Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 865/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 31 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 4 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 687/16 w sprawie ze skargi G. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od G. P. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

Wyrokiem z dnia 4 listopada 2016r., sygn. akt III SA/Wr 687/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę G. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] kwietnia 2016r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry bez wymaganej koncesji.

II.

W dniu [...] marca 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]", usytuowanym w C. w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W wyniku kontroli stwierdzili, iż w tym lokalu znajdują się m.in. trzy podłączone do sieci elektrycznej, włączone i gotowe do gry urządzenia elektroniczne o nazwie HOT FUN, w tym będący przedmiotem w tej sprawie automat o nr HFG [...], o czym świadczyło podświetlenie oraz wizualizacja gier i obracających się bębnów na monitorze automatów. W chwili wejścia kontrolujących do lokalu przy dwóch urządzeniach grę prowadzili gracze. Funkcjonariusze ustalili również, że lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540), zwanej u.g.h. W trakcie kontroli okazana została również umowa najmu powierzchni użytkowej zawarta w dniu [...] grudnia 2014r. pomiędzy właścicielem przedmiotowego urządzenia – A. sp. z o.o. z siedzibą we W. a skarżącym - prowadzącym działalność w kontrolowanym lokalu.

W konsekwencji tych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego w W. decyzją z dnia [...] grudnia 2015r. nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. poza kasynem gry.

Utrzymując w mocy tę decyzję - Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają, jak wynika z opinii biegłego sądowego, kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Dyrektor szczególnie podkreślił brak zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier, albowiem w trakcie przeprowadzonego badania przez biegłego sądowego ustalono, iż automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, ponieważ wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy (czyli losowy), a bębny zatrzymywały się samoczynnie bez ingerencji grającego, posiadając opcje automatyczną.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, jak argumentował Dyrektor, iż skarżącego można uznać za "urządzającego gry" na automatach. Z umowy najmu powierzchni przedmiotowego lokalu zawartej z A. sp. z o.o. wynika, że skarżący wynajmuje część powierzchni lokalu spółce, w celu prowadzenia przez nią gier na automatach. Miesięczny czynsz najmu strony określiły na kwotę stanowiącą 50 % miesięcznych przychodów z automatów. Skarżący udostępniał swój lokal w godzinach jego otwarcia i czerpał pożytki z urządzania gier na automatach. Z umowy tej Dyrektor wywiódł, że skarżący posiada takie uprawnienia oraz obowiązki jak: zapewnianie dostępu do automatu serwisantom; dostarczanie do automatów energii elektrycznej; pobieranie opłaty za najem 50 % przychodu z eksploatacji automatu, zatem jest finansowo zainteresowany wysokim przychodem (długie godziny otwarcia lokalu, zapewnienie sprawności lokalu, obsługa graczy, etc.); zapewnianie właściwych warunków przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych; otwieranie urządzenia; posiadanie kluczy do urządzenia; posiadanie kontaktu z serwisem; używanie opcji serwisowych; posiadanie poufnych informacji o przychodach z automatu; reprezentowanie właściciela automatu, w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu. Z treści umowy bezsprzecznie - zdaniem Dyrektora - wynika, że skarżący w odniesieniu do automatu umieszczonego we własnym lokalu spełniał rolę "urządzającego gry" na automacie HOT FUN nr [...].

Dyrektor Izby Celnej podniósł także, iż w realiach tej sprawy nie doszło do naruszenia prawa materialnego, gdyż podstawę rozstrzygnięcia stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co do charakteru którego nie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami albo salonami gry stanowią potencjalne przepisy techniczne, ale ocenę tej kwestii Trybunał pozostawił uznaniu sądu krajowego. W sprawie art. 135 ust. 2 u.g.h. wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z dnia 23 lipca 2013r., sygn. akt P 4/11, stwierdzając, że przepis ten jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i nie narusza praw nabytych przedsiębiorców ani zasady ochrony interesów w toku. Brak jest zatem podstaw do uznania, że w związku z orzeczeniem TSUE należałoby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznać za nieprawidłowe, skoro orzeczenie to ani nie dotyczy tego przepisu, ani nawet nie przesądza jednoznacznie charakteru innych przepisów tej ustawy, których dotyczyło.

III.

