Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 184/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-05-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7 i art. 77 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 40, art. 37
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.
article: art. 103
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mariusz Kotulski Sędziowie : WSA Iwona Niżnik-Dobosz WSA Agnieszka Nawara-Dubiel (spr.) Protokolant : starszy sekretarz sądowy Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2017 r. sprawy ze skargi H. Z. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia 24 listopada 2016 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] na rzecz skarżącej H. Z. kwotę 500 zł ( słownie: pięćset złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z dnia 4 Iutego 2016 r. znak [...] orzekł o nakazie doprowadzenia budynku garażowo-gospodarczo-inwentarskiego, zlokalizowanego w L. przy ul. [...], działka nr [...], do stanu zgodnego z prawem poprzez:

1. zabezpieczenie konstrukcji więźby drewnianej środkiem ognio- i bio-chronnym Ogniochronem Impregnator F40P (roztwór solny) do stopnia NRO (nierozprzestrzeniającym ognia),

2. zabezpieczenie podbitki okapów lakierem ogniochronnym UNIEPAL DREW SPECIA FR do stopnia NRO (nierozprzestrzeniającym ognia),

3. zamurowanie otworów okiennych na poziomie parteru oraz poddasza w ścianie szczytowej elewacji południowej lub wykonanie luksfer o klasie odporności ogniowej E130.

Określono termin wykonania ww. obowiązku na 6 miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji oraz nałożono obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie.

Po rozpatrzeniu odwołania wniesionego od powyższej decyzji przez H. Z. , [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z dnia 24 listopada 2016 r., znak [...] , na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2016r., poz. 23 ze zm., dalej: "KPA") oraz art. 40 ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. (tekst jednolity Dz. U. z 1974 r., Nr 38, poz. 229 ze zm. dalej zwanej: "u.p.b. z 1974 r.") w zw. z art. 103 oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 290 ze zm., dalej: "u.p.b. z 1994r.") w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015r., poz. 443), uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej terminu wykonania obowiązku i w tym zakresie orzekł nowy termin wykonania obowiązku do dnia 31 maja 2017 r., a w pozostałej części utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy wskazał, że na podstawie przesłanego materiału dowodowego ustalił, iż stan faktyczny w niniejszej sprawie jest następujący:

Postępowanie administracyjne w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte w związku z pismem H. i M. Z. z dnia 15 kwietnia 2009r., którym powiadomili organ nadzoru budowlanego, iż: "(...) budynek gospodarczy (...) wybudowany został w granicy z naszą posesją i zadaszenie powyższego budynku częściowo przechodzi na nasz teren " (k: 1 akt PINB).

W związku z powyższym w dniu [...] października 2009r. inspektorzy PINB przeprowadzili kontrolę wykonanych robót budowlanych (k: 4 akt PINB). W jej toku ustalono, że: "(...) na działce o nr [...] zlokalizowanej w L. przy ul. [...] zlokalizowany jest m. in. budynek wzniesiony w technologii tradycyjnej, fundamenty betonowe, ściany z kostki PGS. Strop żelbetowy, więźba dachowa drewniana krokwiowo-płatwiowa, dachówka ceramiczna. Stolarka otworowa częściowo plastikowa częściowo stalowa (...) Budynek został wzniesiony (...) etapami od II połowy lat 60 ubiegłego wieku. W ostatnim czasie ok. 7-8 lat temu zmieniono pokrycie dachu wraz (...) z uwagi na zły stan techniczny. Nie uzyskano żadnego orzeczenia administracyjnego w tym zakresie".

Pismem z dnia 18 grudnia 2009 r. znak: [...], organ I instancji zawiadomił o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zgodności z prawem posadowienia budynku gospodarczego, zlokalizowanego w L. przy ul. [...] (k: 6 akt PINB).

Postanowieniem z dnia 18 grudnia 2009 r. znak: [...] PINB zobowiązał L. .Z. do przedłożenia opracowania, z którego: "(.,.) wynikałoby, że przedmiotowy obiekt nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia oraz niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Opracowanie to powinno zawierać, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie jw. - sposób ich usunięcia (k: 7 akt PINB).

W wykonaniu powyższego obowiązku L. Z. przedłożyła dwa egzemplarze ekspertyzy technicznej pod nazwą: "Ocena stanu technicznego budynku garażowo-gospodarczo-inwentarskiego zlokalizowanego na działce o nr ew. [...] w miejscowości L., Gmina [...], przy ul. [...]" z lutego 2010r., sporządzonej przez W. K. (k: 24 akt PINB).

