Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 308/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2015-10-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 103
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 40
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Krupiński Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Sędzia WSA Daria Sachanbińska (spr.) Protokolant Sekretarz sądowy Agnieszka Jurek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2015 r. sprawy ze skargi I. G. i E. G. na decyzję Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 22 maja 2015 r., nr [...] w przedmiocie nakazu wykonania robót budowlanych w celu doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem oddala skargę.


UZASADNIENIE

UZASDADNIENIE

Przedmiot skargi wniesionej przez I. i E. G. stanowi decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 22 maja 2015 r., nr [...], uchylająca w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie oleskim z dnia 19 marca 215 r., nr [...], nakładającą na skarżących obowiązek wykonania robót budowlanych w sprawie budowy bez zezwolenia altany ogrodowej usytuowanej na posesji przy ul. [...] w [...], w celu doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem, oraz przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia temuż organowi.

Wniesienie skargi poprzedziło postępowanie o następującym przebiegu:

W wyniku interwencji A. i W. J., reprezentowanych przez pełnomocnika, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie oleskim w dniu 27 sierpnia 2014 r. przeprowadził kontrolę w sprawie legalności budowy altany usytuowanej na posesji w [...] przy ul. [...]. W trakcie czynności kontrolnych ustalił, że altana o wymiarach ok. 8,65 m x 4,25 m została wybudowana w dwóch etapach. Część altany - o wymiarach 5,20 m x 4,25 m wybudowano w 1988 r., a pozostałą część - w październiku 2013 r. Obie części są połączone konstrukcyjnie i stanowią jedną całość. Na wykonane w 1988 r. roboty budowlane inwestor nie posiada pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, zaś na "dobudowaną" w 2013 r. część altany posiada złożone w dniu 24 lipca 2014 r. zgłoszenie.

Stwierdzone nieprawidłowości skutkowały wszczęciem dwóch odrębnych postępowań administracyjnych, tj. w sprawie budowy altany w 1988 r. bez wymaganego pozwolenia na budowę na terenie nieruchomości położonej w [...] przy ul. [...] (nr [...] - stanowiące przedmiot zaskarżenia) oraz rozbudowy altany w 2013 r. bez wymaganego pozwolenia na budowę (nr [...]), o czym organ poinformował strony postępowania.

W dniu 16 września 2014 r. organ pierwszej instancji przeprowadził oględziny w obecności właścicieli przedmiotowej nieruchomości – I. i E. G. oraz właścicielki działki sąsiedniej – A. J. W wyniku oględzin ustalono, że istniejąca altana ogrodowa posiada wymiary (po obrysie dachu) 5,70 m x 3,85 m (średnio) i jest ustawiona na słupach drewnianych związanych z gruntem za pomocą kotew stalowych fundamentowych oraz częściowo zamocowana do ściany garażu. Posiada dach jednospadowy kryty blachą o spadku w kierunku wschodnim oraz odprowadzenie wody z rynny do zbiornika na teren posesji inwestorów. Organ uzyskał informację, że altana został wybudowana w 1988 r., a obiekt obecnie użytkowany jest do celów rekreacyjnych. Na budowę altany inwestor nie posiada pozwolenia na budowę. A. J. oświadczyła, że przy ulewnym deszczu rynna zamontowana przy okapie altany nie zbiera całej ilości wody, która przelewa się na teren jej posesji.

Pismem z dnia 13 października 2014 r. pełnomocnik A. i W. J. złożył wniosek o nakazanie w drodze decyzji rozbiórki przedmiotowego obiektu budowlanego.

Na pytanie organu, Burmistrz Olesna poinformował w piśmie z dnia 29 sierpnia 2014 r., że w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego (mpzp), obowiązującym w latach 1985-1995, działka nr a położona przy ul. [...] znajdowała się w strefie mieszkalnictwa rodzinnego o niskiej intensywności zabudowy - 19a MN, a ustalenia zawarte w planie nie precyzują szczegółowo realizacji takich obiektów jak altana. Podobnie, szczegółowych ustaleń w tym zakresie nie zawierał również mpzp, który utracił moc z dniem 31 grudnia 2003 r.

