Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 495/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2011-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Nadzór budowlany
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 49 b ust. 1 i 2, art. 5 ust. 1 pkt 9, art. 30 ust. 1 pkt 3, ust. 2
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 59 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2003 nr 80 poz 717
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym
article: art. art. 7, 8, 77 par. 1, 80, 107 par. 3, 136, 138 par 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 153
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Roman Ciąglewicz Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Jeżewska – spr. Sędzia WSA Daria Sachanbińska Protokolant Sekretarz sądowy Mariola Górska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 18 stycznia 2011 r. sprawy ze skargi K. B. na decyzję Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia [...], nr [...] w przedmiocie rozbiórki ogrodzenia 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu na rzecz skarżącej K. B. kwotę 500 (pięćset) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...],działając na podstawie art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, (tj. Dz U. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm. zwanej dalej Prawo budowlane), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie wykonanie ogrodzenia przy granicy pomiędzy działkami nr A. i B. w J, na działce nr B., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim nakazał B. S., jako inwestorowi przedmiotowego ogrodzenia, dokonać jego rozbiórki.

W uzasadnieniu organ nadzoru wskazał, że zgodnie z wyrokiem WSA w Opolu z dnia 30 września 2008 r. (sygn. akt II SA/Op 153/08) przeprowadził ponowne postępowanie w sprawie oceny legalności wybudowania przez B. S. ogrodzenia przy granicy pomiędzy działkami nr A. i B. usytuowanego na działce nr B.. Podał, że w dniu 18 czerwca 2009 r. oraz 1 sierpnia 2009 r. przeprowadził ponowne oględziny obiektu. Poza tym odnotował, że z protokołu oględzin przeprowadzonych w dniu 28 maja 2007 r. wynikało, że płot został wybudowany w 2007 r., wysokość przedmiotowego ogrodzenia przekraczała 220 cm, zaś inwestor nie dokonał stosownego zgłoszenia we właściwym organie architektoniczno - budowlanej. Organ pierwszej instancji stwierdził, że kolejne oględziny przeprowadzone w dniu 18 czerwca 2009 r., podczas których pomiar wysokości ogrodzenia był dokonywany w środku przęsła po obu stronach ogrodzenia do poziomi gruntu inwestorki B. S. pozwolił ustalić, iż po jej stronie ogrodzenie nie przekroczyło 220 cm, zaś od strony działki A. przekroczyło tę wysokość. Ponadto poziom terenu na działce nr A. został obniżony wzdłuż ogrodzenia, w stosunku do przedmiotowego ogrodzenia, o 9 - 78 cm, gdyż taką wysokość ma cokół ogrodzenia K. B. przylegający do ogrodzenia inwestorki. Wskazał, że ogrodzenie składa się z 12 przęseł i ma charakter jednolity i wykonane zostało z desek, pomiędzy przęsłami słupków. Ponadto, co ustalił na podstawie protokołu oględzin z dnia 13 sierpnia 2009 r., pomiar wysokości dokonany na słupku ogrodzenia od strony posesji B. S. w najwyższym punkcie wynosił 234 cm.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim, powołując się na art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego wskazał, że zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 220 cm (...), zaś zgodnie z ust. 5 cyt. przepisu zgłoszenia, o którym mowa w ust. 1 należy dokonać przed terminem zamierzonego rozpoczęcia robót budowlanych. Natomiast do wykonania robót budowlanych można przystąpić, jeżeli w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia właściwy organ nie wniesie, w drodze decyzji sprzeciwu i nie później niż po upływie 2 lat od określonego w zgłoszeniu terminu ich rozpoczęcia. Stwierdził, że oględziny przedmiotowego ogrodzenia potwierdziły, iż jego wysokość przekraczała 220 cm, a inwestor nie dokonał stosownego zgłoszenia we właściwym organie administracji architektoniczne budowlanej.

W odniesieniu do tego wywiódł, że wypełniona została hipoteza art. 49b Prawa budowlanego, według którego "właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2 w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ", chyba że "budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych (art. 49b ust. 2)".

Mając na uwadze powyższe uregulowanie wskazał, że plan ogólnego zagospodarowania przestrzennego gminy G. (obejmujący przedmiotową działkę) z dniem 31 grudnia 2003 r. stracił ważność, a dla inwestycji polegającej na budowie ogrodzenia nie była wydana decyzja o warunkach zabudowy, co potwierdziła również inwestorka B. S. w swym piśmie z dnia 30 lipca 2009 r. (data wpływu do Inspektoratu - 4 sierpień 2009 r.).

