Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 844/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2013-02-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6119 Inne o symbolu podstawowym 611
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Ewa Kwarcińska, Sędziowie Sędzia NSA Sławomir Kozik (spr.), Sędzia NSA Alicja Stępień, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Marzena Cybulska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 12 lutego 2013 r. sprawy ze skargi A.B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 6 czerwca 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 31 października 2011 r. o nr [...] 2. określa, ze zaskarżona decyzja nie może być wykonana; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego kwotę 2 817 (dwa tysiące osiemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w wyniku przeprowadzonej w dniu 4 lutego 2011 r. kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalili, że w Barze Bistro, J. i W. J. s.c. przy ul. [...] w G., urządzane są gry na automacie. Automat w trakcie kontroli był włączony i gotowy do gry. Biorąc pod uwagę powyższe przeprowadzono grę testową, która wykazała, że gry urządzane na tym automacie mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i zawierają element losowości. Kontrolujący ustalili, że urządzającym gry był A. U. "B " z siedzibą we W., nie posiadający koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych.

Postanowieniem z dnia 6.07.2011 r., Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej.

Postanowieniem z dnia 6.10.2011 r. organ I instancji jako dowód dopuścił ekspertyzę biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonego automatu zgromadzoną w toku postępowania karnego skarbowego.

Decyzją z dnia 31.10.2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 12.000,- zł.

A. U. złożył odwołanie od powyższej decyzji. W odwołaniu wniósł o uchylenie przedmiotowej decyzji w całości oraz umorzenie postępowania.

Ponadto strona pismem z dnia 20.02.2012 r. wniosła o uzupełnienie postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym poprzez przesłuchanie świadków W. K. i Z. S., z ponownego powołania biegłego w trybie art.197 § 1 Ordynacji podatkowej oraz z załączonej opinii biegłego Z. S.) oraz zawieszenie postępowania.

Postanowieniem z dnia 28.02.2012 r. z uwagi na brak przyczyn uzasadniających zawieszenie postępowania Dyrektor Izby Celnej odmówił jego zawieszenia. Decyzją z dnia 6.06.2012 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że ze zgromadzonego materiału dowodowego bezsprzecznie wynika, że organizowana przez zobowiązanego gra ma charakter losowy, a nie zręcznościowy.

Poruszając kontekst sprzeczności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z ustawą zasadniczą oraz z ratyfikowanymi przez Polskę umowami międzynarodowymi organ II instancji stwierdził, że stosownie do treści art. 7 Konstytucji RP oraz art. 120 Ordynacji podatkowej, działając jako organ podatkowy zobowiązany jest do stosowania przepisów prawa, które w sposób wynikający z Konstytucji RP, stały się przepisami prawa powszechnie obowiązującego w RP. Stąd też Dyrektor Izby Celnej nie posiadając ku temu stosownych kompetencji, nie może wypowiadać się co do konstytucyjności przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, lecz będąc związany treścią jej przepisów, zobowiązany jest do stosowania jej postanowień. Organ podniósł, że w polskim systemie prawnym obowiązuje zasada domniemania konstytucyjności przepisów prawnych, co do których Trybunał Konstytucyjny nie orzekł sprzeczności z Konstytucją. Skoro zatem w sprawie brak jest takiego orzeczenia TK, odnośnie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, na podstawie którego wydana została kwestionowana decyzja to – w ocenie organu odwoławczego nic można podzielić zarzutu, że przepis ten niezgodny jest z Konstytucją

Organ odwoławczy uznał za niezasadny zarzut wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym, mimo prowadzonego postępowania karnego skarbowego z uwagi na to, co podkreśla również strona w swoim odwołaniu, że postępowanie karne skarbowe nie zostało jeszcze zakończone. W związku z powyższym organ stwierdził, że kara pieniężna jest jedyną dotychczas wymierzoną.

Odnosząc się do zarzutu zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, mimo że w ocenie strony drugi ze wskazanych przepisów jest przepisem technicznym, a jego uchwalenie nie zostało poprzedzone procedurą notyfikacji stwierdzić należy, iż nie zasługuje on na uwzględnienie.

