Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 149/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6170 Adwokaci i aplikanci adwokaccy
Hasła tematyczne: Aplikacje prawnicze
Skarżony organ: Minister Sprawiedliwości
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 75i ust. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 123 poz 1058
law: Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze - tekst jednolity.
article: art. 127 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 8 ust. 3
journal: Dz.U. 2002 nr 141 poz 1178
law: Ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe.
article: art. 31 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 8 poz 65
law: Ustawa z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej - tekst jedn.
article: art. 73 par. 1, art. 660. art. 923 par. 1
journal: Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Marzenna Zielińska Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia sel. WSA Krystyna Czajecka - Szpringer (spr.) Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 28 stycznia 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Sprawiedliwości od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 17 września 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 921/09 w sprawie ze skargi J.W. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 17 września 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 921/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. w sprawie ze skargi J. W. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] marca 2009 r, w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką uchylił zaskarżoną decyzję oraz stwierdził, iż nie podlega ona wykonaniu.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu 20 września 2008 r. J. W. przystąpił do egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką przed Komisją Egzaminacyjną do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w K.

Uchwałą z dnia [...] września 2008 r., nr [...]Komisja Egzaminacyjna stwierdziła, że J. W. otrzymał z egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką 186 punktów, w związku z czym uzyskał negatywny wynik egzaminu konkursowego.

W odwołaniu do powyższej uchwały skarżący wniósł o przyznanie punktów za pytania nr: 75, 82, 114, 186, 193, 202, 203 oraz 248, z uwagi na udzielenie na nie odpowiedzi prawidłowej, bądź brak odpowiedzi prawidłowej w kluczu odpowiedzi. Także co do pytań nr 95 oraz 202 skarżący wniósł o przyznanie punktu, ze względu na ich nieprawidłowość. Natomiast pytania nr 194 - 207, zdaniem skarżącego, wykraczały poza zakres egzaminu, a zatem bez względu na udzieloną odpowiedź powinny być za nie przyznane punkty.

Minister Sprawiedliwości po rozpoznaniu zarzutów zawartych w odwołaniu, uchylił uchwałę Komisji Egzaminacyjnej w części obejmującej ustaloną liczbę punktów i ustalił, że Jacek Wrona uzyskał łącznie 185 punktów, a w pozostałej części zaskarżoną uchwałę utrzymał w mocy.

Organ odwoławczy wskazał, że suma punktów określona w uchwale Komisji Egzaminacyjnej (186) była nieprawidłowa. J. W. w rzeczywistości uzyskał z egzaminu 185 punktów, albowiem omyłkowo zaliczono, jako prawidłową odpowiedź "A" udzieloną przez skarżącego na pytanie nr 29, podczas gdy prawidłową odpowiedzią na to pytanie była odpowiedź "B".

Sygn. akt II GSK 149/10

W odwołaniu skarżący zakwestionował pytania o numerach: 75, 82,114, 186,193, 203, 248, 95 i 202, szczegółowo uzasadniając, na czym w jego ocenie polegało naruszenie prawidłowości w sformułowaniu tych pytań.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uwzględnił skargę.

Sąd pierwszej instancji nie podzielił zarzutów skarżącego dotyczących naruszenia art. 139 k.p.a. Podniósł, że postępowanie związane z egzaminem konkursowym na aplikację adwokacką regulują przepisy art. 75 i nast. ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2002r. Nr 123, poz. 1058 ze zm.) dalej jako u.p.a. Wskazał w tym zakresie, iż istotą postępowania konkursowego na aplikację adwokacką jest wynik egzaminu, a liczba punktów uzyskanych przez kandydata na aplikanta na egzaminie testowym pozostaje w sferze ustaleń faktycznych. Ustalenia te w myśl art. 7 k.p.a. zawsze powinny być zgodne z rzeczywistością, co oznaczało, zdaniem Sądu pierwszej instancji, że zakaz reformationis in peius, przewidziany w art. 139 k.p.a., ograniczający merytoryczne kompetencje organu odwoławczego, znajduje zastosowanie i może być brany pod uwagę wyłącznie na ostatnim etapie procesu stosowania prawa, czyli na etapie dokonywania subsumcji stanu faktycznego pod hipotezę normy prawnej i formułowania rozstrzygnięcia. Tym samym Sąd uznał, że Minister Sprawiedliwości był uprawniony i zobowiązany do ustalenia stanu faktycznego sprawy czyli ustalenia, na ile pytań skarżący udzielił odpowiedzi prawidłowej, a na ile odpowiedzi błędnej i podliczenie ilości zdobytych punktów.