Oddalając skargę G. P. na tę decyzję - Sąd I instancji za prawidłowe uznał podjęte przez organy celne ustalenia stwierdzające, iż gra na automacie zlokalizowanym w lokalu opisanym w decyzji, odpowiada warunkom przewidzianym dla gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Z ustaleń dokonanych w toku kontroli i przez biegłego sądowego wynika, że skontrolowany automat jest wyposażony w oprogramowanie umożliwiające wypłatę wygranych i spełnia dyspozycję art. 2 ust. 3 u.g.h. Gry dostępne na badanym urządzeniu organizowane były w celach komercyjnych oraz miały charakter losowy, co odpowiada definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Po definiowaniu użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pojęcia "urządzający gry" - Sąd I instancji stwierdził, że skarżącego można uznać za podmiot "urządzający gry". Twierdzenie to jest zasadne w świetle zebranych w sprawie materiałów dowodowych, w tym przede wszystkim wobec postanowień umowy najmu powierzchni użytkowej lokalu pozostającego w dyspozycji skarżącego z dnia [...] grudnia 2014r. Z jej treści wynika bowiem bezspornie, iż skarżący już na etapie nawiązywania współpracy z A. sp. z o.o. – a zatem w dniu zawarcia umowy - miał świadomość tego, iż udostępnienie przez niego części powierzchni lokalu ma na celu zainstalowanie w nim urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych. Okoliczność ta została expressis verbis wyrażona w treści umowy, gdzie także zaznaczono, iż ulegnie on rozwiązaniu m.in. w przypadku, gdy lokal będący jej przedmiotem nie będzie spełniał warunków przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych. Przysługujący z tytułu najmu skarżącemu czynsz stanowi stały miesięczny procent od przychodów w wysokości 50%, a przez przychód w wypadku automatów losowych należy rozumieć różnicę pomiędzy wpłatami do automatu a dokonywanymi z niego wypłatami. Stąd Sąd nie miał wątpliwości, iż nawiązanie, na mocy tej umowy, współpracy pomiędzy spółką a skarżącym miało za cel rozpoczęcie i prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach losowych. Sąd I instancji nie zaaprobował zatem podniesionych w skardze twierdzeń jakoby czynności skarżącego sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania żadnych innych czynności. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, aby rola skarżącego sprowadzała się wyłącznie do wynajęcia powierzchni użytkowej lokalu, do dysponowania którego jest uprawniony. Do jego kompetencji należało bowiem również podejmowanie takich czynności jak: przechowywanie kluczy do zainstalowanych w lokalu urządzeń umożliwiających ich otwarcie oraz używanie opcji serwisowych, porozumiewanie się z podmiotem serwisującym, podejmowanie działań w razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów, reprezentowanie właściciela automatu w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej. Bez wykonywania tych czynności, niemożliwe byłoby bowiem prowadzenie przez podmioty trzecie gier na stanowiącym przedmiot tego postępowania urządzeniu.

Nie podzielając zarzutu skargi co do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - Sąd I stwierdził, że brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 u.g.h. Dotychczasowe rozbieżności w orzecznictwie w tym zakresie rozstrzygnęła - jak wywodził Sąd I instancji - uchwała NSA z dnia 16 maja 2016r., II GPS 1/16. W uchwale tej NSA stwierdził, że "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)". Jak argumentował NSA w tej uchwale o możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. Ten pogląd uchwały Sąd I instancji w pełni podzielił.

IV.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiódł G. P., zaskarżając go w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżący kasacyjnie zarzucił, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., naruszenie prawa materialnego:

1. przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych konkretnej tej sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2. również art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. - Kodeks cywilny, zwanej k.c., w zw. z art. 659 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy A. sp. z o.o. oraz stroną wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla skarżącego prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu powierzchni, w tym wskazuje na to:określenie celu wynajęcia powierzchni oraz rzeczy ruchomych, które będą na niej eksploatowane,czynszu w wysokości 50% orazinstrukcji postępowania w przypadku Ingerencji osób trzecich wobec rzeczy ruchomych (automatów) wynajmującego, podczas gdy treść umowy ani powołane okoliczności nie świadczą o podejmowaniu przez skarżącego jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy najmu, podobnie jak sama powtarzalność czynności składających się na sam wynajem nie może świadczyć o takiej czy innej kwalifikacji (jednorazowa czynność czy czynności wielorazowe), lecz może o tym wyłącznie przesądzać rodzaj przedsiębranego zachowania.

Uwzględniając te zarzuty, skarżący kasacyjnie wniósł o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie; o uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu; o rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a.; oraz o zasądzenie na rzecz strony skarżącej od organu należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje.

V.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od strony skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

VI.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Spór w tej sprawie sprowadza się do prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem zaskarżonej decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta odpowiada prawu. Źródło tego sporu tkwi w odmiennej ocenie okoliczności faktycznych sprawy. Sąd I instancji, a poprzednio organy celne, uznały, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził, że skarżący kasacyjnie jest podmiotem "urządzającym gry" na automacie poza kasynem gry, a zawarta umowa nie jest klasyczną umową najmu z uwagi na nałożone na skarżącego obowiązki wykraczająca poza zakres tego rodzaju umowy, a wskazujące na aktywny udział skarżącego w procederze urządzania gier. Skarżący kasacyjnie z kolei twierdzi, że jako podstawę ustaleń przyjęto wyłącznie fakt najmu części powierzchni lokalu, a z umowy najmu nie wynikają obowiązki skarżącego wskazujące na jego zaangażowanie w "urządzanie gier".