W ocenie organu odwoławczego w toku postępowania prowadzonego w I instancji zasadnie stwierdzono, że gry urządzane na przedmiotowym automacie organizowane są w celach komercyjnych - udział w grze jest bowiem odpłatny, a warunkiem rozpoczęcia gry jest wprowadzenie do automatu wartości pieniężnych, które stanowią przychód urządzającego gry na tym automacie (strona tego nie kwestionuje). Przebieg gry wskazuje ponadto na losowy charakter urządzanych na nim gier. Ową losowość potwierdził również biegły w opinii z dnia 7.09.2011 r., cyt.:"... użytkownik naciskając przycisk "Start" w celu zatrzymania ruchu bębnów, robi to "w ciemno" nie mając wpływu na końcowy układ symboli (...) Decyduje więc o momencie zakończenia gry ale nie o jej wyniku, który ma charakter losowy (...) Gry na badanym automacie nie mają charakteru zręcznościowego. Gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli łub kart. Decyduje o tym oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego".

Organ odwoławczy wskazał, że losowość gry stanowi niemożliwość przewidzenia rezultatu gry, a zatem zależność wyniku gry od przypadku.

Organ ustalił ponadto, że gra urządzana była na tym automacie poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zostały zatem spełnione przesłanki do nałożenia kary pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 (karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry), w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, tj. 12.000 zł.

W ocenie organu odwoławczego na uwzględnienie nie zasługuje zarzut bezskuteczności wobec strony przepisu art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., z uwagi na niedopełnienie przez ustawodawcę obowiązku notyfikacji. Odnosząc się bezpośrednio do przepisów Dyrektywy z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, iż dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

Istotą problemu zaistniałego na tle niniejszej sprawy jest jednak rozstrzygnięcie, czy w zakresie jej przedmiotu owa notyfikacja była obowiązkowa. W opinii organu II instancji Dyrektywa ta została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U z 2002 r., Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r., (Dz.U. z 2004 r., Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz.U. Nr 169, poz. 1386), tzn. jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo. Mając na uwadze powyższe należy stosować polskie normy prawne do procesu notyfikacji (a jedynie w treści notyfikowanych przepisów przywołać Dyrektywę nr 98/34/WE).

W ocenie Dyrektora Izby Celnej przepis art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego dotyczącego produktu lub usługi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a zatem nie podlegał notyfikacji.

Analizując zarzut naruszenia art. 208 § 1 ordynacji podatkowej poprzez brak umorzenia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, mimo że w ocenie strony brak było przedmiotu postępowania jak również istniały przeszkody prawne w orzekaniu o karze, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że nie zasługuje on na uwzględnienie. W badanej sprawie organ II instancji nie dopatrzył się bowiem występowania jakiejkolwiek z przesłanek określonych w w/wym. normie procesowej determinujących umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, ponieważ ani zaprezentowane i udokumentowane zdarzenia faktyczne (gry na automacie organizowane w celach komercyjnych, oraz ich charakter losowy - potwierdzony opinią biegłego), jak również precyzyjne przepisy prawa materialnego obligujące organ (naczelnika urzędu celnego) do wymierzenia kary pieniężnej wskazują iż w niniejszym przypadku nie wystąpiły przyczyny nakazujące owe umorzenie. W ocenie organu odwoławczego organ I instancji udowodnił natomiast, że przede wszystkim wystąpiło zdarzenie polegające na urządzaniu przez stronę gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych poza kasynem gry, a w konsekwencji zaszły przesłanki uzasadniające wymierzenie kary pieniężnej z tego tytułu.

Motywując konieczność umorzenia postępowania w przedmiotowej sprawie pełnomocnik wskazał na brak dostarczenia stronie postępowania upoważnienia do kontroli oraz protokołu z kontroli, w związku z czym nie miał on możliwości brania czynnego udziału w czynnościach kontrolujących, nie był też o nich informowany, przez co pozbawiono go możliwości złożenia zastrzeżeń lub wyjaśnień i przedstawienia w nich swego stanowiska.

Poddając analizie tę przesłankę do umorzenia postępowania organ odwoławczy wskazał, że zarzut ten nie dotyczy samej decyzji, od której strona wniosła odwołanie ani prowadzonego postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, lecz poprzedzającej je kontroli Służby Celnej. W zakresie tym strona działając przez profesjonalnego pełnomocnika wniosła sprzeciw, na który pismem z dnia 1.03.2011 r. odpowiedział Naczelnik Urzędu Celnego wyjaśniając, iż kontrola została przeprowadzona u przedsiębiorcy W. J. w Barze Bistro w G. , w trybie określonym w art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej (wszczęcie kontroli nastąpiło na podstawie legitymacji służbowej). Kontrolowanemu W. J. zostało doręczone upoważnienie w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli - tym samym został spełniony wymóg określony w art. 36 ust. 5 ustawy o Służbie Celnej. W odpowiedzi udzielonej stronie wskazano wprost, że przedmiotowa kontrola nie była prowadzona wobec strony. Z uwagi na to, zarzut strony w tym zakresie należy uznać za nietrafny.