Ponadto podał, że przedmiotem jego decyzji nie jest określenie sposobu dokonania rozbiórki, jednak rozbiórka ma doprowadzić nieruchomość do stanu sprzed samowolnej inwestycji, z uwagi na wysokość gruntu, ponieważ w kilku miejscach poziom gruntu po stronie działki nr B., wzdłuż cokołu K. B., przekracza tę wysokość co powoduje częściowe przelewanie się wód opadowych z tej działki na działkę sąsiednią. Zatem uznał, że zaistniała sytuacja powoduje naruszenie § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.), zgodnie z którym "dokonywanie zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na grunty sąsiednie jest zabronione". Opisana sytuacja, zdaniem organu pierwszej instancji, doprowadziła do naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego, który nakazuje projektować i budować obiekty budowlane z poszanowaniem występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich. W konsekwencji uznał, że legalizacja przedmiotu postępowania nie jest możliwa z uwagi na niespełnienie warunków wskazanych w art. 49b ust 2 Prawa budowlanego.

W wyniku pism B. S. Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Decyzja ta została zaskarżona do Sądu przez K. B.. Wyrokiem z dnia 20 kwietnia 2010 r., sygn. akt II SA/Op 11/10, powyższa decyzja organu odwoławczego została uchylona. W uzasadnieniu wyroku Sąd przede wszystkim wskazał na potrzebę ustalenia intencji żądania B. S., która najpierw odwołała się od decyzji pierwszoinstancyjnej a następnie w piśmie datowanym na dzień 7 listopada 2009 r., które wpłynęło do organu przed datą wydania zaskarżonej decyzji odwoławczej, i nawiązując do złożonego odwołania oświadczyła, że wnosi "o wycofanie swojej prośby o legalizację ogrodzenia, gdyż dokonuje jego rozbiórki". Wobec tego Sąd wskazał, że koniecznie organ odwoławczy powinien wyjaśnić wątpliwości powstałe z uwagi na treść pisma z dnia 7 listopada 2009 r. oraz dokonać oceny, czy w sprawie doszło do skutecznego cofnięcia odwołania. Zauważył, że przy ocenie sprawy, organ odwoławczy winien mieć na uwadze ustalenia faktyczne w świetle obowiązującego stanu prawnego. Uznał także, że organ odwoławczy wadliwie przyjął, że przesłankę podjęcia decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. może stanowić okoliczność zmiany, po wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej, regulacji prawnej, w oparciu o którą organ uzasadniał podjęcie rozstrzygnięcia. Podał, że w świetle art. 138 § 2 K.p.a. podstawę uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania może stanowić jedynie wadliwość w zakresie postępowania. Stwierdzenie natomiast, na etapie postępowania odwoławczego, niekonstytucyjności przepisu w części, który nie stanowił podstawy prawnej do podjęcia rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjnego, nie jest okolicznością skutkującą bezwzględnym skorzystaniem z regulacji przepisu art. 138 § 2 K.p.a. Nie ma bowiem automatyzmu, że z powodu zmiany treści regulacji prawnych, po wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej, organ ten powinien rozpoznać sprawę ponownie. W przypadku natomiast, gdy organ odwoławczy ustali, że podstawa prawna, w oparciu o którą organ pierwszej instancji podjął decyzję, po jej wydaniu ulega zmianie, obowiązany jest rozpoznać sprawę i podjąć rozstrzygnięcie z uwzględnieniem stanu prawnego obowiązującego w dniu podjęcia decyzji odwoławczej. Sąd zauważył również, że z zasady dwuinstancyjności postępowania dla organu odwoławczego wynika obowiązek ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu podjęcia decyzji. Organ odwoławczy nie może przy tym uchylać się od rozpoznania sprawy z uwagi na zaistniałe zmiany. Decyzja odwoławcza winna bowiem uwzględniać wszelkie zmiany zaistniałe po rozpoznaniu sprawy przez organ pierwszej instancji. Jedynie w sytuacji uznania, że dla rozpoznania sprawy konieczne jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części może przekazać sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Podkreślił, że odstąpienie od merytorycznego rozstrzygnięcia mogło nastąpić jedynie w sytuacji uznania, że w sprawie zaistniały przesłanki z art. 138 §2 K.p.a. Ocena taka winna jednak zostać wyrażona w uzasadnieniu decyzji, zgodnie z art. 107 § 3 K.p.a., poprzez wskazanie uchybień i braków postępowania wyjaśniającego uniemożliwiających podjęcie merytorycznego rozstrzygnięcia. W przypadku natomiast uznania, że w sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części lub w całości i uchylenia na tej podstawie decyzji pierwszoinstancyjnej winien te okoliczności wskazać w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej.

Ponadto Sąd dostrzegł, że organ odwoławczy nie odniósł się również do działań podjętych przez organ pierwszej instancji w celu wyeliminowania uchybień, stwierdzonych w postępowaniu administracyjnym, a wykazanych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 30 września 2008 r., sygn. akt II SA/Op 153/08, jak również w żaden sposób nie ustosunkował się do ustalonego stanu faktycznego w sprawie.

Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu decyzją z dnia [...], nr [...], działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z późn. zm. - zwanej dalej K.p.a.), po ponownym rozpatrzeniu odwołania B. S. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim, uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji przywołał ustalenia faktyczne organu pierwszej instancji i przedstawił przebieg postępowania administracyjnego. Poza tym podał, że kierując się wskazaniami Sądu zwrócił się do inwestorki o jednoznaczne określenie treści żądania. Wskazał, że B. S. podtrzymała swoje odwołanie od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim z 17 sierpnia 2009 r. i przyznała, że postawione ogrodzenie w kilku miejscach przekraczało wysokość 220 cm., jednak - jej zdaniem - tylko ogrodzenie powyżej tej wysokości zostało wybudowane w warunkach samowoli budowlanej. Zatem ogrodzenie powyżej tej wysokości powinno podlegać obowiązkowi rozbiórki, zatem organ powinien nakazać rozbiórkę części, a nie całego ogrodzenia. Organ odwoławczy podał także, że B. S. w piśmie z 27 czerwca 2010 r. poinformowała, iż dokonała rozbiórki ogrodzenia tak, aby nie przekraczało wysokości 220 cm mierzonej po obu jego stronach i wniosła o umorzenie postępowania. Ponadto zaakcentowała, że nie zgadza, się z ustaleniami oględzin przeprowadzonych przez organ pierwszej instancji co do zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na grunty sąsiednie (poprzez zmianę poziomu gruntu na działce), gdyż istnieje naturalny, duży spadek terenu między działkami A. i B., a który nie został uwzględniony w trakcie dokonywania ustaleń w tym zakresie przez organ pierwszej instancji.

W tym stanie sprawy organ odwoławczy uznał, że odwołanie B. S. należało uwzględnić, lecz z innych przyczyn niż w nim podniesiono. Przywołując art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, wywiódł, że nakaz rozbiórki w przypadku spełnienia się hipotezy w tym przepisie nie jest bezwzględny, bowiem ust. 2 art. 49b umożliwia legalizację obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego prawem zgłoszenia, bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Wskazał, że legalizacja jest możliwa pod warunkiem, że budowa taka jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno -budowlanych. Zdaniem organu odwoławczego, w sytuacji, gdy budowa została zakończona, właściwy organ nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni określonych dokumentów, biorąc pod uwagę treść art. 49b ust. 2 w brzmieniu nadanym art. 1ustawy z 6 maja 2010 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 121, poz. 809), która weszła w życie 6 sierpnia 2010 r. Następnie odnotował, że w przypadku zgodności budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności - wobec braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego - ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, oraz zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim obowiązany jest obecnie przeprowadzić postępowanie w trybie określonym w art. 49 b ust. 2, 4 i 5 w brzmieniu nadanym ww ustawą z 6 maja 2010 r. Zgodnie bowiem z nowym brzmieniem ust. 2 art. 49b dla ustalenia czy ogrodzenie jest zgodne z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie jest niezbędna decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu ostateczna w dniu wszczęcia postępowania, tj. w dniu 18 czerwca 2007 r., co oznacza, że po zmianie przepisu taka decyzja może być wydana nawet dla istniejącego obiektu budowlanego. Powyższe konstatacje doprowadziły organ odwoławczy do stanowiska, że w sprawie niezbędne jest przeprowadzenie postępowania określonego ust. 2 art. 49b w całości, a organem właściwym jest Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego K. B. zarzuciła, że organ odwoławczy dwukrotnie bezpodstawnie uchyla prawidłową decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim. Wskazała, że organ odwoławczy w swojej decyzji nie ustosunkował się do przepisów, na podstawie których zapadła decyzja pierwszoinstancyjna, tj. art. 30 ust. 1 pkt 5 Prawa budowlanego, § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego, który nakazuje projektować i budować obiekty budowlane z poszanowaniem występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich. Podniosła, że organ odwoławczy nie przeprowadził żadnego postępowania dowodowego, zaś twierdzenie inwestorki, iż dokonała rozbiórki ogrodzenia przekraczającego dopuszczalną wysokość 220 cm są nieprawdziwe. Skarżąca wyjaśniła, iż organ pierwszej instancji trzykrotnie przeprowadził oględziny spornego ogrodzenia i uznał, że należy zlikwidować nasyp "ziemi na cokół" jej ogrodzenia przez inwestorkę. Nie zgodziła się z twierdzeniem B. S., że przyczyną zalewania jej nieruchomości jest duży spadek terenu pomiędzy działkami. Występujący spadek terenu w kierunku południe-północ, zdaniem skarżącej, jest istotnie duży, lecz bardzo łagodny, bez jakichkolwiek uskoków. Dawniej wodę zatrzymywał cokół jej ogrodzenia. Obecnie z chwilą zasypania cokołu i wybudowania dodatkowego ogrodzenia przez inwestorkę dochodzi do zalewania jej nieruchomości. Nadto wskazała, że organ odwoławczy lekceważy wyroki tut. Sądu wydane w tej sprawie.