Za nietrafne Sąd pierwszej instancji uznał zarzuty dotyczące naruszenia ustawy Prawo o adwokaturze, przez włączenie do testu pytań z zakresu prawa podatkowego, gdyż dyspozycja pytań 194 -207 mieści się w zakresie zagadnień egzaminacyjnych. Sąd podniósł, iż ustawa o adwokaturze nie posługuje się pojęciem gałąź /dział prawa, ale określa, że test egzaminacyjny obejmuje sprawdzenie wiedzy z zakresu prawa m.in. prawa finansowego, a do jego norm należą także przepisy Ordynacji podatkowej.

Odnosząc się do zarzutów nieprawidłowości sformułowania pytań w teście egzaminacyjnym Sąd podniósł, że pytanie nr 75 określało "małżonka", jako pozostającego w separacji, lecz jednocześnie wskazywało, że udzielenie odpowiedzi powinno opierać się na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego. Niewątpliwie, w ocenie Sądu pierwszej instancji, wskazywanie na art. 9351 k.c, jako na rozwiązanie uzasadniające prawidłowość odpowiedzi podanej pod literą "C" nie było

Sygn. akt II GSK 149/10

właściwe, bowiem przepis ten odnosi się do prawa dziedziczenia. Poza tym ustawodawca w przepisie art. 923 § 1 k.c. wymienił dwie grupy podmiotów uprawnionych do korzystania z mieszkania po śmierci spadkodawcy, tj. małżonka i "inne osoby bliskie". O ile, mając na względzie art. 614 § 1 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, małżonek w separacji nie jest tym małżonkiem, o którym jest mowa w art. 923 § 1 k.c. o tyle wykluczenie go a priori z kręgu "osób bliskich" może budzić wątpliwości. Sąd zauważył, iż sytuacja małżonka po rozwodzie i małżonka w separacji jest diametralnie różna. W pierwszym przypadku związek małżeński ustaje definitywnie, w drugim trwa z pewnymi modyfikacjami. Zatem w pytaniu nr 75 możliwe były dwie odpowiedzi "A" i "C" co ewidentnie narusza art. 75i ust. 1 u.p.a. Ponieważ skarżący udzielił odpowiedzi "A", wspomniane naruszenie prawa materialnego ma wpływ na wynik sprawy z uwagi na ilość brakujących punktów do uzyskania pozytywnego wyniku egzaminu konkursowego. Pytanie to niewątpliwie, jak na wymagania testu jednokrotnego wyboru, miało bardzo nietypowy charakter i przy wymaganej od zdających tylko znajomości przepisów Kodeksu cywilnego, do których się odwoływało, mogło mylić co do rozróżnienia sytuacji prawnych "małżonka", "małżonka pozostającego w separacji" i "osoby bliskiej" tym bardziej, że dopiero orzecznictwo sądów dokonały dookreślenia praw tych małżonków, lecz również tylko w zakresie obejmującym rozważania na tle konkretnych problemów.

Odnośnie pytania 82 to Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że żadna z zaproponowanych w tym pytaniu odpowiedzi nie była prawidłowa, co było sprzeczne z powołanym powyżej przepisem ustawy Prawo o adwokaturze, co w konsekwencji oznaczało, że stanowisko Ministra co do prawidłowości odpowiedzi "C" była niezgodna z prawem. Sąd wskazał, iż w teorii prawa wyróżnia się trzy typy formy czynności prawnej: 1) forma pod rygorem nieważności (ad solemnitatem), 2) forma dla celów dowodowych (ad probationem), 3) forma dla wywołania oznaczonych skutków prawnych (ad eventum). Niezachowanie pierwszej z nich powoduje, że czynność prawna jest nieważna (art. 73 § 2 zd. 1 k.c.), drugiej - utrudnienia dowodowe (art. 74 § 1 zd. 1 k.c), trzeciej - niewywołanie wszystkich skutków prawnych (art. 73 § 2 zd. 2 k.c. i 74 § 1 zd. 2 k.c). Analiza przepisu art. 660 k.c dowodzi, że ewidentnie przewidziana w tym przepisie forma pisemna dla umowy najmu na czas dłuższy niż rok jest formą ad eventum, albowiem w przypadku jej niezachowania umowę poczytuje się za umowę zawartą na czas nieoznaczony. Okoliczność, iż w pytaniu 82 żadna z proponowanych odpowiedzi nie jest

Sygn. akt IIGSK149/10

prawidłowa, nie może obciążać skarżącego mimo, że dokonał błędnej odpowiedzi, zakreślając odpowiedź "B". Działanie organu naruszyło tym samym art. 75 i ust. 1 u.p.a., gdyż w przypadku pytania 82 relacja pytania do podanej w kluczu odpowiedzi nie tworzy zdania prawdziwego w świetle obowiązujących przepisów prawa.

