Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 1833/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2015-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 5 pkt 3, art. art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a, art. 27 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 1-3, ust. 8 i ust. 9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 1, art. 25 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 6
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 a) i c), art. 152, art. 200;
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2;
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 14 stycznia 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędziowie WSA Barbara Koś (spr.) WSA Marek Sachajko Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2015 roku przy udziale sprawy ze skargi Miasta i Gminy S. na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia 6 grudnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję nr [...] Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu z dnia 25 lipca 2013r., II. zasądza od Zarządu Województwa Wielkopolskiego na rzecz strony skarżącej kwotę [...],- ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, III. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.


UZASADNIENIE

Zarząd Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu, działając, jako Instytucja Pośrednicząca dla Priorytetu III "Środowisko Przyrodnicze" Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, zwany dalej IP WRPO, decyzją z dnia 25 lipca 2013 r. wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., art. 104 k.p.a. w zw. z art. 107 k.p.a. i art. 27 ust. 1 pkt 6a u.z.p.p.r., art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p. w zw. z art. 60 pkt 6 u.f.p., art. 67 u.f.p., art. 207 ust. 9 u.f..p. w zw. z art. 207 ust. 1 u.f.p., § 10 pkt 6 Porozumienia z 1 października 2007 r. w sprawie realizacji Priorytetu III "Środowisko przyrodnicze" Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 oraz umowy Nr [...] z 20 sierpnia 2010 r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "[...]", określił Gminie S. kwotę do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od kwoty [...] zł od dnia 23 grudnia 2010 r., od kwoty [...] zł od dnia 10 marca 2011 r., od kwoty [...] zł od dnia 19 sierpnia 2011 r. oraz od kwoty [...] zł od dnia 2 grudnia 2011 r., wszystko w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. Kwota zwrotu określona została tytułem obniżenia dofinansowania o wydatki uznane za niekwalifikowane w ramach środków przekazanych do ww. umowy z 20 sierpnia 2010 r.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu jako Instytucja Pośrednicząca, w dniu 20 sierpnia 2010 r. zawarł z Gminą S., umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "[...]", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu III "Środowisko przyrodnicze", Działania 3.4 "Gospodarka wodno-ściekowa", Schematu III " Budowa systemów kanalizacji zbiorczej wraz z budową, rozbudową, przebudową (modernizacją) oczyszczalni ścieków komunalnych", Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013."

Do umowy zawarto trzy aneksy. Całkowita wartość projektu wyniosła [...] zł, z czego kwota [...] zł stanowiła wydatki kwalifikowane; dofinansowanie na podstawie zawartej umowy wynosiło: [...] zł, wkład własny w odniesieniu do wydatków kwalifikowanych wynosił: [...] zł (wartości wynikające z aneksu z 4 października 2011r.).

Beneficjent przedłożył IP WRPO 5 wniosków o płatność:

1. wniosek o płatność przedłożony w dniu 18 stycznia 2011 r., zaliczkowy na kwotę dofinansowania w wysokości [...] zł, środki te zostały przekazane beneficjentowi przez IP WRPO w dniu 23.12.2010 r. ([...]);

2. wniosek o płatność przedłożony w dniu 18.01.2011r., rozliczający zaliczkę w wysokości [...] zł. otrzymaną w dniu 23.12.2010 r. ([...]); pozostała kwota zaliczki w wysokości [...] zł. została przez beneficjenta zwrócona w dniu 29.12.2010r.;

3. wniosek o płatność przedłożony w dniu 27.01.2011r., zaliczkowy na kwotę dofinansowania w wysokości [...] zł; środki te zostały przekazane beneficjentowi w dniu 10.03.2011r. ([...]);

4. wniosek o płatność przedłożony w dniu 06.04.2011r. (skorygowany wnioskiem przedłożonym w dniu 25.07.2011r.), rozliczający zaliczkę w wysokości [...] zł otrzymaną w dniu 10.03.2011r. ( wniosek [...] ) oraz wniosek refundacyjny na kwotę dofinansowania w wysokości [...] zł; środki te zostały przekazane beneficjentowi przez IP WRPO w dniu 19.08.2011r. ([...]);

5. wniosek o płatność przedłożony IP WRPO w dniu 04.10.2011r.: refundacyjny końcowy na kwotę dofinansowania w wysokości [...] zł. Środki te zostały przekazane Beneficjentowi przez IP WRPO w dniu 02.12.2011r. ([...]).

Instytucja Pośrednicząca WRPO dokonała kontroli projektu w okresie od dnia 19.12.2012 r. do 4.02.2013 r. zakresie weryfikacji postępowań przetargowych związanych z wyłonieniem wykonawców i w informacji pokontrolnej wskazano, że stwierdzono uchybienia w zakresie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, które wpłynęły na cel i poprawność realizacji projektu. Stwierdzono bowiem naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy. Uchybienia polegały na tym, że beneficjent w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane "Budowa kolektora sanitarnego wraz z przykanalikami do granicy miasta S. oraz separatora przy przepompowni głównej – etap A" żądał od wykonawców załączenia w ofercie kserokopii uprawnień budowlanych oraz zaświadczeń o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Wskazany przepis stanowi natomiast, że zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia może żądać wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Katalog dokumentów, jakich mógł żądać zamawiający od wykonawcy w ofercie określało rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817). Uprawnienia budowlane oraz zaświadczenia o przynależności do samorządu zawodowego nie są wymienione w rozporządzeniu.