Odnośnie kolejnego zarzutu, tj. braku udziału strony w przeprowadzonej przez biegłego ekspertyzie organ odwoławczy wskazał, że zarówno ekspertyza, jak i powołanie biegłego nie zostały przeprowadzone w toku prowadzonego postępowania administracyjnego. Ekspertyza została przeprowadzona w toku prowadzonego postępowania karnego skarbowego - zarzut zamieszczony w odwołaniu odnosi się zatem do czynności przeprowadzanej w ramach odrębnego postępowania. W przedmiotowym postępowaniu wykorzystano jedynie ekspertyzę uzyskaną w ramach prowadzonego postępowania karnego, dopuszczając ją jako pełnoprawny dowód w świetle art. 181 Ordynacji podatkowej, o czym strona została powiadomiona. Organ I instancji umożliwił stronie zaznajomienie się z materiałem włączonym do postępowania podatkowego a uzyskanym w postępowaniu karnym skarbowym. Strona ma bowiem możliwość zapoznania się z takim dowodem np. w trybie art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej, a tę przesłankę, jak wyżej wskazano, organ pierwszej instancji spełnił. Tym samym zarzut w tej materii należy uznać za niezasadny w odniesieniu do postępowania podatkowego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w toku którego jedynie wykorzystano opinię prawną uzyskaną w postępowaniu karnym.

Odpowiadając na zarzut braku kompetencji biegłego do przeprowadzania ekspertyzy dotyczącej charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie Dyrektor Izby Celnej wskazuje, że przedmiotem badania biegłego z zakresu informatyki, którego ekspertyza została wykorzystana w prowadzonym postępowaniu, nie była ocena możliwego czasu reakcji gracza na bodźce inicjowane przez grę, a jedynie sposób działania automatu podczas gry. Stwierdzono bezsprzecznie, że sama zasada gry na automacie uniemożliwia jakakolwiek reakcję gracza z uwagi na to, że układy przesuwające się na ekranie są niewidoczne z uwagi na zastosowany w automacie monitor oraz fakt, że układ pozostający na ekranie nie jest widoczny podczas inicjowania procesu zatrzymania bębnów. Nie ma na to wpływu poziom percepcji gracza, ale jest to ustalenie obiektywne - są one niewidoczne z uwagi na zbyt długi czas reakcji monitora. Identyczne ustalenie zostało poczynione również na podstawie dowodu bezpośredniego - zapisu przeprowadzonego eksperymentu i do stwierdzenia tego nie są w ocenie organu odwoławczego potrzebne żadne wiadomości specjalne.

Wbrew twierdzeniom strony biegły sądowy jako osoba prawidłowo powołana do sporządzenia opinii i posiadająca stosowną wiedzę spełnia wymogi biegłego w niniejszym postępowaniu. Ponadto nie stwierdzono konieczności przeprowadzenia w zakresie funkcjonowania automatu kolejnych dowodów, skoro zebrane w postępowaniu dowody są jednoznaczne i nie wskazują na rozbieżności w ocenie stanu faktycznego.

Rozpatrując niniejszą sprawę podkreślić również należy, że zarówno organ jak również biegły zgodni są w swoich wnioskach odnośnie losowego charakteru gier urządzanych na spornym automacie. Biegły potwierdził, że czas gry na automacie ani jej wynik nic jest uzależniony od zręczności gracza. Zatrzymanie obracających się bębnów nie ma charakteru zręcznościowego ponieważ gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach. Gracz decyduje o momencie zakończenia gry ale nie o tej wyniku. O wyniku decyduje oprogramowanie automatu, a wiec ma on charakter losowy (...) Gry na badanym automacie mają charakter wyłącznie losowy..."

Podkreślić należy, że losowość jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry. Natomiast słownikowa definicja pojęcia przypadku wskazuje, że jest to zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć.