Zastrzeżenie odnośnie poprawnego zredagowania budziło zdaniem Sądu pierwszej instancji również pytanie 132, które brzmiało: "Zgodnie z ustawą o komercjalizacji i prywatyzacji, prywatyzacją bezpośrednią jest:

A. sprzedaż majątku przedsiębiorstwa państwowego,

B. przekształcenie przedsiębiorstwa państwowego w jednoosobową spółkę prawa

handlowego Skarbu Państwa,

C. zbycie akcji albo udziałów przez Skarb Państwa na rzecz prywatnego inwestora."

W kluczu odpowiedzi jako prawidłową wskazano odpowiedź "A", skarżący udzielił

odpowiedzi "C".

Również w tym przypadku, w ocenie Sądu, żadna z odpowiedzi zaproponowana w tym pytaniu nie jest poprawna, nie można było więc za taką uznać wskazywanej przez organ odpowiedzi "A", gdyż w świetle ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji prywatyzujemy przedsiębiorstwo jako całość, użycie przez organ sformułowania "majątek przedsiębiorstwa" sugerował, że prywatyzacja mogła nastąpić poprzez sprzedaż poszczególnych składników przedsiębiorstwa. Pytanie to nie spełniało zatem wymogów wynikających z ustawy Prawo o adwokaturze, nie było bowiem sformułowane w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, przez co mogło wprowadzać w błąd i uniemożliwiać zakreślenie prawidłowej odpowiedzi.

Podobnie zastrzeżenia budziła w ocenie Sądu redakcja pytania nr 193, gdzie według klucza prawidłowa odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "B", oparta na art. 24 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej w zw. z art. 21 § 3 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Skarżący zaś udzielił odpowiedzi "A", zdaniem Sądu prawidłowa odpowiedź na to pytanie wymagała od kandydata dokonania wykładni systemowej Ustawy o kontroli skarbowej w związku z przepisami Ordynacji podatkowej. Dla zakreślenia prawidłowej odpowiedzi konieczne jest zestawienie odpowiednich przepisów Ustawy o kontroli skarbowej z przepisami Ordynacji podatkowej, a tego rodzaju pytanie nie spełnia wymagań stawianych przed pytaniami testowymi na aplikację adwokacką.

Sygn. akt II GSK 149/10

Odpierając zarzuty skarżącego co do pytania nr 186 organ pominął, że podniesienie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego do rangi ogólnej spowodowało konieczność dostosowania do tej zasady rozwiązań prawnych przyjętych w kodeksie postępowania administracyjnego. W szczególności stało się nieodzowne zagwarantowanie tej zasady w postępowaniu przed Ministrami. Takie dostosowanie uczyniono również w sprawach w przedmiocie indywidualnego zezwolenia dewizowego, o jakim mowa w pytaniu nr 186. Przepis art. 8 ust. 3 Prawa dewizowego w brzmieniu na dzień zdawania przedmiotowego egzaminu konkursowego stanowił, że do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydanych w sprawach związanych z udzieleniem indywidualnego zezwolenia dewizowego stosuje się odpowiednio art. 127 § 2 k.p.a. Powyższy przepis został zmieniony przez art. 1 pkt 6 ustawy z dnia 26 stycznia 2007 r. (Dz. U. z 2007r. Nr 61, poz. 410) zmieniającej ww. ustawę z dniem 21 kwietnia 2007 r. Poprzednio przepis ten brzmiał: decyzje Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydane w sprawach, o których mowa w ust. 2 (tj. związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych) są ostateczne. Z zestawienia powyższych przepisów wynika, że przed nowelizacją omawianego przepisu postępowanie administracyjne w sprawie udzielenia indywidualnego zezwolenia dewizowego było jednoinstancyjne.