Instytucja Pośrednicząca WRPO, po uzyskaniu pisemnego stanowiska Instytucji Zarządzającej WRPO (pismo z 22.04.2014 r.) w sprawie prowadzonego postępowania, nie uwzględniła zarzutów beneficjenta do protokołu pokontrolnego i wezwała beneficjenta do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami w terminie 14 dni od doręczenia wezwania ( termin ten upływał 30.05.2013 r. ). Po przedłożeniu przez beneficjenta pisma Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z dnia 28.05.2013 r. i wobec braku zwrotu żądanej kwoty IP WRPO zawiadomiła Gminę S. o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie zwrotu części dotacji a następnie mając na uwadze stwierdzoną nieprawidłowość wydała opisywaną decyzję. Organ wyjaśnił również, że stwierdzone zgodnie z art. 27 lit. b rozporządzenia Nr 1828/2006 naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady ( WE ) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) Nr 1260/1999 (Dz. U. UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn. zm.). Nieprawidłowością jest w świetle powyższego przepisu jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Jej stwierdzenie powoduje konieczność zastosowania korekty finansowej, przewidzianej w § 11 ust. 11 umowy z 20.08.2010 r., tj na podstawie dokumentu "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. Taryfikatora stanowiącego załącznik do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Stwierdzone podczas kontroli naruszenia są pośrednie i rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. W powyższym przypadku zgodnie z rozdziałem 4 lit. B Taryfikatora należy zastosować metodę wskaźnikową dla obliczenia korekty.

Zgodnie z powyższym przy kontrakcie na roboty budowlane "Budowa Kolektora sanitarnego wraz z przykanalikami do granicy miasta S. oraz separatora przy przepompowni głównej –etap A" wymierzono korektę finansową w wysokości 5% (tab. 4 l.p. 20 Taryfikatora – nieprawidłowości w zakresie oświadczeń lub dokumentów wymaganych od wykonawców). Wyliczenie korekty przedstawiono w decyzji jak następuje: kwota nieprawidłowości wynosi [...] zł (wydatki kwalifikowalne dotyczące przedmiotowego postępowania x 5%, to jest: [...] zł x 5% = [...] zł, w tym kwota środków UE: [...] zł (wydatki kwalifikowalne dotyczące przedmiotowego postępowania x poziom dofinansowania (85%) x 5%, czyli: [...] zł. x 85%x5% = [...] zł ).

Podano również, że IP WRPO ustalając wysokość korekty finansowej w niniejszej sprawie indywidualnie rozważała i uwzględniała charakter oraz wagę nieprawidłowości, jak również skutki finansowe (bądź ryzyko szkody) dla funduszy europejskich i uznała, że stopień naruszeń p.z.p. jest wysoki. Zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie i po analizie wszystkich zastrzeżeń beneficjenta do ustaleń pokontrolnych IP WRPO nie doszukano się przesłanek pozwalających na obniżenie wysokości korekty finansowej, wyznaczającej jednocześnie szkodę w stwierdzonej nieprawidłowości.

Gmina S. złożyła odwołanie od decyzji Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu do Zarządu Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu jako Instytucji Zarządzającej WRPO, w którym zarzuciła brak precyzji w określeniu kryterium kwalifikowalności w powiązaniu z art. 5 pkt 6 i art. 26 ust.1 pkt 6 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, niewskazanie jaki cel projektu nie został osiągnięty, rażące naruszenie art. 25 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuwzględnienie przepisów ustawy Prawo budowlane, w świetle których inwestor jest zobowiązany zawiadomić organ nadzoru budowlanego o terminie rozpoczęcia robót załączając uprawnienia budowlane kierownika budowy wraz z aktualnym zaświadczeniem z Izby Inżynierów Budownictwa. Powyższe oraz interes zamawiającego dotyczący wykonania zadania przez osoby uprawnione uzasadniało, w opinii beneficjenta, żądanie od oferentów złożenia kopii uprawnień. Beneficjent podniósł również, iż nikt z powodu niezłożenia tych dokumentów nie został wykluczony z postępowania. Zarzucono ponadto:

- niewykazanie przez IP WRPO wszystkich przesłanek definiujących nieprawidłowość zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006; w opinii beneficjenta tylko jedna z przesłanek jest bezsporna i spełniona, mianowicie: działanie podmiotu gospodarczego, którym w tym przypadku jest Gmina;

- unikanie precyzyjnego stosowania dokumentu "Wytyczne wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów finansowanych ze środków funduszy UE"; beneficjent podkreślił "brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują lub nie mogłyby wywoływać żadnych skutków finansowych";

- stosowanie korekty finansowej ustalonej w dniu 14.11.2012r., gdy domniemany błąd został popełniony w 2010 r.; prawidłowe jest zdaniem beneficjenta stosowanie korekty wg zasad obowiązujących w dniu popełnienia domniemanego naruszenia.

