), nr [...] (długości około 75 m, przylegający do działki nr [...]) położonych w miejscowości G., gm. N. oraz uporządkowanie terenu po dokonaniu rozbiórki.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł T. T., zaskarżając również postanowienie organu I instancji z dnia [...] lutego 2015 r. nakazujące wstrzymanie robót na działkach, wnosząc o uchylenie zaskarżonych aktów i umorzenie postępowania przez organ II instancji. Zdaniem odwołującego się, organ I instancji dopuścił się naruszenia art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., ponieważ odwołujący się nie wykonał rowów melioracyjnych. Podkreślił, że przedmiotowe rowy istniały przed wszczęciem postępowania administracyjnego, pełniły swoje funkcje melioracyjne i były naniesione na mapy geodezyjne. Zaniechanie przeprowadzenia dowodu z map geodezyjnych skutkowało, zdaniem T. T., wydaniem decyzji z naruszeniem zasady prawdy obiektywnej. Odwołujący składał wnioski dowodowe o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z oświadczeń lub wyjaśnień współwłaścicieli terenu. Nie dopuszczając dowodów zgłoszonych przez stronę, organ naruszył zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu, a także art. 78 § 1 k.p.a. Odwołujący się podkreślił, że jedynie udrożnił zagłębienia terenu w celu umożliwienia spływu wód powierzchniowych z działek, natomiast nie budował ani nie rozbudowywał jakichkolwiek obiektów budowlanych. Nadto wskazał, że wypełnionych wodą zagłębień terenu na przedmiotowych działkach nie można kwalifikować jako rowy melioracyjne – nie są bowiem budowlami ziemnymi ani innymi obiektami budowlanymi, o których mowa w art. 3 pkt 3 u.p.b. Tym samym, w jego ocenie, wydanie decyzji na podstawie art. 49b ust. 1 u.p.b. nie było dopuszczalne. Skarżący wskazał, że organ nie wziął pod uwagę, że po zajęciu działek przez GDDKiA tzw. dren oraz trzy odcinki zagłębionego płytko terenu zostały zniszczone. Na podstawie decyzji Starosty A. nakazującej GDDKiA rekultywację terenu – rów i przedmiotowe zagłębienia zostały w 2014 r. pogłębione, poszerzone i oczyszczone przez wykonawcę robót rekultywacyjnych. Zdaniem odwołującego się, nie odnosząc się do dowodów zawnioskowanych przez stronę organ I instancji naruszył w sposób rażący art. 107 § 3 k.p.a. Skarżący wskazał ponadto, że w piśmie z dnia [...] października 2014 r. wyłącznie potwierdził, że dokonał wybrania z rowu nadmiernego urobku, który utrudniał spływ wód z rekultywowanych działek. Dodał, że nawet hipotetycznie przyjmując popełnienie samowoli budowlanej, to za jej wykonawcę należało uznać GDDKiA. Nadto zarzucił, że w decyzji organu I instancji nie wyjaśniono dlaczego zakwalifikowano oczyszczenie zagłębień jako roboty budowlane wymagające pozwolenia na budowę. Wskazał również, że w postępowaniu nie brały udziału wszystkie strony – wszyscy współwłaściciele działek.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., znak [...], PWINB utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ II instancji stwierdził, że zaskarżona decyzja i poprzedzające ją postanowienie nie naruszają przepisów prawa. Podzielił stanowisko PINB odnośnie kwalifikacji prawnej przedmiotu postępowania administracyjnego uznając, że na działkach nr [...], [...] i [...] w grudniu 2013 r. zostały wykonane rowy melioracyjne, których realizacja odpowiada definicji budowy określonej w art. 3 pkt 6 u.p.b.