Analizując zarzuty skarżącego organ skoncentrował się na istnieniu określonych różnic pomiędzy - jak podaje - klasycznym postępowaniem dwuinstancyjnym a postępowaniem z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Nie negując istnienia powyższych różnic Sąd pierwszej instancji zauważył, iż przepis art. 127 § 3 k.p.a. stanowi "od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez (...)" a do "wniosku stosuje odpowiednio przepisy dotyczące odwołań". Analiza literalnego brzmienia powyższych przepisów prowadzi do konkluzji, iż decyzja wydana przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy jest wydana w II instancji mimo tożsamości podmiotowej organu pierwszej i drugiej instancji. W doktrynie prezentowane są poglądy, że dwuinstacyjność postępowania może być rozpatrywana w aspekcie materialnym i formalnym. W pierwszym z wymienionych dwuinstancyjność postępowania polega na prawnej możliwości dwukrotnego rozstrzygania tej samej sprawy pod względem merytorycznym. W aspekcie formalnym, wyraża się natomiast w konstrukcji toku instancji i zakłada przesunięcie uprawnień do ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ wyższej instancji. Dodatkowo Sąd zauważył, że w doktrynie prawa administracyjnego kwestia

Sygn. akt II GSK 149/10

ta nie jest pojmowana jednolicie (np.: uchwała NSA z dnia 9 grudnia 1996 r. sygn. akt OPS 4/96 .uchwała NSA z dnia 22 lutego 2007 r. sygn. akt II GPS 2/06, wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2007 r., sygn. akt II GSK 381/06). Zatem przy różnicy poglądów na rozumienie instancyjności, o której mowa w przepisie art. 127 § 3 k.p.a., do którego odwołuje się art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe, wymagania postawione kandydatom na aplikantów adwokackich pytaniem nr 186 były niewspółmierne do wiedzy, którą powinni się wykazać.

W ocenie Sądu w świetle powyższych rozważań budzić może uzasadnioną wątpliwość sformułowanie wskazanych pytań na egzaminie konkursowym na aplikację, albowiem w teście, w którym sprawdzeniu ma podlegać wiedza kandydatów na aplikantów adwokackich, powinno się unikać wprowadzania takich pytań, na które jednoznaczna odpowiedź nie wynika expressis verbis z przepisów prawa, a jedynie z wykładni systemowej dokonywanej przez organ oraz poglądów doktryny. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że pytania egzaminacyjne powinny być formułowane w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny. Nie mogą wprowadzać w błąd uczestników konkursu, w tym uniemożliwiać zakreślenie prawidłowej odpowiedzi. Pytanie prawidłowe to takie, na które jest jedna prawidłowa i nie budząca wątpliwości odpowiedź wynikająca wprost z przepisu lub przepisów, na którym pytanie to bazuje. Odpowiedź ta powinna być jedną z trzech zaproponowanych w pytaniu. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, w tych warunkach nie było uzasadnione pozbawienie skarżącego dodatkowych punktów za pytania nr 75, 82, 132, 186, 193 skutkiem uznania, że skarżący odpowiedział na nie błędnie.

Skargą kasacyjną pełnomocnik Ministra Sprawiedliwości zaskarżył powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasadzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych w tym kosztów zastępstwa prawnego.

Wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy oraz przepisów prawa materialnego poprzez dokonanie przez Sąd pierwszej instancji błędnej oceny ich zastosowania przez organy administracji, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej jako p.p.s.a., poprzez uwzględnienie skargi J. W. w sytuacji, gdy zakwestionowana decyzja Ministra Sprawiedliwości nie naruszała ani przepisów postępowania ani przepisów prawa materialnego, a zwłaszcza art. 75i ust. 1 i 3 oraz

Sygn. akt II GS K 149/10

art. 75a u.p.a., które to naruszenie, zdaniem Sądu pierwszej instancji, miałoby polegać na sformułowaniu pytań nr 75, 82, 132, 186 i 193 w sposób sprzeczny z ww. przepisami.

