Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1691/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-02-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6371 Wprowadzenie papierów wartościowych do publicznego obrotu
Hasła tematyczne: Publiczny obrót papierami wartościowymi
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 17, art. 19 ust. 1 pkt 1, art. 22, art. 32 ust. 2
journal: Dz.U. 2005 nr 183 poz 1538
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.
article: art. 17 ust. 2, art. 22 ust. 1, art. 33 ust. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 184 poz 1539
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu  oraz o spółkach publicznych
article: art. 5 par. 2 pkt 4, 7, 8, 10 par. 1, 16, 18  ust. 2, 24 par. 3, 61 par. 1, 75, 77 par. 1, 80, 104 par. 1, 107 par. 3, 127,
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 11 ust. 1, 3, 5
journal: Dz.U. 2006 nr 157 poz 1119
law: Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant ref. staż. Monika Piotrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2012 r. sprawy ze skargi S. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] kwietnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie dopuszczenia do obrotu akcji i praw do akcji 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] stycznia 2008 r. i decyzję z dnia [...] stycznia 2008 r. oraz decyzję z dnia [...] marca 2008 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Komisji Nadzoru Finansowego na rzecz S. S.A. z siedzibą w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] stycznia 2008 r., nr [...] Komisja Nadzoru Finansowego (dalej: "Komisja, KNF") na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm., dalej jako: "k.p.a."), w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119), art. 17 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. Nr 184, poz. 1539 z późn. zm., dalej jako: "ustawa o ofercie"), art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym (Dz. U. Nr 183, poz. 1537 z późn. zm.), zakazała G. w W. S.A. (dalej: "G.") oraz spółce S. S.A. z siedzibą w W. (dalej jako: "Spółka, skarżąca") dopuszczenia do obrotu na rynku regulowanym, na podstawie prospektu emisyjnego zatwierdzonego decyzją Komisji Nadzoru Finansowego nr [...] w dniu [...] września 2007 r.: akcji zwykłych na okaziciela serii B i C tejże Spółki (pkt 1 decyzji) oraz praw do akcji zwykłych na okaziciela serii C spółki S. S.A. (pkt 2 decyzji).

Organ wskazał, iż w dniu [...] września 2007 r. KNF zatwierdziła prospekt emisyjny Spółki sporządzony w związku z ofertą publiczną akcji serii C oraz zamiarem ubiegania się o dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym akcji serii B i C oraz praw do akcji serii C.

Publiczna subskrypcja akcji serii C odbyła się w dniach [...] - [...] października 2007 r. a ich przydział nastąpił w dniu [...] listopada 2007 r. W dniu [...] listopada 2007 r. Sąd Rejonowy [...] w W., [...] Wydział [...] wydał postanowienie dotyczące zarejestrowania podwyższenia kapitału zakładowego Spółki w drodze emisji akcji serii C.

W dniu [...] października 2007 r. Spółka złożyła do Komisji wniosek o zatwierdzenie Aneksu nr 2 do prospektu emisyjnego, w którym poinformowała o zarejestrowaniu przez sąd w dniu [...] października 2007 r. podwyższenia kapitału zakładowego P. S.A. w upadłości z siedzibą w P. (dalej: "P. S.A."), w wyniku emisji akcji IV emisji. W efekcie tych działań P. S.A. z siedzibą w W. (dalej również jako P.), spółka zależna od Spółki, objęła 40.000.000 akcji IV emisji o wartości nominalnej i emisyjnej 20.000.000 zł, opłacając 25% wartości nominalnej akcji, tj. 5.000.000 zł. W Aneksie tym Spółka podała również, że w dniu [...] października 2007 r. wyemitowała obligacje imienne niezabezpieczone o wartości nominalnej 500.000 zł, a spółka P. wyemitowała obligacje imienne niezabezpieczone o wartości nominalnej 8.000.000 zł. Spółka nie wskazała, kto objął te obligacje ani w jakim celu zostały wyemitowane. Aneks został zatwierdzony przez Komisję w dniu [...] października 2007 r.

W dniu [...] października 2007 r. do wiadomości Komisji złożony został wniosek J. B., kierowany do G. o wstrzymanie dopuszczenia do obrotu akcji spółki S. S.A. ze względu na podanie w prospekcie emisyjnym nieprawdziwych informacji odnośnie zakresu i stanu inwestycji podmiotów z grupy kapitałowej Spółki w spółkę P. S.A. W prospekcie emisyjnym Spółki nie została zamieszczona informacja o procesie podwyższania kapitału zakładowego spółki P. S.A. i udziału w nim podmiotów z grupy kapitałowej S. S.A., mimo że inwestycja w akcje i wierzytelności P. S.A. została w nim przedstawiona jako w tym czasie najważniejsza.

Celem wyjaśnienia powstałych wątpliwości zwrócono się do Spółki o zajęcie stanowiska co do procesu podwyższania kapitału P. S.A. w upadłości.

Wyjaśnienia, przedstawione w pismach z dnia: [...] października 2007 r.,

[...],[...] i [...] listopada 2007 r. uznano za niewystarczające dla usunięcia powstałych wątpliwości. Kierując się zatem obowiązkiem ustalenia, czy w zakresie informacji ujawnionych przez Spółkę w prospekcie emisyjnym sporządzonym w związku z ofertą publiczną akcji istnieje uzasadnione podejrzenie naruszenia przepisów prawa, organ uznał za konieczne wszczęcie postępowania administracyjnego w celu szczegółowego wyjaśnienia wątpliwości co do prawdziwości, rzetelności i kompletności opisu, sposobu prowadzenia działalności przez Spółkę, w szczególności w zakresie zaangażowania w restrukturyzację spółki P. S.A.

Postanowieniem Przewodniczącego Komisji z dnia [...] listopada 2007 r., z urzędu wszczęto postępowanie (prowadzone pod numerem [...]) w celu ustalenia istnienia przesłanek do wstrzymania lub zakazania, na podstawie art. 17 pkt 1 i 2 ustawy o ofercie, dopuszczenia akcji serii B i C oraz praw do akcji serii C Spółki do obrotu na rynku regulowanym, w związku z uzasadnionym podejrzeniem naruszenia art. 22 tej ustawy w zakresie obowiązku przedstawienia w prospekcie emisyjnym prawdziwych, rzetelnych i kompletnych informacji.

Do akt postępowania została włączona dokumentacja zebrana w ramach czynności wyjaśniających prowadzonych pod nr [...]. Pismem z dnia [...] listopada 2007 r. (odebranym przez Spółkę w tym samym dniu) poinformowano Spółkę o przysługującym jej prawie do przeglądania akt, także - dołączonych akt.

W dniu [...] listopada 2007 r. Spółka zgłosiła wniosek o wyłączenie pracownika Komisji – J. O. od udziału w niniejszym postępowaniu, a także w innych postępowaniach prowadzonych z udziałem Spółki przed Komisją, z uwagi na istnienie okoliczności, które mogą wywoływać wątpliwości, co do bezstronności tego pracownika oraz o wyłączenie innych pracowników KNF, którzy byli lub są obecnie akcjonariuszami Domu Maklerskiego [...] S.A. z siedzibą w K. (dalej: "DM [...]S.A.) lub osiągnęli korzyści majątkowe w związku z zaangażowaniem kapitałowym w ten podmiot lub pobierali korzyści majątkowe lub osobiste od DM [...] S.A. lub podmiotów lub osób związanych z tą spółką (powiązania kapitałowe, osobowe, więzy rodzinne), na podstawie zawartych umów lub na jakiejkolwiek innej podstawie z uwagi na wątpliwość co do bezstronności takich pracowników, a także o nie podejmowanie jakichkolwiek czynności w postępowaniu przez osoby podlegające wyłączeniu i wezwanie przedstawicieli S. S.A. na posiedzenie Komisji w celu wyjaśnienia wszelkich kwestii, jakie mogą być przedmiotem zainteresowania członków KNF. We wniosku zwrócono się również o odebranie od J. O. oświadczenia, czy pobierał korzyści majątkowe lub osobiste od DM [...] S.A. lub podmiotów, lub osób związanych z tą spółką (powiązania kapitałowe, osobowe, więzy rodzinne), na podstawie zawartych umów lub na jakiejkolwiek innej podstawie oraz czy jakiekolwiek osoby trzecie wpływały (i w jaki sposób) na jego postępowanie w zakresie dotyczącym S. S.A.

Wniosek ten został rozpatrzony w dniu [...] grudnia 2007 r. Z uwagi na to, że dotyczył wszystkich pracowników Urzędu Komisji, postanowienie w sprawie wydane zostało przez Zastępcę Przewodniczącego Komisji A. K. Po rozpatrzeniu sprawy oraz przedstawieniu jej na posiedzeniu Komisji w dniu [...] grudnia 2007 r., Zastępca Przewodniczącego KNF odmówił wyłączenia J. O. oraz innych pracowników Urzędu Komisji od prowadzenia spraw z udziałem Spółki. Wskazano, że zgodnie z art. 24 § 3 k.p.a. strona żądająca wyłączenia pracownika powinna nie tylko wskazać go z imienia i nazwiska, lecz także uprawdopodobnić istnienie okoliczności, które mogą wywołać wątpliwości co do jego bezstronności. O ile pierwsza z przesłanek w odniesieniu do J. O. została przez Spółkę spełniona, to formuła określenia "rodzajowo" pracowników podlegających wyłączeniu, nie mogła być uznana za zgodną z przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego. Okoliczności mające uprawdopodobnić bezstronność pracowników uznano za nieuzasadnione, skoro dotyczyły spraw i podmiotów w ogóle nie związanych z omawianym postępowaniem i nie pozostawały z nim nawet w zbieżności czasowej oraz nie miały żadnego wpływu na okoliczności będące podstawą rozstrzygnięcia sprawy. W konsekwencji, w ocenie Zastępcy Przewodniczącego KNF, wniosek w zakresie wyłączenia wszystkich pracowników, jak też przywołane przez Spółkę argumenty dotyczące J. O. nie zasługiwały na uwzględnienie. Brak było również podstaw do stwierdzenia naruszenia przez niego przepisów prawa w odniesieniu do okoliczności faktycznych wskazanych we wniosku. Wniosek w zakresie pkt c stał się, zdaniem organu, bezpodstawny w związku z przedmiotowym jego rozpatrzeniem w zakresie pkt a i b, wniosek w zakresie pkt d i e pozostawiono bez rozpatrzenia w związku z brakiem w przepisach k.p.a. podstawy prawnej do takiego żądania strony.

Wobec wątpliwości zgłoszonych przez Spółkę w piśmie z dnia [...] stycznia 2008r., dotyczących przesłanek włączenia do akt prowadzonego postępowania dokumentacji związanej ze spółką T. S.A. i wniosku Spółki z dnia [...] listopada 2007 r. o wyłączenie pracowników Komisji z postępowań dotyczących Spółki, KNF wskazała, że:

1. Dokumentację tę stanowią dwa pisma - pismo Spółki z dnia [...] października 2007r., w którym udzieliła wyjaśnień na pytania zawarte w piśmie z dnia [...] października 2007 r. odnośnie inwestycji w akcje spółki P. S.A. i wierzytelności spółki T. S.A., oraz pismo Spółki z dnia [...] listopada 2007 r. zawierające postanowienie Sądu Rejonowego w T. w sprawie ogłoszenia upadłości spółki T. S.A. Ze względu na włączenie do akt niniejszego postępowania pierwszego z tych pism, ponieważ zawierało przede wszystkim wyjaśnienia w sprawie inwestycji Spółki w akcje spółki P. S.A., uznano, że Spółka udostępniając przedmiotowe postanowienie Sądu Rejonowego w T. co do ogłoszenia upadłości spółki T. S.A., czyniła to de facto w nawiązaniu do wcześniejszej korespondencji i dlatego włączono je do akt niniejszego postępowania. Komisja wyjaśniła jednak, że informacje zawarte w dwóch przedmiotowych pismach Spółki odnośnie T. S.A. i inwestycji Spółki w wierzytelności tej spółki nie miały znaczenia dla niniejszej sprawy;

2. Do akt niniejszego postępowania został włączony wniosek Spółki z dnia [...] listopada 2007 r. o wyłączenie pracowników Komisji z postępowań dotyczących Spółki, jako złożony w związku z tym postępowaniem i mający w ocenie Spółki wpływ na rozstrzygnięcie niniejszego postępowania.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Spółka zażądała uchylenia decyzji z dnia [...] stycznia 2008 r. twierdząc, iż jest ona wadliwa. Podnosiła zarzut chaotyczności uzasadnienia tego rozstrzygnięcia, gdyż trudno było oddzielić ustalenia faktyczne od wniosków i ocen organu. Wnioski te dodatkowo oparto na wielu błędnych założeniach bądź pozostających ze sobą we wzajemnej sprzeczności. Decyzji zarzucono również m.in. błędną wykładnię przepisów prawa krajowego i wspólnotowego oraz częściowe oparcie jej na przepisach nie będących źródłami prawa. Spółka zakwestionowała rozstrzygnięcie Komisji od strony merytorycznej, jak również wskazała na istotne błędy proceduralne.