Odpowiadając na skargę Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Dodatkowo wskazał, iż nie mógł wydać decyzji na podstawie art. 49b Prawa budowlanego, gdyż doprowadziłby do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania.

Inwestorka B. S. w odpowiedzi na skargę wniosła o jej oddalenie i zarzuciła, że w żaden sposób nie zostało ustalone przez organy nadzoru budowlanego, aby przez budowę spornego ogrodzenia doszło do zmiany naturalnego kierunku spływu wód opadowych. Ponownie zaakcentowała, że usunęła samowolę budowlaną, obniżając jego wysokość do 220 cm mierzonego po obu jego stronach, zatem postępowanie w sprawie legalizacji samowoli budowlanej organ nadzoru powinien był umorzyć.

Na rozprawie w dniu 2 grudnia 2010 r. i 18 stycznia 2011 r. skarżąca K. B. podała, że nadal wysokość ogrodzenia jest nieprawidłowa, nasyp powoduje spływanie wód opadowych na jej działkę, co doprowadziło do zniszczenia chodnika, nadto w samym ogrodzeniu, które zacienia jej działkę, tkwią wystające śruby powodujące skaleczenia i poranienia skarżącej. Wskazała, że różnica poziomów między jej działką a działką sąsiednią przed budową ogrodzenia była minimalna około 2-3cm, a obecnie różnica poziomu wynosi nawet 78 cm. Skarżąca wniosła o zwrot kosztów postępowania sądowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Przepis § 2 wymienionego artykułu wymienia podstawową zasadę wykonywania przez te sądy funkcji kontrolnej stanowiąc, iż sprawowana jest ona pod względem zgodności z prawem. Rozpoznawanie skarg na decyzje i postanowienia organów administracji nie ma charakteru merytorycznego orzekania w sprawie. Sąd administracyjny pełni wyłącznie funkcje kasacyjne. W myśl art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.) - zwanej dalej P.p.s.a., decyzja administracyjna lub postanowienie podlega uchyleniu wówczas, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie przepisów postępowania jeżeli mogło ono mieć wpływ na wynik sprawy.

Kontrola legalności zaskarżonej decyzji, w świetle powyższych kryteriów wykazała, że decyzję tę należy wyeliminować z obrotu prawnego.

W zakresie dokonanej oceny zaskarżonej decyzji odnotować przede wszystkim trzeba, iż sprawa której dotyczy niniejsze postępowanie była już przedmiotem dwukrotnej oceny sądowej. W tej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wypowiedział się w wyroku z dnia 30 września 2008 r., sygn. akt II SA/Op 153/08, w którym uchylił decyzje obu instancji oraz w wyroku z dnia 20 kwietnia 2010 r., sygn. akt II SA/Op 11/10, uchylającym zaskarżoną decyzję kasacyjną Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu.

Stosownie też do tego, wskazać należy na regulację art. 153 P.p.s.a. stanowiącego, iż ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu Sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność były przedmiotem zaskarżenia. Wyrażona w powołanym przepisie zasada związania orzeczeniem sądu oznacza, iż orzeczenie to oddziałuje na przyszłe postępowanie tak administracyjne, jak i sądowoadministracyjne. Zarówno organ administracji, jak i sąd, rozpatrując sprawę ponownie, obowiązane są zastosować się do oceny prawnej oraz wskazań zawartych w uzasadnieniu wyroku. W pojęciu "ocena prawna" mieści się, przede wszystkim wykładnia przepisów prawa materialnego i prawa procesowego, a także sposobu ich zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Determinuje ona zatem, podobnie jak zawarte w orzeczeniu wskazania, co do dalszego postępowania, działania każdego organu w postępowaniu administracyjnym, podejmowane w sprawie, której dotyczyło postępowanie sądowoadministracyjne, aż do czasu jej rozstrzygnięcia. Sformułowanie, że "ocena prawna wyrażona w orzeczeniu sądu wiąże w sprawie ten sąd" oznacza przy tym, że ilekroć dana sprawa będzie przedmiotem rozpoznania przez ten sąd, będzie on związany oceną prawną wyrażoną w tym orzeczeniu, jeżeli nie zostanie ono uchylone lub nie ulegną istotnej zmianie przepisy (por. wyrok SN sygn. akt III RN 130/97; OSNP 1999/1/2 z glosą aprobującą B. Adamiak OSP 1999/5/101, wyrok NSA w Warszawie z dnia 6 września 2001 r., sygn. akt III SA 3377/00; System Informacji Prawnej -LEX nr 54000). Nawet zatem w wypadku sporu, w zakresie stanu faktycznego będącego podstawą subsumcji prawa, a więc i oceny prawnej lub odmiennej interpretacji prawa albo nawet możliwości niezgodności oceny Sądu z prawem obowiązującym, zapatrywania prawne wynikające z wyroku Sądu mają moc wiążącą do czasu, aż wyrok zostanie wzruszony w przewidzianym trybie. Odmienna ocena materiału dowodowego stanowi natomiast prawnie niedopuszczalną polemikę z prawomocnym wyrokiem Sądu. (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 7 grudnia 1999 r., sygn. akt I SA 1089/99 - LEX nr 48019).