Decyzją Nr [...] z 6 grudnia 2013 r. Zarząd Województwa Wielkopolskiego utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Rozpoznając odwołanie, Instytucja Zarządzająca WRPO uzupełniła postępowanie wyjaśniające poprzez zapoznanie się z całą dokumentacją przetargową i uzyskanie dodatkowych wyjaśnień od beneficjenta.

W uzasadnieniu decyzji podano, że zgodnie z § 1 pkt 27, § 4 ust.6 pkt 2 i § 11 umowy z dnia 20 sierpnia 2010 r. zawartej z beneficjentem był on zobowiązany do przestrzegania przepisów prawa wspólnotowego i krajowego, w tym przepisów ustawy o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa ta ma zastosowanie do beneficjenta i projektu. Jednocześnie umowa określa konsekwencje nieprzestrzegania wskazanego obowiązku. Beneficjenta. Zgodnie z § 11 ust 11 umowy "w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie lub wzywa do zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków zgodnie z dokumentem »Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. Taryfikatorem, stanowiącym załącznik do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", dostępnym na stronie internetowej Programu". W § 1 pkt 29 Umowy zdefiniowane zostało pojęcie taryfikatora. Zgodnie ze wskazaną definicją przez taryfikator należy rozumieć "dokument "Wskaźniki Procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", stanowiący załącznik do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", określający tryb postępowania i nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko i argumentację IP WRPO co do tego, że beneficjent naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania". Katalog dokumentów, jakich mógł żądać zamawiający od wykonawcy w ofercie określało rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817). Dokument ten powinien być stosowany zarówno przy postępowaniach o udzielenie zamówienia na zakup dostaw, usług jak i robót budowlanych. Zatem, poza enumeratywnie wymienionymi w ww. rozporządzeniu dokumentami, zamawiający nie miał prawa do żądania żadnych innych dokumentów lub oświadczeń w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dotyczy to również postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych. Uprawnienia budowlane oraz zaświadczenia o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa lub innej izby samorządu zawodowego, nie były wymienione ww. rozporządzeniu. Wymogi przewidziane w przywołanym przez beneficjenta art. 41 ust. 4 i art. 42 Prawa budowlanego, zgodnie z którym inwestor jest zobowiązany zawiadomić organ nadzoru budowlanego o terminie rozpoczęcia robót, załączając uprawnienia budowlane kierownika budowy wraz z aktualnym zaświadczeniem z Izby Inżynierów Budownictwa, nie wyłączają stosowania przepisów p.z.p. Beneficjent słusznie nie wykluczył z postępowania żadnego z wykonawców, gdyż wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożyli wymagane przez zamawiającego dokumenty. Niemniej jednak liczba potencjalnych wykonawców, którzy odstąpili od ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia z uwagi na żądanie zamawiającego przedmiotowych dokumentów już na etapie składania ofert, jest nie do ustalenia. Organ zgodził się z beneficjentem co do tego, że cel projektu został osiągnięty, jednak podkreślił, że nie zmienia to faktu, iż wystąpiło naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Przyznał również, że wprawdzie w decyzji IP WRPO nie powołano się wprost na podpunkt b) art. 5 pkt 6 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lecz z treści decyzji wynika, że chodzi o kryteria kwalifikowalności w zakresie stosowania przepisów Prawo zamówień publicznych, określone przez IZ WRPO, zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 6 u.z.p.p.r. w Wytycznych Instytucji Zarządzającej WRPO na lata 2007-2013 w sprawie kwalifikowalności kosztów w ramach Priorytetu I Działania 1.7 oraz Priorytetów II-VI opracowanymi na podstawie Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w okresie programowania 2007-2013. Zgodnie z pkt. 1.1.1 Wytycznych koszt kwalifikowany to koszt poniesiony przez beneficjenta (lub podmiot upoważniony do ponoszenia wydatków kwalifikowanych w umowie o dofinansowanie) w związku z realizacją projektu w ramach WRPO, zgodnie z zasadami obowiązującymi w Wytycznych, który kwalifikuje się do dofinansowania ze środków przeznaczonych na WRPO (pochodzącymi z budżetu UE i/lub z publicznych źródeł krajowych) w trybie określonym w umowie o dofinansowanie projektu. Koszt poniesiony w ramach projektu jest kwalifikowany, jeżeli spełnia wszystkie dotyczące go warunki określone w Wytycznych. Uznanie danego kosztu co do zasady za kwalifikowany (w Uszczegółowieniu WRPO lub niniejszych Wytycznych) nie oznacza automatycznego uznania tego kosztu za kwalifikowany w ramach kolejnego projektu (pkt 1.1.2 Wytycznych).

W pkt 1.5. Wytycznych zawarte zostały Ogólne warunki uznania kosztu za kwalifikowany. Ocena kwalifikowalności kosztu polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami krajowymi i wspólnotowymi, w tym z WRPO i Uszczegółowieniem WRPO oraz z wytycznymi IZ WRPO. Oceny takiej dokonuje się zarówno na etapie wyboru wniosku o dofinansowanie projektu, jak i podczas jego realizacji (w szczególności poprzez weryfikację wniosków o płatność i kontrole na miejscu). Do Wytycznych odwołuje się również umowa z dnia 20.08.2010 r. w § 4 ust. 6 pkt 1.

W decyzji ponadto wyjaśniono, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) Nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.) nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Uwzględniając definicję nieprawidłowości należy przyjąć, ze muszą wystąpić łącznie wszystkie elementy nieprawidłowości. Wszystkie elementy zawarte w definicji nieprawidłowości wystąpiły, zdaniem organu, w niniejszej sprawie. Wystąpiło naruszenie prawa obejmujące naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określone w art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia może żądać wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Naruszenie spowodował podmiot gospodarczy oraz było to naruszenie, które "powoduje lub mogłoby spowodować szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej". Nieprawidłowość w przedmiotowym postępowaniu jakim było naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie uprawnień budowlanych oraz zaświadczeń o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa lub innej izby samorządu zawodowego, a więc dokumentów, które nie były wymienione w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), skutkowała niedochowaniem zasad kwalifikowalności wydatków. Punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest ustalenie wysokości szkody. Bezspornym jest iż żądanie dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień budowlanych oraz zaświadczeń o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa lub innej izby samorządu zawodowego już na etapie składania ofert mogło doprowadzić do odstępowania przez potencjalnych wykonawców od udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym nieznana jest liczba potencjalnych wykonawców, którzy złożyliby swoje oferty gdyby beneficjent nie naruszył przepisów p.z.p., w tym w szczególności art. 25 ust. 1. Ze względów oczywistych IP WRPO nie mogła oszacować faktycznej szkody. Zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Możliwość złożenia korzystniejszej cenowo oferty przez potencjalnych wykonawców, którzy z uwagi na powyższe nie złożyli ofert nie jest możliwa do ustalenia w oparciu o metodę dyferencyjną, która polega na wykazaniu różnicy pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdy naruszenie nie miało miejsca. Tym samym, z uwagi na niemożność użycia metody dyferencyjnej, zastosowano metodę wskaźnikową, która znajduje zastosowanie gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Jak bowiem ocenić konkretny wpływ, który na wysoką ocenę wybranej oferty miało mniejsze zainteresowanie zamówieniem, spowodowane bezprawnym żądaniem zamawiającego. Za niezasadny uznano zarzut zastosowania niewłaściwego Taryfikatora, wyjaśniając, że zgodnie z § 11 ust. 11 umowy "w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie lub wzywa do zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków zgodnie z dokumentem "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. Taryfikatorem, stanowiącym załącznik do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", dostępnym na stronie internetowej Programu". Zgodnie z wykładnią autentyczną powyższego zapisu, stosuje się korekty finansowe dostępne na stronie internetowej Programu w dniu wszczęcia kontroli realizacji projektu, w wyniku której stwierdzono naruszenie przepisów p.z.p. Ponadto biorąc pod uwagę, iż zastosowanie korekt finansowych z dnia popełnienia naruszenia, o co wnosi beneficjent, skutkowałoby korektą finansową w wysokości 5%, czyli w wysokości tożsamej z korektą finansową nałożoną przez IP WRPO, nawet uznanie zarzutu za zasadny nie zmieniłoby treści decyzji w zakresie wysokości kwoty podlegającej zwrotowi. Wskazano ponadto, że do sprawy zwrotu środków zastosowanie wprost znajdą postanowienia umowy. Skoro umowa nakłada na beneficjenta obowiązek wydatkowania środków dofinansowania objętego umową w sposób zgodny z przepisami prawa zamówień publicznych, uznać należy iż przepisy prawa zamówień publicznych stanowią obowiązującą beneficjenta procedurę, do której przestrzegania był zobowiązany zgodnie z § 8 ust. 1 umowy, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Stwierdzone podczas kontroli u Beneficjenta przez IP WRPO naruszenia są pośrednie i rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. W powyższym przypadku zgodnie z rozdziałem 4 lit. b Taryfikatora należy zastosować metodę wskaźnikową. Zgodnie z powyższym organ pierwszej instancji prawidłowo obliczył wartość korekty finansowej w wysokości 5 % w odniesieniu do postępowania, w którym nastąpiło naruszenie art. 25 ust 1 p.z.p. IP WRPO ustalając wysokość korekty finansowej w niniejszej sprawie indywidualnie i prawidłowo rozważała i uwzględniła charakter i wagę nieprawidłowości oraz skutki finansowe (bądź ryzyko szkody) dla funduszy europejskich. W ocenie organu odwoławczego, w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez organ pierwszej Instancji w sposób niebudzący wątpliwości wykazano fakt wystąpienia nieprawidłowości podczas przeprowadzenia procedur o udzielenie zamówienia publicznego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego beneficjent wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu, zarzucając naruszenie przepisów kpa określających terminy załatwienia sprawy, art. 10 kpa oraz podtrzymał zarzuty podniesione już w odwołaniu. Wskazywał w szczególności, że organ nie wykazał aby miało miejsce finansowanie nieuzasadnionego wydatku, nie ustalił wysokości szkody jak też nie uwzględnił postanowień punktu 3 powołanych w decyzji Wytycznych wymierzania korekt finansowych..., zgodnie z którym "Przy ustalaniu wysokości korekt finansowych...należy brać pod uwagę z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE." Oznacza to, zdaniem skarżącej brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają charakter wyłącznie formalny i nie wywołują lub nie mogły by wywołać żadnych skutków finansowych. Podniesiono również zarzut iż "Wytyczne..." nie stanowią źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Wielkopolskiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył co następuje.

Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, Sąd uznał, że skarga jest uzasadniona, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w skardze zarzuty, w ocenie Sądu, zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( t.j. Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm. ), zwanej dalej u.z.p.p.r. za prawidłową realizację programu odpowiada w przypadku programu operacyjnego – instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Zgodnie z art. 5 pkt 3 u.z.p.p.r instytucją pośredniczącą jest organ administracji publicznej lub inna jednostka sektora finansów publicznych, której została powierzona, w drodze porozumienia zawartego z instytucją zarządzającą, część zadań związanych z realizacją programu operacyjnego; instytucja pośrednicząca pełni funkcje instytucji pośredniczącej w rozumieniu art. 2 pkt 6 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz.UL 210 z 31.07.2006, str. 25-78). Zarząd Województwa Wielkopolskiego, jako Instytucja Zarządzająca Wielkopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 - 2013 zawarł dnia 1 października 2007r. z Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu jako instytucją pośredniczącą, porozumienie w sprawie realizacji Priorytetu III "Środowisko Przyrodnicze" Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, zwane dalej Porozumieniem. Porozumienie to zawarte zostało w związku z uchwałą Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia 17 maja 2007 roku numer 354/2007, zgodnie z którą Instytucja Zarządzająca powierzyła Instytucji Pośredniczącej zadania związane z realizacją Priorytetu III "Środowisko Przyrodnicze" Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. Zgodnie z treścią Porozumienia WFOŚiGW uprawniony jest miedzy innymi do odzyskiwania środków nieprawidłowo wydatkowanych od beneficjentów zgodnie z przepisami krajowymi, właściwymi wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego, wytycznymi Instytucji Zarządzającej WRPO oraz Instrukcją Wykonawczą IP WRPO, w tym wydawanie decyzji zgodnie z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, określającej kwotę przypadająca do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu. Wskazane porozumienie zawarte zostało w oparciu o art. 27 ust. 1 u.z.p.p.r., zgodnie z którym Instytucja Zarządzająca może, w drodze porozumienia, powierzyć instytucji pośredniczącej część zadań związanych z realizacją programu operacyjnego (...). Na mocy art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Mając na uwadze powyższe WFOŚiGW jako instytucja pośrednicząca uprawniony był, co do zasady, do ustalenia wysokości korekty finansowej i wydania w tym przypadku odpowiedniej decyzji administracyjnej.

Do zadań instytucji zarządzającej ( pośredniczącej ) należy zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 a ww ustawy również ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE z 2006 r. L Nr 210 str. 25 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Dokonując korekty finansowej państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zasady wyliczenia korekty finansowej zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W punkcie 4 tego dokumentu określono metody ustalania wysokości korekty – dyferencyjną i wskaźnikową. Metoda dyferencyjna polega na ustaleniu wysokości korekt finansowych odpowiadających, co do zasady wysokości szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Metoda wskaźnikowa to taryfikator zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń Prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot korekt.

W rozpoznawanej sprawie organy zastosowały dokument pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE wraz z taryfikatorem. Jak wynika z jego treści celem dokumentu jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000 – 2006 oraz 2007 – 2013. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej, dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL). Stanowi on m.in. instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji, do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Załącznik do tego dokumentu stanowią "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE a zawarte w nim tabele odzwierciedlają stan prawny obowiązujący na dzień 31 października 2012 r.

Sąd orzekający w przedmiotowej sprawie podziela pogląd, że instytucja zarządzająca (tu instytucja pośrednicząca) programem operacyjnym została wyposażona w odpowiednie kompetencje pozwalające na podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontroli wydatkowania funduszy unijnych, w tym skutecznego odzyskiwania środków wydatkowanych nienależycie z budżetu Unii.

Nie budzi wątpliwości, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej na podstawie art. 98 ww. rozporządzenia Rady ( WE ) nr 1083/2006, oraz wezwanie beneficjenta do jej przyjęcia, może spowodować skuteczne i szybkie odzyskanie środków. Bezskuteczność wskazanego wyżej postępowania, powoduje natomiast konieczność wszczęcia postępowania zmierzającego do wydania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), zwanej dalej u.f.p. decyzji w przedmiocie zwrotu wypłaconego dofinansowania.

W takim też przypadku organ uznaje kwotę wcześniej ustalonej korekty finansowej za środki lub część środków, tak jak w rozpoznawanej sprawie, podlegające zwrotowi, jako wykorzystane z naruszeniem procedur w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Przy czym, zdaniem Sądu, w takiej sytuacji, przy ocenie zgodności z prawem decyzji o zwrocie środków, kontroli sądu podlega całokształt podejmowanych przez instytucję zarządzającą i instytucję pośredniczącą czynności, zmierzających do odzyskania wypłaconego dofinansowania, w tym również ustalenie i nakładanie korekty finansowej, skoro stanowi ona kwotę lub część kwoty do zwrotu, określoną decyzją wydaną na podstawie art. 207 u.f.p.

Zgodnie z art. 207 ust.1 pkt 1-3 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2 w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (ust. 9).

Wśród przesłanek decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację projektów jest wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184. W orzecznictwie sądowym przyjęto, że naruszenie procedur dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja utrzymująca w mocy decyzję określającą Gminie S. kwotę do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa kolektora sanitarnego wraz z przykanalikami do granicy miasta S. oraz separatora przy przepompowni głównej – etap A" realizowanego w ramach Priorytetu III "Środowisko Przyrodnicze" Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013" z powodu naruszenia przepisu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej: p.z.p. W umowie beneficjent zobowiązał się do stosowania przy realizacji projektu Prawa zamówień publicznych ( § 11 ust. 1 ) a w przypadku naruszenia tej ustawy zaakceptował nałożenie korekty finansowej zgodnie z tzw. Taryfikatorem, stanowiącym załącznik do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", dostępnym na stronie internetowej Programu ( § 11 ust. 11 ).

Jak wynika z ustaleń dokonanych przez organ, w dniu 20 sierpnia 2010 r. zawarta została między Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu, działającym jako instytucja pośrednicząca ( zwana dalej IP WRPO ), któremu Zarząd Województwa Wielkopolskiego na mocy zawartego porozumienia powierzył zadania związane z realizacją Priorytetu III "Środowisko Przyrodnicze" Wielkopolskiego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 a Gminą S. (zwaną dalej beneficjentem), umowa o dofinansowanie projektu pn. [...] określonego szczegółowo we wniosku o dofinansowanie nr [...] jako Budowa kolektora sanitarnego wraz z przykanalikami do granicy miasta S. oraz separatora przy przepompowni główne – etap A "Odnowa centrum wsi R. - Etap I" (dalej: projekt). Do umowy zawarto następnie trzy aneksy. Dofinansowanie ze środków pochodzących z Unii Europejskiej do wydatków kawalifikowalnych wynosiło wg umowy [...] zł. Beneficjent realizował inwestycję po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację robót budowlanych ogłoszonego w dniu 12 marca 2010 r. i zakończonego zawarciem z podwykonawcą umowy nr [...] z dnia 22.04.2010 r.

W toku przeprowadzonej w okresie od 19.12.2012 r. do 4.02.2013 r. przez instytucję pośredniczącą kontroli w zakresie zamówień publicznych realizowanych w ramach projektu, stwierdzono naruszenie przez beneficjenta (zamawiającego ) przepisu art. 25 ust.1 p.z.p., polegające na zamieszczeniu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ( SIWZ ) wymogu udokumentowania przez wykonawców posiadania uprawnień budowlanych oraz zaświadczeń o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa lub innej izby samorządu zawodowego, to jest dokumentów, które nie były wymienione w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( DZ. U. Nr 226, poz. 1817 ). Organ wyjaśnił, że wymieniony przepis uprawniał zamawiającego jedynie do żądania przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia o posiadaniu takich uprawnień. W konsekwencji zamawiający nie dochował w ocenie organu zasad kwalifikowalności wydatków. Naruszenie to stanowiło niezgodność w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, co spowodowało ostatecznie ustalenie korekty finansowej na podstawie art. 98 ust. 2 Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 według zasad określonych w dokumencie pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE wraz z taryfikatorem. Organ uznał, że są to naruszenia wysokiego stopnia, mające wymiar finansowy pośredni lub rozproszony, bowiem mogły spowodować nieprzystąpienie do przetargu potencjalnych wykonawców, którzy nie dysponowali takimi dokumentami na etapie składania ofert, powodując mniejsze zainteresowanie zamówieniem i wpłynąć na wysoką ocenę ostatecznie wybranej oferty. Skutki takie zatem niewątpliwie istnieją ale nie można ich ocenić metodą dyferencyjną wobec czego organ zastosował metodę wskaźnikową. Korekta finansowa w wysokości 5 % została określona zgodnie z § 11 ust. 11 umowy na podstawie Taryfikatora obowiązującego w dacie wszczęcia kontroli ( grudzień 2012 r. ). Korekta z daty naruszenia byłaby identyczna ( też 5 % ). Ponieważ beneficjent nie zwrócił dobrowolnie określonej przez instytucję pośredniczącą kwoty korekty, to ustalenia poczynione w drodze korekty stały się dla organu podstawą do żądania zwrotu środków zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 ust. 8 i 9 ustawy o finansach publicznych, co nastąpiło poprzez wydanie decyzji Nr [...] z dnia 25 lipca 2013 r. Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu. Decyzję organu I instancji utrzymał w mocy organ odwoławczy zaskarżoną decyzją.