Na wezwanie PINB z dnia 10 czerwca 2010r., autor uzupełnił braki w sporządzonej opinii technicznej. W uzupełnieniu złożona została "Ekspertyza techniczna stanu ochrony przeciwpożarowej dla legalizowanego istniejącego budynku garażowo-gospodarczo-inwentarskiego zlokalizowanego na działce o nr ewid. [...] położonej w miejscowości L. przy ul. [...], gmina [...]" z kwietnia 2012r. autorstwa mgr inż. Z. C., inż. J. G. i inż. W. K.

Następnie w dniu 28 września 2010r. PINB wydał decyzję znak [...], którą nakazał wykonanie określonych robót budowlanych (k: 23 akt PINB). Decyzją z dnia 28 kwietnia 2011r. znak: [...] , [...]WINB uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez PINB (k: 32 akt PINB).

W dniu 3 listopada 2010 r. L. Z. poinformował organ, ze roboty budowlane wynikające z decyzji PINB z dnia 28 września 2010 r. zostały wykonane.

W toku ponownie prowadzonego postępowania, organ I instancji wezwał inwestora do przedłożenia zaświadczenia Burmistrza Miasta Kęty o zgodności budowy wykonanego budynku z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz opinii rzeczoznawcy w zakresie zabezpieczeń przeciwpożarowych (k: 36 akt PINB). Inwestor przedłożył żądane zaświadczenie z dnia 1 marca 2012 r. (k: 37 akt PINB).

W dniu 29 marca 2013 r. PINB wydał decyzję znak: [...], którą nakazał wykonanie określonych czynność celem doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z przepisami (k: 45 akt PINB). Decyzja ta została uchylona ą sprawa przekazana do ponownego rozpoznania przez organ odwoławczy decyzją [...]WINB nr [...] z dnia 7 listopada 2014r. znak: [...](k: 58 akt PINB).

W toku ponownie prowadzonego postępowania, do akt PINB została włączona zaktualizowana ekspertyza dot. stanu ochrony przeciwpożarowej z grudnia 2015r. oraz postanowienie [...] Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej z dnia 21 stycznia 2016r. znak: [...] o wyrażeniu zgody na spełnienie wymagań w zakresie bezpieczeństwa pożarowego, stosownie do wskazań opracowania pn.: Ekspertyza techniczna stanu ochrony przeciwpożarowej dla legalizowanego istniejącego budynku garażowo-gospodarczo-inwentarskiego zlokalizowanego na działce o nr ewid. [...] położonej w miejscowości L. przy ul[...] , gmina [...]" z grudnia 2015r. tj.:

• wykonanie zabezpieczeń drewnianej konstrukcji więźby dachowej oraz podbitki okapu połaci dachu środkami, które zabezpieczą elementy do stopnia NRO,

• zabezpieczenie ściany szczytowej elewacji południowej budynku w klasie odporności ogniowej Eli20 (k: 84a akt PINB).

Następnie PINB wydał decyzję z dnia 4 lutego 2016r. (k: 86 akt PINB). Odwołanie od decyzji złożyła H. Z.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] wskazał, że w sprawie niniejszej zastosowanie mają przepisy u.p.b. w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 20 lutego 2015r. - o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2015r. póz. 443) oraz, że zgodnie z art. 103 ust. 2 u.p.b. z 1994r. przepisu art. 48 u.p.b. z 1994 r. nie stosuje się m.in. do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy z 1994 r. Do takich obiektów stosuje się bowiem, zgodnie z powołanym art. 103 ust. 2 obecnej ustawy, przepisy dotychczasowe, czyli przepisy u.p.b. z 1974r.

Jak wynika z ustaleń organu I instancji obiekt będący przedmiotem niniejszego postępowania powstał przed rokiem 1995. W toku postępowania dowodowego w niniejszej sprawie ustalono, że budynek garażowo-gospodarczo-inwentarski: "(...) został wzniesiony (...) etapami od II połowy lat 60 ubiegłego wieku". Równocześnie brak jest dokumentu potwierdzającego legalność wykonania robót.

Zgodnie z brzmieniem art. 40 u.p.b. z 1974r. "W wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37. właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami". Art. 37, do którego odsyła powyższy przepis stanowi natomiast: ."Obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część: 1) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub 2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia".