W następstwie powyższych ustaleń, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie oleskim wydał w dniu 17 listopada 2014 r. postanowienie, którym nałożył na I. i E. G. obowiązek przedłożenia ekspertyzy technicznej wybudowanej altany.

Przy piśmie z dnia 29 stycznia 2015 r., inwestor złożył opinię dotyczącą jakości i zgodności z wymaganiami przepisów techniczno-budowlanych wykonanych robót budowlanych, informując jednocześnie, że na budowę altany uzyskał decyzję o warunkach zabudowy z dnia 12 stycznia 2015 r., nr [...]. Z treści przedstawionej opinii wynika, że podstawowe elementy konstrukcyjne altany takie jak: słupy i konstrukcja dachu, ażurowe przęsło (zlokalizowane w granicy z działką sąsiadów) są w dobrym stanie technicznym, pokrycie dachu jej szczelne, nie ma śladów zacieków. Podłoże altany jest utwardzone posadzką betonową i kostką brukową. Jakość wykonanych robót jest dobra i spełnia wymagania przepisów techniczno-budowlanych, za wyjątkiem odprowadzenia wód deszczowych. W piśmie z dnia 9 marca 2015 r. inwestor uzupełnił opinię techniczną o ocenę w zakresie: zgodności robót budowalnych z przepisami techniczno-budowlanymi; stanu technicznego instalacji elektrycznej; jakości materiałów zastosowanych przy budowie oraz prawidłowości wykonanego systemu orynnowania. W opinii tej wskazano, że altana nie podlega regulacjom rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, gdyż rozporządzenie to dotyczy sytuowania budynków, którym altana - w rozumieniu art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane - nie jest. Na dzień 6 marca 2015 r. altana nie posiadała instalacji elektrycznej, a lampa zawieszona na haku i podłączona za pomocą przedłużacza z wtyczką do gniazdka w garażu, została zdemontowana przez właścicieli altany. Zastosowane do obróbek blacharskich materiały nie stwarzają zagrożenia dla sąsiadów i innych ludzi, jednak istniejące obróbki blacharskie znajdujące się na ścianie północnej, bezpośrednio pod połacią dachu, należy zdemontować. Przedmiotowa altana posiada prawidłowe orynnowanie, wielkość rynny jest odpowiednia do wielkości powierzchni dachu, a istniejąca rynna spustowa, po włączeniu do kanalizacji deszczowej, nie będzie powodować zalewania działki sąsiadów. W opracowaniu podkreślono również, że ocena techniczna dotyczy jedynie altany przylegającej bezpośrednio do budynku garażu oraz mieszkalnego, zlokalizowanej w granicy ze spadkiem dachu w kierunku wschodnim i nie obejmuje altany ze spadkiem dachu w kierunku północnym.