W uzasadnieniu organ w zakresie pytania 75 wskazał, iż z punktu widzenia tego pytania właściwe jest odczytanie normy art. 923 § 1 kodeksu cywilnego (do czego posłużyć może treść art. 9351 K.c), który wskazuje zasadę, komu i w jakim zakresie przysługuje prawo do korzystania z mieszkania po śmierci jego właściciela. Zgodnie z treścią tego przepisu prawo takie przysługuje małżonkowi oraz innym osobom bliskim spadkodawcy, jeśli zamieszkiwały z nim przed śmiercią. Nie ulega wątpliwości, zdaniem autora skargi kasacyjnej, że wskazane powyżej kategorie dotyczą innych podmiotów i nie zazębiają się między sobą, co oznacza, że prawo zamieszkiwania przysługuje danej osobie dlatego, że jest małżonkiem albo inną osobą bliską. Zdaniem kasatora należy przyjąć, że rozróżnienie zawarte w art. 923 § 1 k.c. jest celowe i oznacza chęć odróżnienia małżonków od innych osób bliskich. Nie można przy tym przyjąć, że małżonek pozostający separacji jest "osobą bliską" w rozumieniu art. 923 § 1 k.c, bowiem twierdzenia takie jest sprzeczne z charakterem separacji, która opiera się na rozkładzie pożycia małżeńskiego, a więc właśnie na utracie specyficznej więzi bliskości pomiędzy małżonkami.

W odniesieniu do pytania nr 82 podniesiono, iż prawidłowa odpowiedź na to pytanie wynika z treści przepisów art. 660 w zw. z art. 73 § 1 i art. 74 § 1 k.c. Pierwszy z powołanych przepisów określa dla okresowych umów najmu nieruchomości lub pomieszczeń zawartych na czas powyżej roku, formę pisemną nie obarczając jej rygorem nieważności. Zdaniem kasatora uznać należy, że forma pisemna o jakiej mowa w art. 660 zd 1 k.c. jest formą zastrzeżoną wyłącznie dla celów dowodowych, co wynika z dyspozycji art. 74 k.c.

W zakresie pytania nr 132 autor skargi kasacyjnej wskazując na treść art. 1 ust. 2 i 39 ust. 1 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji podkreślił, że ich porównanie prowadzi do wniosku, iż prywatyzacja poprzez rozporządzenie składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku spółki powstałej w wyniku komercjalizacji nie jest prywatyzacją bezpośrednią. Oznacza to, że to właśnie dopowiedz zawierająca stwierdzenia o sprzedaży majątku przedsiębiorstwa państwowego była prawidłową odpowiedzią na pytanie dotyczące prywatyzacji bezpośredniej.

Zdaniem autora skargi kasacyjnej również pytanie nr 186 został skonstruowane poprawnie, a to z uwagi na treść przepisów 8 ust. 2 i 3 ustawy prawo

Sygn. akt II GSK 149/10

dewizowe i art. 127 § 3 K.p.a. Kasator wskazał, że art. 8 ust. 3 ustawy prawo dewizowe stanowi, że do decyzji Prezesa NBP stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a., w związku z tym od takiej decyzji nie służy odwołanie, a zatem postępowanie takie ma charakter jednoinstancyjny. W ocenie kasatora występując w doktrynie i orzecznictwie spory, co do tego jaki charakter posiada wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie mają wpływu na fakt, iż postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest postępowaniem jednoinstancyjnym.

Odnosząc się do zakwestionowanego przez Sąd pierwszej instancji pytania nr 193 kasator wskazał, że Sąd nie zakwestionował merytorycznej prawidłowości pytania i odpowiedzi zawartej w kluczu testowym. Wykluczone natomiast takie formułowanie pytania, na które odpowiedzi uwzględniają wykładnię systemową przepisów prawa. W ocenie autora skargi kasacyjnej pogląd taki narusza art. 75a u.p.a., gdyż egzamin konkursowy polega na sprawdzeniu wiedzy kandydata na aplikanta adwokackiego z zakresu enumeratywnie wyliczonych dziedzin prawa - nie jest wiedzą o jednostkowym przepisie prawa, lecz o instytucji prawnej i jej zastosowaniu w praktyce.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy oraz przepisów prawa materialnego poprzez dokonanie przez Sąd pierwszej instancji błędnej oceny ich zastosowania przez organy administracji, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., poprzez uwzględnienie skargi w sytuacji, gdy zakwestionowana decyzja Ministra Sprawiedliwości nie naruszała ani przepisów postępowania ani przepisów prawa materialnego, a zwłaszcza art. 75i ust. 1 i 3 oraz art. 75a u.p.a., które to naruszenie, zdaniem Sądu pierwszej instancji, miałoby polegać na sformułowaniu pytań nr 75, 82, 132, 186 i 193 w sposób sprzeczny z ww. przepisami.