W oparciu o materiały zgromadzone w aktach sprawy PWINB wskazał, że GDDKiA nie zlecała wykonania robót budowlanych związanych z rowami melioracyjnymi na działkach o nr [...] oraz [...]. Ponadto działki nr [...] i [...] w G. były objęte decyzją rekultywacyjną tj. decyzją z dnia [...] marca 2011 r. Starosty A., która została wykonana. Z dokumentów jednoznacznie wynika, że GDDKiA zleciła wykonanie rekultywacji na podstawie tej decyzji, która nie obejmowała spornych rowów. Dodatkowo przy rekultywacji nie zaprojektowano odtworzenia rowu, który przed rozpoczęciem robót ziemnych przebiegał w działkach nr [...] i [...]. Organ odwoławczy stwierdził, że w aktach sprawy znajduje się mapa zasadnicza aktualna na dzień [...] października 2013 r., a więc sprzed daty wykonania robót budowlanych, na której nie są uwidocznione rowy melioracyjne stanowiące przedmiot niniejszego postępowania administracyjnego. Podkreślił przy tym, że z oświadczeń T. T. i C. T. wynika, że na działkach wykonane zostały roboty budowlane w celu odprowadzenia wód powierzchniowych, gdyż wykonawca robót rekultywacyjnych na zlecenie GDDKiA nie wykonał prac w ocenie zainteresowanych niezbędnych do odprowadzenia wody stojącej na nieruchomości.

PWINB stwierdził, że dowody znajdujące się w aktach sprawy jednoznacznie wskazują, że w grudniu 2013 r. miała miejsce budowa rowów melioracyjnych na działkach nr [...], [...] i [...], których inwestorem był T. T. W uzasadnieniu decyzji wyjaśnił, że budowa rowów melioracyjnych wymagała zgłoszenia stosownie do przepisów art. 29 ust. 2 pkt 9 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 2 p.b. Rowy melioracyjne stanowią bowiem urządzenia melioracji wodnych szczegółowych zgodnie z art. 73 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2015r. poz. 469 ze zm.), zwanej dalej p.w. Przepis art. 9 ust. 2 pkt 1 ppkt a p.w. stanowi natomiast, że do urządzeń melioracji wodnych niezaliczonych do urządzeń wodnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy dotyczące urządzeń wodnych. Rowy melioracyjne nie zostały zaliczone do urządzeń wodnych w rozumieniu art. 9 ust. 1 pkt 19 p.w. Zatem ich wykonanie wymagało uzyskania na podstawie art. 122 ust. 1 pkt 3 p.w. pozwolenia wodnoprawnego, którym nie legitymuje się T. T.

Organ odwoławczy stwierdził, że skoro zgodnie z art. 52 p.b. do wykonania decyzji, o której mowa w art. 48, art. 49b, art. 50a oraz art. 51 p.b. obowiązany jest inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego - dopuszczalne jest kierowanie tej decyzji do inwestora, niebędącego jednocześnie właścicielem nieruchomości. PINB umożliwił bowiem skarżącemu legalizację samowoli budowlanej stosownie do art. 49b ust. 2 p.b., jednakże nie skorzystał on z tej możliwości.

Organ II instancji nie podzielił zarzutów odwołującego się odnośnie naruszenia art. 6-9, art. 10, art. 11, art. 77 i art. 80 k.p.a. Wskazał, że skoro, jak wynika z oświadczeń strony, poprzednio istniejące rowy zostały zniszczone, to w efekcie robót budowlanych wykonanych przez T. T. powstały urządzenia melioracji wodnej szczegółowej, które odprowadzają wody z nieruchomości, co nie miało miejsca wcześniej, tj. po rozpoczęciu budowy obwodnicy A. i związanej z nią rekultywacji terenu.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku wniósł T. T. Zaskarżył w całości tę decyzję, a także postanowienie PINB z dnia [...] lutego 2015 r. nakazujące wstrzymanie robót. Domagał się uchylenia zaskarżonych aktów administracyjnych, jak również poprzedzającej zaskarżone rozstrzygnięcie decyzji PINB z dnia [...] maja 2015 r. Skarżący wskazał, że decyzje zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa materialnego, tj. art. 29 ust. 2 pkt 9 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 2 p.b oraz przepisów postępowania, tj. art. 105 § 1, art. 6, art. 8-11 oraz art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a.