Stanowisko strony, że gra na przedmiotowym urządzeniu nie ma charakteru losowego nie znalazło uzasadnienia w materiale dowodowym, a wyjaśnienia strony wskazują na sprzeczne z zasadami logiki zasady działania badanych urządzeń (np. przewidywalny zerowy wynik). Nie ma również wątpliwości, iż gra ma komercyjny charakter. Organizowanie gry w celach komercyjnych polega bowiem na podejmowaniu czynności w oparciu o reguły rynkowe, handlowe, w głównej mierze obliczone na zysk, dochodowe.

Odnosząc się do zarzutu niezawieszenia przedmiotowego postępowania Dyrektor Izby Celnej stoi na stanowisku, że w niniejszej sprawie nie wystąpiły przesłanki uzasadniające zawieszenie.

Odnosząc się do kwestii wyniku postępowania karnego o przestępstwo z art. 107 k.k., mieć należy jednak na uwadze to, że brak jest materialnych przepisów wykluczających możliwość prowadzenia obu postępowań: podatkowego i karnego niezależnie od siebie. Organy podatkowe nie są bowiem, jak podkreśla się w orzecznictwie sądowym, związane oceną organów ścigania i kontroli przestrzegania prawa dokonaną na potrzeby prowadzonego przez nie postępowania przygotowawczego, inne są bowiem cele i zadania postępowania podatkowego.

Należy podkreślić, że na mocy art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, organ zawiesza postępowanie administracyjne jedynie wówczas, gdy bez uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia prejudycjalnego przez inny organ lub sąd wydanie decyzji nie będzie możliwe. Taka sytuacja w przedmiotowej sprawie natomiast nie występuje. Postępowanie podatkowe jest postępowaniem samodzielnym, odrębnym od postępowania karnego.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił również zarzutów postawionych w zakresie naruszenia wskazanych norm prawa procesowego. Organ odwoławczy wskazuje, że w badanej sprawie organ I instancji zebrał kompletny materiał dowodowy, z którego wynikają zbieżne treści. Zarzucany brak rzetelności i niepełność zebrania całego materiału dowodowego nie znajduje uzasadnienia w niniejszym przypadku bowiem przeanalizowany materiał jest spójny i logiczny. Zarówno z protokołu kontroli, jak i z wniosków biegłego wypływają pokrywające się informacje. Gry na badanym automacie mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza, gry prowadzone na tym automacie mają również charakter komercyjny, prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilamy automat.

W niniejszej sprawie stwierdzono urządzanie poza kasynem gier na automacie spełniającym definicję zamieszczoną w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a zatem stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skarżący A. U. wniósł o uchylenie przedmiotowej decyzji w całości oraz o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym wynagrodzenia doradcy podatkowego, przy czym zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, 3, 4, 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczpospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartych w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r. między Królestwem Belgii. Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską. Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską Republiką Estońską Republiką Cypryjską Republiką Łotewską Republiką Litewską Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzeczpospolitą Polską Republiką Słowenii i Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczpospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej, art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości poprzez:

* wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Mimo iż gry prowadzone na kwestionowanym przez organ automacie nie miały charakteru losowego i nie mogły być uznane za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych,

* zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, mimo iż drugi z tych przepisów jest przepisem technicznym,

* zawiera nową definicję i nowe wymagania w odniesieniu do urządzeń, a jego uchwalenie nie zostało poprzedzone procedurą notyfikacji, zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, mimo iż sprzecznie z przepisami Konstytucji oraz ratyfikowanych przez Polskę umów międzynarodowych, ustanawia on podwójną karę za ten sam czyn, a w dalszym ciągu Urząd Celny prowadzi postępowanie karne o przestępstwo skarbowe, oparte na tym samym stanie faktycznym i identycznych znamionach;

2. art. 208 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa - poprzez brak umorzenia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej mimo iż brak było przedmiotu postępowania, nadto istniały przeszkody prawne w orzekaniu o karze,

3. rażące naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez:

- brak zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia,

- niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w analizie i prezentacji zebranego materiału dowodowego, a także manipulacja elementami tego materiału dowodowego, a także manipulacja elementami tego materiału, w tym wnioskami z opinii biegłego sądowego powołanego w toku postępowania karnego,

- brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki i zastąpienie tego dowodu dokumentem wydanym w postępowaniu karnym, sporządzonym przez biegłego nieposiadąjącego wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru badanego urządzenia w świetle ustawy o grach hazardowych, a nadto formułującym niedopuszczalne i bezprawne tezy, niepoparte materiałem dowodowym zebranym w sprawie,