Na podstawie tak zgromadzonego materiału dowodowego, decyzją z dnia 19 marca 2015 r., wydaną na podstawie art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. nr 38, poz. 229, z późn. zm.), zwanej dalej Prawem budowlanym z 1974 r., oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267, z późn. zm.), zwanej dalej K.p.a., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie oleskim (PINB) nałożył na I. i E. G. obowiązek wykonania w terminie do 30 czerwca 2015 r. zmian i przeróbek niezbędnych do doprowadzenia altany o wymiarach 5,70 m x 3,85 m (pomiar po obrysie dachu), wybudowanej w 1988 r. bez pozwolenia na budowę, do stanu zgodnego z przepisami poprzez podłączenie rynny spustowej odprowadzającej wody deszczowe z dachu altanki do kanalizacji deszczowej znajdującej się na terenie posesji w [...] przy ul. [...] oraz zdemontowanie obróbek blacharskich znajdujących się na ścianie północnej poniżej połaci dachu altanki. W uzasadnieniu organ pierwszej instancji podał, że po rozbudowaniu altana ma wymiary: ok. 8,65 m x 4,25 m (pomiar w osiach skrajnych słupów). W części (5,20 m x 4,25 m) altana ta została wybudowana w 1988 r. bez wymaganego pozwolenia na budowę, dlatego też w sprawie należało zastosować przepisy Prawa budowlanego z 1974 r., co wynika z treści art. 103 ust. 2 obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409, z późn. zm.- zwanej dalej Prawem budowlanym z 1994 r.) Podniósł, że z ustaleń mpzp Miasta i Gminy Olesno, obowiązującego w latach 1985-1995, jak również z decyzji o warunkach zabudowy dnia 12 stycznia 2015 r., nr [...], wynika, że samowolnie wybudowany obiekt znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym jest przeznaczony pod tego typu zabudowę, a zatem stała się możliwa jego legalizacja, bowiem nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. Obiekt ten nie powoduje również niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Odnosząc się do treści art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, organ wywodził, że przepisu art. 48 tej ustawy, traktującego o obowiązku rozbiórki obiektu budowlanego wybudowanego bez pozwolenia na budowę, nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. przed 1 stycznia 1995 r. lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów zastosowanie znajdują przepisy dotychczasowe, tj. Prawo budowlane z 1974 r. Z § 44 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego wynika natomiast, że budowa altany na terenie działki budowlanej wymagała uzyskania pozwolenia na budowę, którego inwestor nie posiada. Zaistniała zatem sytuacja, o jakiej mowa w art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r., po myśli którego w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy organ nakłada na inwestora, właściciela lub zarządcę obowiązek wykonania w oznaczonym terminie zmian, celem doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami.

W odwołaniu od powyższej decyzji A. i W. J., reprezentowani przez pełnomocnika, zarzucili naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. w zw. z art. 107 K.p.a., poprzez brak wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy i prawidłowej oceny zebranego materiału dowodowego w sprawie, a w konsekwencji stwierdzenie, że budowa przedmiotowego obiektu nie narusza przepisów ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a także naruszenie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r., poprzez nieuwzględnienie konieczności doprowadzenia przedmiotowego obiektu do zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi odnoszącymi się do sytuowania obiektów budowlanych w granicy działki. W związku z tymi zarzutami domagali się uchylenia decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 19 marca 2015 r. i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. W ocenie odwołujących, organ pierwszej instancji nie wyjaśnił w sposób prawidłowy zgodności przedmiotowej inwestycji z warunkami wynikającymi z aktów planistycznych, nie przeanalizował, czy inwestycja ta była dopuszczalna ze względu na współczynnik niskiej intensywności zabudowy, o którym mowa w planie miejscowym. Nie przeprowadził również analizy w zakresie możliwości zabudowy przedmiotowej działki z uwzględnieniem warunków planistycznych obowiązujących obecnie, ograniczając się do stwierdzenia, że samowolnie wybudowana altana znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym jest przeznaczony pod tego typu zabudowę. Poza tym z decyzji o warunkach zabudowy z dnia 12 stycznia 2015 r. nie wynikają warunki uzasadniające stwierdzoną zgodność. Zauważyli także, że przedmiotowy obiekt budowlany posiada cechy budynku, określone w art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego z dnia 7 lipca 1994 r., zgodnie z którym budynek, to taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Wybudowana altana posiada dwa rodzaje ścian osłonowych - pełne i ażurowe, jest zatem wydzielona z przestrzeni przegrodami budowlanymi. Posiada także dach wsparty na drewnianych słupach trwale związanych z gruntem za pomocą blach podporowych i kotew fundamentowych zagłębionych w gruncie, który na co dzień pełni funkcję użytkową budynku o przeznaczeniu gospodarczym, a nie wypoczynkowym. Tak więc z uwagi na sposób powiązania przedmiotowego obiektu z gruntem, należy zakwalifikować go jako budynek stały. W ocenie odwołujących, usytuowanie obiektu w granicy działek jest niezgodne z § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, nie spełnia ponadto warunków wynikających z przepisów rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki, w zakresie możliwości sytuowania obiektów bezpośrednio przy granicy działki.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu, decyzją z dnia 22 maja 2015 r., nr [...], uchylił decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu organ odwoławczy przedstawił stan faktyczny sprawy oraz omówił przepisy prawa materialnego znajdujące zastosowanie w sprawie. Stwierdził, że w okolicznościach sprawy brak jest podstaw do wydania rozstrzygnięcia na podstawie przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. Przypomniał, że organ pierwszej instancji ustalił, iż będąca przedmiotem postępowania altana została wybudowana bez wymaganego pozwolenia na budowę w 1988 r., a następnie rozbudowana w 2013 r., również bez wymaganego pozwolenia na budowę. Uznał, że wszczęcie przez PINB dwóch odrębnych postępowań, czyli w sprawie budowy altany w 1988 r. - w oparciu o przepisy Prawa budowlanego z 1974 r., a w sprawie jej rozbudowy - w oparciu o przepisy Prawa budowlanego z 1994 r., jest działaniem nieprawidłowym, ponieważ kwestia budowy oraz rozbudowy altany powinna zostać rozpatrzona na podstawie przepisów obecnie obwiązującej ustawy. Wprawdzie kwestia samowolnej rozbudowy samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego, co nastąpiło w okresie obowiązywania dwóch różnych ustaw, nie została jednoznacznie uregulowana w przepisach intertemporalnych, jednak zagadnienie to zostało rozstrzygnięte przez orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, wedle którego jeżeli obiekt budowlany wzniesiony bez wymaganego pozwolenia na budowę przed datą 1 stycznia 1995 r. zostanie następnie przebudowany (rozbudowany, nadbudowany) po tej dacie, także bez wymaganego pozwolenia, to nie ma do niego zastosowania przepis art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. W takiej sytuacji wymagane jest zastosowanie przepisu art. 48 tego Prawa. Wobec powyższego wydanie decyzji przez organ pierwszej instancji na podstawie przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. stanowi naruszenie prawa materialnego, tzn. art. 40 Prawo budowlanego z 1974 r., a także naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 K.p.a., poprzez brak wyjaśnienia wszystkich okoliczności stanu faktycznego, a to z kolei uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez PINB.