Mając zatem na uwadze wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 30 września 2008 r., w pierwszej kolejności zauważyć przyjdzie, iż w wyroku tym Sąd, dokonując oceny prawnej wskazał, że przepis art. 49 b ust. 2 Prawa budowlanego, wbrew stanowisku organów nadzoru, wymaga od nich nie tylko oceny zgodności budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, ale także zbadania zgodności budowy z przepisami, w tym techniczno - budowlanymi. Podkreślił, że w przypadku samowoli budowlanej organ nadzoru budowlanego winien dokonać oceny zgodności budowy m. in. z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego, nakazującym projektowanie i budowę obiektów budowlanych z poszanowaniem występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich oraz winien zwrócić uwagę na stan techniczny ogrodzenia, które nie może stwarzać jakiegokolwiek niebezpieczeństwa dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt w myśl § 41 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.- zwanego dalej rozporządzeniem). Na koniec stwierdził, że tylko w razie spełnienia przez inwestora wszystkich warunków, które zostały szczegółowo omówione w tym wyroku, możliwe będzie ustalenie, w drodze postanowienia, opłaty legalizacyjnej, której wniesienie jest warunkiem bezwzględnym legalizacji wzniesionego w warunkach samowoli budowlanej obiektu. Niespełnienie powyższych warunków a także niewniesienie opłaty legalizacyjnej skutkować będzie obowiązkiem wydania nakazu rozbiórki.

Natomiast w wyroku z dnia 20 kwietnia 2010 r., w którym uchylono zaskarżoną kasacyjną decyzję Opolskiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu, Sąd poza stwierdzeniem wadliwości postępowania w kwestii ustalenia intencji B. S. wyrażonych w pismach skierowanych do organu odwoławczego, dostrzegł, że doszło do naruszenia art. 138 § 2 K.p.a., który stanowi wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ drugiej instancji. Wskazał, że na organie odwoławczym ciąży obowiązek dokonania wszechstronnej i całościowej analizy oraz oceny zebranego przez organ pierwszej instancji materiału dowodowego, ustalenia czy w sprawie zastosowano prawidłową podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia, a także kontroli zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zaakcentował, że organ odwoławczy wadliwie przyjął, że przesłankę podjęcia decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. może stanowić okoliczność zmiany, po wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej, regulacji prawnej, w oparciu o którą organ uzasadniał podjęcie rozstrzygnięcia. W takim przypadku, zdaniem Sądu, obowiązany był rozpoznać sprawę i podjąć rozstrzygnięcie z uwzględnieniem stanu prawnego obowiązującego w dniu podjęcia decyzji odwoławczej, gdyż nie może uchylać się od rozpoznania sprawy z uwagi na zaistniałe zmiany. Decyzja odwoławcza winna bowiem uwzględniać wszelkie zmiany zaistniałe po rozpoznaniu sprawy przez organ pierwszej instancji. Jedynie w sytuacji uznania, że dla rozpoznania sprawy konieczne jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części może przekazać sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Odstąpienie od merytorycznego rozstrzygnięcia mogło nastąpić jedynie w sytuacji uznania, że w sprawie zaistniały przesłanki z art. 138 § 2 K.p.a. Sąd podkreślił, że ocena taka winna jednak zostać wyrażona w uzasadnieniu decyzji, zgodnie z art. 107 § 3 K.p.a., poprzez wskazanie uchybień i braków postępowania wyjaśniającego uniemożliwiających podjęcie merytorycznego rozstrzygnięcia.