- brak zawiadomienia odwołującego o miejscu i terminie przeprowadzenia dowody z opinii biegłego,

- uniemożliwienie odwołującemu brania udziału w przeprowadzaniu dowodu z opinii biegłego, zadawania biegłemu pytań i składania wyjaśnień, arbitralną wybiórczą i dowolną ocenę dowodów,

4. naruszenie art. 54, art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej oraz art. 290 i 291 w związku z art. 180 § 1 oraz art. 120, art. 121 § 1, art. 123 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez oparcie zaskarżanej decyzji na dowodach zebranych w toku kontroli podjętej z przekroczeniem uprawnień Służby Celnej, bez doręczenia kontrolowanemu, którym był odwołujący upoważnienia do kontroli oraz w okolicznościach pozbawiających go możliwości ustosunkowania się do protokołu kontroli w drodze złożenia zastrzeżeń.

W uzasadnieniu skarżący wskazał, że postępowanie w niniejszej sprawie powinno zostać umorzone z uwagi na jego bezprzedmiotowość. Podstawa prawna, na której organy oparły swoje rozstrzygnięcia, była wadliwa, albowiem ustawa o grach hazardowych przewiduje podwójna sankcję o charakterze represyjnym za ten sam czyn, a także nie została przed jej uchwaleniem notyfikowana Komisji Europejskiej, mimo ze zawierała przepisy techniczne, w tym przepisy formułujące definicje ustawowe, na których oparły się w swych decyzjach organy I i II instancji.

Skarżący zarzucił ponadto, że organy w toku postępowania nie wykazały okoliczności, iż kwestionowane urządzenie umożliwiało prowadzenie na nim gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ani roli skarżącego w odniesieniu do jego eksploatacji, w szczególności żaden z zebranych dowodów nie potwierdza urządzania tego rodzaju gier przez skarżącego. Skarżącemu nie doręczono upoważnienia do kontroli ani protokołu ją dokumentującego. W związku z tym nie miał on możliwości brania czynnego udziału w czynnościach kontrolujących, nie był również o nich informowany.

Skarżący uznał za niezgodne ze stanem faktycznym, arbitralne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym ustalenia organów dotyczące sposobu funkcjonowania zatrzymanego urządzenia oraz jego oceny w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych. Zdaniem skarżącego gracz ma możliwość zatrzymania bębnów w wybranym przez siebie momencie, lecz z pewnym opóźnieniem, co wprawny gracz kalkuluje wybierając moment naciśnięcia ikony zatrzymującej bębny.

Zastrzeżenia skarżącego budzi również fakt wydania opinii przez biegłego w toku postępowania karnego pod nieobecność i bez możliwości czynnego udziału skarżącego. Zdaniem skarżącego w toczącym się postępowaniu nie może być wykorzystana opinia biegłego pochodząca z innego postępowania, tym bardziej, że strona nie miała możliwości brania udziału w ich formułowaniu. Ponadto, zdaniem strony, osoba, która sporządzała przedmiotowa opinię nie posiadała wiadomości specjalnych niezbędnych do wydania opinii, albowiem powołany biegły był biegłym z zakresu informatyki, co skutkowało tym, że sporządzona opinia zawierała wnioski nieposiadającego odpowiedniej wiedzy specjalistycznej, ani też umiejętności, czy doświadczenia użytkownika automatu.

W toku postępowania skarżący przedstawił opinię biegłego, w której wskazano, że sporny automat miał charakter rozrywkowo - zręcznościowy. Zdaniem strony przedłożona opinia jest rzetelna i zawiera logiczną i należycie uargumentowaną analizę funkcji i charakteru automatu. Z uwagi na rozbieżność obu opinii zasadne było, w ocenie strony, przeprowadzenie dodatkowych dowodów, w tym również z zeznań ich autorów i opinii kolejnego biegłego posiadającego wiadomości specjalne z zakresu gier losowych, urządzeń do gier losowych oraz probabilistyki. Odmawiając przeprowadzenia dowodów w wnioskowanym zakresie organ dokonał naruszenia szeregu przepisów dotyczących postępowania dowodowego. Doprowadziło to do tego, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest nierzetelny i niekompletny.