Odnośnie twierdzeń organu o braku podstaw do wyłączenia J. O. oraz innych pracowników KNF od udziału w sprawie Spółka podniosła, że organ nie podał w tym zakresie żadnej argumentacji, ani nawet nie doręczył postanowienia z dnia [...] grudnia 2007 r., na które się powoływał. Brakowało także wyjaśnień okoliczności współpracy pracowników KPWiG (KNF) z DM [...] S.A. a także czy fakt przyjmowania wynagrodzenia za szkolenia miał miejsce, a jeżeli tak, to, czy mógł wpływać na bezstronność orzekania w tej sprawie przez pracowników organu, czy dla innych domów maklerskich urzędnicy również przeprowadzali takie szkolenia, czy mają one rutynowy charakter, a także co do przyczyn braku wszczęcia postępowania w związku z zawiadomieniem S. S.A. z listopada 2006r. o powoływaniu się przedstawiciela emitentów na wpływy u Przewodniczącego KNF. Skarżąca zwróciła również uwagę na niezakończenie wewnętrznego postępowania wyjaśniającego, rozpoczętego na podstawie zarządzenia Zastępcy Przewodniczącego KNF - A. K. z dnia [...] listopada 2007 r., przed rozpoznaniem wniosków o wyłączenie. Powodowało to, że odmowa wyłączenia pracowników organu administracji była przedwczesna, a o zakończeniu postępowania wewnętrznego Spółka nie została poinformowana do chwili złożenia wniosku. Skoro postępowanie to nie zostało zakończone, to organ nie mógł obiektywnie stwierdzić, czy zachodzą przesłanki wyłączenia pracownika lub pracowników organu.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2008 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 1, 5 i 6 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym oraz art. 17 pkt 2 ustawy o ofercie KNF utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia [...] stycznia 2008 r.

W uzasadnieniu podtrzymano stanowisko wyrażone we wcześniejszym rozstrzygnięciu.

W odniesieniu do zagadnienia niedoręczenia postanowienia o odmowie wyłączenia J. O. i innych pracowników Komisji od udziału w sprawie wskazano, że stosowne rozstrzygnięcie z dnia [...] grudnia 2007 r. zostało Spółce przesłane (świadczy o tym znajdujące się w aktach potwierdzenie doręczenia opatrzone datą [...] stycznia 2008 r.). Nadto KNF podniosła, że wszczęcie przez Zastępcę Przewodniczącego kontroli wewnętrznej miało na celu zbadanie zasadności zarzutów podnoszonych wobec pracowników Urzędu Komisji przez środki masowego przekazu oraz Spółkę. O wynikach kontroli wewnętrznej Spółka nie musiała i nie musi być informowana, zwłaszcza jeżeli odmowa wyłączenia pracowników opierała się wyłącznie na przesłankach wynikających z odpowiednich przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Postanowienie odmawiające wyłączenia pracowników, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 124 § 2 w zw. z art. 141 § 1 k.p.a. nie zostało uzasadnione, jednak wyjaśnienie przyczyn odmowy zawierała zaskarżona decyzja. Komisja podtrzymała te argumenty w całości. Dodatkowo podniosła, że sformułowania wniosku o wyłączenie nie dawały podstaw do jednoznacznego rozstrzygnięcia, których pracowników dotyczył. W ocenie Komisji taki sposób sformułowania wniosku w oparciu o art. 24 § 3 k.p.a., stanowiło nieuprawnione przerzucenie na organ ciężaru ustalenia nie tylko osób podlegających wyłączeniu, ale również uprawdopodobnienia istnienia okoliczności będących podstawą wyłączenia. Prowadziłoby to także do uznania za dopuszczalną praktykę wykorzystywania instytucji wyłączenia pracowników do nieuzasadnionego przewlekania postępowania, a tym samym do nadużycia prawa.

Od powyższej decyzji Spółka wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Rozstrzygnięciu KNF zarzucono m.in. naruszenie przepisów postępowania, w szczególności:

a) art. 6 k.p.a. poprzez naruszenie zasady działania organów administracji wyłącznie na podstawie przepisów prawa;

b) art. 7 k.p.a., poprzez naruszenie zasady kontroli nad przestrzeganiem prawa w postępowaniu, prawdy obiektywnej, a także uwzględnienia interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, w tym całkowite pominięcie interesu inwestorów i wydanie rozstrzygnięcia, które niweczy podstawowe prawo tych inwestorów (do zbycia akcji na rynku regulowanym), w sytuacji w której nie żądali oni nawet wydania rozstrzygnięcia o treści takiej, jaką przybrała zaskarżona decyzja;

c) art. 8 k.p.a. poprzez naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa, oddziaływania organów Państwa na świadomość i kulturę prawną obywateli, poprzez naruszenie zasady ochrony inwestorów, a także prowadzenie postępowania przez osoby podlegające wyłączeniu oraz osoby, co do których KNF nie wyjaśnił, czy zachodziły przesłanki uzasadniające wyłączenie pracowników lub członków organu orzekającego;

d) art. 9 k.p.a. poprzez naruszenie zasady obowiązku organów administracji do udzielania informacji faktycznej i prawnej, poprzez przedstawianie stale zmieniających się podstaw prawnych prowadzonego postępowania, prowadzenie postępowania przed dniem [...] listopada 2007r. z pogwałceniem elementarnych uprawnień strony, i to w sytuacji, gdy Spółka nie była reprezentowana przez radcę prawnego lub adwokata;

e) art. 10 k.p.a. poprzez naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, poprzez naruszenie uprawnienia do zapoznania się z materiałem dowodowym sprawy oraz wypowiedzenia się w określonym terminie co do całokształtu materiału dowodowego w sprawie, podczas gdy organ udzielał sprzecznych informacji co do przewidywanego terminu zakończenia sprawy i pomimo zapytań Spółki nie wskazał w jakim terminie może on się ustosunkować do zgromadzonego materiału dowodowego;

f) art. 11 k.p.a. poprzez naruszenie zasady przekonywania pomimo, iż Spółka nie była reprezentowany przez radcę prawnego, ani adwokata;

g) art. 77 § 1 k.p.a. poprzez naruszenie obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, a w szczególności całkowite pominięcie przedstawionych przez Spółkę fragmentów 17 prospektów emisyjnych innych emitentów w podobnych sprawach, a także błędną ocenę wyników i znaczenia ankiety przeprowadzonej przez Emitenta wśród inwestorów, którzy nabyli akcje Emitenta;

h) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a w szczególności poprzez wadliwie sporządzone uzasadnienie w zakresie wyjaśnienia podstawy prawnej, jak również w zakresie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia;

i) art. 24 § 3 k.p.a. poprzez nieuzasadnioną odmowę wyłączenia pracownika organu, pomimo uprawdopodobnienia istnienia przesłanek do jego wyłączenia, jaką stanowił bezsporny fakt pobierania w przeszłości wynagrodzeń od jednego z nadzorowanych przez KNF domów maklerskich, którego członek organu formułował bezprawne groźby pod adresem Spółki i członków jego Zarządu;

j) art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez branie udziału w rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji z dnia [...] stycznia 2008 r., przez pracowników którzy brali udział w postępowaniu zakończonym wydaniem tej ostatniej decyzji (np.: dyrektor J. O.);

k) przekroczenie granic uznania administracyjnego, poprzez zastosowanie całkowicie nieadekwatnej sankcji administracyjnej, naruszającej uzasadniony interes społeczny- interes inwestorów, a także interes strony (Spółki);

m) art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku uchwały organu kolegialnego wymaganej na mocy wskazanego przepisu.

Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania. W obszernym uzasadnieniu skargi oraz licznych pismach procesowych skarżąca przedstawiła swoje stanowisko co do zasadności stawianych zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego jak i procesowego, koncentrując się na kwestii bezpodstawnej odmowy wyłączenia pracownika organu J. O. i pozbawienia strony prawa do obrony w związku z niedołączeniem do akt administracyjnych protokołów z posiedzeń Komisji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 4 grudnia 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 1166/08, uchylił zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję z dnia [...] stycznia 2008 r., stwierdził, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu, a także orzekł o kosztach postępowania.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia WSA wskazał, iż w piśmie z dnia [...] listopada 2007 r. skarżąca, na podstawie art. 24 § 3 k.p.a., złożyła wniosek o wyłączenie od udziału w postępowaniu pracownika organu – J. O. Postanowienie wydane w tym zakresie zostało zaskarżone we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, zaś WSA dokonał oceny działań organu w tym zakresie mając w szczególności na uwadze treść wniosku o wyłączenie, jego uzasadnienie, stanowisko organu zawarte w obu decyzjach oraz zarzuty strony. Sąd pierwszej instancji swą oceną objął przy tym stan rzeczy na dzień złożenia wniosku o wyłączenie pracownika i nie uwzględnił ani przedstawionych przez skarżącą późniejszych opinii Kancelarii Prezesa Rady Ministrów co do podstaw wyłączenia pracownika, ani też dalszych jego losów jako pracownika Komisji.

Zdaniem WSA, organ orzekając w zakresie wyłączenia naruszył art. 24 § 3 k.p.a., a także art. 7 i 8 k.p.a., rozpoznając wniosek w sposób uproszczony i powierzchowny bez wnikliwego rozważenia jego treści i wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności, które po stronie skarżącej wywołały wątpliwość co do bezstronności J. O. Pracownik ten, będąc [...], brał udział w postępowaniu, tj. podejmował czynności wyjaśniające, kierował do skarżącej pisma, dokonywał analizy jej stanowiska i przedstawiał stosowne wnioski z przeprowadzonego postępowania członkom Komisji. W sprawie nie chodziło więc o pracownika, który sporadycznie podejmował w tym postępowaniu czynności, ale o pracownika postrzeganego przez skarżącą jako tego, który w istocie to postępowanie prowadził. Rzeczą organu było zatem rzeczowe odniesienie się do wniosku skarżącej o jego wyłączenie. WSA zauważył, iż skarżąca uzasadniła wniosek wskazaniem na okoliczności wywołujące w jej ocenie wątpliwości co do bezstronności pracownika J. O. i wystąpiła o odebranie od niego oświadczenia, czy pobierał korzyści majątkowe lub osobiste od DM [...] S.A., podmiotów lub osób związanych z tą spółką i czy jakiekolwiek osoby trzecie wpływały na jego postępowanie w zakresie dotyczącym skarżącej. Wprawdzie brak było podstawy prawnej do rozpatrzenia takiego wniosku strony, ale okoliczności w tym przedmiocie wskazane (przesądzające zdaniem strony o braku bezstronności pracownika), wymagały szczegółowego wyjaśnienia przez organ. Skarżąca nawiązywała do działań podejmowanych przez J. O. już przed wszczęciem postępowania, które w jej ocenie wskazywały na to, że był on zdecydowany do działania na jej niekorzyść. Strona powołała się na pisma tego pracownika, w tym z dnia [...] listopada 2007 r., skierowane do skarżącej i do członka Zarządu Giełdy Papierów Wartościowych, w których przedstawiał on swoją ocenę sytuacji Spółki twierdząc, że debiut na giełdzie jest przedwczesny, a w protokole z posiedzenia Komisji z dnia [...] grudnia 2007 r. (a więc z daty wcześniejszej niż wydane w dniu [...] grudnia 2007 r. postanowienie o odmowie jego wyłączenia) zawarto oświadczenie J. O., że powinien być wyłączony, bo rozważa podjęcie działań prawnych przeciwko skarżącej, do czego w istocie doszło przez skierowanie prywatnego aktu oskarżenia przeciwko członkom jej zarządu. Działaniem wywołującym wątpliwości skarżącej co do bezstronności pracownika jest również pismo z dnia [...] grudnia 2007 r., z którego wynika, że zwrócił się on do G. by uniemożliwić skarżącej debiut giełdowy. Taki stan rzeczy, a także fakt, że we wniosku o wyłączenie jest mowa o relacjach między J. O. a DM [...] S.A. uzasadniał podjęcie czynności wyjaśniających w tym również ustalenie stanowiska J. O. w kwestii podnoszonych zarzutów. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie wskazywał jednak na to, iż takich działań nie podjęto i rozpatrzono wniosek bez wyjaśnienia wszystkich okoliczności. Naruszenie tych obowiązków było istotne i mające wpływ na wynik sprawy. Chociaż Komisja jako organ kolegialny wydaje w zakresie swojej właściwości uchwały, a tak jak w omawianej sprawie decyzję administracyjną, to jednak sposób prowadzenia postępowania, podejmowane przez pracowników organu czynności i analiza materiału przedstawiana przez nich wraz z wnioskami członkom organu (co wynika z protokołów posiedzeń) nie pozostawały bez znaczenia dla kierunku prowadzonego postępowania i oceny zgromadzonego materiału dowodowego przez organ, a w konsekwencji dla podjętego na podstawie tej oceny rozstrzygnięcia. Tym samym niewyjaśnienie w pełni kwestii zasadności wniosku o wyłączenie naruszało nie tylko przepisy regulujące tę instytucję, ale również art. 7 i 8 k.p.a.