Skarżący powielił argumenty podniesione w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Wskazał, że organy obydwu instancji błędnie zakwalifikowały roboty budowlane jako budowę rowów melioracyjnych i błędnie przyjęły, że wymagały one zgłoszenia. Niezależnie od powyższego T. T. podkreślił, że organy budowlane niezgodnie z rzeczywistością przyjęły, że rowy wcześniej nie istniały, podczas gdy funkcjonowały one na długo przed wszczęciem postępowania i do czasu rozpoczęcia robót związanych z budową obwodnicy A. pełniły swoją funkcję melioracyjną. Nie dopuszczając dowodów zgłoszonych przez stronę na poparcie powyższych twierdzeń organ, zdaniem skarżącego, naruszył zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu, zasadę prawdy obiektywnej oraz regułę postępowania dowodowego wyrażoną w art. 78 § 1 k.p.a. T. T. zaznaczył, że wyłącznie udrożnił zagłębienia terenu w celu umożliwienia spływu wód powierzchniowych z przedmiotowych działek – nie budował, nie rozbudowywał, nie odbudowywał i nie przebudowywał żadnych obiektów budowlanych, w związku z czym wydanie decyzji opartej na art. 49b ust. 1 p.b. nie było, jego zdaniem, dopuszczalne. Dodał, że organy nadzoru budowlanego pominęły okoliczność, że po zajęciu działek przez Skarb Państwa – GDDKiA tzw. dren oraz trzy odcinki zagłębionego terenu zostały zniszczone przez GDDKiA. W ocenie skarżącego, przyjęcie, że wykonane na działkach prace stanowiły samowolę budowlaną, powinno prowadzić do uznania, że ich inwestorem była GDDKiA, na której zlecenie firma "E." I. C. prowadziła prace przy drenie i zagłębieniach doprowadzających i odprowadzających wodę z dreny. T. T. dodał również, że w postępowaniu nie brały udziału wszystkie strony (wszyscy współwłaściciele działek).

W uzupełnieniu skargi (pismo z dnia [...] grudnia 2015 r., k. 93) zarzucono ponadto naruszenie:

- art. 52 p.b. w związku z art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez skierowanie nakazu rozbiórki do skarżącego, który nie posiada prawa do dysponowania nieruchomościami objętymi decyzjami na cele budowlane i nie jest ich właścicielem, co czyni decyzje niewykonalnymi,

- art. 49b ust. 1 i 2 p.b. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie w sytuacji, gdy przedmiotowy przepis odnosi się wyłącznie do budowy, zaś do robót niebędących budową, o jakich mowa w art. 29 ust. 2 pkt 9 p.b., tj. wykonania i przebudowy urządzeń melioracji wodnych szczegółowych, przepis ten w ogóle nie znajduje zastosowania,

- art. 50 i 51 p.b. poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy przepisy te stosuje się do będących przedmiotem niniejszego postępowania robót budowlanych nie będących budową, o jakich mowa w art. 29 ust. 2 pkt 9 u.p.b., tj. wykonywania i przebudowy urządzeń melioracji wodnych szczegółowych,

- art. 78 § 1 k.p.a. poprzez brak odniesienia się do zgłoszonych przez skarżącego wniosków dowodowych, a przy tym wniosków mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, uznając zarzuty skarżącego za nieuzasadnione.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlegała uwzględnieniu, bowiem zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja pierwszoinstancyjna zostały wydane z naruszeniem prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Lektura akt administracyjnych w kontekście zarzutów skargi oraz obowiązujących regulacji prawnych wskazuje, że sprawa nie została należycie wyjaśniona jak tego wymagają przepisy art. 7, 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.), zobowiązujące organ administracyjny do podjęcia wszelkich czynności mających na celu wyjaśnienie sprawy, wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz do oparcia swoich ustaleń na okolicznościach udowodnionych w kontekście całego materiału dowodowego.

Mając na uwadze, że postępowanie toczyło się na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.), dalej jako p.b. i dotyczyło samowolnie - według organów nadzoru budowlanego - wykonanych prac budowlanych, tenże organ miał obowiązek wyjaśnić przede wszystkim kto wykonał sporne prace, na czym one polegały, kiedy zostały wykonane i czy można je zakwalifikować jako jeden z rodzajów robót budowlanych w rozumieniu art. 3 pkt 7 p.b., a w konsekwencji czy określona ich kwalifikacja - wobec bezspornego faktu nieuzyskania uprzedniego pozwolenia na budowę oraz niedokonania zgłoszenia ich wykonania – skutkuje koniecznością prowadzenia postępowania legalizacyjnego, ewentualnie czy ich charakter wyklucza zastosowanie formalnoprawnego reżimu legalizacji czy postępowania naprawczego. Powyższe kwestie nie zostały jednak wyjaśnione, co zobowiązywało sąd do uchylenia zaskarżonych rozstrzygnięć o rozbiórce jako opartych na niepełnym materiale dowodowym a przez to przedwczesnych.