Skarżący A. U. stanął na stanowisku, że w niniejszej sprawie doszło do zbiegu odpowiedzialności karnej i administracyjnej, co pozostaje w rażącej sprzeczności z Konstytucją. W ocenie skarżącego aktualne orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego i sądów administracyjnych piętnuje potencjalny zbieg odpowiedzialności karnej i administracyjnej, albowiem podwójna penalizacja jest sprzeczna z Konstytucją.

Zdaniem skarżącego przepisy art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych są specyfikacją techniczna w rozumieniu art. 1(3) Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego i jako takie, wraz z cała zawierająca je ustawą podlegały obowiązkowi uprzedniej notyfikacji, co stanowi naruszenie przez Polskę wskazanej Dyrektywy. Zdaniem strony, sąd krajowy musi odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Sąd administracyjny został wyposażony w funkcje kontrolne działalności administracji publicznej, co oznacza, że w przypadku zaskarżenia decyzji, sąd bada jej zgodność z przepisami prawa (art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - Dz. U. Nr 153, poz. 1269 oraz art. 3 i art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.). Podstawowym celem i efektem kontroli sądowej jest więc eliminowanie z obrotu aktów i czynności organów administracji publicznych niezgodnych z prawem i przywrócenie stanu zgodnego z prawem poprzez wydanie orzeczenia odpowiedniej treści.

Należy podkreślić, że sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (wyrok NSA z 6 lutego 2008r., sygn. akt II FSK 1665/06, LEX nr 471526), zatem oceniając stan faktyczny ustalony przez organ – na dzień wydania skarżonej decyzji. Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ administracji publicznej (organy podatkowe), albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Przeprowadzona przez Sąd kontrola wydanych w sprawie decyzji oraz analiza zgromadzonego materiału dowodowego wskazuje natomiast, że objęte kontrolą decyzje wydane zostały z naruszeniem przepisów prawa materialnego mającym wpływ na wynik sprawy.

Podstawę prawną działania organów podatkowych stanowi dyspozycja art. 89, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej jako u.g.h.). Organy ustaliły, że skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; skarżący nie dysponował również koncesją ani zezwoleniem na prowadzenie gry hazardowej.

Z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (por. definicję legalną użytego pojęcia "kasyno gry" zawartą w art. 4 ust. 1a/ u.g.h.). Dodatkowo art. 90 ust. 1 u.g.h. stanowi, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Wskazać należy, że skarżący podkreślił, iż nie jest możliwe wymierzanie kary pieniężnej za urządzanie gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia albo urządzanie gry na automacie poza kasynem gry, gdy toczy się postępowanie za ten sam czyn z kodeksu karno-skarbowego, skarżący przywołał wyrok WSA w Rzeszowie z 16 czerwca 2011r., w sprawie II SA/Rz 204/11.

Zdaniem Sądu należy w pierwszej kolejności odpowiedzieć w sprawie na pytanie czy w świetle stanu faktycznego sprawy, dopuszczalne było zastosowanie wobec skarżącego sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W bezspornym stanie faktycznym sprawy ustalono, że skarżący nie dysponował ani koncesją ani zezwoleniem na prowadzenie omawianej działalności oraz prowadził gry na automatach poza kasynem gry. Skarżący prowadził działalność gospodarczą na pod firmą B A. U. z siedzibą we W.; nie prowadził jej więc w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (por. art. 6 ust. 4 u.g.h.).

W tych okolicznościach, zdaniem organów celnych, jego działanie zarówno stanowiło naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, co ustalono podczas przeprowadzonej kontroli, jak też stanowiło podstawę do odpowiedzialności karnoskarbowej.

Stanowisko to stanowi naruszenie przepisów prawa materialnego.

Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która zastąpiła ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Urządzanie gier na automatach w obowiązującym stanie prawnym jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych (art. 3 u.g.h.).

Ustawa o grach hazardowych w art. 6 i 7 u.g.h. zawiera normy sankcjonowane, które stanowią, że działalność w zakresie wszystkich kategorii gier hazardowych regulowanych tą ustawą generalnie może być prowadzona na podstawie odpowiednich koncesji lub zezwoleń, a urządzanie wymienionych w art. 14 ust. 1 u.g.h. gier, w tym gier na automatach, dozwolone jest wyłącznie w kasynach gier. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych (art. 32 ust. 1 u.g.h.).