Przyjdzie przypomnieć, że w tak zakreślonych ramach postępowania, rozpoznając ponownie sprawę Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu, działając na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. zaskarżoną decyzją z dnia [...] uchylił decyzję pierwszoinstancyjną w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, argumentując swoje rozstrzygnięcie zmianą przepisu, tj. art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego. Organ odwoławczy uznał, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim obowiązany jest przeprowadzić postępowanie w trybie określonym w art. 49b ust. 2, 4 i 5 Prawa budowlanego w brzmieniu nadanym ww ustawą z 6 maja 2010 r. Z tego względu, w ocenie organu odwoławczego, rozstrzygnięcie sprawy wymaga przeprowadzenia uprzedniego postępowania wyjaśniającego w całości, skoro obecnie decyzja lokalizacyjna może być wydana nawet dla obiektu istniejącego.

Zdaniem tut. Sądu, z tym stanowiskiem nie można się zgodzić. Punktem wyjścia rozważań, jakie doprowadziły Sąd do tego wniosku jest stwierdzenie, że organ odwoławczy nie dostrzegł, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie nyskim przed wydaniem decyzji nakazującej rozbiórkę spornego ogrodzenia przeprowadził trzykrotnie kontrolę spornego ogrodzenia a rozstrzygnięcie oparł na podstawie przeprowadzonego postępowania i zgromadzonym materiale dowodowym. W decyzji pierszoinstancyjnej organ nadzoru zgodnie ze wskazaniami co do dalszego postępowania i wyrażoną oceną prawną zawartą w wyroku z dnia 30 września 2008 r. zbadał obie przesłanki zawarte w art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego, umożliwiające legalizację samowolnie wybudowanego ogrodzenia. Następnie wydał decyzję na podstawie art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, gdyż w jego ocenie, budowa nie spełniała warunków tej legalizacji nie tylko z powodu braku planu i ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy, jak tego wymagał w tym zakresie wówczas obowiązujący przepis, lecz także z uwagi na naruszenie art. 5 ust. 1 Prawa budowlanego oraz § 29 cyt. rozporządzenia. Innymi słowy, organ pierwszej instancji przed wydaniem decyzji nakazującej rozbiórkę budowy ogrodzenia ocenił możliwość jej legalizacji, zatem zobowiązywanie organu pierwszej instancji do przeprowadzenia ponownego postępowania w tym zakresie bez zakwestionowania wszystkich, bądź znacznej części ustaleń postępowania wyjaśniającego narusza art. 138 ust. 2 K.p.a. Nie wystarczy bowiem jedynie ogólnie stwierdzić, jak to uczynił organ odwoławczy, że sprawa wymaga przeprowadzenia postępowania w całości. Należy zatem stwierdzić, że organ odwoławczy nie zrealizował w tym zakresie zaleceń zawartych w wyroku Sądu z dnia 20 kwietnia 2010 r. Wbrew wskazaniom tego wyroku organ odwoławczy ponownie przyjął, że zmiana stanu prawnego obligowała go do uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej. Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko tut. Sądu zawarte w ww. wyroku, stąd nie ma potrzeby ponownego przytaczania oceny prawnej i wskazań w nim zawartych odnoszących się do tego zagadnienia.

W tym miejscu zaakcentować trzeba, że organ odwoławczy, wydając zaskarżoną decyzję jedynie wyjaśnił kwestię charakteru pism B. S., pomijając wskazania Sądu co do dalszego postępowania zawarte w powyższym wyroku. Podczas gdy w tym wyroku Sąd zauważył, że organ odwoławczy nie zbadał, czy odwołująca się faktycznie podjęła rozbiórkę spornego ogrodzenia, o czym poinformowała w piśmie z dnia 7 listopada 2009 r. Przyjdzie odnotować, że stanowisko w tej kwestii inwestorka podtrzymała także w piśmie z dnia 27 czerwca 2010 r. wskazując, że dokonała rozbiórki ogrodzenia do wysokości 220 cm mierzonej po obu stronach ogrodzenia i ponownie wniosła o umorzenie postępowania. Tymczasem ta okoliczność ponownie została pominięta w zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy w ogóle nie wyjaśnił tej kwestii, jak też w żaden sposób nie odniósł się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do wniosku B. S.. Podczas gdy ustalenia takie winien organ nadzoru podjąć, stosownie do nałożonego obowiązku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 7 i 77 § 1 K.p.a.). Być może dokonanie rozbiórki części samowolnie wybudowanego ogrodzenia przed wydaniem decyzji odwoławczej, mogłoby mieć wpływ na treść merytorycznego rozstrzygnięcia organu odwoławczego, co do orzeczenia rozbiórki na podstawie art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego. Jeśli natomiast organ nie może załatwić żądania strony, to powinien odpowiednią argumentacją wyjaśnić przyczyny, z powodu których nie uwzględnił tego wniosku. Obowiązek ten wynika z art. 107 § 3 K.p.a. Poza tym dostrzec trzeba, że konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w postępowaniu odwoławczym mieści się w wynikającej z art. 136 K.p.a. kompetencji organu odwoławczego do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego. W szczególności dotyczy to okoliczności zaistniałych dopiero w postępowaniu odwoławczym, gdyż rozpoznanie sprawy przez ten organ następuje w oparciu o stan faktyczny i prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji drugoinstancyjnej. Ma on zatem obowiązek uwzględnić zmiany stanu faktycznego i prawnego, które nastąpiły po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji.

Przechodząc do dalszej kontroli zaskarżonej decyzji, to należy odnotować, że wbrew zawartym w omówionym wyroku wskazaniom organ drugiej instancji nie uzasadnił także swojego stanowiska, zgodnie z art. 107 § 3 K.p.a., poprzez wskazanie uchybień i braków postępowania wyjaśniającego organu pierwszej instancji uniemożliwiających podjecie merytorycznego stanowiska. Jeśli organ odwoławczy nie przeprowadza ponownie dowodów, które zostały przeprowadzone przez organ pierwszej instancji, jak również w myśl art. 138 § 2 K.p.a. nie jest uprawniony do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości, bądź w znacznej części, to jego obowiązkiem jest wszechstronna ocena całego materiału dowodowego dotyczącego stanu faktycznego ustalonego w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, uzupełnionego o nowe okoliczności faktyczne, pominięte przez organ pierwszej instancji, jak i te, które po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji uległy zmianie oraz, które mają znaczenie w świetle zmienionych przepisów prawa. W tym miejscu warto podkreślić, że potrzeba przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości zachodzić będzie wówczas, gdy organ pierwszej instancji w ogóle nie przeprowadzi postępowania wyjaśniającego, zaś konieczność przeprowadzenia postępowania w znacznej części wtedy, gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadzi przeważającej części postępowania. Dotyczyć to również będzie sytuacji, gdy postępowanie wyjaśniające w całości lub w znacznej części przeprowadzone zostanie z rażącym naruszeniem przepisów procesowych. Zatem nie można zobowiązywać organu pierwszej instancji do ponownego rozpoznania sprawy w sytuacji gdy przepis na podstawie, którego organ wykluczył możliwość legalizacji budowy zmienił się tylko co do jednego warunku z dwóch wymaganych do spełnienia, zwłaszcza gdy organ odwoławczy w żaden sposób nie ustosunkował się do ustalonego stanu faktycznego sprawy. W świetle powyższych wywodów podkreślić raz jeszcze trzeba, iż nie można uznać, że sprawa wymagała przeprowadzenia postępowania w całości, gdy z treści decyzji odwoławczej nie wynika, aby według oceny organu zachodziła konieczność przeprowadzenia w sprawie postępowania wyjaśniającego w całości bądź w znacznej części, co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, jak i nie stwierdzono w decyzji wadliwości postępowania pierwszoinstancyjnego skutkującej koniecznością ponownego przeprowadzenia postępowania przez organ pierwszej instancji. Nadto wbrew uregulowaniu zawartym w art. 80 K.p.a. Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego nie ocenił na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy przedstawione przez organ pierwszej instancji okoliczności sprawy zostały udowodnione, zwłaszcza w świetle zakwestionowania niektórych okoliczności przez strony postępowania.

Reasumując, powyższe oznacza, że organ odwoławczy powinien zbadać w niniejszej sprawie obie łącznie wymagane przesłanki legalizacji, o czym zresztą przesądził wyrok z dnia 30 września 2008 r.

Najpierw jednak należy wskazać, iż art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego stanowi, że zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3, budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m (...), zatem budowa takich obiektów wymaga zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Natomiast zgodnie z art. 30 ust. 2 Prawa budowlanego w zgłoszeniu należy określić rodzaj, zakres i sposób wykonywania robót budowlanych oraz termin ich rozpoczęcia. Do zgłoszenia należy dołączyć również, w zależności od potrzeb, odpowiednie szkice lub rysunki, a także pozwolenia, uzgodnienia i opinie wymagane odrębnymi przepisami. W kontekście określonych w art. 30 ust. 2 Prawa budowlanego wymagań wysnuć należy wniosek, iż przepis ten, określając dokumentację wymaganą przy zgłoszeniu budowy nie przewiduje załączenia do zgłoszenia decyzji o warunkach zabudowy. Ponadto należy zauważyć, iż w myśl art. 59 ust. 1 w zw. z art. 50 ust. 2 ustawy z dnia z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717) wydania decyzji o warunkach zabudowy wymagają tylko roboty budowlane powodujące zmianę sposobu zagospodarowania terenu lub użytkowania obiektu albo jego części, z wyjątkiem tymczasowej, jednorazowej zmiany zagospodarowania terenu (art. 59 ust. 2), trwającej do roku. Zatem, gdy nie dochodzi do zmiany sposobu zagospodarowania terenu decyzja o warunkach zabudowy nie jest potrzebna.