Przede wszystkim nie ustalono w postępowaniu kto faktycznie dokonał spornych robót oraz w jakim zakresie wykonały je poszczególne podmioty prowadzące prace na działkach nr [...], [...] i [...]. Obowiązek jednoznacznego ustalenia podmiotu - sprawcy ewentualnej samowoli budowlanej wynika wprost z treści art. 52 p.b., zgodnie z którym inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 48, 49b, art. 50a oraz art. 51 p.b. W przepisach tych chodzi o decyzje kończące postępowanie legalizacyjne bądź naprawcze, zmierzające do doprowadzenia skutku wykonanych samowolnie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Jak wskazał WSA w Krakowie w wyroku z dnia 21 lutego 2014 r. w sprawie II SA/Kr 602/13: "Wybór podmiotu zobligowanego do wykonania określonych obowiązków jest determinowany możliwością ich legalnego wykonania, co zależy od konkretnego stanu faktycznego" (orzeczenie dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA).

Na podstawie pisemnych i ustnych wypowiedzi T. T., uznanego przez organy nadzoru budowlanego za inwestora, oraz z treści pism podpisanych przez C. T. i K. T. nie wynika w sposób jednoznaczny kto był podmiotem sprawczym spornych robót. Przykładowo w piśmie z dnia [...] grudnia 2013 r., które spowodowało wszczęcie postępowania, C. i K. T. wskazują, że: "Rów odwadniający musieliśmy wykonać na własny koszt i we własnym zakresie"; w piśmie z dnia [...] stycznia 2014 r. C. T. wskazał, że "Istniejący od zawsze rów odwadniający, zdewastowany z winy Dyrekcji musieliśmy udrożnić na własny koszt i we własnym zakresie" (k. 33 akt adm.), które to oświadczenie powtarza w skardze na bezczynność z dnia [...] lutego 2014 r. (k. 45 akt adm.). Z kolei T. T. podczas kontroli w dniu [...] stycznia 2014 r. wyjaśnił, że: "wykonał rowy które były odtworzeniem rowów istniejących w tym samym przebiegu" (k. 26 verte akt adm.), zaś w piśmie z dnia [...] października 2014 r. (k. 130 akt adm.) wskazał, że "zlecił i zapłacił za usunięcie zamulenia koparką [...] Koparka usunęła muł. Nie powiększyła szerokości ani głębokości rowów. Nie powstał nawet centymetr nowego rowu". Mając nadto na uwadze, że C. T. przedstawił dowód dokonanej przez siebie wpłaty kwoty 1 450 zł za wynajem koparki w dniach [...] grudnia 2013 r., zaś z pełnomocnictwa z dnia [...] kwietnia 2012 r. udzielonego T. T. przez C. T. wynika, iż obejmuje ono "zarządzanie jego nieruchomościami w granicach zwykłego zarządu" – trudno przyjąć w kontekście wszystkich wyżej wskazanych wypowiedzi, że organ miał podstawy do przyjęcia, iż jednoznacznie zostało udowodnione jakoby inwestorem był T. T., a nie np. C. T., w którego jedynie imieniu T. T. wykonał sporne prace. Zwłaszcza, że przykładowo w oświadczeniu złożonym podczas oględzin w dniu [...] marca 2015 r. T. T. występuje jako pełnomocnik C. T. (k. 73 verte) i jako jego reprezentant stwierdza, że "wykonał dwa rowy do drenacji celem spuszczenia wody". Tym samym za nieznajdujące oparcia w materiale dowodowym sprawy uznać należy stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że "Inwestorem robót budowlanych był p. T. T. jako osoba organizująca, nadzorująca i opłacająca roboty budowlane". Zdaniem sądu, już chociażby wyżej wskazane oświadczenia i dokumenty ustalenie to podważają jako niemające niewątpliwego oparcia w materiale dowodowym sprawy. Wydaje się, że wobec istniejących rozbieżności, o ile nie zostaną one wyjaśnione, właściwym dowodem pozwalającym na ich usunięcie powinno być przesłuchanie T. T. w charakterze strony (art. 86 k.p.a.) i uzyskanie jednoznacznego oświadczenia co do wykonawstwa spornych robót. Pozwoliłoby to w sposób niebudzący wątpliwości ustalić osobę inwestora, czego w sprawie niniejszej nie dokonano z należytą starannością naruszając przy tym przepisy prawa procesowego.