Należy podkreślić, że z mocy art. 6 ust. 4 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, czyli przez podmiot zbiorowy. Tylko loterie fantowe, gry bingo fantowe i loterie promocyjne mogą być urządzane także przez osoby fizyczne oraz przez jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej (art. 7 ust. 1 u.g.h.), co nie dotyczy niniejszej sprawy.

W dyspozycji art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. określono konsekwencje złamania nakazu uzyskania koncesji lub zezwolenia na urządzanie gier hazardowych oraz zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zdaniem Sądu charakter administracyjnoprawny tej sankcji, nazwanych przez ustawodawcę karami pieniężnymi, wynika z odesłania do przepisów Ordynacji podatkowej i wymierzania ich przez organ administracji publicznej w drodze decyzji administracyjnej; opisane zachowania w art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. zagrożone administracyjnymi karami pieniężnymi odpowiadają ściśle przedmiotowym znamionom czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy ( Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765, z późn. zm.; dalej jako k.k.s.); przepis ten penalizuje sytuacje urządzania lub prowadzenia gry losowej, gry na automacie lub zakładu wzajemnego wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia; określa czyny zabronione stanowiące przestępstwo skarbowe lub w razie przyjęcia przypadku mniejszej wagi wykroczenie skarbowe (art. 107 § 4 k.k.s.). Przepis art. 107 §1 k.k.s., zamieszczony w tytule I, dziale II, rozdziale 9 k.k.s. zatytułowanym "Przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe przeciwko organizacji gier hazardowych" stanowi, że "kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie". Odpowiedzialności karnej podlega zatem każdy podmiot prawa, który urządza gry na automatach poza kasynem gry albo nie dysponuje koncesją lub zezwoleniem bądź postępuje wbrew warunkom określonym w tych dokumentach. Ustawodawca w kodeksie karnoskarbowym postanowił, że podmiotem przestępstw i wykroczeń skarbowych może być tylko osoba fizyczna. Osoby prawne i jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej odpowiedzialności karnej, w tym karnej skarbowej, nie ponoszą. Sąd Najwyższy m.in. w wyroku z 2 lipca 2002r. w sprawie IV K 164/02 stwierdził, że odpowiedzialność taką można przypisać jedynie osobie fizycznej będącej określonym organem osoby prawnej albo pełniącej określoną funkcję w ramach osoby prawnej, gdy przez jej działanie lub zaniechanie dochodzi do wypełnienia znamion danego czynu zabronionego.

Sąd podkreśla jednak okoliczność następującą - skarżący prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna, nie był w stanie na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać, jak też posiadać koncesji na prowadzenie gry na automatach. Adresatami normy prawnej, z mocy art. 6 ust. 4 u.g.h., są podmioty zbiorowe, bowiem o koncesję bądź zezwolenie mogą jedynie starać się wskazane w omówionym przepisie osoby prawne prowadzące działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającej siedzibę na terytorium RP.

W ocenie Sądu, do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry; gry (w rozumieniu ustawy o grach hazardowych) może urządzać podmiot uprawniony do uzyskania zezwolenia na urządzenie gry lub zakładu lub na prowadzenie działalności w zakresie gier.

Uprawnioną staje się teza, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s., gdyż wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych urządzała i prowadziła grę hazardową; czyn ten jest zabroniony i ścigany z urzędu przez właściwe organy w postępowaniu karnoskarbowym.

Sąd tym samym podziela pogląd wyrażony w wyroku WSA w Opolu z 24 października 2011r., w sprawie II SA/Op 407/11 (por. pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku WSA w Rzeszowie z 16 czerwca 2011r., w sprawie II SA/Rz 204/11; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zważywszy, że w pełni uzasadniony jest najdalej idący zarzut skargi tj. że co do zasady brak było podstawy prawnej do nałożenia na skarżącego jako osoby fizycznej przedmiotowej sankcji administracyjnej, Sąd nie poddawał swojej ocenie pozostałych zarzutów skargi.

Przeprowadzenie przez organy obu instancji w rozpoznawanej sprawie wadliwej wykładni przepisu prawa materialnego (dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h.), przy ustaleniu, że naruszenie to ma wpływ na wynik sprawy, ponieważ w okolicznościach sprawy nie było podstawy do nałożenia na skarżącego sankcji administracyjnej, powoduje, że na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a. wystąpiła konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. O kosztach sądowych oraz o wstrzymaniu zaskarżonych decyzji orzeczono na podstawie art. 200 i 152 powyżej cytowanej ustawy.