W kontrolowanej sprawie organ odwoławczy przesądził, że dla przedmiotowego ogrodzenia wymagana jest decyzja o warunkach zabudowy. Trzeba więc zauważyć, że pojęcie "zmiana zagospodarowania terenu" nie zostało zdefiniowane w ustawie o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Zmiana zagospodarowania terenu jest pojęciem zaczerpniętym z urbanistyki, a treść przypisywana temu pojęciu kształtuje się dopiero na podstawie konkretnego przypadku z praktyki (zob. Z. Niewiadomski - Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Komentarz. Wydawnictwo C.H. Beck. Warszawa 2005 r., str. 379 i nast.). Zatem ocena pozwalająca jednoznacznie rozstrzygnąć, czy w określonym stanie faktycznym doszło do zmiany zagospodarowania terenu, wymaga od organu szczegółowego uzasadnienia tego aspektu sprawy. Odnosząc powyższe do stanu sprawy należy stwierdzić, że organ odwoławczy nie uzasadnił swojego stanowiska w tej materii, wydając rozstrzygnięcie nie dokonał rozważań pozwalających na ustalenie, czy wybudowane ogrodzenie spowodowało zmianę zagospodarowania terenu, co uniemożliwia Sądowi dokonania kontroli prawidłowości takiego ustalenia. Okoliczność ta wymaga oceny konkretnych okoliczności sprawy. W tym stanie rzeczy, jako nieracjonalne i niezgodne z art. 8 K.p.a. należy uznać działanie organu odwoławczego wskazujące na możliwość uzyskania decyzji o warunkach zabudowy, w sytuacji, gdy nie wykazał, że doszło do zmiany zagospodarowania terenu. Zdaniem Sądu, nie wystarczy podać, że uległ zmianie stan prawny sprawy. Obowiązkiem organu administracji publicznej jest ustalenie, iż ta sytuacja może mieć wpływ na wynik sprawy.

Organ odwoławczy zobowiązany jest również ustalić, czy stanowisko organu pierwszej instancji wykazujące, że sporne ogrodzenie narusza przepisy, w tym techniczno – budowlane jest zasadne, czy też nie. Nie można zaakceptować sytuacji, w której organ odwoławczy zobowiązuje organ pierwszej instancji do przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego, gdy ten dokonał merytorycznej oceny sprawy, zaś organ odwoławczy uchyla się od tej powinności, nie badając tych okoliczności, do czego obliguje go zasada dwuinstancyjności postępowania. Z zasady tej wynika obowiązek ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu podjęcia decyzji.

Na koniec należy zaakcentować, że ocena prawna zawarta w orzeczeniu sądu administracyjnego utraci moc wiążącą w wypadku zmiany stanu prawnego, jeżeli to spowoduje, że pogląd sądu stanie się nieaktualny. Podobny skutek, może spowodować zmiana, po wydaniu orzeczenia sądowego, istotnych okoliczności faktycznych. W przywołanym orzeczeniu Sąd, nie stwierdził, że stan prawny w wyniku niekonstytucyjności części przepisu zmienił się tak diametralnie, aby należało uchylić decyzję organu pierwszej instancji. Wręcz przeciwnie wywiódł, że stwierdzenie na etapie postępowania niekonstytucyjności przepisu w części, który nie stanowił podstawy prawnej rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjnego nie jest okolicznością skutkującą bezwzględnym skorzystaniem z przepisu art. 138 § 2 K.p.a.

Tym samym stwierdzić trzeba, że nie straciły swojej aktualności zalecenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu zawarte w obu wyrokach, które nadal wiążą organy nadzoru budowlanego.

Podzielając stanowisko tut. Sądu trzeba powiedzieć, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art. art. 7, 8, 77 § 1, 80, 107 § 3,136 oraz 138 § 2 K.p.a., jak też z art. 153 P.p.s.a.

Wobec powyższego stwierdzić przyjdzie, że z uwagi na dostrzeżone uchybienia, Sąd nie mógł ustosunkować się do zarzutów skargi, które dotyczyły merytorycznego rozstrzygnięcia w przedmiocie rozbiórki ogrodzenia.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań i sprowadzają się do konieczności uwzględnienia wszystkich opisanych naruszeń prawa. Podkreślić raz jeszcze trzeba, że w przypadku uznania, że w sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części lub w całości i uchylenia na tej podstawie decyzji pierwszoinstancyjnej organ odwoławczy winien te okoliczności wskazać w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej.

Z powyższych powodów należało uchylić zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c P.p.s.a. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności decyzji oparto o przepis art. 152 P.p.s.a., natomiast o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 tej ustawy.