Zarzut kasacyjny naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. zarzut pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, nie zasługuje na uwzględnienie.

W tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że skarżący kasacyjnie zarzuca naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez - jak wprost stwierdza - "błędną wykładnię pojęciaw świetle okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gry". Wobec tak sformułowanego zarzutu konieczne jest w pierwszej kolejności ustalenie postaci, w jakiej skarga kasacyjna zarzuca naruszenie tego przepisu. Skargę kasacyjną można bowiem oprzeć na zarzucie błędnej wykładni prawa, błędnym jego zastosowaniu albo na obu tych postaciach naruszenia jednocześnie. Analiza uzasadnienia skargi kasacyjnej dowodzi w sposób niebudzący wątpliwości, że naruszenia tych przepisów skarżący kasacyjnie upatruje w błędnym rozumieniu przez Sąd I instancji pojęcia "urządzającego gry", powołując się na całokształt regulacji u.g.h. i dokonując obszernej analizy pojęcia "urządzający gry" wywodzi bowiem, iż samo wynajęcie powierzchni pod instalację automatu do gier hazardowych nie uprawnia do uznania podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu u.g.h. Pomimo więc odwołania w treści zarzutu kasacyjnego także do zgromadzonego materiału dowodowego - jednakże bez wskazania w uzasadnieniu jakichkolwiek okoliczności faktycznych mających potwierdzać pogląd skargi kasacyjnej - przyjąć należało, iż skarżący kasacyjnie zarzuca przede wszystkim mylne rozumienie przez Sąd I instancji pojęcia "urządzający gry". Wobec tego w tej postaci - zasadniczo - Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał ten zarzut kasacyjny, tym bardziej, że w drugim zarzucie kasacyjnym skarżący zakwestionował wadliwe odczytanie przez Sąd I instancji umowy najmu, co wskazuje na wadliwą ocenę umowy. Nieprecyzyjne sformułowanie zarzutu kasacyjnego, a więc wbrew wymogom ustawowym skargi kasacyjnej, rodzi niebezpieczeństwo wadliwego rozumienia intencji strony skarżącej przez Sąd kasacyjny, niemniej jednak strona - formułując wadliwie zarzut kasacyjny - musi liczyć się z taką ewentualnością i konsekwencjami niezrozumienia jej faktycznych intencji przez Sąd kasacyjny.

Rozpoznając tak doprecyzowany zarzut kasacyjny Sąd kasacyjny stwierdza, że Sąd I instancji nie sformułował w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zarzucanego mu poglądu, że "urządzającym gry" jest podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty i który nie dokonywał żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier. Wręcz przeciwnie, Sąd I instancji swoje stanowisko oparł na niekwestionowanych - wobec braku zarzutu procesowego - skargą kasacyjną okolicznościach faktycznych, które wywiódł ze zgromadzonego materiału dowodowego, przede wszystkim zaś z umowy łączącej skarżącego z A. sp. z o.o., a które pozwalały uznać za prawidłowe stanowisko organów co do zasadności przypisania skarżącemu odpowiedzialności za wymieniony delikt. Nie sposób zatem zarzucić Sądowi I instancji naruszenia prawa w sposób wskazywany w analizowanym zarzucie kasacyjnym, co już czyni skargę kasacyjną nieskuteczną. Niemniej jednak Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że na gruncie regulacji prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu mającym zastosowanie w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie konsekwentnie przyjmował, że określona nią sankcja administracyjna może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji, np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za "urządzającego gry" na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (por. np. wyroki NSA z dnia: 9 listopada 2016r., sygn. akt II GSK 2736/16; 20 kwietnia 2017r. sygn. akt II GSK 5233/16).