Nie godząc się z podjętym rozstrzygnięciem, I. i E. G. złożyli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, w której organowi odwoławczemu zarzucili naruszenie przepisów Prawa budowlanego i przepisów wykonawczych. Wyjaśnili, że altana wybudowana w latach 1988-89 istnieje do dnia dzisiejszego, zaś altana wybudowana w roku 2013 została rozebrana w związku z decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego i już nie istnieje. Zdaniem skarżących, do altany wzniesionej w 1988 r. mają zastosowanie przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. oraz art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., a więc istnieje możliwość przeprowadzenia procedury legalizacyjnej. Po dokonaniu robót rozbiórkowych części altany wybudowanej w 2013 r., nie można już mówić o rozbudowie obiektu. Rozumowanie organu drugiej instancji jest niesłuszne i narusza ich interes.

Pismem procesowym z dnia 8 lipca 2015 r. skarżący wnieśli do tut. Sądu wniosek o wtrzymanie wykonania decyzji z dnia 19 marca 2015 r. do czasu rozpatrzenia sprawy przez Sąd.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Podkreślił, że badał zgodność z prawem decyzji organu pierwszej instancji na dzień orzekania przez ten organ. Tymczasem podnoszone przez strony okoliczności zaistniały po wydaniu decyzji przez organ pierwszej i drugiej instancji. Skarżący poinformowali organ o rozbiórce dobudowanej części altany w dniu 23 czerwca 2015 r., zatem na dzień orzekania przez organ odwoławczy zaskarżona decyzja był zgodna z prawem i odzwierciedlała ustalony stan faktyczny. Odnosząc się do wniosku o wstrzymanie wykonania decyzji organu pierwszej instancji, Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu stwierdził, że z uwagi na kasacyjny charakter zaskarżonej decyzji nie wystąpiły przesłanki zawarte w art. 61 P.p.s.a.

Pismem procesowym z dnia 20 października 2015 r. pełnomocnik uczestników postępowania – A. i W. J. wniósł o oddalenie skargi i oddalenie wniosku o wstrzymanie wykonania decyzji organu pierwszej instancji. W ocenie pełnomocnika, w przedmiotowej sprawie winny znaleźć zastosowanie przepisy Prawa budowlanego z 1994 r., co potwierdza orzecznictwo sądowoadministracyjne. Bez znaczenia dla sprawy pozostaje natomiast okoliczność, że w 2015 r. sporny obiekt uległ częściowej rozbiórce. Samowola budowlana trwała od 1988 do 2013 r., a w jej wyniku powstała altana o gabarytach powyżej 35 m2. Data zakończenia budowy przesądza o zastosowaniu przepisów Prawa budowlanego z 1994 r. W piśmie podkreślono, że w sprawie mamy do czynienia z jednym obiektem, co ustalił organ. Natomiast wykonana rozbiórka części obiektu nie może stanowić podstawy do zastosowania przepisów Prawa budowlanego z 1974 r.

Na rozprawie E. G. podtrzymał skargę i wywody w niej zawarte. Wyjaśnił, że w czerwcu 2015 r. dokonał rozbiórki części altany wybudowanej w 2013 r.

Z kolei, pełnomocnik organu wnosił i wywodził jak w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, badając prawidłowość zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafność ich wykładni. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu, na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 267, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a.

Dokonując w niniejszej sprawie kontroli zaskarżonej decyzji pod kątem tak określonych kryteriów, Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa, które uzasadniałoby uwzględnienie skargi.

W rozpoznawanej sprawie I. i E. G. zaskarżyli do Sądu decyzję Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 22 maja 2015 r., którą uchylono decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie oleskim z dnia 19 marca 2015 r. i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Przedmiotem oceny Sądu była zatem decyzja kasacyjna. Przy tego rodzaju decyzji, ocena Sądu zmierza do ustalenia prawidłowości zastosowania przez instancję odwoławczą art. 138 § 2 K.p.a. Wedle tej regulacji, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organowi pierwszej instancji, organ odwoławczy powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Innymi słowy, Sąd w ramach kontroli zgodności z prawem decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. miał za zadanie odpowiedzieć na pytanie, czy organ odwoławczy winien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, czy też zaszła konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który - z uwagi na obowiązek dochowania zasady dwuinstancyjności postępowania oraz obowiązek wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne. W tym miejscu podkreślić trzeba, że zgodnie z treścią art. 138 § 1 K.p.a., ogólną zasadą jest, iż organ odwoławczy wydaje rozstrzygnięcie co do istoty sprawy, co następuje przez wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego. Natomiast odstępstwem od tej zasady jest uprawnienie organu odwoławczego do wydania decyzji kasacyjnej, wynikające z art. 138 § 2 K.p.a. Stosownie do treści komentowanej regulacji wskazać więc należy, że konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej opiera się na dwóch kumulatywnych przesłankach, a mianowicie: wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów Kodeksu lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych, oraz uznaniu przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Tak więc, samo naruszenie przepisów postępowania przez organ pierwszej instancji nie jest przesłanką wystarczającą do wydania decyzji kasacyjnej. Zakończenie postępowania odwoławczego w taki sposób wymaga bowiem dodatkowo stwierdzenia, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Chodzi zatem o sytuacje, kiedy zasada dwuinstancyjności postępowania wyłącza przeprowadzenie w tym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, gdyż jego rozmiar wskazuje, że w swej istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające odnośnie kwestii mogących mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji. W konsekwencji, sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji, a więc strona nie mogłaby kwestionować wyników postępowania wyjaśniającego w drodze odwołania. Organ odwoławczy zastępowałby w praktyce ten organ, pozbawiając stronę prawa podważania tych ustaleń w drodze zwyczajnego środka prawnego (por. W. Chróścielewski "Zmiany w zakresie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego i prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, które weszły w życie w 2011 r.", opubl. ZNSA rok VII nr 4 (37)/2011, s. 19). Jak już zauważono, przepis art. 138 § 2 K.p.a. stanowi wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ drugiej instancji, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 K.p.a. zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Treść art. 138 § 2 K.p.a. winna być natomiast interpretowana łącznie z przepisem art. 136 K.p.a., określającym granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym. Zwrócić też trzeba uwagę, że użyte w art. 138 § 2 K.p.a. określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" wymaga każdorazowo interpretacji na tle okoliczności faktycznych sprawy. W szczególności nawiązuje ono do pojęcia "nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części", co - zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy.

Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy, Sąd stwierdził, że organ odwoławczy prawidłowo uznał, iż zaktualizowały się przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej, na podstawie art. 138 § 2 K.p.a.

Przed wyjaśnieniem tego stanowiska celowe jest przypomnienie, że organy obu instancji orzekały w przedmiocie nakazu wykonania przez I. i E. G. robót budowlanych w celu doprowadzenia obiektu budowlanego, tj. altany ogrodowej, do stanu zgodnego z prawem. Podstawę materialnoprawną podjętej przez organ pierwszej instancji decyzji stanowił art. 40 Prawa budowlanego z dnia 24 października 1974 r., zgodnie z którym organ nadzoru budowlanego w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli zachodzą okoliczności określone w art. 37, wyda inwestorowi, właścicielowi, zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowalnego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami.

Odnotować również trzeba, że organ pierwszej instancji, z uwagi na czasookres wykonanych przez skarżących prac budowlanych, prowadził dwa odrębne postępowania, tj. dotyczące samowolnie wykonanej altany ogrodowej w roku 1988 oraz rozbudowy tej altany w 2013 r., również bez wymaganego pozwolenia na budowę. Organ stwierdził bowiem, że w wyniku prowadzonych prac budowlanych powstały dwa odrębne obiekty i każdy z tych obiektów podlega ocenie z uwzględnieniem przepisów obowiązujących na dzień zakończenia poszczególnych prac budowlanych. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło zatem budowy altany wykonanej przez skarżących w 1988 r., do której - jak przyjął PINB - zastosowanie znajdują przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974 r., na mocy art. 103 ust. 2 obecnie obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Stanowiska Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie podzielił organ odwoławczy, kwestionując zasadność wszczęcia dwóch odrębnych postępowań, tj. w sprawie budowy altany - na podstawie przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. oraz w sprawie rozbudowy altany - na podstawie przepisów Prawa budowlanego z 1994 r. W ocenie organu odwoławczego, kwestia budowy oraz rozbudowy altany ogrodowej powinna zostać rozpatrzona przy zastosowaniu przepisów obecnie obwiązującej ustawy.

Zasadniczą kwestią do rozstrzygnięcia pozostaje zatem ustalenie, które przepisy ustawy Prawo budowlane miały zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, czy określone w art. 37-42 ustawy z 1974 r., czy też określone w art. 48 ustawy z 1994 r.

W związku z powyższym wyjaśnić należy, że obowiązująca w dniu wydania zaskarżonej decyzji ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane weszła w życie w dniu 1 stycznia 1995 r. W art. 103 ust. 1 i 2 tej ustawy postanowiono, że do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy ustawy, z tym że - po myśli ust. 2 tej regulacji - przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Regułą podstawową wynikającą z przytoczonego z ust. 1 art. 103 jest więc stosowanie "nowej" ustawy. Obejmuje to nie tylko sprawy, w których postępowanie administracyjne jest wszczynane już po wejściu jej w życie (niezależnie od tego, czy dotyczy to zdarzeń faktycznych powstałych jeszcze w okresie obowiązywania poprzedniej ustawy), ale także sprawy wszczęte, a niezakończone decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie nowej ustawy z dniem 1 stycznia 1995 r., tj. sprawy będące w toku. Wyjątek od tej zasady zamieszczony został w art. 103 ust. 2 i dotyczy on wyłączenia stosowania Prawa budowlanego z 1994 r. po dniu 1 stycznia 1995 r. w odniesieniu do przepisu art. 48 tego Prawa i tylko wówczas, gdy przed tym dniem budowa obiektu została zakończona lub gdy w stosunku do takiego obiektu wszczęto postępowanie administracyjne. Powyższe oznacza zatem, że przepis art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. odnosi się do sytuacji, gdy obiekt był budowany bez wymaganego pozwolenia przed dniem 1 stycznia 1995 r.

Przechodząc do oceny stanu faktycznego sprawy, odnotować trzeba, że okolicznością bezsporną jest, iż altana ogrodowa zlokalizowana na terenie nieruchomości przy ul. [...] w [...] została wybudowana w 1988 r., tj. pod rządami Prawa budowlanego z 1974 r., a obowiązujący wówczas art. 28 ust. 1 wyrażał ogólną zasadę, zgodnie z którą roboty budowlane, z wyjątkiem rozbiórek, można rozpocząć po uzyskaniu pozwolenia na budowę. Niewątpliwie, inwestor nie uzyskał takiego pozwolenia. Następnie rozbudował on altanę w 2013 r., także bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Powyższe okoliczności znajdują potwierdzenie w materiale dokumentacyjnym sprawy. Jak ustalił organ odwoławczy, w następstwie robót budowlanych wykonanych w 1988 r. powstał obiekt o wymiarach ok. 5,20 m x 4,25 m, a w 2013 r. powstała pozostała część obiektu o wymiarach 3,45 m x 4,25 m. Ze znajdujących się w aktach sprawy protokołów oględzin z 27 sierpnia 2014 r. i 16 września 2014 r. oraz opinii technicznej złożonej przez skarżących wynika, że cały obiekt o powierzchni blisko 37 m² ma konstrukcję drewnianą, posiada jedno zadaszenie i posadowiony jest na słupach drewnianych częściowo zamocowanych do ściany garażu oraz umocowany za pomocą kotew metalowych w betonowym fundamencie. Posiada podłoże utwardzone posadzką betonową i kostką brukową, orynnowanie na całej powierzchni oraz dwa rodzaje ścian osłonowych - pełne i ażurowe, częściowo usytuowane w granicy działek. Przeprowadzone oględziny spornego obiektu potwierdziły fakt konstrukcyjnego połączenia słupów podporowych starszej i nowszej części, wzajemne powiązania elektryczne oraz wspólny system odprowadzający wodę opadową z jednego dachu, pomimo różnych spadków połaci dachowej. W świetle powyższego zgodzić należało się z organem odwoławczym, że w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z dwiema odrębnymi budowlami, lecz jednym obiektem konstrukcyjnie powiązanym, stanowiącym całość w sensie technicznym, który został w ostatecznym kształcie zrealizowany w 2013 r. i dlatego - z uwagi na datę zakończenia budowy (przez budowę należy rozumieć także rozbudowę obiektu budowlanego - art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego z 1994 r.) - powinien podlegać ocenie organów w oparciu o przepisy "nowego" Prawa budowlanego. Organy ustaliły, że na rozbudowę przedmiotowego obiektu inwestor nie uzyskał pozwolenia na budowę, choć w dacie jej wykonania spoczywał na nim taki obowiązek. Zgodnie bowiem z art. 28 ust. 1 obowiązującego wówczas Prawa budowlanego z 1994 r., roboty budowlane można było rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31, które to jednak wyjątki nie dotyczą rozpatrywanego przypadku. Niespełnienie wymogu w tym zakresie skutkuje natomiast koniecznością traktowania spornego obiektu jako wykonanego w warunkach samowoli budowlanej. Dokonana przez skarżących samowola budowlana trwała na przestrzeni wielu lat, tj. od 1988 r. do 2013 r. i stanowiła ciąg zdarzeń, które doprowadziły do powstania jednego obiektu o powierzchni ponad 36 m2 . Zatem, powtórzyć przyjdzie, że data zakończenia budowy przedmiotowego obiektu, zrealizowanego w wyniku samowoli budowlanej, winna decydować o zastosowaniu wobec niego przepisów Prawa budowlanego z 1994 r.

Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny, odzwierciedlony w zgromadzonej dokumentacji, podzielić należy ocenę przeprowadzoną przez organ odwoławczy oraz pogląd zaprezentowany w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 2007 r. (sygn. akt II OSK 782/06, dostępny na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej CBOSA), wedle którego jeżeli obiekt budowlany został wzniesiony bez wymaganego pozwolenia na budowę przed datą 1 stycznia 1995 r. i następnie po tej dacie został przebudowany (rozbudowany, nadbudowany), także bez wymaganego pozwolenia, to nie ma do niego zastosowania przepis art. 103 ust. 2 ustawy z 1994 r. W takiej sytuacji wymagane jest zastosowanie przepisu art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r. Jeżeli samowola budowlana jest ciągiem pewnych zdarzeń faktycznych mających miejsce na przestrzeni lat, to mają w takim przypadku zastosowanie przepisy Prawa budowlanego obowiązujące w dacie orzekania, gdyż nie jest to wtedy naruszenie zasady lex retro non agit, a temu w istocie miał zapobiegać przepis zawarty w art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. Podobne stanowisko wyraził również NSA w wyroku z dnia 30 stycznia 2014 r., sygn. akt II OSK 2073/12 oraz w wyroku z dnia 15 października 2013 r., sygn. akt II OSK 1139/12 (CBOSA).

Zaprezentowanego stanowiska nie może zmienić to, że skarżący dokonał częściowej rozbiórki altany w czerwcu 2015 r. Podkreślić bowiem należy, że w ramach kontroli legalności zaskarżonej decyzji Sąd badał tylko, czy decyzja ta jest zgodna z prawem na dzień orzekania przez organ odwoławczy, w tym wypadku na dzień 22 maja 2015 r. Natomiast okoliczność rozbiórki, na którą powołano się w skardze wystąpiła w późniejszym czasie, więc nie mogła mieć wpływu na ocenę prawidłowości kwestionowanego rozstrzygnięcia.

Podsumowując powiedziane wyżej, Sąd uznał, że w okolicznościach niniejszej sprawy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w sposób wyczerpujący, tzn. w kierunku zmierzającym do załatwienia sprawy na podstawie przepisów Prawa budowlanego z 1994 r., czym naruszył obowiązki wynikające z art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. Wskazane regulacje nakładają na organy administracji obowiązek ustalenia prawdy obiektywnej i podejmowania rozstrzygnięcia na podstawie wszechstronnie wyjaśnionego stanu faktycznego, skutkującego podjęciem na jego podstawie prawidłowej decyzji. Jak wcześniej wyjaśniono, tak się nie stało w badanej sprawie, bowiem PINB błędnie zastosował przepisy prawa materialnego, tzn. art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r., nie badał sprawy pod kątem możliwości wdrożenia postępowania legalizacyjnego przy zastosowaniu odpowiednich przepisów, a nadto dokonał wadliwej kwalifikacji obiektu, dzieląc go niepotrzebnie na dwie części i stosując do tych części dwa różne reżimy prawne. Dlatego zasadnie uznał organ odwoławczy, że w przedmiotowej sprawie wystąpiły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. uzasadniające uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Dostrzec przy tym trzeba, że w zaskarżonej decyzji organ odwoławczy wskazał, jakie istotne okoliczności nie zostały ustalone. W tym zakresie swoją ocenę oparł na zgromadzonym materiale dowodowym, który poddał analizie w kontekście okoliczności istotnych dla merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy.

W tym stanie rzeczy Sąd orzekł jak w sentencji wyroku, na podstawie art. 151 P.p.s.a.