W ocenie skarżącej naruszenie polegające na żądaniu spornych zaświadczeń ma charakter nieistotnych uchybień co potwierdza stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Ponadto potrzeba żądania takich dokumentów wynika ze stosownych przepisów prawa budowlanego, których organ nie wziął pod uwagę.

W związku z powyższym zauważyć należy, że zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 pkt 1 p.z.p. o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się jedynie wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w tym przepisie tj. dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Warunki powyższe mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Warunek wymieniony w punkcie 3, to jest posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności, odwołuje się do przepisów prawa nakładających obowiązek ich posiadania. Do tych przepisów w zakresie uprawnień budowlanych należą niewątpliwie przepisy art. 12 ust. 1 i 7 Prawa budowlanego, zgodnie z którymi wykonywanie samodzielnych funkcji w budownictwie dozwolone jest na podstawie wpisu, w drodze decyzji, do centralnego rejestru osób posiadających uprawnienia budowlane oraz wpisu na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego. Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający zamieszcza w specyfikacji warunków zamówienia ( SIWZ ), zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Zatem weryfikacja uprawnień wykonawców była obowiązkiem zamawiającego w niniejszej sprawie.

W przepisie art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p., którego naruszenie zarzucono skarżącej, wskazano, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W ocenie sądu istotę przepisu stanowi to, że zamawiający może żądać wyłącznie oświadczeń lub dokumentów "niezbędnych" do przeprowadzenia postępowania. "Niezbędność" dokumentu lub oświadczenia odnieść należy w tym przepisie co do ich treści, natomiast w zakresie formy przepis dopuszcza zarówno oświadczenie jak i dokument. Ponieważ "oświadczenie" jest również dokumentem tyle, że prywatnym to należy uznać, że w przepisie mowa jest o dokumentach urzędowych oraz oświadczeniach jako dokumentach prywatnych. Z powyższego wynika, że skarżący, żądając od wykonawców potwierdzenia posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności budowlanej działał zgodnie z przepisem art. 25 ust. 1 p.z.p., gdyż było to żądanie dotyczące spełnienia warunku określonego w art. 22 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w związku z art.12 ust. 1 i 7 Prawa budowlanego. Z kolei w myśl postanowień § 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może żądać od wykonawców oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Powyższy przepis wykonawczy doprecyzowuje zatem postanowienia art. 25 ust. 1 p.z.p. co do formy potwierdzenia spełnienia warunków w zakresie posiadanych uprawnień w ten sposób, że stanowi, iż zamawiający może żądać oświadczeń.

Zauważyć tu należy, że z dokumentów postępowania w sprawie zamówienia publicznego a zwłaszcza z zawartych w aktach administracyjnych dokumentów ofertowych złożonych przez potencjalnych wykonawców wynika, że złożyli oni oświadczenia o spełnieniu wymogów art. 22 ust.1 p.z.p. tj., że określone osoby posiadają wymagane uprawnienia ( por. zał. 3a do oferty w aktach administracyjnych ). Wymóg złożenia takiego oświadczenia zamawiający zamieścił bowiem w SIWZ. Niezależnie od złożenia oświadczenia w kwestii posiadanych uprawnień zamawiający zobowiązał oferentów także do przedłożenia kserokopii dokumentów, poświadczających posiadanie uprawnień budowlanych oraz zaświadczeń o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa lub innej izby samorządu zawodowego. To ostatnie żądanie naruszało ww przepis § 11 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w zakresie w jakim przepis ten określa formę dokumentu.

W ocenie sądu w świetle powołanych przepisów zamawiający mógł żądać w SIWZ od oferentów informacji co do posiadania uprawnień do wykonywania działalności budowlanej, przy czym wystarczające było żądanie złożenia stosownego oświadczenia. Takie żądanie znalazło się w SIWZ. Dodatkowe żądanie w zakresie udokumentowania tych informacji stanowi w ocenie sądu w tej sprawie uchybienie, które nie mogło mieć wpływu na przebieg prowadzonego postępowania a w szczególności prowadzić do nierównego traktowania uczestników postępowania czy też naruszenia uczciwej konkurencji, tj. zasad wyrażonych w art. 7 ust.1 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W konsekwencji nie mogło ono spowodować szkody, nawet potencjalnej. Zauważyć bowiem należy, że każdy uczestnik posiadający wymagane uprawnienia budowlane może złożyć zarówno oświadczenie o ich posiadaniu jak i stosowne dokumenty. Jednocześnie, nie może złożyć prawdziwego oświadczenia ktoś, kto nie może udokumentować posiadania takich uprawnień. W niniejszej sprawie nie miała zresztą miejsca sytuacja aby jakiś oferent złożył oświadczenie o posiadaniu wymaganych uprawnień a nie był w stanie ich udokumentować i sygnalizował to zamawiającemu. Za dowolne w tym przypadku należy uznać twierdzenie organu o istnieniu jakiejś potencjalnej, nieznanej liczby wykonawców, którzy odstąpili od ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia z powodu żądania od nich dokumentów na potwierdzenie posiadania uprawnień a wpływ na wysoką ocenę wybranej oferty miało mniejsze zainteresowanie zamówieniem spowodowane bezprawnym żądaniem zamawiającego. Są to bardzo hipotetyczne rozważania, nieadekwatne do sytuacji występującej w sprawie bowiem stwierdzone naruszenie przepisu co do formy, w jakiej należy przedstawić zamawiającemu informację o posiadaniu odpowiednich uprawnień nie może w tym konkretnym przypadku być uznane ani za utrudnienie dostępu do zamówienia publicznego ani za naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Zatem ocena tego naruszenia przez organy orzekające jako istotnego musi być uznana za dowolną. W ocenie sądu dodatkowy wymóg, dotyczący przedłożenia kserokopii dokumentów na potwierdzenie uprawnień, co do których oferenci złożyli już stosowne oświadczenia i nie mieli żadnych przeszkód aby złożyć również kserokopie stosownych dokumentów, miał charakter mało znaczącego uchybienia, o charakterze bardziej formalnym, które nie wywołuje skutku w postaci braku kwalifikowalności wydatków a w konsekwencji nie uprawnia Instytucji zarządzającej / pośredniczącej do zastosowania korekty finansowej na podstawie art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia. Wskazać bowiem należy, że w zakresie pojęcia "nieprawidłowości" zawartego w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE z 2006 r. L Nr 210 str. 25 ze zm.) mieścić się będzie między innymi przypadek naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych w związku z projektem współfinansowanym ze środków unijnych lecz nie każde naruszenie przepisów powodować musi zastosowanie korekty finansowej, ponieważ w myśl art. 98 ust. 2 powołanego rozporządzenia państwo członkowskie przy dokonywaniu korekt bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty poniesione przez fundusze. W sytuacji zatem takiej, jaka występuje w niniejszej sprawie, to jest gdy naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych było nieistotnym uchybieniem, które nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej czy potencjalnej szkody należało rozważyć odstąpienie od nałożenia korekty.

Zauważyć ponadto należy, że cofnięcie części dotacji stanowić ma swoistą sankcję za stwierdzone naruszenie procedur. Celem tej sankcji jest eliminowanie pojedynczych lub systemowych nieprawidłowości z uwzględnieniem jednak ich charakteru i wagi. Korekta, którą zastosowały organy, ustalając do zwrotu kwotę [...] zł za jedno mało istotne uchybienie stanowi w ocenie sądu nadmierną dolegliwość ekonomiczną dla gminy, która poza tym zrealizowała prawidłowo cały projekt, zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, umową oraz obowiązującymi przepisami, co stwierdzono w informacji pokontrolnej ( por. punkt 5. Wnioski wynikające z przeprowadzonej kontroli, str. 22 dokumentu, tom I akt administracyjnych ).

Niezasadny jest zarzut skarżącej co do braku podstawy prawnej do stosowania Taryfikatora. Organy orzekające w sprawie prawidłowo wyjaśniły, że uprawnienie do ustalenia i nałożenia korekty finansowej wynika z art. 98 ww. rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz postanowień § 11 ust. 11 umowy z 20.08.2010 r.

Niezależnie od powyższego zauważyć jednak należy, że z postanowień umowy nie wynika z jakiej daty Taryfikator powinien mieć zastosowanie do obliczenia korekty finansowej a w szczególności czy powinien to być dokument z daty zawarcia umowy, z daty naruszenia, z daty nałożenia korekty czy też jak to zostało przyjęte w sprawie - powinna to być korekta z daty wszczęcia kontroli. Taryfikator nie stanowił załącznika do umowy jak też nie został zidentyfikowany w decyzji poprzez podanie daty jego sporządzenia. Nie zamieszczono go również w aktach administracyjnych ( przedłożono go dopiero na żądanie sądu ), jak też nie ma w nich Taryfikatora, na który powoływała się strona (z daty naruszenia). Uzasadnienie decyzji nie wyjaśnia również dlaczego zastosowano tabelę 4 taryfikatora, który zawiera cztery tabele, z których każda związana jest lub nie z określoną dyrektywą (2004/17/WE, 2004/18/WE). Skoro Taryfikator jest elementem procedury odzyskiwania środków wymaganym przepisami prawa krajowego i unijnego i strony są związane jego treścią powinien on być odpowiednio zidentyfikowany już w umowie tak aby nie było wątpliwości, który dokument znajdzie zastosowanie w razie stwierdzenia naruszeń jak też umożliwi to sądowi kontrolę prawidłowości jego zastosowania.

Sąd nie uznał natomiast za uzasadnione zarzutów dotyczących terminu załatwienia sprawy jak i art. 10 kpa. Z akt administracyjnych wynika bowiem, że skarżąca czynnie uczestniczyła w prowadzonym postępowaniu, składała szereg pism i wyjaśnień i na jej wniosek również doszło do czasowego wstrzymania procedury zwrotu środków.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ uwzględni poczynione wyżej rozważania, które stanowią jednocześnie wskazania do dalszego postępowania.

Wobec powyższego Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, art. 200 i art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) orzekł, jak w sentencji. Na zasądzoną tytułem kosztów postępowania kwotę [...] zł składa się uiszczony przez skarżącą wpis w wysokości [...] zł oraz wynagrodzenie radcy prawnego w wysokości [...] zł.