Uwzględniając powyższe, za trafne należy uznać stanowisko Sądu I instancji, z którego wynika, że w rozpatrywanej sprawie organy dokonały niezbędnych ustaleń oraz prawidłowej ich oceny, uznając skarżącego za "urządzającego gry" na spornym automacie. Skarżący nie tylko bowiem zapewnił powierzchnię niezbędną do wstawienia spornych automatów w kontrolowanym lokalu i umożliwił ich zainstalowanie i eksploatację, ale także pobierał z tytułu czynsz miesięczny, powiązany z przychodem z działalności hazardowej, rozumianym jako różnica między wpłatami do automatu a dokonywanymi z niego wypłatami. Sąd I instancji słusznie też dostrzegł, że skarżący kasacyjnie miał świadomość udziału w tego rodzaju działalności, skoro celem umowy było udostępnienie części lokalu pod zainstalowanie w nim m.in. automatów do gier i gier losowych. Okoliczność ta wyrażona została - jak argumentował Sąd I instancji - w umowie, w której stwierdzono, że ulegnie ona rozwiązaniu m.in. w przypadku, gdy lokal będący przedmiotem najmu nie będzie spełniał warunków przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych. Sąd I instancji wprost też stwierdził, że nie można zaaprobować twierdzeń skargi, że czynności skarżącego sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania żadnych innych czynności. Do jego obowiązków należało - jak wskazał Sąd I instancji - również przechowywanie kluczy do zainstalowanych w lokalu urządzeń umożliwiających ich otwarcie oraz używanie opcji serwisowych, porozumiewanie się z podmiotem serwisującym, podejmowanie działań w razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów, reprezentowanie właściciela automatów w przypadku interwencji osób trzecich czy organów administracji publicznej. Skarżący kasacyjnie partycypował też w kosztach poniesionych szkód automatu lub utraconych przychodów. Ciążył na nim nadto obowiązek zachowania informacji o przychodach z automatu jako poufnych. Powyższe czynności wykraczają poza zakres obowiązków wynikających z typowej umowy najmu i wskazują na aktywny udział skarżącego kasacyjnie w urządzaniu gier hazardowych, co wyczerpuje przesłankę "urządzającego grę", rozumianą szeroko jako ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (tak np. wyrok NSA z dnia 11 września 2018r., II GSK 5556/16). W konsekwencji dokonana przez Sąd I instancji subsumpcja zachowania skarżącego pod regulację wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest prawidłowa.

Zarzut kasacyjny naruszenia art. 65 k.c. w zw. z art. 659 § 1 i § 2 k.c., tj. zarzut pkt 2 petitum skargi kasacyjnej, również nie jest zasadny.

Rozpoznając ten zarzut Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w konsekwencji oceny zarzutu pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, pozostającego w funkcjonalnym związku z analizowanym tu zarzutem, przyjąć należy za uzasadniony wniosek, że "celem" wymienionej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było nie tyle zawarcie klasycznej umowy najmu powierzchni lokalu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony tej umowy, a mianowicie lokalu użytkowego skarżącego oraz automatu do gier stanowiącego własność najemcy, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na tym automacie w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 21 września 2016r., sygn. akt III SA/Wr 71/16). W konsekwencji, nie sposób więc zasadnie przypisać Sądowi I instancji oraz organom administracji naruszenia prawa poprzez przypisanie skarżącemu odpowiedzialności za urządzanie gier na spornym automacie poza kasynem gry. Niezależnie od tego podnieść też trzeba, że zasady prowadzenia postępowania dowodowego i oceny zgromadzonych dowodów w postępowaniu administracyjnym regulują przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (aktualny t.j.: Dz. U. z 2017r. poz. 201). Działając zgodnie z tymi przepisami, organy, a także kontrolujący ich działalność Sąd I instancji, nie dokonywały klasyfikacji umowy i analizy jej zgodności z przepisami prawa cywilnego, a jedynie - prawidłowo zresztą - zwróciły uwagę na te elementy umowy, które są istotne z punktu widzenia norm prawa administracyjnego. Zarzucając Sądowi I instancji błędną wykładnię tych przepisów skarżący kasacyjnie nie zauważa także tego, że sądy administracyjne nie stosują przepisów prawa cywilnego, a ustalenie treści umowy, w tym wzajemnych obowiązków stron umowy oraz celu i zgodnego zamiaru stron, stanowi element ustaleń faktycznych i ich oceny. W tym zakresie skarga kasacyjna nie zarzuca jednakże naruszenia przepisów prawa procesowego. Wobec tego stwierdzić trzeba, że w zaskarżonym wyroku Sąd I instancji nie dokonywał - wbrew sugestii uzasadnienia skargi kasacyjnej - wykładni umowy najmu, a jedynie oceniał wynikające z niej okoliczności w kontekście definicji "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Co istotne Sąd I instancji nawet nie przywoływał przepisów art. 65 § 1 i § 2 w zw. z art. 659 § 1 i § 2 k.c., w konsekwencji nie mógł dopuścić się ich naruszenia w sposób wskazywany w skardze kasacyjnej. W tym zakresie więc skarga kasacyjna nie została skierowana przeciwko przyjętej w zaskarżonym wyroku podstawie prawnej. Z całokształtu rozważań uzasadnienia wyroku wynika również, że Sąd I instancji nie miał najmniejszych wątpliwości co do treści postanowień umowy.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 w zw. z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r., poz. 1804 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.