Powyższe oznacza, że jeśli zgromadzony materiał dowodowy wykluczy okoliczności określone w art. 37 tej ustawy (które skutkowałyby obligatoryjnym orzeczeniem nakazu rozbiórki), wówczas należy dokonać legalizacji samowoli budowlanej, po ewentualnym, uprzednim nakazaniu zmian i przeróbek, mających na celu dostosowanie obiektu do wymogów prawa budowlanego (art. 40 ustawy). Jeżeli analizowany obiekt będzie tym wymogom odpowiadał, to wówczas legalizacja samowoli następuje przez wydanie pozwolenia na użytkowanie tego obiektu, o czym stanowi art. 42 u.p.b. z 1974r., wskazany przez PINB w zaskarżonej decyzji. Pozwolenie na użytkowanie jest bowiem etapem końcowym legalizacji samowolnie wzniesionego obiektu budowlanego w oparciu o procedurę przewidzianą przepisami w/w ustawy.

Dlatego też w pierwszej kolejności zbadania wymagają przesłanki określone w art. 37 u.p.b. z 1974 r. Wykonany obiekt jest zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania. Jak wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach: z dnia 6 listopada 2007 r. sygn. akt II OSK 1454/06 i z dnia 8 października 2007 r. sygn. akt II OSK 1318/06, stosując art. 37 ust. l pkt l u.p.b. z 1974r. organ powinien ustalić przeznaczenie terenu, na którym położony jest obiekt budowlany będący przedmiotem postępowania według przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w tym przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązujących w dacie orzekania przez ten organ.

Tym samym zasadna była analiza powyższej przesłanki w oparciu o aktualnie obowiązujący plan zagospodarowania przestrzennego. Przedmiotowy obiekt jest zgodny z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (por. uchwała Nr XXX/243/2005 Rady Miejskiej w Kętach z dnia 29 czerwca 2005 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Kęty obejmującego miasto Kęty oraz sołectwa: Bielany, Bulowice, Łęki, Malec, Nową Wieś i Witkowice z wyłączeniem terenów objętych zmianami planu uchwalonymi po 01.01.1995 r. - Dz. Urz. Woj. Mat. Nr 472, póz. 3508 z późn. zm.), co zostało potwierdzone zaświadczeniem Burmistrza Gminy Kęty z dnia 1 marca 2012r. znak: [...], w którym wskazano, że (...) w obowiązującym w chwili obecnej miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego gminy Kęty (...) działka nr [...] w L. zrealizowana jest w terenach zabudowy zagrodowej i jednorodzinnej oznaczonych symbolem D10MNR. Zrealizowana budowa jest zgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (k: 37 akt PINB).

W drugiej kolejności należało ustalić, czy wykonana inwestycja jest zgodna z przesłanką wskazaną w art. 37 ust. 1 pkt 2 u.p.b. z 1974r. tj. czy wybudowanie obiektu nie stanowi niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. W toku prowadzonego postępowania został zebrany obszerny materiał dowodowy pozwalający na ocenę w powyższym zakresie:

• w "Ekspertyzie technicznej. Ocena stanu technicznego budynku garażowo-gospodarczo-inwentarskiego zlokalizowanego na działce o nr ew. [...] w miejscowości L., Gmina [...] , przy ul. [...] " autorstwa inż. W. K. z lutego 2010r. wskazano, że: "...roboty budowlane związane z realizacją budynku garażowo-gospodarczo-inwentarskiego została wykonana zgodnie z warunkami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych. Można mieć zastrzeżenia co do jakości wykonanych robót, lecz jakość ich wykonania nie wpływa na bezpieczeństwo użytkowania budynku ".

• w ekspertyzie technicznej (uzupełniającej) z sierpnia 2010r. wskazano, że: "(...) lokalizacja budynku oraz użyty materiał do budowy przedmiotowego budynku spełnia wymogi w zakresie bezpieczeństwa pożarowego. Lokalizacja przedmiotowego budynku została pozytywnie uzgodniona z Rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych mgr. inż. Z. C. Nr UPR [...] w dniu [...].08.2010 r. ",

• w Ekspertyzie technicznej stanu ochrony przeciwpożarowej dla legalizowanego istniejącego budynku garażowo-gospodarczo-inwentarskiego zlokalizowanego na działce o nr ewid. [...] położonej w miejscowości L. przy ul. [...], gmina [...] " autorstwa mgr inż. Z. C., inż. J. G. i inż. W. K. z grudnia 2015r. wskazano zakres niezgodności z przepisami oraz ustalono rozwiązania zastępcze, rekompensujące ustalone niezgodności, równocześnie potwierdzając, że: "(...) przyjęte rozwiązania zastępcze w pełni zrekompensują niespełnienie wymagań przeciwpożarowych określonych w przepisach techniczno-budowlanych w zakresie lokalizacji, nie pogarszając warunków ochrony przeciwpożarowej dla budynku zlokalizowanego w L. (...) oraz podniosą klasę odporności pożarowej oraz klasę odporności ogniowej jak również stopień rozprzestrzeniania ognia przez elementy budowlane wymagane dla tego typu budynków ".

"Ekspertyza techniczna stanu ochrony przeciwpożarowej dla legalizowanego istniejącego budynku garażowo-gospodarczo-inwentarskiego zlokalizowanego na działce o nr ewid. [...] położonej w miejscowości L. przy ul. [...] , gmina [...] " z grudnia 2015r. została uzgodniona przez [...] Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej, który postanowieniem z dnia 21 stycznia 2016r. znak: [...], wyraził zgodę na spełnienie wymagań w zakresie bezpieczeństwa pożarowego w sposób inny niż podany w § 12 oraz § 271 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Spełnienie wymagań stosownie do wskazań ww. ekspertyzy poprzez: wykonanie zabezpieczeń drewnianej konstrukcji więźby dachowej oraz podbitki okapu połaci dachu środkami, które zabezpieczą elementy do stopnia NRO, zabezpieczenie ściany szczytowej elewacji południowej budynku w klasie odporności ogniowej El 1 20 (k: 84a akt PINB).

W związku z powyższym należy uznać, iż wprawdzie wykonany budynek jest niezgodny wymaganiami technicznymi w zakresie zapewnienia odpowiedniego bezpieczeństwa przeciwpożarowego, niemniej określone w ekspertyzie rozwiązania zastępcze zapewnią właściwy poziom ochrony przeciwpożarowej obiektu będącego przedmiotem niniejszego postępowania.

Opisaną wyżej decyzję zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie H. Z. . Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu wskazała między innymi, że nie chodzi jej o rozebranie budynku gospodarczego, tylko o to, aby dach tego budynku nie sięgał na jej działkę i by "ogrodzenie wróciło na właściwe miejsce"

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] wniósł o jej oddalenie i w całości podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718) stanowi, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) - dalej określanej jako "p.p.s.a." - sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Stosownie do treści art. 145 § 1 pkt 1 ustawy uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji bądź postanowienia w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowią przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane. (Dz. U. Nr 38, poz. 229 z późn. zm.), a konkretnie jej art. 37 i art. 40. Zgodnie bowiem z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Celem wprowadzenia tego przepisu było umożliwienie inwestorom, którzy dopuścili się samowoli budowlanej pod rządami ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane, skorzystania z mniej restrykcyjnych przepisów poprzedniej ustawy w zakresie legalizacji tej samowoli. Przepis art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r. w jego pierwotnym brzmieniu, przewidywał w przypadku samowoli budowlanej bezwzględny nakaz rozbiórki obiektu budowlanego. Odesłanie w art. 103 ust. 2 do przepisów poprzednio obowiązujących ma ten skutek, że w stosunku do obiektów, których budowa została zakończona przed wejściem w życie tej ustawy, to jest przed 1 stycznia 1995 r., skutki samowoli budowlanej należy likwidować z użyciem środków prawnych przewidzianych w Prawie budowlanym z 1974 r.

Zgodnie z art. 37 ust. 1 ustawy prawo budowlane z 1974 r., obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy właściwy organ administracji stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część:

1) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub

2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia.

Jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, ale obiekt budowlany został wybudowany niezgodnie z przepisami, właściwy organ nakazuje inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy w drodze decyzji administracyjnej wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami (art. 40 ustawy z 1974 prawo budowlane).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że organ prawidłowo ustalił że budynek wybudowany został przez 1995 r., choć budowany był etapami. W szczególności budynek ten (przez rozbudową) został naniesiony już na mapę sytuacyjną datowaną na 18.08. 1979 r., znajdującą w się w aktach sprawy (k. 5b) na której odnotowano, że zatwierdza się plan realizacyjny nadbudowy budynku mieszkalnego ("nadbudowy i dobudowy klatki schodowej domku jednorodzinnego parterowego dla ob. J. i L. Z. zam. [...] – parter J. D. "). Tym samym organy prawidłowo wskazały przepisy ustawy prawo budowlane z 1974 r. jako właściwą podstawę materialnoprawną dla rozpoznania i rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

W aktach znajduje się także zaświadczenie Burmistrza Gminy Kęty o zgodności budynku z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy Kęty. Sporny budynek znajduje się w terenach zabudowy zagrodowej i jednorodzinnej. Zaświadczenie to także nie budzi wątpliwości Sądu. Organy szczegółowo zbadały także kwestie bezpieczeństwa pożarowego, które zostały uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczenia przeciwpożarowego i uzgodnione postanowieniem przez [...] Komendanta Państwowej Straży Pożarnej [...].

Tym samym organy zasadnie doszły do wniosku, że w sprawie brak jest przesłanek, o których mowa w art. 37 ustawy z 1974 r prawo budowlane, które upoważniałyby organ do nakazania rozbiórki budynku, albowiem budynek nie znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę; jak również nie powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia.

Zastosowanie zatem będzie miał przepis art. 40 tej ustawy.

Przewidziane w art. 40 ustawy prawo budowlane z 1974 r. wykonanie zmian i przeróbek niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem należy interpretować możliwie szeroko. Może ono polegać na rozbiórce niektórych elementów obiektu, usunięciu elementów niewłaściwie wykonanych, zastąpieniu pewnych elementów innymi i w efekcie doprowadzenia do zmian możliwych do zaakceptowania z punktu widzenia wymogów prawa, w szczególności przepisów techniczno-budowlanych obowiązujących w dacie wydawania decyzji lokalizacyjnej.

Dalej wskazać należy, że z akt sprawy wynika, że granica między działką nr [...] (stanowiąca własność L. Z.) a działką nr [...] (stanowiąca własność H. Z.), ustalona i zatwierdzona została decyzją Burmistrza Gminy Kęty z dnia 8 grudnia 2011r. znak [...] (k. 73m), zatem nie jest ona sporna. Z uzasadnienia decyzji z dnia 16 grudnia 2013 r, znak [...] Burmistrza Gminy Kęty (k. 73), wydanej po wznowieniu postępowania zakończonego przywołaną decyzją rozgraniczeniową z 8 grudnia 2011r., wynika również i to, że przebieg tej granicy jest zgodny z przebiegiem ogrodzenia istniejącego między tymi nieruchomościami. Z tego względu nie znajdują uzasadnienia żądania skargi dotyczące "powrotu ogrodzenia na właściwe miejsce", gdyż decyzje znajdujące się w aktach sprawy wskazują na to, że ogrodzenie znajduje się na miejscu właściwym.

Jednak umknęło uwadze organów, że na str. 7 i 8 dokumentu "ekspertyza techniczna stanu ochrony przeciwpożarowej dla legalizowanego istniejącego budynku garażowo-gospodarczo-inwentarskiego zlokalizowanego na działce o nr ewid. [...] położonej w miejscowości L. przy ul. [...], gmina [...]" z kwietnia 2012r. autorstwa mgr inż. Z. C., inż. J. G. i inż. W. K., opisane zostały odległości spornego budynku wobec istniejącego ogrodzenia.

We fragmencie tego opracowania znajduje się zapis, że "naroże budynku od strony zachodnio – południowej znajduje się w odległości 0,74 m od ogrodzenia. Okap połaci dachu w narożu wraz z rynną wychodzi poza linie ogrodzenia ok. 30 cm" Odnotowali wówczas autorzy, że "działka nr [...] posiada jedynie naniesione ogrodzenie stałe ze wszystkich stron, na podstawie którego nie można stwierdzić jednoznacznie, iż przebieg ogrodzenia jest zgodny z przebiegiem granicy"

Obecnie ustalono, że granica przebiega tak jak ogrodzenie, nie ma już zatem wątpliwości w jaki sposób dokonywać pomiarów, a tym samym w świetle stwierdzenia ekspertyzy wyżej przytoczonego oznacza to, że okap do strony południowo – zachodniej wykracza poza granice nieruchomości stanowiącej własność L. Z. o ok. 30 cm. Jednak ustalenie to nie zostało powielone w ekspertyzie tych samych autorów, zaktualizowanej na grudzień 2015 r, na której oparł się organ wydając zaskarżoną decyzję. Brak wyjaśnienia tej kwestii narusza art. 7 i art. 77 § 1 Kpa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

W tej sytuacji organy ponownie prowadząc postępowanie będą obowiązane sprzeczność tę wyjaśnić, a o ile postępowanie dowodowe doprowadzi organ do ustaleń, że okap dachu rzeczywiście wykracza poza granice nieruchomości L. Z., wówczas okoliczność te organy będą obowiązane uwzględnić w stosownych nakazach sformułowanych w decyzji wydanej na podstawie art. 40 ustawy z 1974 r. prawo budowlane.

Wobec powyższego zaskarżona decyzja została uchylona na zasadzie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. Decyzja organu I Instancji została uchylona na zasadzie art. 134 p.p.s.a. O kosztach orzeczono na zasadzie art. 200 p.p.s.a.