Podobnie zabrakło wystarczającej staranności przy ustaleniu jakie konkretnie prace zostały na spornym terenie wykonane, co było niezbędne do prawidłowego ich zakwalifikowania. Jak wynika z wyżej przytoczonych wypowiedzi T. T. oraz z pism podpisywanych przez C. T., oni sami określają sporne prace jako: wykonanie rowów, odtworzenie rowów czy udrożnienie lub odmulenie rowów. Nadto w uzasadnieniu skargi C. T. na pierwszą wydaną w sprawie decyzję odwoławczą (z dnia [...] lipca 2014 r.) wskazano, że: "W dniach [...].12.2013 r. wykonano jedynie krótki przekop łączący odcinki istniejących rowów (istniejących od zawsze lub od czasu niedawnego ich wykonania przez działającą na zlecenie GDDKiA Oddział w B. firmę "E." I. C.), tak, aby dotąd wyizolowane i niespełniające swoich funkcji, częściowo zamulone rowy, bądź częściowo zasypane ich części – mogły utworzyć funkcjonalną całość i spełniać swoją rolę w gospodarce hydrologicznej okolicy przedmiotowych działek. [...] Wystawiony przeze mnie rachunek za pracę koparki w dniach [...].12.2013 r. [...] dowodzi, iż koparka pracowała dosłownie chwilę [...] tylko tyle, aby zrobić przekop między rowami przekopanymi przez GDDKiA [...]. Kilkudziesięciometrowe przekopy i odmulenia, a tym bardziej wykopanie na takich odcinkach rowów od zera [...] nie jest wykonalne za kwotę, na którą opiewa rachunek". Z kolei z dokumentu znajdującego się na k. 19 akt adm. I instancji, który prawdopodobnie stanowi fragment dokumentacji techniczno – projektowej prac rekultywacyjnych (na co wskazuje strona tytułowa tego opracowania znajdująca się na k. 18 tychże akt adm.) wynika, że nie projektowano do odtworzenia rowu, który przed rozpoczęciem robót ziemnych przebiegał w dz. nr [...], [...]".

Powyższe wskazuje, że przed rekultywacją na wymienionych działkach funkcjonowały jakieś rowy. Nie ustalono jednak w sprawie, w jakim były one stanie przed rekultywacją i po, czy były jedynie zamulone czy tylko zasypane, czy ewentualne zasypanie (jak wskazuje C. T.) miało miejsce w trakcie prac rekultywacyjnych. Tymczasem informacje te są istotne w sprawie – zwłaszcza wobec rozbieżnych wypowiedzi stron, bowiem pomogłyby w ustaleniu na czym polegały prace wykonane przez inwestora ewentualnej samowoli (w jakim stanie terenu przystąpił on do prac, co zastał na gruncie i co zmienił), a w konsekwencji pomogłyby w zakwalifikowaniu robót spornych w niniejszym postępowaniu. Uchybień w tym zakresie organy nadzoru budowlanego jednak nie dostrzegły uchylając się faktycznie od dołożenia należytej staranności w prowadzeniu postępowania wyjaśniającego. Zwłaszcza w trakcie oględzin w dniu [...] marca 2014 r. nie podjęto starań, by wskazać konkretnie na zakres prac przeprowadzonych przez GDDKiA oraz przez inwestora, podczas gdy niezbędną wydawała się konieczność odebrania od uczestniczących w oględzinach stosownych oświadczeń. Także dołączone szkice nie usuwają wątpliwości w tym zakresie i nie jest wiadomym na podstawie czego zostały sporządzone. Zdaniem sądu, prawidłowo przeprowadzone oględziny powinny się wiązać z jednoczesnym sporządzeniem szkicu po odebraniu oświadczeń od osób prowadzących prace na spornych działkach, wskazaniu przez każdą z oświadczających stron zakresu prac wykonanych na gruncie, ewentualnie ze wskazaniem przez każdą z nich czy zgadza się z oświadczeniem innej strony co do zakresu deklarowanych na gruncie prac, a jeśli nie to z jakich powodów. Tymczasem protokół z oględzin jest lakoniczny, mało konkretny, a szkice stanowiące załączniki do protokołu zawierają informacje niekompatybilne z oświadczeniami do protokołu (k. 64-73 akt adm. I instancji) tzn. nie wiadomo na jakiej podstawie ustalono przez kogo zostały wykonane poszczególne rowy rozróżnione kolorami.

Dodać też należy, że istnieją nieścisłości co do obszaru, na którym faktycznie zostały wykonane sporne prace. Jak wynika bowiem z dwóch pism GDDKiA, sporne prace miały mieć miejsce na działkach nr [...] i [...] (zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa z dnia [...] grudnia 2013 r. k. 10; pismo z grudnia 2013 r., k. 17; zawiadomienie o wszczęciu postępowania wymienia cały szereg działek, k. 31). Decyzje rozbiórkowe wymieniają trzy działki tj. nr [...], [...] i [...]. Z kolei z pisma GDDKiA z dnia [...] czerwca 2014 r. wynika, że prace rekultywacyjne były prowadzone także na działkach nr [...] i nr [...]. Skoro zatem obszar, na którym prowadzono rekultywację i obszar spornych prac stanowiących ewentualną samowolę mógł się pokrywać, to tym bardziej wymagało wyjaśnienia kto i w jakim zakresie przeprowadzał roboty na gruncie.

Pożądane było zatem szersze sięgnięcie z urzędu do dokumentów prac rekultywacyjnych (w aktach brak jest np. decyzji rekultywacyjnej z dnia [...] marca 2011 r.), a jako niezrozumiałe i sprzeczne z zasadami postępowania wyjaśniającego należy potraktować pominięcie przez organy wniosków dowodowych zgłaszanych przez T. T., zwłaszcza o dopuszczenie dowodów z dokumentów zawierających informacje o pierwotnym stanie na gruncie tzn. przed zajęciem działek na potrzeby budowy obwodnicy A., w których znajdować się ma protokół stwierdzający stan działki, w tym miejsce położenia i stan znajdujących się na tych działkach urządzeń wodnych (pismo zawierające wnioski dowodowe, k. 80-81 akt adm. oraz k. 156 tych akt – nawiązanie w odwołaniu do nierozpoznanych wniosków dowodowych). Jak bowiem stanowi art. 78 § 1 k.p.a., żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy. Zgodnie z § 2 tego artykułu organ administracji publicznej może nie uwzględnić żądania (§ 1), które nie zostało zgłoszone w toku przeprowadzania dowodów lub w czasie rozprawy, jeżeli żądanie to dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami, chyba że mają one znaczenie dla sprawy. Nie ulega wątpliwości, co wyżej wykazano, że żądanie przeprowadzenia dowodów zgłoszone przez skarżącego w piśmie z dnia [...] kwietnia 2014 r. dotyczyło okoliczności istotnych w sprawie i nie stwierdzonych do momentu jego zgłoszenia (jak i później, co wyżej wyjaśniono) innymi dowodami. Powinno zostać zatem co najmniej w części uwzględnione, a na pewno ocenione ze wskazaniem stanowiska organu, czego jednak z naruszeniem przepisów o postępowaniu wyjaśniającym zabrakło.

Reasumując tę część rozważań trzeba zatem stwierdzić, że na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego nie sposób ustalić, co faktycznie wykonał inwestor (czy tylko odmulił rowy istniejące, czy odkopał rowy zakopane w trakcie rekultywacji, czy tylko je pogłębił, na jakiej odległości i w którym dokładnie miejscu), a co wykonano na zlecenie GDDKiA. W konsekwencji nie można było - jak uczyniły to organy – dokonać kwalifikacji wykonanych prac na podstawie art. 49b p.b., gdyż była ona zdecydowanie przedwczesna.

Tytułem wyjaśnienia wskazać również należy, że w sprawie mogą mieć zastosowanie zarówno przepisy prawa budowlanego jak i prawa wodnego. Zgodnie bowiem z art. 9 ust. 1 pkt 19a w związku z art. 73 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 145 z późn.zm.), dalej jako p.w., rowy wraz z budowlami związanymi z nimi funkcjonalnie zalicza się do urządzeń melioracji wodnych szczegółowych. Zasady budownictwa wodnego, polegającego na wykonywaniu i utrzymywaniu urządzeń wodnych, są uregulowane w art. 63-66 p.w. Zgodnie z art. 62 ust. 2 tej ustawy, przepisy art. 63-66 nie naruszają przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 nr 243, poz. 1623 z późn. zm.). Oznacza to, jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 22 października 2010 r. w sprawie II OSK 1654/09, że wzajemne relacje między tymi ustawami (prawem budowlanym i prawem wodnym) polegają na stosowaniu do urządzeń wodnych zdefiniowanych w art. 9 ust. 1 pkt 19 p.w. łącznie przepisów obu wskazanych wyżej ustaw (orzeczenie dostępne w CBOSA). Zatem organ nadzoru budowlanego powinien mieć na uwadze, że choć pozwolenia na wykonywanie robót budowlanych nie wymaga wykonywanie urządzeń melioracji wodnych szczegółowych (art. 29 ust. 2 pkt 9 p.b.), bowiem wymaga zgłoszenia (art. 30 ust. 1 pkt 2 p.b.), to przepisy dotyczące "wykonania urządzeń wodnych" ustawa prawo wodne nakazuje stosować odpowiednio do odbudowy, rozbudowy, przebudowy, rozbiórki lub likwidacji tych urządzeń, z wyłączeniem robót związanych z utrzymywaniem urządzeń wodnych w celu zachowania ich funkcji (art. 9 ust. 2 pkt 2 p.w.), co nie pozostaje bez znaczenia tak dla kwalifikacji robót, jak i dla doprowadzenia ich do stanu zgodności z prawem.

Końcowo wskazać też należy, że skoro organy nadzoru budowlanego nie wyjaśniły na czym sporne prace polegały, a w szczególności czy dotyczy ich reżim prawa budowlanego, bezpodstawne było wydawanie na podstawie art. 49 ust. 1 p.b. postanowienia o wstrzymaniu ich wykonania, zważywszy nadto i na to, że zostały zakończone przed wszczęciem kontrolowanego postępowania.

Rozpoznając po raz kolejny sprawę po wydaniu niniejszego wyroku, organ I instancji ponowi przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, tym razem w pełnym zakresie i z dochowaniem należytej staranności, koncentrując się przede wszystkim na bezspornym ustaleniu osoby inwestora oraz ustaleniu rodzaju i zakresu prac wykonanych przez T. T. (tj. ustaleniu czy odkopał rowy, czy też odmulił/udrożnił i czy uczynił to we własnym imieniu czy na rzecz C. T.) oraz prac wykonanych ewentualnie przez inne osoby, w tym z rozdzieleniem prac rekultywacyjnych wykonanych przez GDDKiA. Niezbędne jest ustalenie, który z podmiotów wykonujących prace przy rowach i na których działkach (nr [...], nr [...] lub też także nr [...]) jakiego charakteru prace wykonał. W tym celu konieczne są ponowne oględziny z udziałem zainteresowanych, ze wskazaniem przez każdą z tych osób zakresu jej prac i ich rozmiarów na gruncie, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w czytelnym protokole i zobrazowaniu graficznym. Sięgnie również organ do dokumentacji procesu rekultywacji. Rozważy również przesłuchanie T. T. w charakterze strony (art. 86 k.p.a.), zaś innych osób – jeśli będzie to niezbędne, w charakterze świadków. Także organ ustosunkuje się do wniosku dowodowego T. T. (na k. 80 – 81 akt adm.) – rozpoznając go. Dopiero gdy organ oceni, że wyczerpał możliwości dowodowe w powyżej wskazanym zakresie – dokona kwalifikacji wykonanych na spornych działkach robót i jeśli będzie tego wymagała sytuacja, zastosuje właściwy tryb doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem. Swoje stanowisko organ przedstawi w uzasadnieniu decyzji kończącej postępowanie z zachowaniem zasad uregulowanych w art. 107 § 3 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r., poz. 270 z późn. zm.) orzeczono jak w sentencji.