Podstawą wyroku Sądu I instancji uchylającego decyzję Ministra Sprawiedliwości stanowił art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem sąd administracyjny uchyla decyzję lub postanowienia w całości lub części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. W sytuacji, gdy skarga kasacyjna zarzuca wyrokowi naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w powiązaniu z odpowiednimi przepisami prawa materialnego, które,

Sygn. akt IIGSK 149/10

według Sądu I instancji, zostały naruszone, Naczelny Sąd Administracyjny musi najpierw ocenić, czy doszło do podniesionego naruszenia prawa materialnego. Tylko bowiem pozytywne ustalenia w tym zakresie uprawniają do dalszej oceny obejmującej wpływ naruszenia norm materialnoprawnych na wynik sprawy administracyjnej.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej w takiej kolejności, wskazać należy, że w utrwalonym orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że stosowana w przepisie 75 i ust. 1 Prawa o adwokaturze reguła testu jednokrotnego wyboru wyklucza zamieszczenie w pytaniach propozycji odpowiedzi, z których więcej niż jedna jest prawidłowa, jak i pytań zawierających wyłącznie propozycje odpowiedzi, które należałoby uznać za nieprawidłowe Test egzaminacyjny nie może zawierać pytań obejmujących kwestie sporne w doktrynie jak i w orzecznictwie, czy też pytań na których udzielenie jednej prawidłowej odpowiedzi uzależnione jest od przyjęcia dodatkowych założeń nie wynikających z treści pytania. Pytania zawarte w teście muszą być formułowane w sposób jasny, precyzyjny, jednoznaczny i nie budzący wątpliwości ( por. wyroki NSA: z dnia 21 kwietnia 2010r., sygn. akt II GSK 170/10, z dnia 16 września 2010r., sygn. akt 779/09, z dnia 7 grudnia 2010r., sygn. akt. II GSK 1024/09).

Zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej w odniesieniu do pytania nr 75 były już oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyrokach z dnia 10 lutego 2010 r., sygn. akt II GSK 1009/09 i II GSK 975/09; z dnia 9 marca 2010 r., sygn. akt II GSK 968/09 i II GSK 57/10, z dnia 15 kwietnia 2010 r., sygn. akt II GSK 893/09 i skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni tę ocenę podziela.

W wyroku w sprawie sygn. akt II GSK 975/09 Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że pytanie nr 75 stanowiło sprawdzenie wiedzy kandydata ze znajomości art. 923 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że małżonek i inne osoby bliskie spadkodawcy, które mieszkały z nim do dnia jego śmierci, są uprawnione do korzystania w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku z mieszkania i urządzenia domowego w zakresie dotychczasowym. W omawianym pytaniu odwołano się wprost do Kodeksu cywilnego, przy czym uprawnienie do mieszkania odniesiono do małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędącego spadkobiercą swego małżonka.

Sygn. akt II GSK 149/10

Naczelny Sąd Administracyjny podziela trafny wywód Sądu I instancji, że przepis art. 923 § 1 k.c. do kręgu uprawnionych do mieszkania zalicza obok małżonka także osoby bliskie spadkodawcy. Nie powinno budzić wątpliwości, że w określonych stanach faktycznych małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację można i należy zaliczyć do osób bliskich spadkodawcy w rozumieniu art. 923 § 1 k.c. Skoro zatem przepis art. 923 § 1 k.c. uprawnienia przyznaje małżonkowi i osobom bliskim, uznana za prawidłową przez organ propozycja odpowiedzi na tak postawione pytanie wymagała dodatkowego założenia, że małżonek w stosunku, do którego orzeczono separację nie jest "inną osobą bliską". Przy założeniu przeciwnym prawidłowa byłaby odpowiedź udzielona przez skarżącego. Brak tego dodatkowego elementu w pytaniu sprawił, że więcej niż jedną propozycję odpowiedzi należało uznać za prawidłową, co stanowiło naruszenie art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze.