Sąd I instancji zauważył również, iż w niniejszej sprawie doszło do naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu przez brak możliwości zapoznania się z całym zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Skarżąca twierdziła, że organ w przedmiotowym postępowaniu nie uwzględnił jej prawa do zapoznania się z materiałem dowodowym i wypowiedzenia się w określonym terminie co do jego całokształtu precyzując następnie, iż jej zarzut w powyższym zakresie oparty jest na fakcie niewłączania do akt administracyjnych protokołów z posiedzeń KNF z dnia [...] grudnia 2007 r., [...] grudnia 2007 r., [...] stycznia 2008 r., [...] stycznia 2008 r., [...] marca 2008 r., [...] kwietnia 2008 r., [...] kwietnia 2008 r. i [...] maja 2008 r., na których sprawa objęta tym postępowaniem była przez organ rozpatrywana. Ta okoliczność była bezsporna. Spór między stronami dotyczył jedynie tego, czy organ miał obowiązek włączenia protokołów do akt i w konsekwencji umożliwienia skarżącej w ramach prawa do zapoznania się z materiałem dowodowym, także wglądu w ich treść. Jedną z podstawowych zasad postępowania administracyjnego jest zasada jawności w stosunku do stron. Wszelkie wytworzone w tym postępowaniu dokumenty obejmujące jego przedmiot winny być zatem dostępne dla strony w ramach jej prawa statuowanego art. 10 § 1 k.p.a., chyba że obowiązujące prawo wprost wyłącza jawność określonych dokumentów. Protokoły z posiedzeń Komisji, na których sprawa była rozpatrywana, współtworzą wraz z innymi zgromadzonymi materiałami akta administracyjne. Takie stanowisko zajął również WSA w Warszawie w postanowieniu z dnia 18 listopada 2008 r., sygn. akt II SAB/Wa 128/08 oraz w pkt 2 postanowienia z dnia 18 listopada 2008 r., sygn. akt II SAB/Wa 160/08 odrzucając skargi o zobowiązanie KNF do udostępnienia informacji publicznej w zakresie wydania odpisu protokołu z dnia [...] stycznia 2008 r. i [...] kwietnia 2008 r. Z przedstawionych dopiero przy piśmie organu z dnia [...] lutego 2009 r. protokołów z posiedzeń Komisji z dnia [...] i [...] grudnia 2007 r., [...] stycznia 2008 r., [...] kwietnia 2008 r., [...] maja 2008 r. wynikało, że na tych posiedzeniach była rozpatrywana omawiana sprawa. Nie budziło też wątpliwości co do tego, iż protokoły z dnia [...] stycznia 2008 r. i z dnia [...] kwietnia 2008 r. przesłane na żądanie Sądu w styczniu 2009 r. także sprawy tej dotyczyły. Zasadnie zatem skarżąca twierdziła, że dokumenty te powinny znajdować się w aktach administracyjnych w takiej dacie, aby strona realizując swoje prawo do czynnego udziału w postępowaniu mogła się z nimi zapoznać, zwłaszcza, iż treść protokołów zawiera wypowiedzi, twierdzenia i wnioski rzutujące niekorzystnie na ocenę działania spółki. Strona twierdziła, że treść protokołów zawiera poważne informacje i nieprawdziwe zarzuty w stosunku do niej i wobec tego miała decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia. Jeśli Komisja miałaby możliwość zapoznania się z jej stanowiskiem w sprawie kwestii poruszonych na posiedzeniach, to zapadłaby inna decyzja. Zdaniem WSA treść protokołów wskazywała, że wnioski i twierdzenia w nich zawarte pozostają w ścisłym związku z zaskarżonymi rozstrzygnięciami i o tyle, stanowiąc materiał dowodowy, podlegały udostępnieniu stronie, która jak twierdzi, uznałaby po zapoznaniu się z nimi, za celowe i konieczne złożenie szeregu wyjaśnień. Wyjaśnienia te mogłyby natomiast mieć wpływ na późniejsze stanowisko organu w przedmiocie przesłanek do nałożenia sankcji, o której mowa w art. 17 pkt 2 ustawy o ofercie. Poprzez nieudostępnienie wskazywanych protokołów KNF nie stworzył stronie prawnych możliwości podjęcia czynności procesowych w obronie swoich interesów.

WSA podkreślił, iż uzasadnienie decyzji, stosownie do art. 107 § 3 k.p.a., powinno być sporządzone w sposób umożliwiający pełną kontrolę przedstawionych w nim motywów. Sposób zredagowania uzasadnienia zaskarżonej decyzji przez odwoływanie się do poszczególnych punktów wniosku bez koniecznego w tym przypadku skonkretyzowania podnoszonych zarzutów, do których organ się odnosi uniemożliwia dokonanie w pełni tej kontroli przez sąd.

W tej sytuacji, zdaniem Sądu I instancji charakter stwierdzonych naruszeń czynił zbędnym wdawanie się w ocenę pozostałych zarzutów skargi. Jednakże WSA podniósł, iż z uzasadnienia decyzji wynikało, że powołany w podstawie materialnoprawnej zaskarżonej decyzji art. 17 pkt 2 ustawy o ofercie został zastosowany w odniesieniu do skarżącej, a nie do G. Zakaz, o którym mowa w pkt 2 decyzji Komisji z dnia [...] stycznia 2008 r. jest jedynie, jak twierdzi organ, konsekwencją orzeczonego w stosunku do skarżącej zakazu i

art. 32 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, zgodnie z którym dopuszczenie do obrotu na rynku giełdowym dokonuje w przypadku skarżącej zarząd G. W tym stanie rzeczy uznając za wadliwe rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącej WSA działając w granicach sprawy uchylił zaskarżone decyzje w całości z uwagi na to, że orzeczenie w stosunku do G. pozostaje w ścisłym związku z rozstrzygnięciem będąc w istocie jego konsekwencją.

Wyrok WSA w Warszawie został w całości zaskarżony skargą kasacyjną przez Komisję Nadzoru Finansowego. Orzeczeniu zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm. - dalej jako: "p.p.s.a.") w zw. z art. 7, art. 8 oraz art. 24 § 3 k.p.a. poprzez zastosowanie normy przepisu art. 145 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i wykazanie przez WSA naruszenia powołanych wyżej przepisów k.p.a w związku z nieprawidłowym, zdaniem WSA, rozpatrzeniem wniosku o wyłączenie pracownika, podczas gdy w postępowaniu przed organem nie doszło do naruszenia wskazanych przepisów postępowania, a wniosek o wyłączenie pracownika został rozpoznany prawidłowo;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a w zw. z art. 10 § 1 k.p.a. poprzez zastosowanie, normy przepisu 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i wykazanie przez WSA naruszenia przepisu art. 10 k.p.a. w związku z niewłączeniem protokołów z posiedzeń Komisji do akt postępowania, w sytuacji gdy protokoły z posiedzeń Komisji nie są częścią akt postępowania, w związku z czym nie doszło do naruszenia powołanej wyżej zasady czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym;

3. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak wskazania w skarżonym wyroku pełnego i logicznego uzasadnienia, na czym miałoby polegać - zdaniem WSA - wszechstronne wyjaśnienie okoliczności dotyczących wniosku o wyłączenie pracownika;

4. art. 141 § 4 p.p.s.a poprzez nieuzasadnienie, dlaczego niewłączenie protokołów z posiedzeń Komisji do akt postępowania administracyjnego stanowiło naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy;

5. art. 141 § 4 zdanie drugie p.p.s.a. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu wyroku wskazania co do dalszego sposobu i trybu działania organu.

W związku z powyższymi zarzutami strona wnosząca skargę kasacyjną zażądała uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu środka odwoławczego podniesiono, iż WSA nie stwierdził, że J. O. powinien zostać wyłączony od udziału w postępowaniu, a zatem kwestią sporną w sprawie jest wyłącznie sposób rozpatrzenia wniosku o wyłączenie, który był zdaniem WSA nieprawidłowy. Zauważono, iż rozpoznając wniosek o wyłączenie organ wziął pod uwagę wszystkie okoliczności zgłoszone przez stronę skarżącą. Charakter instytucji wyłączenia pracownika uprawnia stronę do podnoszenia praktycznie każdej okoliczności, związanej ze stosunkiem pracownika do sprawy, w której prowadzone jest postępowanie administracyjne z jego udziałem. Związek tej okoliczności ze sprawą nie może być jednak abstrakcyjny. W świetle art. 24 § 3 k.p.a. podstawą wyłączenia pracownika nie może być, subiektywne wrażenie strony lecz jedynie konkretne fakty. Chodzi tu o okoliczności, które w powszechnym odczuciu usprawiedliwiają przypuszczenie, że pracownik przy rozpatrywaniu sprawy i jej rozstrzygnięciu będzie zachowywał się stronniczo. Zdaniem Komisji kwestia należytego uprawdopodobnienia okoliczności przez stronę została potraktowana przez WSA pobieżnie. Celem uprawdopodobnienia jest wykazanie, iż w danej sprawie pracownik administracji może być stronniczy. Uprawdopodobnienie takie jest wyłącznym obowiązkiem strony, która powinna wykazać związek przyczynowy pomiędzy okolicznościami podnoszonymi we wniosku, a prowadzonym w danej sprawie postępowaniem. Zdaniem Komisji, oceniając zasadność żądania wyłączenia pracownika należy, zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej, poddać analizie wszelkie przedstawione okoliczności, jednakże w przypadku, gdy nie wzbudzają one wątpliwości, co do bezstronności pracownika, organ administracji nie jest zobligowany do przeprowadzania dodatkowych czynności wyjaśniających nie wskazanych we wniosku strony, które mogłyby takich wątpliwości dostarczyć. Komisja słusznie zatem odmówiła wyłączenia J. O., uznając za niewiarygodne okoliczności przedstawione we wniosku o wyłączenie. Okoliczności wskazane przez stronę dotyczyły podmiotów niezwiązanych ze sprawą i nie mających wpływu na jej przebieg. DM [...] S.A. oraz osoby imiennie wskazane we wniosku nie były stronami postępowania ani jego uczestnikami. Podmioty te nie były informowane o wszczęciu postępowania, jak również nie miały żadnego dostępu do zgromadzonego w nim materiału dowodowego. Wszczęcie postępowania nastąpiło wskutek powzięcia przez Komisję, od osoby trzeciej nie związanej z DM [...] S.A., informacji o nieprawidłowościach w prospekcie emisyjnym strony. W związku z powyższym należało uznać, iż możliwość związku DM [...] S.A. z przedmiotowym postępowaniem stanowiło jedynie subiektywne odczucie strony, niepoparte żadnymi obiektywnymi przesłankami.

Sprawa kontaktów J. O. z DM [...] S.A., sprowadzających się w istocie do jego udziału w charakterze wykładowcy w szkoleniach prowadzonych przez powiązaną z DM [...] S.A. spółkę A. sp. z o.o. w 2005 r. była informacją publicznie znaną po opublikowaniu przez prasę artykułów, w tym m.in. publikację w dzienniku [...] "D " z [...] września 2006r. J. O. odnosił się publicznie do informacji przedstawionych przez [...] m.in. w oświadczeniu opublikowanym na stronie internetowej Komisji Papierów Wartościowych i G. Kwestia relacji J. O. z DM [...] S.A. była przedmiotem wyjaśnień wewnętrznych, prowadzonych przez kierownictwo urzędu KPWiG, które nie dostarczyły dowodów na złamanie przez niego obowiązujących przepisów prawa, jak również procedur wewnętrznych obowiązujących w KPWiG (J. O. posiadał zgodę Dyrektora Generalnego KPWiG na udział w szkoleniach). Komisja ani jej pracownik, nigdy nie zaprzeczali powyższym faktom. Nie zmienia to jednak oceny, iż sprawa szkoleń prowadzonych przez pracownika nie ma związku z postępowaniem w sprawie ustalenia istnienia przesłanek do wstrzymania lub zakazania dopuszczenia do obrotu na rynku regulowanym akcji oraz praw do akcji. Wykazanie związku między tymi okolicznościami a przedmiotowym postępowaniem leżało w gestii strony, która ostatecznie tego nie uczyniła. Organ zauważył także, iż J. O. sprawując funkcję [...], komórki organizacyjnej odpowiedzialnej za nadzór nad procesem dopuszczania papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym, był zobowiązany do poinformowania G. - spółki prowadzącej rynek regulowany i odpowiedzialnej za podejmowanie ostatecznych decyzji w sprawie dopuszczenia papierów wartościowych do obrotu na tym rynku, o powzięciu przez Komisję informacji, iż prospekt emisyjny skarżącej (stanowiący podstawę prawną dopuszczenia papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym) może nie spełniać podstawowych wymogów stawianych temu dokumentowi tj. prawdziwości, kompletności i rzetelności zawartych w nim informacji, o których mowa w art. 22 ustawy o ofercie. Nieprzekazanie do G. powyższych informacji stanowiłoby naruszenie obowiązków służbowych jak i ustawowych zadań Komisji, o których mowa w art. 7 § 1 pkt 1 i 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym, tzn. podejmowania działań służących prawidłowemu funkcjonowaniu rynku kapitałowego oraz sprawowania nadzoru nad działalnością podmiotów nadzorowanych.

Za wadliwe uznano także stanowisko WSA traktujące jako uchybienie procesowe niewłączenie do akt postępowania protokołów z posiedzeń Komisji. Protokoły te nie tworzą akt postępowania administracyjnego i nie podlegają, udostępnieniu stronie na zasadzie art. 10 k.p.a. Protokół z posiedzenia Komisji nie jest protokołem w rozumieniu art. 67 k.p.a. Celem posiedzeń Komisji nie jest gromadzenie materiału dowodowego. Ich przedmiotem jest zazwyczaj omawianie prowadzonych postępowań administracyjnych oraz wypracowywanie kończących je stanowisk Komisji. Proces decyzyjny Komisji obejmuje charakterystyczną dla organów kolegialnych dyskusję nad ostatecznym brzmieniem decyzji administracyjnej, w trakcie której następuje wymiana poglądów członków Komisji. Proces podejmowania decyzji, o którym mowa powyżej odbywa się także w organach monokratycznych, w których ustalanie brzmienia decyzji dokonuje się również w sposób w pewnym sensie kolegialny, to znaczy przez zespół pracowników zaangażowanych w daną sprawę administracyjną. Jednakże w przypadku organów monokratycznych wypracowywanie stanowiska lub proces myślowy pracownika nie wymaga żadnego dodatkowego utrwalenia w postaci np. protokołu lub notatki obrazującej w jaki sposób ów pracownik lub zespół doszedł do takiego, a nie innego rozstrzygnięcia w sprawie. Stanowisko WSA traktujące protokoły z obrad Komisji jako część akt postępowania administracyjnego KNF uznała jako niedopuszczalne, gdyż różnicujące pozycję stron w postępowaniu administracyjnym w zależności od rodzaju organu, przed którym toczy się postępowanie. W przypadku sprawy odbywającej się przed organem kolegialnym, zdaniem WSA, strona powinna mieć pełen wgląd w przebieg procesu podejmowania decyzji (w postaci protokołów z posiedzeń organu), natomiast w przypadku organu monokratycznego strona powinna ograniczyć się wyłącznie do oceny samej decyzji administracyjnej, nie mając przy tym możliwości zapoznania się z okolicznościami towarzyszącymi jej wydaniu.

Organ zauważył, że w odmienny sposób należało traktować posiedzenia Komisji, które odbywają się z udziałem stron postępowania lub w trakcie, których przeprowadzane są dowody. Podczas takich posiedzeń odbywają się zazwyczaj rozprawy administracyjne, z przebiegu których zawsze sporządzany jest protokół następnie dołączany do akt postępowania. W niniejszej sprawie rozprawa administracyjna nie była przeprowadzana, a przedmiotem posiedzeń Komisji były przede wszystkim informacyjne sprawozdania pracowników z przebiegu sprawy oraz prezentacja przeprowadzonych czynności wyjaśniających, jak również dyskusja nad sposobem zakończenia postępowania. Posiedzenia Komisji nie dostarczyły nowych dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, dlatego protokoły z posiedzeń nie były podstawą wydania decyzji kończącej niniejsze postępowanie.

Zdaniem organu WSA w uzasadnieniu wyroku ograniczył się wyłącznie do zanegowania sposobu rozpatrzenia wniosku o wyłączenie pracownika bez jednoczesnego wskazania choćby przykładowo zakresu czynności, jakie należało podjąć w istniejących okolicznościach. Brak wyjaśnienia na czym polegało powierzchowne i mało wnikliwe rozpoznanie wniosku o wyłączenie, jak również jakich konkretnie czynności organ zaniechał, a które należało przeprowadzić, KNF potraktował jako istotny brak uzasadnienia.

Strona wnosząca skargę kasacyjną zauważyła także, iż w zaskarżonym wyroku WSA w istocie gołosłownie stwierdził, że niewłączenie protokołów z posiedzeń Komisji do akt postępowania administracyjnego stanowiło naruszenie prawa mające istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Komisji wpływ niewłączenia protokołów z posiedzeń Komisji do akt postępowania na wynik sprawy nie został dostatecznie wyjaśniony w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Nie mogło o tym bowiem świadczyć sformułowanie WSA, iż gdyby strona znała ich treść, to mogłaby zająć stanowisko w sprawie.

W uzasadnieniu wyroku brakowało wskazań co do dalszego postępowania, co stanowiło istotne naruszenie procedury sądowoadministracyjnej. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, pomimo uchylenia decyzji, WSA nie sprecyzował, jakie czynności powinny być przez organ podjęte przy ponownym rozpoznawaniu sprawy, ażeby wydane rozstrzygnięcie odpowiadało w pełni prawu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną S. S.A. wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego. W obszernym uzasadnieniu Spółka zanegowała wywody Komisji, w całości popierając stanowisko wyrażone przez Sąd pierwszej instancji.

Wskutek rozpoznania skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 9 września 2011 r., sygn. akt II GSK 612/10 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia WSA w Warszawie oraz zasądził od S. S.A. na rzecz organu koszty postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się żadnych przesłanek nieważności postępowania.

Analizując skargę kasacyjną NSA wziął pod uwagę, zgodnie ze stanowiskiem kasatora, wyłącznie naruszenia przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Sąd kasacyjny zauważył, iż zaskarżony wyrok eliminował decyzje KNF z obrotu prawnego z dwóch zasadniczych powodów:

- niewłączenia do akt administracyjnych protokołów z posiedzeń organu, na których sprawa była rozpatrywana,

- naruszenia przez organ art. 24 § 3 k.p.a. tj. rozpoznanie wniosku o wyłączenie J. O. w sposób uproszczony i powierzchowny bez wnikliwego rozważenia i wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności, które wywołały wątpliwość co do bezstronności pracownika, który będąc [...], brał udział w postępowaniu, tj. podejmował czynności wyjaśniające, kierował do Spółki pisma, dokonywał analizy jej stanowiska i przedstawiał stosowne wnioski z przeprowadzonego postępowania członkom Komisji.

Odnośnie pierwszej z podstaw uchylenia wyroku przez WSA, Sąd kasacyjny powołując się także na zasadę wynikającą z art. 170 p.p.s.a., to jest mocy wiążącej orzeczeń sądowych (co oznacza m.in., że sądy muszą przyjmować, iż dane zagadnienie prawne kształtuje się tak, jak stwierdzono to w prawomocnym orzeczeniu, zatem w kolejnym postępowaniu, w którym się ono pojawia, nie mogą go po raz kolejny badać), zauważył, iż kontrolowana sprawa (VI SA/Wa 1166/08), w której badana była istotna kwestia statusu protokołów posiedzeń KNF, została zainicjowana jako pierwsza, tj. w dniu [...] czerwca 2008 r. Sprawy o kontrolę bezczynności KNF w zakresie udostępnienia informacji publicznej w postaci protokołów z ww. posiedzeń, wpłynęły natomiast do WSA w Warszawie później, tj. w dniu [...]sierpnia 2008 r. (II SAB/Wa 128/08) oraz w dniu [...] października 2008 r.

(II SAB/Wa 160/08). Z uwagi na podniosłość zagadnienia, czy protokoły posiedzeń stanowią część akt administracyjnych, jego ocena nie mogła być w kontrolowanej sprawie ograniczana poprzez formalne orzeczenia WSA, które odrzuciły skargi na bezczynność w przedmiocie udostępnienia informacji publicznej z motywacją, iż protokoły stanowią element akt administracyjnych i podlegają udostępnieniu w trybie i na zasadach przewidzianych w k.p.a. Rozstrzygnięcie powyższej kwestii nie mogło się dokonywać w drodze swoistej konkurencyjności postępowań sądowych, tak że w sprawie w oczywisty sposób pobocznej (a taki charakter z punktu widzenia kontroli decyzji zakazujących debiutu na G. mają sprawy o sygn. akt II SAB/Wa 128/08 i II SAB/Wa 160/08), przesądzało się de facto rozstrzygnięcie, jakie ma zapaść w sprawie głównej. NSA przyjął, iż potrzeba spójności i logiki działania organów państwowych (sądów), jaka wynika z art. 170 p.p.s.a. i jaka ma zapobiegać funkcjonowaniu w obrocie prawnym rozstrzygnięć nie do pogodzenia w systemie administrowania (sprzecznych), nie mogła mieć prymatu nad potrzebą rzetelnej, wszechstronnej a przede wszystkim skutecznej kontroli zaskarżonej decyzji. Wskazał również na niekonsekwencję WSA, który z jednej strony stwierdził, iż kwestia konieczności zamieszczenia protokołów Komisji w aktach sprawy (a więc również protokołu z dnia [...] kwietnia 2008 r.) wynikała z postanowień wydanych w sprawach II SAB/Wa 128/08 i II SAB/Wa 160/08 (jedna z nich dotyczy właśnie protokołu z dnia [...] kwietnia 2008 r.). Z drugiej zaś strony WSA zauważał, iż organ nie udostępniając protokołów (z wyjątkiem protokołu poprzedzającego bezpośrednio wydanie decyzji z dnia [...] kwietnia 2008 r.), nie stworzył stronie prawnych możliwości podjęcia czynności procesowych w obronie swoich interesów. Sąd I instancji, pomimo uprzedniego stwierdzenia, że protokoły zgodnie z innymi orzeczeniami sądowymi stanowiły akta sprawy, stworzył wyłom w tej zasadzie, odnośnie do protokołu z ostatniego posiedzenia – [...] kwietnia 2008 r., które poprzedzało wydanie decyzji, bowiem obowiązek załączenia ostatniego protokołu do akt administracyjnych powodowałby, w myśl tezy WSA, konieczność zapoznania z nim strony postępowania, co wyłączałoby możliwość zakończenia sprawy decyzją z tego samego dnia.

Ponadto NSA zakwestionował tezę, że protokoły z posiedzeń KNF zawsze powinny (albo nie powinny) być zamieszczane w aktach administracyjnych. Stwierdził, że co do zasady protokoły te nie mogą być traktowane jako część akt administracyjnych, gdyż stanowią najczęściej pisemne odzwierciedlenie posiedzenia organu, na którym generalnie nie jest gromadzony materiał dowodowy. Posiedzenia KNF to swoista narada osób, w trakcie której rozważany jest dalszy tok postępowania organu w konkretnej sprawie. Jednakże, jeżeli w sytuacji, gdy w trakcie posiedzenia Komisji prowadzone jest np. postępowanie dowodowe, które przekłada się później na treść wydanej decyzji, to uniemożliwienie stronie zapoznania się treścią protokołu i wypowiedzenia się, co do przeprowadzonego dowodu będzie niewątpliwie stanowiło naruszenie przepisów postępowania administracyjnego o gwarancjach strony do czynnego i pełnego udziału w sprawie. WSA stwierdził, iż istotność protokołów wynika z faktu, że na posiedzeniach szczegółowo omawiano zagadnienia związane ze sprawą, a Spółka nie mogła się wypowiedzieć w tych kwestiach i nie miała szansy na zmianę nastawienia członków Komisji. Nie było to zdaniem NSA wnioskowanie zasadne. Chcąc podważyć fakt niedołączenia protokołów Komisji do akt sprawy, należało wykazać, w jaki sposób organ wykorzystał w decyzji "ustalenia" czynione właśnie na konkretnym posiedzeniu i czy ustalenia te miały pokrycie w prawidłowo przeprowadzonych dowodach w sprawie, z którymi strona miała możliwość się zapoznać i wypowiedzieć.

Co do drugiej podnoszonej przez WSA podstawy czyli naruszeniu przez organ art. 24 § 3 k.p.a. NSA wskazał, iż stosownie do treści tego przepisu wyłączenie pracownika może mieć miejsce w przypadku, gdy zostanie uprawdopodobnione istnienie okoliczności, które mogą wywołać wątpliwość co do jego bezstronności. Podmiot żądający takiego wyłączenia musi uprawdopodobnić przy tym istnienie tych okoliczności, zaś przy ich ocenie nie może się liczyć jego subiektywne nastawienie do danej osoby. Podstawą twierdzeń Spółki o braku bezstronności J. O. miał być łańcuch powiązań, które w jej ocenie wiązały tego pracownika z inną spółką (DM [...] S.A.), która z kolei - zdaniem skarżącej – "sterowała" pracami Komisji i chciała doprowadzić do niekorzystnego rozstrzygnięcia w kwestii debiutu giełdowego. NSA zwrócił uwagę, iż postępowanie Komisji względem Spółki zostało zainicjowane na skutek pisma J. B., który związany był z osobami bliższymi Spółce, a nie DM [...] S.A. Kontakty J. O. z DM [...] S.A. zostały przez Komisję sprawdzone w odrębnym postępowaniu, w którym ustalono, iż sprowadzają się one do udziału pracownika Komisji w charakterze wykładowcy w szkoleniach prowadzonych przez spółkę powiązaną z DM [...] S.A. Powoływane przez Spółkę okoliczności stanowiły zatem przypuszczenia, co do zakresu powiązań i wpływu jaki na pracowników Komisji posiada DM [...] S.A. (skonfliktowany ze skarżącą). Okoliczności tych, jak wynikało z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, nie wyjaśnił ani organ ani WSA.

Sąd kasacyjny podkreślił, że w rezultacie w tej sprawie wyeliminowane zostały z obrotu prawnego decyzje KNF w istocie tylko dlatego, że niewyjaśniona została przez organ kwestia wyłączenia pracownika oraz, że nie zostały dołączone do akt sprawy protokoły z posiedzeń Komisji. Sposób rozumowania Sądu pierwszej instancji co do charakteru prawnego wspomnianych protokołów okazał się - z powołanych wyżej powodów - wadliwy. Nie zbadano natomiast zasadniczej (merytorycznej) części rozstrzygnięcia organu. W praktyce oznaczało to, iż nie wiadomo, czy decyzje KNF w części merytorycznej odpowiadają prawu oraz czy pracownik J. O. powinien zostać wyłączony od prowadzenia tej sprawy. Powstaje zatem istotna wątpliwość - jak miałby postąpić organ przy ponownym badaniu sprawy.

Ze względu na powyższe, jako zasadne uznano dwa pierwsze zarzuty skargi kasacyjnej, co dało podstawę do uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. Badanie pozostałych zarzutów środka odwoławczego, w świetle zasadności dwóch pierwszych (najdalej idących), nie było zatem konieczne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co wynika z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), dalej: "p.p.s.a.". Z kolei z mocy art. 135 p.p.s.a. sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Ponadto, w myśl art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Oznacza to, że wojewódzki sąd administracyjny przy ponownym rozpoznawaniu danej sprawy jest związany wykładnią dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny także w zakresie przepisów postępowania, przy czym ocena ustaleń faktycznych jest pochodną oceny wykładni (a w konsekwencji zastosowania) przepisów postępowania. W tym sensie orzeczenie NSA może pośrednio wiązać sąd pierwszej instancji przy ponownym rozpoznawaniu sprawy co do oceny ustaleń faktycznych dokonanych przez organy administracyjne.

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, Sąd stwierdził naruszenie prawa i skarga S. S.A. zasługuje na uwzględnienie.

Podstawą materialnoprawną wydanej decyzji był art. 17 pkt 2 ustawy o obrocie. Przepis art. 17 ustawy o obrocie w dacie wszczęcia postępowania oraz wydawania zaskarżonej decyzji miał brzmienie: "W przypadku naruszenia lub uzasadnionego podejrzenia naruszenia przepisów prawa w związku z ubieganiem się o dopuszczenie papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez emitenta, wprowadzającego lub inne podmioty występujące w imieniu lub na zlecenie emitenta lub wprowadzającego albo uzasadnionego podejrzenia, że takie naruszenie może nastąpić, Komisja, z zastrzeżeniem art. 19, może:

1) nakazać wstrzymanie dopuszczenia papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym, na okres nie dłuższy niż 10 dni roboczych;

2) zakazać dopuszczenia papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym;

3) opublikować, na koszt emitenta lub wprowadzającego, informację o niezgodnym z prawem działaniu w związku z ubieganiem się o dopuszczenie papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym.".

Komisja Nadzoru Finansowego zakazała skarżącej i G. dopuszczenia do obrotu na rynku regulowanym akcji i praw do akcji Spółki na podstawie prospektu emisyjnego zatwierdzonego decyzją KNF nr [...] z dnia [...] września 2007 r. Organ stanął na stanowisku, iż zachodziło uzasadnione podejrzenie, że prospekt emisyjny nie spełniał wymogów z art. 22 ustawy o obrocie, to jest nie zawierał informacji prawdziwych, rzetelnych i kompletnych.

Postępowanie zostało wszczęte z urzędu postanowieniem Przewodniczącego KNF z dnia [...] listopada 2007 r., nr [...]. Zakres postępowania określono jako ustalenie istnienia przesłanek do wstrzymania lub zakazania na podstawie art. 17 pkt 1 i 2 ustawy o ofercie dopuszczenia akcji serii B i C oraz praw do akcji serii C Spółki w związku z uzasadnionym podejrzeniem naruszenia przez skarżącą art. 22 w/w ustawy co do obowiązku przedstawienia w prospekcie emisyjnym, sporządzonym w związku z ofertą publiczną akcji serii C oraz zamiarem ubiegania się o dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym akcji serii B i C oraz prawa do akcji serii C prawdziwych, rzetelnych i kompletnych informacji (k. – 283 akt adm.). Szczegółowy zakres prowadzonego postępowania został przedstawiony przez KNF w pismach do skarżącej z dnia [...] listopada 2007 r. (k. – 321 – 325 akt adm.) oraz z dnia [...] stycznia 2008 r. (k. – 534 – 535 akt adm.).

W powołanym piśmie z dnia [...] listopada 2007 r. Komisja wskazała, że dołączono do akt postępowania dokumentację zgromadzoną w ramach sprawy [...] prowadzonej w związku z informacjami przekazanymi przez J. B. W zasadzie dokumentacja ta obejmowała korespondencję między organem a skarżącą odnośnie wyjaśniania zarzutów J. B. co do prawdziwości, rzetelności i kompletności przedstawionych przez skarżącą informacji w prospekcie emisyjnym i Aneksie nr 2 do prospektu. Wyjątkiem było pismo Komisji do G. z dnia [...] listopada 2007 r. informujące o wynikach przeprowadzonych czynności w związku z informacjami J. B., wskazujących, że (zdaniem organu) Spółka nie przedstawiła pełnej informacji o swoich zamiarach względem inwestycji w P. S.A. oraz co do sytuacji w P. S.A., a także zawierające stanowisko organu, że w tej sytuacji debiut Spółki na Giełdzie w dniu [...] listopada 2007 r. wydaje się przedwczesny. Komisja zażądała także od G. informacji o podjętych działaniach (k. – 222 akt adm.). G. pismem z dnia [...] listopada 2007 r. poinformowała KNF o podjętych czynnościach (o których zawiadomiła także Spółkę) i zaprezentowała stanowisko, że rozpatrzy wniosek skarżącej po zatwierdzeniu przez Komisję Aneksu nr 4 do prospektu emisyjnego (k. -281B – 282). Wobec tego organ, jeżeli powziął wątpliwości co do niespełniania przez prospekt emisyjny kryteriów z art. 22 ustawy o ofercie, powinien był niezwłocznie wszcząć postępowanie czyli co najmniej już w dniu [...] listopada 2007r. Jednakże późniejsze - w dniu [...] listopada 2007 r. - wszczęcie postępowania administracyjnego nie stanowiło istotnego naruszenia przepisów postępowania z uwagi na niedużą rozpiętość czasową między omawianymi czynnościami, a także zajęcie stanowiska przez G. jako podmiot decydujący o dopuszczaniu instrumentów finansowych do obrotu na rynku giełdowym, do czego uprawniał ją art. 32 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538 z późn. zm., dalej jako: "ustawa o obrocie") stanowiący, że jeżeli złożony wniosek jest niekompletny lub konieczne jest uzyskanie dodatkowych informacji, odpowiednio zarząd giełdy lub rada giełdy może - w zakresie niezbędnym do stwierdzenia, czy instrumenty finansowe będące przedmiotem wniosku spełniają kryteria i warunki, o których mowa w art. 28 ust. 2 pkt 1 - żądać uzupełnienia wniosku lub przedstawienia tych informacji, a bieg terminów, o których mowa w ust. 1 i 3 zaczyna się w momencie spełnienia żądania przez wnioskodawcę. G. powiadomiła skarżącą o przeszkodach do dopuszczenia akcji i praw do akcji do obrotu na rynku równoległym wskutek jej wniosku złożonego w dniu [...] listopada 2007 r. (pismo G. z dnia [...] listopada 2007 r., k. – 281B – 282), zwłaszcza, że to właśnie G. była niejako inicjatorem czynności KNF, przesyłając doń pismo J. B. W piśmie z dnia [...] grudnia 2007 r. skierowanym do skarżącej G. podnosiła iż Spółka nadal nie wyjaśniła wszystkich wątpliwości dotyczących podwyższenia kapitału zakładowego P. S.A., mimo że w raportach bieżących przekazywała uczestnikom rynku odmienne informacje (k. – 498 akt adm.). Natomiast działania Komisji względem G. mieściły się w ramach uprawnień nadzorczych organu określonych w art. 30 ustawy o obrocie. Zatem mimo braku formalnego wszczęcia postępowania Spółka nie została pozbawiona praw, szczególnie że czynności KNF przede wszystkim obejmowały korespondencję ze skarżącą. Z chwilą wszczęcia postępowania Spółka mogła korzystać z pełni praw strony, co uczyniła w dniu [...] listopada 2007 r. i przejrzała całe akta administracyjne (oświadczenie pełnomocników skarżącej, k. – 290, 291 akt adm.). Skarżąca była informowana o przysługujących jej prawach, przewidywanych terminach zakończenia postępowania (pisma KNF z dnia [...] grudnia 2007 r., k. – 444 – 452, z dnia [...] stycznia 2008 r., k. -521, z dnia [...] marca 2008 r., k. – 995, z dnia [...] kwietnia 2008 r. k – 1032 akt adm.). W trakcie postępowania Spółka prowadziła liczną i obszerną korespondencję z organem, a nadto pełnomocnicy jej przeglądali akta w dniu [...] grudnia 2007 r. (k. -408 – 411 akt adm.), w dniu [...] stycznia 2008 r. (k. 520 akt adm.), w dniu [...] stycznia 2008 r. (k- 928, 929 akt adm.). Wobec powyższego nie można uznać, że skarżąca nie miała zagwarantowanego czynnego udziału w postępowaniu oraz innych praw związanych z tym uprawnieniem. Organ w pismach kierowanych do skarżącej wyjaśniał swoje stanowisko i konsekwentnie powoływał się na art. 17 pkt 1 i 2 ustawy o ofercie jako stanowiący podstawę prowadzonego postępowania. Nie doszło, zadaniem Sądu do naruszenia art. 9 i 11 k.p.a. Prezentowanie odmiennych stanowisk nie może być traktowane jako naruszanie powyższych zasad.

Jednocześnie dołączenie akt nr [...] do akt postępowania administracyjnego nie naruszało art. 75 k.p.a. W myśl tego przepisu jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Jak już podkreślono, akta [...] zawierały przede wszystkim korespondencję między organem a skarżącą oraz dokumenty Spółki związane z podnoszonymi przez KNF wątpliwościami i w rezultacie materiał, który należałoby zgromadzić w prowadzonym postępowaniu administracyjnym. Zatem, jak organ podniósł, dołączenie tych materiałów czyniło zbędnym ponowne ich gromadzenie, co miało także wpływ na szybkość postępowania.

Nie stanowiło także naruszenia przepisów postępowania, w tym art. 10 § 1 k.p.a. i zasady zagwarantowania stronie prawa czynnego udziału w postępowaniu niedołączenie do akt administracyjnych oraz nieudostępnienie skarżącej protokołów posiedzeń KNF, podczas których omawiano przebieg postępowania i podejmowano uchwały stanowiące zaskarżoną i poprzedzające ją decyzje. Po przeanalizowaniu treści protokołów z dni: [...] i [...] grudnia 2007 r., [...] i [...] stycznia 2008 r., [...] marca 2008r., [...] i [...] kwietnia 2008 r., Sąd uznał, że stanowiły one sprawozdania z posiedzeń KNF, podczas których nie podejmowano czynności dowodowych ani nie dokonywano ustaleń nie opartych na zebranych materiałach. W trakcie tych posiedzeń omawiano dotychczasowy przebieg postępowania (relacje z podejmowanych czynności składali pracownicy Urzędy Komisji, głównie J. O. jako [...], prowadzącego czynności w kontrolowanym postępowaniu, ale i przykładowo: [...] – D. M. i M. W., M. S. – [...], po wcześniejszy przygotowaniu i przedłożeniu członkom KNF notatek służbowych) i zagadnienia związane z prowadzoną sprawą. Argumentacja przedstawiana podczas posiedzeń znajdowała odzwierciedlenie w zgromadzonym materiale dowodowym, a następnie w zaskarżonych decyzjach. Zatem nieudostępnienie skarżącej omawianych protokołów nie ograniczyło jej prawa czynnego udziału w sprawie. Spółka miała bowiem zagwarantowany dostęp do akt administracyjnych, w których został zgromadzony materiał dowodowy. W tej sytuacji niedołączenie powyższych protokołów posiedzeń Komisji do akt sprawy nie może zostać uznane za uchybienie proceduralne, do tego takie, które mogłoby mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Na takie pojmowanie protokołów posiedzeń KNF, o ile wskazywały, że w trakcie posiedzenia KNF nie było prowadzone postępowanie dowodowe zwrócił uwagę NSA w wyżej omówionym orzeczeniu. Po dokonaniu ustaleń Sąd był związany wykładnią NSA.

Następnym zarzutem dotyczącym naruszenia przepisów postępowania, który został uznany za niezasadny przez Sąd był brak wyłączenia pracowników organu, a zwłaszcza – J. O., [...], któremu zarzucono stronniczość (art. 24 § 3 k.p.a.) oraz branie udziału w rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, mimo że podejmował także czynności w wydaniu decyzji z dnia [...] stycznia 2007 r. Z przepisu art. 24 § 3 k.p.a. wynika, że kwestionować można bezstronność tylko imiennie wskazanej osoby, będącej pracownikiem organu. Ponadto , jak podkreślił NSA w cytowanym wyroku w sprawie II GSK 612/10, podmiot żądający wyłączenia musi uprawdopodobnić istnienie okoliczności, które mogą wywoływać wątpliwości co do bezstronności pracownika. Przy ocenie tych okoliczności nie może liczyć się subiektywne nastawienie strony do pracownika.

W kontrolowanym postępowaniu skarżąca wskazała w ten sposób tylko jednego pracownika Urzędu Komisji – J. O. (wniosek o wyłączenie z dnia [...] listopada 2007 r., k. – 301 – 304 akt adm. oraz wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, k. - 990, s. 29 – 30 akt adm.). Zatem co do pozostałych pracowników prawidłowe było odmowne stanowisko organu wskazujące, że przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego nie przewidują "rodzajowego" wyłączenia pracowników organu, do czego zmierzała Spółka. Także w odniesieniu do J. O. co do braku podstaw do wyłączenia go z mocy art. 24 § 3 k.p.a. Sąd podzielił stanowisko KNF. Postanowienie z dnia [...] grudnia 2007 r. zostało doręczone skarżącej (postanowienie, k. – 453, pismo KNF z dnia [...] grudnia 2007 r., k. – 452 akt adm.). Sąd nie dopatrzył się błędu ani dowolności w argumentacji organu. Przede wszystkim podnoszone zarzuty dotyczyły przypuszczeń co do zakresu powiązań i wpływu DM [...] S.A. na pracowników Urzędu KNF (szczególnie J. O.), wynikające z tego, że pracownicy Urzędu Komisji brali udział w charakterze wykładowców w szkoleniach organizowanych przez spółkę powiązaną z DM [...] S.A. wcześniej aniżeli w 2007 r. W trakcie postępowania sądowego przedstawiała skarżąca dowody, które miałyby wskazywać, że J. O. miał bliskie prywatne kontakty z osobami zarządzającymi DM [...] S.A. Dom Maklerski [...] S.A. miał być skonfliktowany ze skarżącą w związku wykonywaniem przez obie spółki rutynowej działalności gospodarczej – reprezentowania przeciwnych stron w windykacji należności, co się przekładać miało na problemy z emisją publiczną podmiotu reprezentowanego przez DM [...] S.A., które to zdarzenia także miały miejsce przed 2007 r. Organ prawidłowo przyjął, że przedstawione przez Spółkę okoliczności nie mogły zostać uznane za spełniające kryteria z art. 24 § 3 k.p.a., iż uprawdopodobniały powstanie wątpliwości co do bezstronności J. O. Skarżąca odwoływała się do swoich informacji przekazanych Komisji w listopadzie 2006 r. (k. – 317 akt adm.), z których jednak nie wynikały dane osoby, która dopuściła się gróźb wobec członków Zarządu Spółki. Członkowie Zarządu skarżącej – A. M. i R. J. w trakcie czynności wyjaśniających odmówili podania personaliów tej osoby (pismo KNF do Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów z dnia [...] grudnia 2007 r., zawierające wyjaśnienia organu odnośnie wystąpienia Spółki do Szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, k. – 979 – 980 akt adm.). Pismo to zostało włączone do akt administracyjnych. Nadto skarżąca, po swoim piśmie z 2006 r., do dnia [...] listopada 2007 r. nie kwestionowała bezstronności J. O., mimo że w podległym temu pracownikowi [...] były prowadzone czynności dotyczące zatwierdzenia prospektu emisyjnego Spółki oraz aneksów do tego prospektu. W trakcie tamtych postępowań Spółka nie podnosiła powyższych zarzutów. Skarżąca także nie zarzucała stronniczości J. O. dopóty, dopóki były prowadzone czynności wyjaśniające o nr [...]. Z chwilą wszczęcia postępowania administracyjnego, które mogło spowodować sankcje dla Spółki, został dopiero postawiony przez nią zarzut z art. 24 § 3 k.p.a. wobec J. O. Z przepisu art. 24 § 3 k.p.a. nie wynika obowiązek złożenia oświadczenia przez pracownika, choć w protokole posiedzenia KNF z dnia [...] grudnia 2007 r. znajduje się oświadczenie J. O.

Nie można także podzielić stanowiska skarżącej co do naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. przez to, iż J. O. brał udział w rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Przede wszystkim należy podkreślić, że uchwała – decyzja, w tym zaskarżona była podejmowana przez Komisję Nadzoru Finansowego w trybie art. 11 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym w pierwotnym brzmieniu:

"Art. 11. 1. Komisja w zakresie swojej właściwości podejmuje uchwały, w tym wydaje decyzje administracyjne i postanowienia, określone w przepisach odrębnych.

2. Komisja podejmuje uchwały zwykłą większością głosów, w głosowaniu jawnym, w obecności co najmniej czterech osób wchodzących w jej skład, w tym Przewodniczącego Komisji lub jego Zastępcy; w razie równej liczby głosów rozstrzyga głos Przewodniczącego Komisji.

3. Uchwały w imieniu Komisji podpisuje Przewodniczący Komisji, a w razie jego nieobecności upoważniony przez niego Zastępca Przewodniczącego.

4. Szczegółową organizację i tryb pracy Komisji określa regulamin Komisji uchwalony przez Komisję.

5. Do postępowania Komisji i przed Komisją stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej.

6. Do decyzji Komisji stosuje się odpowiednio przepis art. 127 § Kodeksu postępowania administracyjnego, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej.".

Przede wszystkim decyzje podejmował KNF a nie pracownicy Urzędu Komisji, którzy prowadzili poszczególne czynności i przygotowywali projekty rozstrzygnięć, których ostateczna wersja była ustalana przez Komisję (vide: protokoły posiedzeń KNF). Mimo że Komisja jest organem kolegialnym, to jednocześnie traktowana jest jak minister na gruncie art. 5 § 2 pkt 4 k.p.a. (vide: postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt II GSK 1633/11 i II GSK 1607/11, LEX nr 896398 i 896392), który wydaje decyzje działając in pleno przy zachowaniu ustawowego quorum. Wobec tego organu przepisy o wyłączeniu członka organu kolegialnego (art. 27 § 1 k.p.a.) nie będą miały zastosowania również w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przed takim organem. W przeciwnym bowiem wypadku, prowadziłoby to do wyłączenia z postępowania całego organu (wyrok NSA z dnia 6 września 2007 r., sygn. akt I OSK 909/07, LEX nr 1016359).

J. O. był pracownikiem Urzędu KNF czyli aparatu pomocniczego organu (art. 10 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym). Działał jedynie w zakresie przyznanych mu upoważnień. Nadal pozostawał organizacyjnie i służbowo podporządkowany Komisji, która to właśnie ma bezpośredni wpływ na kształtowanie linii orzeczniczej. Komisja, mimo że czynności związane z prowadzeniem kontrolowanego postępowania były prowadzone w [...], nie pozbawiła się w ten sposób kompetencji do wydawania decyzji w przedmiocie sankcji z art. 17 ustawy o ofercie. Ponadto przepis art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. dotyczył pracownika, który brał udział w niższej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji. Natomiast w niniejszej sprawie J. O. brał udział w czynnościach związanych z rozpoznaniem wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Inaczej będzie przedstawiać się sytuacja co do ewentualnego wyłączenia pracowników Urzędu KNF w przypadku ponownego rozpoznawania sprawy wskutek niniejszego wyroku, z uwagi na zmianę z dniem [...] kwietnia 2011 r. brzmienia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. i art. 16 k.p.a. na mocy art. 1 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr z 2011 r. Nr 6, poz. 18 z późn. zm.).

W świetle art. 11 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym nieuzasadniony pozostaje zarzut wydania decyzji mimo braku uchwały KNF. Decyzje wydawała Komisja (nie było kwestionowane), a podpisywał je Przewodniczący Komisji, zgodnie z uprawnieniem wynikającym z art. 11 ust. 3 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym. W zaskarżonej decyzji, w podstawie prawnej powołano art. 11 ust. 1, 5 i 6 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, wskazujące na sposób procedowania przy wydawaniu omawianego rozstrzygnięcia. Z dołączonych protokołów posiedzeń KNF także jednoznacznie wynikało, że decyzja miała charakter uchwały.

Natomiast zdaniem Sądu doszło do naruszenia art. 104 § 1 k.p.a. w zw. z art. 61 § 1 k.p.a.

W niniejszej sprawie zostało wszczęte przez Komisję jedno postępowanie w sprawie zastosowania środków przewidzianych przez art. 17 pkt 1 albo 2 ustawy o ofercie. Sankcje te wzajemnie się wyłączają. Nadto decyzja wydawana przez KNF w oparciu o art. 17 pkt 1 bądź 2 ustawy o ofercie jest decyzją uznaniową. Organ mógł rozstrzygnąć, czy i jakie następstwa ustalonego stanu przyjmie. Zatem załatwiając sprawę w rozumieniu art. 104 § 1 k.p.a. powinien był wydać jedną decyzję, w której należało zawrzeć argumentację co do przyczyn i podstaw zastosowania danego środka oraz niezastosowania łagodniejszej sankcji. Wobec tego niedopuszczalne było wydanie w dniu [...] stycznia 2008 r. decyzji, nr [...] umarzającej postępowanie w zakresie ustalenia przesłanek do wstrzymania, na podstawie art. 17 pkt 1 ustawy o ofercie, dopuszczenia akcji serii B i C oraz praw do akcji serii C skarżącej do obrotu na rynku regulowanym (k. – 986 akt adm.). Sąd z mocy art. 135 p.p.s.a. uchylił to rozstrzygnięcie, mimo niezaskarżenia jego przez Spółkę. Wydanie decyzji z dnia [...] stycznia 2008 r. stanowiło istotne naruszenie przepisów postępowania w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. W przeciwnym razie, wskutek uchylenia decyzji z dnia [...] stycznia 2008 r. w obrocie pozostałaby decyzja wydana w granicach tej samej sprawy.

Z kolei w postępowaniu prowadzonym na wniosek skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy, KNF wydała w dniu [...] marca 2008 r., decyzję nr [...], którą na mocy art. 104 k.p.a. i art. 18 ust. 2 ustawy o ofercie odmówiła uchylenia decyzji z dnia [...] stycznia 2008 r. (k. – 996 akt adm.). Jako powód jej wydania organ powołał wniosek Spółki zawarty we wniosku z dnia [...] lutego 2008 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy. Należy przy tym zauważyć, że wiosek oparty na art. 18 ust. 2 ustawy o ofercie skarżąca złożyła jako alternatywny, nie uzasadniając go. W końcowych wnioskach (k. – 990 s. 48 akt adm.) Spółka wskazała, że przedstawione okoliczności uzasadniały złożenie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Komisja w trakcie postępowania prowadzonego wskutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wydała merytoryczną decyzję odnoszącą się do zarzutów podnoszonych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (przynajmniej do części z nich). Organ popadł w wewnętrzną sprzeczność, gdyż uzasadniając, że środek przewidziany przez art. 18 ust. 2 ustawy o ofercie stosowany może być co do ostatecznej decyzji, merytorycznie go rozpatrzył w sytuacji, gdy decyzja z dnia [...] stycznia 2008 r. jego zdaniem nie była ostateczna. Zgodnie z art. 127 § 3 zd. ostatnie k.p.a. do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 czerwca 1999 r., sygn. akt IV SA 2498/98, LEX 48645 stwierdził, iż "Cechą postępowania odwoławczego w ujęciu art. 138 k.p.a. jest to, że nie ogranicza się ono do kontroli decyzji I-instancyjnej, lecz organ odwoławczy obowiązany jest ponownie sprawę rozstrzygnąć. Wymieniony przepis nakłada na organ administracji obowiązek merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Zasada ta obowiązuje również ściśle w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 127 § 3 k.p.a., mimo tożsamości podmiotowej organu I i II instancji". Wynika z tego reguła, że organ wydając ponowną decyzję powinien uwzględniać zmiany stanu prawnego i faktycznego sprawy zaistniałe po wydaniu zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji czyli i te okoliczności, o których mówi art. 18 ust. 2 ustawy o ofercie. Zatem przyjąwszy, że w jednym piśmie zostały złożone konkurencyjne wnioski, KNF powinna była je rozpatrzyć we właściwej kolejności. Jednakże, zdaniem Sądu taka konkurencyjność, wniosków nie wystąpiła, gdyż nastąpiło w ustawowym terminie złożenie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i on korzystał z pierwszeństwa rozpatrzenia jako najszerszy, wymagający ponownego rozstrzygnięcia sprawy, w tym także zbadania okoliczności, o których mowa w art. 18 ust. ustawy o ofercie, a przy tym zarzut z art. 18 ust. 2 cytowanej ustawy został zasygnalizowany jako ewentualny.

Wobec tego Sąd skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 135 p.p.s.a. i uchylił decyzję KNF z dnia [...] marca 2008 r. jako wydaną z istotnym naruszeniem przepisów postępowania w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a.

Jak już podnoszono decyzja w przedmiocie zastosowania środków, o których mowa w art. 17 ustawy o ofercie jest decyzją uznaniową. Kontrola sądowa decyzji uznaniowych obejmuje zbadanie, czy wydanie decyzji poprzedzone zostało prawidłowo przeprowadzonym postępowaniem, tzn. czy organ w sposób wyczerpujący zebrał materiał dowodowy i rozważył wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na wybór wydanego rozstrzygnięcia.

W postępowaniu administracyjnym wydanie prawidłowej decyzji w każdym przypadku powinno poprzedzać dokładne ustalenie i rozważenie stanu faktycznego sprawy stosownie do art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 107 § 3 k.p.a. decyzja powinna być należycie uzasadniona z wymienieniem m.in. materiału dowodowego, na którym oparto rozstrzygnięcie i podaniem analizy przytoczonych ustaleń w świetle mających zastosowanie w sprawie - przepisów prawa.

Co do materiału dowodowego w ocenie Sądu, organ zgromadził go w sposób wyczerpujący. Dokonał prawidłowych ustaleń co do zdarzeń, które powinny były znaleźć się w prospekcie emisyjnym czyli o:

- działaniach Spółki, podmiotów od niej zależnych (P. S.A., P.,) i podmiotów z nią powiązanych (O. M., W. Sp. o.o.) zmierzających do podwyższenia kapitału zakładowego w P. S.A. na podstawie uchwały Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia P. S.A. z dnia [...] stycznia 2007 r., w konsekwencji znaczącego zwiększenia stanu posiadania akcji P. S.A. przez grupę Spółki mogącego wpłynąć na jej wyniki oraz okolicznościach zagrażających realizacji tego projektu,

- zawarciu przez P. S.A. i P. w dniu [...] marca 2007 r. umowy objęcia akcji IV emisji P. S.A. przez P. oraz działaniach podjętych przez podmioty w celu rozwiązania powyższej umowy poprzez sporządzenie w dniu [...] maja 2007 r. aneksu, jednakże nie rodzącego skutków prawnych (został podpisany w imieniu P. z naruszeniem zasad jej reprezentacji), gdyż nigdy nie został potwierdzony przez P.,

- transakcjach z podmiotami powiązanymi (O. M., W. Sp. o.o. działającej na zlecenie F. S.A.), w wyniku których nastąpiło częściowe opłacenie podwyższenia kapitału zakładowego P. S.A. w imieniu P., a następie objęcie przez te podmioty powiązane obligacji wyemitowanych przez Spółkę i P.,

- udziałach i pełnieniu funkcji w zarządzie W. Sp. z o.o. przez członka rady nadzorczej Spółki – M. G.,

- czynnikach ryzyka związanych z możliwością niedojścia do skutku podwyższenia kapitału zakładowego P. S.A. (z i potencjalnym wpływem takiego rozwoju sytuacji na plany Spółki względem zaangażowania w akcje i wierzytelności P. S.A.

- źródłach finansowania przez P. akcji IV emisji P. S.A., a w konsekwencji o strukturze finansowania grupy Spółki.

Potwierdzeniem tezy zawartej na s. 33 prospektu emisyjnego (k. – 811 akt adm.), że najważniejszym projektem Spółki realizowanym według stanu na dzień zatwierdzenia prospektu jest inwestycja w akcje i wierzytelności P. S.A., które to stanowisko Spółka na użytek prowadzonego postępowania próbowała w odmienny sposób interpretować, dodatkowo, oprócz dowodów powołanych przez KNF, było zwoływanie Nadzwyczajnych Walnych Zgromadzeń P. S.A. w lipcu i sierpniu 2007 r., podczas których podejmowano uchwały o treści jak podczas Zgromadzenia w dniu [...] stycznia 2007 r. (ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, k. – 19 – 24 akt adm., protokoły NWZ Akcjonariuszy P., k. – 50 – 82 akt adm.), przyjęcie podczas NWZ w dniu [...] sierpnia 2007 r. jako załącznika "Uwarunkowań emisji ratunkowej P. S.A.", z którego wynikał aktywny udział skarżącej w tym przedsięwzięciu (k – 77, 86 akt adm.), stanowisko P. S.A. zawarte w odpowiedzi na pozew (k. – 113 – 115 akt adm.), złożenie do Sądu Rejonowego w P. wniosku o rejestrację zmian na podstawie uchwały NWZ z dnia [...] stycznia 2007 r. wraz z oświadczeniem o wpłacie na akcje IV emisji (k. – 256 – 266 akt adm.).

Jednocześnie organ wyjaśnił, dlaczego zdarzenia te uznał za istotne w rozumieniu art. 22 ust. 1 ustawy o ofercie. Sąd podzielił stanowisko Komisji w tym zakresie.

Sąd podzielił argumentację KNF co do sposobu pojmowania prospektu emisyjnego, spółki dominującej, spółki zależnej, grupy kapitałowej, podmiotów powiązanych. Jak słusznie zauważył organ podstawowe znaczenie miały definicje zawarte w ustawie o ofercie, gdyż akt ten, w myśl art. 1 pkt 1 - 3 reguluje: zasady i warunki dokonywania oferty publicznej papierów wartościowych, prowadzenia subskrypcji lub sprzedaży tych papierów wartościowych oraz ubiegania się o dopuszczenie i wprowadzenie papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych do obrotu na rynku regulowanym, obowiązki emitentów papierów wartościowych i innych podmiotów uczestniczących w obrocie tymi papierami wartościowymi lub innymi instrumentami finansowymi, skutki uzyskania statusu spółki publicznej oraz szczególne prawa i obowiązki związane z posiadaniem i obrotem akcjami takich spółek. Zatem działania Spółki zmierzające do wprowadzenia do obrotu akcji i praw do akcji dokonywane były przede wszystkim na podstawie tej ustawy. Ustawa nie zna definicji "prospektu roboczego". Prospekt emisyjny przedłożony Komisji od razu musi spełniać kryteria określone w art. 25 ustawy o ofercie, aby mógł zostać zatwierdzony.

Z kolei stosowne definicje podmiotu dominującego, podmiotu zależnego, grupy kapitałowej zawiera art. 4 pkt 14, 15 i 16 tej ustawy, iż przez:

14) podmiot dominującym - rozumie się podmiot w sytuacji, gdy:

a) posiada bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty większość głosów w organach innego podmiotu, także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub

b) jest uprawniony do powoływania lub odwoływania większości członków organów zarządzających lub nadzorczych innego podmiotu, lub

c) więcej niż połowa członków zarządu drugiego podmiotu jest jednocześnie członkami zarządu, prokurentami lub osobami pełniącymi funkcje kierownicze pierwszego podmiotu bądź innego podmiotu pozostającego z tym pierwszym w stosunku zależności;

15) podmiot zależnym - rozumie się podmiot, w stosunku do którego inny podmiot jest podmiotem dominującym, przy czym wszystkie podmioty zależne od tego podmiotu zależnego uważa się również za podmioty zależne od tego podmiotu dominującego;

16) grupę kapitałową - rozumie się podmiot dominujący wraz z podmiotami od niego zależnymi.

W świetle powyższych definicji komisja prawidłowo oceniła układ wzajemnych powiązań występujących pomiędzy skarżącą, P. S.A. i P.

Należy zauważyć, że ustawa o ofercie wprost powołuje się na uregulowania rozporządzenia Komisji (WE) nr 809/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie implementacji dyrektywy 2003/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady odnośnie informacji zamieszczanych w prospekcie emisyjnym, formy prospektu emisyjnego, zamieszczania informacji poprzez odwołania, publikacji prospektu emisyjnego oraz rozpowszechniania informacji o charakterze reklamowym (Dz. Urz. UE L 149 z 30.04.2004, str. 1), min. w art. 4 pkt 25, art. 22 – 25 dotyczących zawartości i warunków prospektu emisyjnego. W powyższym rozporządzeniu w kwestiach dotyczących rachunkowości (art. 35) i transakcji z podmiotami powiązanymi (pkt 19 załącznika I do tego rozporządzenia) odsyłano do rozporządzenia (WE) nr 1606/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 lipca 2002 r. w sprawie stosowania międzynarodowych standardów rachunkowości (Dz. U.UE.L. z 2002 r. Nr 243, s. 1 z późn. zm.), które obejmowało także standardy MSR 24. Przy wykładni pojęć zawartych w powołanych przepisach uzasadnione było odwołanie się do zalecenia Komisji z dnia [...] lutego 2005 r. dotyczącego roli dyrektorów niewykonawczych lub będących członkami rady nadzorczej spółek giełdowych i komisji rady (nadzorczej), opubl. Dz. U. UE.L. z 2005 r. Nr 52, s. 51), skoro stosowano przepisy unijne i co zawartości prospektu emisyjnego art. 25 wprost odsyła do uregulowań rozporządzenia 809/2004.

Zatem należało podzielić także stanowisko organu co do pojmowania podmiotów powiązanych.

Takie same standardy należało stosować przy ocenie aneksów do prospektu emisyjnego, zgodnie z art. 51 ustawy o ofercie.

Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia miał Aneks nr 2 do prospektu emisyjnego (k. – 833 akt adm.), który w dniu [...] października 2007 r. Spółka przedłożyła do organu i który został zatwierdzony przez KNF w dniu [...] października 2007 r. W dokumencie tym Spółka powiadomiła o zarejestrowaniu przez sąd w dniu [...] października 2007 r. podwyższenia kapitału zakładowego P. S.A. w wyniku emisji akcji IV emisji. Wskutek tej emisji P. objęła 40.000.000 akcji IV emisji o wartości nominalnej i emisyjnej 20.000.000 zł, opłacając ¼ wartości nominalnej akcji (5.000.000 zł). Spółka wskazała także, że w dniu [...] października 2007 r. wyemitowała obligacje imienne niezabezpieczone o wartości nominalnej 500.000 zł, a P. wyemitowała obligacje imienne niezabezpieczone o wartości nominalnej 8.000.000 zł. Nie zostało w aneksie podane, kto objął powyższe obligacje i cel ich wyemitowania.

Zdaniem Sądu, Komisja, analizując treść Aneksu nr 2 w powiązaniu z prospektem emisyjnym, powinna była powziąć wątpliwości co do terminu, sposobu i rodzaju działań zmierzających do podwyższenia kapitału zakładowego P. S.A., szczególnie, że zatwierdzenie prospektu przez KNF nastąpiło w dniu [...] września 2007 r., a Aneks nr 2 został zgłoszony do Komisji w dniu [...] października 2007 r. W myśl art. 51 ust. 1 ustawy o ofercie emitent lub wprowadzający był obowiązany przekazywać Komisji niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 24 godzin, w formie aneksu do prospektu emisyjnego, wraz z wnioskiem o jego zatwierdzenie, informacje o wszelkich zdarzeniach lub okolicznościach, które mogłyby w sposób znaczący wpłynąć na ocenę papieru wartościowego, o których emitent lub wprowadzający powziął wiadomość po zatwierdzeniu prospektu emisyjnego. Zatem aneks powinien obejmować informacje o zdarzeniach, o których emitent został powiadomiony po zatwierdzeniu prospektu. Mając jednak na uwadze treść informacji zawartych w Aneksie nr 2 - dotyczyły działań skarżącej i spółek od niej zależnych, które w tej sytuacji powinny były dojść do skutku w okresie maksymalnie 9 dni (między [...] września 2007 r. a dniem [...] października 2007 r.), KNF powinna była powziąć uzasadnione wątpliwości czy mogły wystąpić w tym okresie. Już w dniu [...] października 2007 r. zapadło postanowienie sądu o zarejestrowaniu podwyższenia kapitału zakładowego P. S.A., a dalsze działania, łącznie z emisją obligacji imiennych niezabezpieczonych miały miejsce do dnia [...] października 2007 r. Zatem działania prowadzące do skutków opisanych w Aneksie nr 2 musiały zostać podjęte w okresie przed dniem [...] września 2007 r. Ponadto zakres i waga tych informacji dla Spółki (wysokość podwyższonego kapitału zakładowego, źródła i podstawy finansowania akcji IV emisji przez P. , cel i osoby, które objęły obligacje) powinny były spowodować podjęcie czynności wyjaśniających przez KNF w trybie art. 32 ustawy o ofercie w zw. z art. 51 ust. 3 tej ustawy.

W tej sytuacji niepodjęcie czynności wyjaśniających i zatwierdzenie Aneksu nr 2 przez Komisję oznaczało, że jego forma i treść odpowiadają wymogom prawa, co wynika a contrario z art. 33 ust. 1 ustawy o ofercie.

Zatem kwestionowanie przez KNF treści prospektu emisyjnego i Aneksu nr 2 po ich zatwierdzeniu, choć treść Aneksu nr 2 nakazywała uzyskanie dodatkowych informacji, które (jak się okazało) z kolei zobowiązywałyby organ do nowej oceny prospektu emisyjnego w kontekście kryteriów określonych w art. 22 ust. 1 ustawy o ofercie, należy uznać jako naruszające wyrażoną w art. 8 k.p.a. zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa.

Wobec tego, ustalenie już po zatwierdzeniu prospektu emisyjnego i Aneksu nr 2, że dokument nie odpowiada przesłankom z art. 22 ust. 1 ustawy o ofercie (co kolei oznacza naruszenie zasady z art. 8 k.p.a.) powinno zostać uwzględnione przez organ przy ocenie podstaw i celowości zastosowania środków przewidzianych przez art. 17 ustawy o ofercie. Było to istotnym uchybieniem organu w rozumieniu art. 7 i 77 k.p.a. Organ w decyzji z dnia [...] stycznia 2008 r. w ogóle nie wskazał, dlaczego zastosował środek najsurowszy z art. 17 ustawy o ofercie. W zaskarżonej decyzji (str. 2, 3, 9, 10, 20), mimo podnoszonych przez skarżącą zarzutów, organ także nie wyjaśnił, dlaczego zastosował sankcję z art. 17 ust. 2 ustawy o ofercie. Jest to tym bardziej istotne, gdyż orzeczono najsurowszą sankcję, mimo przyjęcia uzasadnionego podejrzenia naruszenia przepisów prawa przez skarżącą. Zachowanie Spółki nie zostało uznane przez KNF jako najbardziej rażące w rozumieniu art. 17 ustawy o ofercie, który sankcjonuje trzy różne sytuacje. Argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie spełnia zatem również wymogów z art. 107 § 3 k.p.a. i w tej sytuacji nie poddaje się kontroli sądu. Organ mając możliwość wyboru sankcji, powinien wyjaśnić, dlaczego zastosował sankcję najsurowszą.

W tej sytuacji przedwczesnym jest stwierdzenie naruszenia art. 31 ust. 3 Konstytucji RP czy zastosowany środek był rzeczywiście nieproporcjonalny, nadmiernie dolegliwy do ustalonych okoliczności.

Należy przy tym zauważyć, że Komisja wskazując na uprawnienie nałożenia środka z art. 17 pkt 2 ustawy o ofercie i przesłanki jego zastosowania odwołała się do Dyrektywy 2003/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 listopada 2003 r. w sprawie prospektu emisyjnego publikowanego w związku z publiczną ofertą lub dopuszczeniem do obrotu papierów wartościowych i zmieniająca dyrektywę 2001/34/WE (Dz. U. UE.L. z 2003 r. Nr 345, s. 64 z późn. zm.). Jednakże z art. 21 ust. 3 lit. h) tej Dyrektywy wynika, że środek zakazywania obrotu na rynku regulowanym powinien zostać nałożony, jeżeli organ właściwy uzna, że naruszone zostały przepisy niniejszej dyrektywy. Zatem nie powinien być nakładany w przypadku uzasadnionego podejrzenia naruszenia przepisów prawa. Z uwagi na to, że art. 17 ustawy o ofercie przewiduje trzy różne sytuacje:

- naruszenia przepisów prawa,

- uzasadnionego podejrzenia naruszenia przepisów prawa

- uzasadnionego podejrzenia, że takie naruszenie może nastąpić,

za które mogą zostać nałożone środki wymienione w pkt 1 – 3 (nakazanie wstrzymania ubiegania się o dopuszczenie lub wprowadzenie papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym, na okres nie dłuższy niż 10 dni roboczych, zakazanie ubiegania się o dopuszczenie lub wprowadzenie papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym, opublikowanie, na koszt emitenta, informacji o niezgodnym z prawem działaniu w związku z ubieganiem się o dopuszczenie lub wprowadzenie papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym), to przy interpretacji tego przepisu, w razie wątpliwości, powinno się brać pod uwagę uregulowania powołanej Dyrektywy. Ustawa o ofercie stanowi implementację omawianej Dyrektywy.

Ponadto przy ocenie, który ze środków z art. 17 ustawy o ofercie powinien być zastosowany, należy uwzględnić cel wprowadzenia tego rodzaju uregulowań: zapewnienie ochrony inwestora i sprawności rynku, zgodnie z wysokimi standardami regulacyjnymi przyjętymi przez odpowiednie gremia międzynarodowe (pkt 10 Preambuły Dyrektywy 2003/71/WE).

Sąd nie zgodził się ze Spółką, co do podstaw rozważenia zastosowania art. 16 ustawy o ofercie, gdyż z uwagi na stan realizacji projektu doszło już do przydziału akcji serii C.

Sąd nie podzielił stanowiska Spółki co do naruszenia art. 32 ust. 1 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady równości w związku z tym art. 77 k.p.a. Jak prawidłowo zauważył organ, ocena poszczególnych prospektów stanowi odrębną indywidualną sprawę. Ponadto, jeżeli doszło w innej indywidualnej sprawie do naruszenia przepisów prawa przez organ, to w kolejnej sprawie strona nie może wyciągać korzystnych dla siebie skutków z działania organu naruszającego prawo. Zasadą naczelną jest działanie organów na podstawie przepisów prawa (art. 7 Konstytucji RP i art. 6 k.p.a.).

Nie można podzielić stanowiska skażanej co do naruszenia art. 64 ust. 2 Konstytucji RP, skoro inwestorzy powiadomieni zostali poprzez wskazanie w prospekcie emisyjnym wśród czynników ryzyka możliwości zastosowania przez organ środków z art. 17 ustawy o ofercie (k. 811 s. 13-14 akt adm.).

W świetle powyższego nie dopatrzył się Sąd naruszenia art. 2 Konstytucji RP. Stwierdzone uchybienia są istotne, że powodują wyeliminowanie zaskarżonej i wcześniejszych decyzji wydanych w tej sprawie, ale nie na tyle rażące, aby zostały wydane z naruszeniem zasad konstytucyjnych.

Sąd nie znalazł podstaw do kwestionowania stanowiska organu, że decyzję należało także skierować do G. Jak już wcześniej wskazano w sprawie dopuszczenia instrumentów finansowych do obrotu na rynku giełdowym podejmuje uchwałę zarząd giełdy, w myśl art. 32 ust. 1 ustawy o obrocie. Jednakże, według art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie jeżeli ustawa nie stanowi inaczej papiery wartościowe objęte zatwierdzonym prospektem emisyjnym mogą być przedmiotem obrotu na rynku regulowanym wyłącznie po ich dopuszczeniu do tego obrotu. W ocenie Sądu tenże przepis uprawniał KNF do wydania decyzji w stosunku do G.

Mając na uwadze naruszenia przepisów postępowania w istotny sposób, a także naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez nieprawidłową wykładnię art. 17 ustawy o ofercie w związku z uregulowaniami wyżej powołanej Dyrektywy należało wyeliminować z obrotu prawnego wskazane w wyroku decyzje.

Organ jest związany oceną prawną i wskazaniami, które zawarto przy omawianiu poszczególnych naruszeń.

Z powyższych względów na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. orzeczono jak w punkcie 1 wyroku, orzekając o wstrzymaniu wykonania decyzji na podstawie art. 152 p.p.s.a. O kosztach orzeczono na mocy art. 200 i 205 p.p.s.a.