Wbrew zarzutom zawartym w skardze kasacyjnej Sąd pierwszej instancji także zasadnie przyjął, że pytanie nr 82 nie spełnienia wymogów przewidzianych w art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze. Naczelny Sąd Administracyjny podziela tą ocenę uznając, że żadnej z podanych w nim odpowiedzi nie można uznać za prawidłową. Zauważyć należy, że art. 660 k.c. - do którego w swej treści nawiązuje pytanie -stanowi, że "Umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia na czas dłuższy niż rok powinna być zawarta na piśmie. W razie niezachowania tej formy poczytuje się umowę za zawartą na czas nie oznaczony". Bezspornie odpowiedzi A i B nie są prawidłowe, ponieważ taka umowa nie musi być zawarta pod rygorem nieważności ani w formie aktu notarialnego, ani na piśmie. Wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej nie jest prawidłowa odpowiedź C, według której taka umowa powinna być zawarta na piśmie dla celów dowodowych. Warunkiem uznania formy pisemnej za zastrzeżoną do celów dowodowych (ad probationem) jest brak w konkretnym przepisie innych wskazań, jak np. w art. 77, 88, 511, 606, 648, 860 i 900 k.c. Wynika to z art. 73 § 1 k.c. stanowiącego, że jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. W sytuacji, gdy zachowanie formy pisemnej jest zastrzeżone jedynie dla wywołania określonych skutków czynności prawnej (art. 74 § 1 zd. drugie k.c), chodzi o rygor ad eventum -czynność będzie ważna ale z innym skutkiem niż oczekiwanym przez strony. Takie też stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny, w wyroku z dnia 9 marca 2010r., sygn. akt II GSK 57/10.

Sygn. akt II GSK 149/10

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji, iż pytanie numer 132 testu egzaminacyjnego na aplikację adwokacką nie zostało prawidłowo zredagowane. Pytanie to brzmiało: "Zgodnie z ustawą o komercjalizacji i prywatyzacji, prywatyzacją bezpośrednią jest: A. sprzedaż majątku przedsiębiorstwa państwowego, B. przekształcenie przedsiębiorstwa państwowego w jednoosobową spółkę prawa handlowego Skarbu Państwa, C. zbycie akcji lub udziałów przez Skarb Państwa na rzecz prywatnego inwestora. W kluczu odpowiedzi jako prawidłową wskazano odpowiedź "A", natomiast skarżący udzielił odpowiedzi "B".

Stosownie do treści art. 39 ust. 1 ustawy 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji, prywatyzacja bezpośrednia polega na rozporządzeniu wszystkimi składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa państwowego, przy czym ustawodawca dopuszcza trzy warianty prywatyzacji bezpośredniej, a mianowicie: 1. sprzedaż przedsiębiorstwa, 2. wniesienie przedsiębiorstwa do spółki, 3. oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania. Dokonując wykładni językowej przywołanego przepisu prawa należy stwierdzić, że ustawodawca definiując pojęcie prywatyzacji bezpośredniej nie wskazuje na "sprzedaż majątku przedsiębiorstwa", a posługuje się pojęciem "rozporządzenia wszystkimi składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa". Trafnie zatem wskazuje Sąd pierwszej instancji, że prywatyzacja bezpośrednia odnosi się do prywatyzowanego przedsiębiorstwa jako całości, a użycie przez organ sformułowania "majątek przedsiębiorstwa" sugeruje, że prywatyzacja może nastąpić poprzez sprzedaż poszczególnych składników przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej, pytanie nr 132 nie zostało sformułowane w sposób jasny i kategoryczny, nie spełnia więc wymagań przewidzianych w art. 75i ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze.

Również w zakresie odnoszącym się do pytania oznaczonego w teście egzaminacyjnym numerem 186 zasadne jest stanowisko Sądu I instancji, że także i to pytanie nie jest zgodne z treścią art. 75i ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze. Niewątpliwie trafnie przyjął Sąd I instancji, że w pytaniu numer 186 za prawidłowe należało uznać propozycje odpowiedzi zawarte w punktach A i B. Sporne pytanie było sprawdzeniem znajomości przez uczestnika egzaminu konkursowego treści art. 8 ust. 3 Prawa dewizowego. Przepis ten stanowi, że do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a. Odpowiedź na pytanie, czy

Sygn. akt II GSK 149/10

postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest jednoinstancyjne (propozycja odpowiedzi A), czy też dwuinstancyjne (propozycja odpowiedzi B) uzależniona będzie od tego, czy dwuinstancyjność postępowania będzie rozpatrywana w znaczeniu materialnym czy też formalnym. W aspekcie materialnym dwuinstancyjność postępowania polega na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy pod względem merytorycznym. W aspekcie formalnym wyraża się natomiast w konstrukcji toku instancji i zakłada przesunięcie uprawnień do ponownego rozpatrzenia sprawy na organ wyższej instancji. Biorąc powyższe pod uwagę nie można było uznać jako wyłącznie prawidłowej odpowiedzi określonej pod literą A. Co do oceny tego pytania podobne poglądy zostały wyrażone m.in. w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 marca 2010 r., sygn.akt II GSK 57/10, z dnia 21 kwietnia 2010r., sygn. akt 170/10, z dnia 7 grudnia 2010 r., sygn. akt II GSK 1024/09.

Zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej w odniesieniu do pytania nr 193 były przedmiotem oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku z dnia 7 października 2010 r. sygn. akt II GSK854/09 i skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni tę ocenę podziela. W wyroku tym NSA stwierdził, że pytanie to stanowiło sprawdzenie wiedzy kandydata ze znajomości art. 24 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o kontroli skarbowej w związku z art. 21 § 3 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o kontroli skarbowej organ kontroli skarbowej kończy postępowanie kontrolne decyzją w rozumieniu Ordynacji podatkowej, gdy ustalenia dotyczą podatków, których określenie lub ustalenie należy do właściwości naczelników urzędów skarbowych oraz podatku akcyzowego. Treść pytania natomiast brzmiała następująco: "Zgodnie z ustawą o kontroli skarbowej, dyrektor urzędu kontroli skarbowej wydaje decyzję określającą wysokość zobowiązania podatkowego z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych po przeprowadzeniu: A. postępowania podatkowego, B. postępowania kontrolnego, C. czynności sprawdzających". Według klucza prawidłowa odpowiedź na to pytanie zawiera się w odpowiedzi B. W powołanym wyżej wyroku Naczelny Sad Administracyjny zwrócił uwagę, że postępowanie kontrolne uregulowane w ustawie o kontroli skarbowej jest szczególnego rodzaju procedurą administracyjną, łączącą w sobie uprawnienia kontrolne, policyjne, a także właściwe postępowanie podatkowe -uprawnienia orzecznicze. Oczywiście nie jest to jednak postępowanie podatkowe ani kontrola podatkowa, bowiem przepisy Ordynacji podatkowej mają odpowiednie

Sygn. akt II GSK149/10

zastosowanie w zakresie nieureulownym w ustawie, co wynika z treści art. 31 ust. 1. Niemniej jednak w orzecznictwie przyjęto, że: "Przez postępowanie kontrolne należy rozumieć każde sformalizowane postępowanie prowadzone przez organy kontroli skarbowej w zakresie ich właściwości. W tym stanie rzeczy każde postępowanie prowadzone przez organy kontroli skarbowej w ramach przyznanej im kompetencji, powinno opierać się na regulacjach zawartych w Dziale IV Ordynacji podatkowej -zatytułowanym postępowanie podatkowe" (por. wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2007 r., sygn. akt II FSK 1453/06, Lex Nr 450055 ). W tej sytuacji udzielenie jednej poprawnej odpowiedzi wymagało zastosowania wykładni systemowej art. 31 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o kontroli skarbowej, zwłaszcza, że w treści pytania 193 wskazano wprost, że chodzi o decyzję określającą wysokość zobowiązania podatkowego z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych, uregulowaną w art. 21 § 3 Ordynacji podatkowej.

Zasadnie zatem przyjął Sąd pierwszej instancji, iż prawidłowa odpowiedź na to pytanie wymaga od kandydata wykładni systemowej art. 31 ust. 1 pkt 3 ustawy o kontroli skarbowej w związku z przepisami Ordynacji podatkowej Dla zakreślenia prawidłowej odpowiedzi konieczne jest zestawienie odpowiednich przepisów wyżej wymienionych ustaw. Zatem tak sformułowane pytanie nie spełnia wymogów zawartych w przepisie art. 75a ust. 3 u.p.a., gdyż test egzaminacyjny nie może zawierać pytań, na których udzielenie jednej prawidłowej odpowiedzi uzależnione jest od przyjęcia dodatkowych założeń nie wynikających z treści pytania, oraz na które więcej niż jedna odpowiedź może zostać uznana za prawidłową.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, iż zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji art. 75 a oraz art. 75i ust 1 i 3 u.p.a. nie zasługują na uwzględnienie.

Rozstrzygniecie dotyczące zarzutu naruszenia prawa materialnego uzasadnia ocenę, że Sąd I instancji nie naruszył prawa procesowego.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny w oparciu o art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił.