Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1218/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-01-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2001 nr 126 poz 1381 art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
law: Ustwa z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Tomasz Sałek Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Pismem z dnia 9 września 2013 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w G. ("WIF") zawiadomił spółkę T. sp. z o.o. z siedzibą w [...] ( "spółka", "strona", "skarżąca") o wszczęciu postępowania w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne (dalej: "u.p.f.") przez - prowadzoną przez tę spółkę - aptekę ogólnodostępną o nazwie "L." położoną w [...] przy ul. [...]

W trakcie kontroli w dniu [...] sierpnia 2013 r. ustalono, że Apteka oznaczona jest wielkoformatowym banerem "T. sp. z o.o.". Ponadto w witrynie Apteki umieszczona była wywieszka o następującej treści: "!Uwaga Pacjenci! Zgodnie z ustawą refundacyjną Apteka ma obowiązek wydawania TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW".

Powyższe było podstawą wszczęcia postępowania w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy, które zakończyło się wydaniem przez [...] WIF decyzji z dnia [...] lutego 2014 r., w której organ nakazał stronie zaprzestanie prowadzenia niedozwolonej reklamy w ww. formie. Decyzja ta stała się ostateczna z chwilą doręczenia stronie przez Głównego lnspektora Farmaceutycznego decyzji z dnia [...] lipca 2014 r. utrzymującej w mocy decyzję [...] WIF.

W dniu 13 maja 2016 r. inspektorzy farmaceutycznie stwierdzili, że nad Apteką nadal wisi baner, o jakim była mowa w przywołanej wyżej decyzji ostatecznej. Fakt ten został utrwalony na zdjęciach, a okoliczności w tym zakresie potwierdziła także - przesłuchana w dniu 14 września 2016 r. w charakterze świadka – l. C., prezes zarządu spółki M. sp. z o.o. (w toku prowadzonego wobec strony postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie Apteki).

[...] WIF pismem z dnia 29 listopada 2016 r., zawiadomił stronę o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej w związku z naruszeniem art. 94a u.p.f., polegającym na prowadzeniu niedozwolonej reklamy apteki "L." położonej w [...] przy ul. [...] .

Jednocześnie organ I instancji wezwał stronę do udzielenia odpowiedzi na następujące pytania:

1) czy baner "[...] " jest nadal eksponowany nad wejściem do Apteki;

2) kiedy została usunięta zamieszczona w witrynie Apteki wywieszka "!Uwaga Pacjenci! Zgodnie z ustawą refundacyjną Apteka ma obowiązek wydawania TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW".

Powyższe pismo organu pozostało bez odpowiedzi.

Kolejnym pismem, tj. z dnia 14 grudnia 2016 r., organ I instancji poinformował stronę o zamiarze zakończenia przedmiotowego postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie [...] WIF pouczył stronę o przysługującym jej prawie do wypowiedzenia się co do zgromadzonych w postępowaniu materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań.

W odpowiedzi na zawiadomienie o zamiarze zakończenia postępowania, strona reprezentowana profesjonalnego pełnomocnika, poinformowała, że:

1) baner został usunięty niezwłocznie po doręczeniu decyzji [...] WIF z dnia [...] października 2016 r. w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie Apteki;

2) wywieszka została usunięta niezwłocznie po otrzymaniu przez stronę decyzji nakazującej jej usuniecie z uwagi na zakwalifikowanie przez organ nadzoru farmaceutycznego przedmiotowej wywieszki jako niedozwolonej reklamy apteki.

Spółka podniosła, że "brak wcześniejszego usunięcia banera był spowodowany przyczynami niezależnymi od strony. Niezwłocznie po wydaniu przez [...] Wojewódzkiego lnspektora Farmaceutycznego nakazu usunięcia banera strona podjęła działania mające na celu realizację przedmiotowego nakazu. W związku z tym strona podjęła działania mające na celu sprzedaż banera na rzecz spółki T. sp. z o.o. z siedzibą w [...] . (...) Z przyczyn od strony niezależnych kontrahent nie wywiązał się z zawartej umowy, nie uiścił umówionej ceny. (...) Gdy stało się jasne, że spółka T. sp. z o.o. nie wywiąże się z swoich zobowiązań, strona zmuszona była odstąpić od umowy i poszukać nowego nabywcy banera. Wskutek zintensyfikowanych działań stronie udało się w krótkim czasie znaleźć nowego nabywcę, tj. M. sp. z o.o., z którą zawarto nową umowę sprzedaży banera. (...)."

[...] WIF zakończył postępowanie decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r., którą nałożył na spółkę T. sp. z o. o. z siedzibą w [...] karę pieniężną w wysokości 35.000 zł za prowadzenie niedozwolonej reklamy Apteki polegającej wykorzystaniu części nazwy własnej "T." poprzez jej eksponowanie na banerze reklamowym zamieszczonym nad wejściem do apteki oraz na umieszczeniu w witrynie Apteki wywieszki o treści: "!Uwaga Pacjenci! Zgodnie z ustawą refundacyjną Apteka ma obowiązek wydawania TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW".

Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie.

Główny lnspektor Farmaceutyczny ("GIF"), działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., w decyzji z dnia [...] maja 2018 r., nr [...] , utrzymał w mocy decyzję ww. [...] WIF.

Organ przytoczył art. 94a ust. 1 u.p.f. i wskazał, że przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa sądów administracyjnych.

GIF podzielił stanowisko WIF co do zakwalifikowania plakatu: "!UWAGA PACJENCI! Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW" jako niedozwolonej reklamy apteki. Jak wskazał, zastosowany układ graficzny oraz znaczne zróżnicowanie wielkości czcionki spowodowało, że z dużej odległości widoczny był jedynie typowy slogan reklamowy: "APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW". Plakat miał zachęcać do wejścia do apteki przechodniów, którzy zauważyli wyeksponowane hasło: "APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW".

GIF odniósł się także do przedstawionych przez stronę okoliczności związanych z wykonaniem nałożonego na spółkę nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy poprzez sprzedaż banera, o którym wyżej mowa, na rzecz spółki T. sp. z o. o., a następnie w związku z niewywiązaniem się ww. kontrahenta z umowy, sprzedaży tegoż banera spółce M. sp. z o. o.

Organ odwoławczy wskazał, że trudno przyjąć, że strona po otrzymaniu decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy w opisany sposób, podjęła wszystkie kroki realnie zmierzające do usunięcia zakwestionowanego przez organ banneru. Organ nie znalazł bowiem logicznego uzasadnienia przemawiającego za koniecznością sprzedaży banneru, w celu wykonania nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy. Sprzecznym z zasadami logicznego rozumowania byłoby bowiem przyjęcie, że w celu usunięcia przedmiotowego banneru strona musiała sprzedać go innemu podmiotowi. W ocenie GIF strona kierując się zasadami doświadczenia życiowego oraz dbałości o własne interesy w pierwszej kolejności powinna usunąć baner bądź zasłonić znajdujące się na nim treści, a dopiero później podjąć działania zmierzające do zbycia przedmiotowego banneru.

Wskazał, że w świetle obowiązujących przepisów nawet z chwilą przeniesienia własności przedmiotowego banera na spółkę M. sp. z o. o. nie było żadnych przeszkód uniemożliwiających stronie zdjęcie przedmiotowego banera znad wejścia prowadzonej apteki. Zgodnie bowiem z art. 535 § 1 k.c., przez umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje się przenieść na kupującego własność rzeczy i wydaje mu rzecz. Organ odwoławczy zwrócił również uwagę, na fakt, iż zgodnie z zeznaniami świadka l. C., spółka M. Sp. z o. o. nabyła od strony jedynie ramę banera, strona pozostawała zatem w dalszym ciągu właścicielem napisu, miała zatem prawo sama ten napis usunąć bądź go zasłonić. Działania strony zmierzające do zbycia przedmiotowego banneru mogły nosić cechy pozorności, niemniej jednak zdaniem organu odwoławczego nie ma znaczenia kto formalnie był/jest właścicielem przedmiotowego banneru.

Ponadto wskazał, że z wyjaśnień strony zawartych w piśmie z dnia 21 grudnia 2016 r. wynika, że przedmiotowy baner usunęła po doręczeniu decyzji [...] WIF z dnia [...] października 2016 r. wydanej w przedmiocie cofnięcia zezwolenia. W ocenie organu odwoławczego nic nie stało zatem na przeszkodzie, by strona zdjęła przedmiotowy baner wcześniej - tj. po wydaniu decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki.

W dalszej kolejności GIF wskazał, że strona jest uprawniona do używania w obrocie swojej firmy, która została zarejestrowana przez właściwe organy, jednak używanie takiej firmy jest ograniczone przez zakaz reklamy wyrażony w art. 94a ust. 1 u.p.f.

W dalszej części GIF przywołał prawomocny wyrok WSA w Warszawie z dnia 22 czerwca 2015 r., Vl SA/Wa 3037/14, oddalający skargę skarżącej, w którym Sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego wskazując, że: "Nie ulega wątpliwości, iż samo hasło "Twoja Tania Apteka", niezwiązane z nazwą przedsiębiorcy, a odnoszące się do konkretnej apteki, stanowi wyraźną zachętę do kupna produktów leczniczych w tej właśnie aptece. Dlatego też jasna jest intencja skarżącej w spornym przedstawieniu nazwy spółki. Forma graficzna tej nazwy, powoduje, iż dla przeciętnych odbiorców informacji zawartej na sporym banerze, nie jest czytelna firma spółki lecz właśnie informacja, że w Aptece "L." można nabyć tanie (w domyśle tańsze niż w innych aptekach) produkty lecznicze. Taka też jest intencja skarżącej w niniejszej sprawie, aby część nazwy firmy wykorzystać w formie przekazu reklamowego, a nie wskazania nazwy spółki jako takiej".

GIF wyjaśnił także, że przedmiotem postępowania, w ramach którego wydano zaskarżoną decyzję, jest nałożenie kary pieniężnej - w związku z prowadzeniem reklamy apteki w danym okresie. Powyższa sankcja - nakładana w drodze decyzji - jest konsekwencją naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Ponadto, przepisy (w tym art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.) nie uzależniają możliwości nałożenia kary od prowadzenia reklamy w momencie rozstrzygania. Stąd nałożenie kary pieniężnej w zaskarżonej decyzji jest jak najbardziej zasadne. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym., np. NSA w wyroku z dnia 3 lipca 2015 r., ll GSK 37/15 wskazał, że wówczas, gdy organ udowodni fakt naruszenia zakazu aft. 94a ust. 1 u.p.f. to może nałożyć karę za stwierdzone naruszenie niezależnie od tego kiedy faktycznie wyda decyzję.

W ocenie GIF, brak jest także podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej nałożonej przez organ I instancji. Organ przytoczył treść art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. i wskazał, że obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia.

GIF wyjaśnił przy tym jakie okoliczności miały wpływ na ustalenie wysokości kary nałożonej na spółkę, tj.:

1) okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest bardzo długi:

a) wywieszka o treści: "!Uwaga Pacjenci! Zgodnie z ustawą refundacyjną Apteka ma obowiązek wydawania TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW" była umieszczona w witrynie apteki co najmniej od dnia 23 sierpnia 2013 r. (dowód - protokół z kontroli) do dnia 28 lutego 2014 r., czyli do dnia otrzymania przez stronę decyzji [...] WIF w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy (dowód - zwrotne potwierdzenie odbioru przez stronę decyzji), tj. przez około 6 miesięcy;

b) baner o treści "T. sp. z o.o." eksponowany był co najmniej od dnia 23 sierpnia 2013 r. (dowód - protokół z kontroli) do dnia [...] października 2016 r., czyli do dnia otrzymania przez stronę decyzji [...] WIF w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki (dowód - zwrotne potwierdzenie odbioru przez stronę decyzji), tj. przez około 3 lata.

2) przedmiotem postępowania były dwa rodzaje działalności (umieszczenie w witrynie apteki wywieszki o treści: "!Uwaga Pacjenci! Zgodnie z ustawą refundacyjną Apteka ma obowiązek wydawania TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW" oraz wykorzystanie części nazwy własnej "T." poprzez jej eksponowanie na banerze reklamowym zamieszczonym nad wejściem do apteki), wielość rodzajów naruszeń art. 94a ust. 1 u.p.f. stwierdzonych w postępowaniu wpływa niekorzystnie na wysokość wymierzonej kary;

3) sposób rozmieszczenia treści na wywieszce - hasło "!UWAGA PACJENCI! APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW" stanowiło wyróżniający się komunikat; strona pod pozorem przekazywania informacji o możliwości nabycia tańszych zamienników, prowadziła reklamę apteki;

4) sposób rozmieszczenia treści na banerze - hasło: "T." stanowiło wyróżniający się komunikat, było wypisane większymi literami niż F. sp. o.o.;

5) reklamowy charakter hasła umieszczonego na szyldzie - hasło ,,T." jest bardzo skuteczną formą przyciągania klientów (pacjentów) do apteki, gdzie leki są sprzedawane,

6) forma prowadzenia reklamy apteki - szyld z hasłem "T." wywieszona została nad lokalem apteki, co prowadziło do łatwego skojarzenia hasła z lokalem konkretnej apteki;

7) niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez stronę;

8) reklama miała charakter lokalny, co wpływa korzystnie na wysokość wymierzonej kary;

9) strona nie zastosowała się do nakazu zawartego w decyzji [...] WIF z dnia [...] lutego 2014 r. i nie podjęła działań realnie zmierzających do usunięcia kwestionowanych przez organ treści z banneru umieszczonego nad lokalem apteki;

10) strona przed wydaniem decyzji [...] WIF z dnia [...] stycznia 2017 r. wydanej w przedmiocie nałożenia na stronę kary pieniężnej, zaprzestała prowadzenia reklamy;

11) strona była uprzednio karana przez [...] WIF za naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f.;

12) od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 u.p.f.;

13) kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Odnosząc się do zarzutu strony, że kara wymierzona przez [...] WIF rażąco odbiega od kar wymierzanych w innych podobnych sprawach, organ odwoławczy wskazał, że każda sprawa administracyjna rozpatrywana jest indywidualnie przy uwzględnieniu - odmiennych dla każdej ze spraw - okoliczności naruszenia zakazu reklamy aptek. W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 35.000 zł przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności, a w szczególności okresu trwania naruszenia oraz niewykonania przez stronę nakazu zawartego w decyzji WIF z [...] lutego 2014 r.,

Spółka wniosła na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając że przy jej wydawaniu doszło do naruszenia wskazanych poniżej przepisów prawa, tj.:

art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie przez organ, że posługiwanie się w obrocie handlowym nazwą rejestrową podmiotu, ujawnioną we właściwym rejestrze, stanowi niedozwoloną reklamę w rozumieniu tego przepisu;

art. 43 ust. 1 pkt. 5) ustawy o refundacji leków w zw. z art. 94a u.p.f. poprzez uznanie przez organ, że zamieszczenie przez skarżącą informacji, o której mowa w art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków (możliwości nabycia leku objętego refundacją) stanowi niedozwoloną reklamę w rozumieniu art. 94a u.p.f., podczas gdy z zakazu wynikającego z tego przepisu wyłączyć należy działania, do których podmiot jest zobowiązany innymi przepisami,

art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. poprzez wymierzenie kary pieniężnej w sposób dowolny i w rażąco zawyżonej kwocie, nieuzasadnionej okolicznościami sprawy.

Wobec podniesionych zarzutów strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi spółka rozwinęła podniesione zarzuty. Skarżąca podkreśliła m.in, że baner informuje jedynie o firmie (nazwie) podmiotu prowadzącego aptekę i nie stanowi elementu oznaczenia apteki. Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. nie zawiera żadnych ograniczeń co do posługiwania się przez spółkę firmą w obrocie handlowym. Tym samym umieszczenie firmy spółki na banerze nie stanowi naruszenia zakazu reklamy apteki.

Skarżąca stwierdziła również, że treść wywieszki zamieszczonej w witrynie apteki nie narusza zakazu reklamy apteki, będąc jedynie przejawem realizacji ustawowego obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych.

Skarżąca wskazała także, że ustalony przez organ wymiar kary jest skrajnie zawyżony i rażąco odbiega od kar wymierzanych w innych podobnych sprawach. Analiza orzeczeń publikowanych na stronach internetowych Wojewódzkich Inspektoratów Nadzoru Farmaceutycznego prowadzi - zdaniem skarżącej - do wniosku, że najczęściej wymierzana kara wynosi od 1.000 do 5.000 złotych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga spółki nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja GIF, jak również - utrzymana nią w mocy - decyzja [...] WIF nie naruszają przepisów prawa.

Spór pomiędzy spółką a organem dotyczy wykładni i zastosowania w sprawie przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f., który stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, że skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym to zakazie mowa w ww. art. 94a ust. 1 u.p.f., co dało podstawę do nałożenia kary pieniężnej, w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 i ust. 2 u.p.f.

Wykładnia art. 94a ust. 1 u.p.f. dokonana w zaskarżonej decyzji jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi tylko informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15).

Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2016 r., II GSK 3397/15).

Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie Prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług (por.: wyrok SN z dnia 2 października 2007r., sygn. akt: II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, należy uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 u.p.f., poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym "przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek" (wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165). Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 698/08), umieszczenie obok nazwy apteki napisów "niskie ceny", "wysokie rabaty" itp. (por.: B. Jaworska-Łuczak, Dopuszczalny zakres reklamy w aptekach, Serwis Prawo i Zdrowie nr 86892), udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por.: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801 ).

Sporny w sprawie wielkoformatowy baner umieszczony nad wejściem do Apteki i wywieszka w witrynie Apteki spełniają cechy tak definiowanej reklamy, co oznacza, iż objęte zarzutami skargi przepisy prawa materialnego zostały w sprawie zastosowane prawidłowo.

W ocenie Sądu, zasadnie organy uznały, że komunikat o treści "!UWAGA PACJENCI! Zgodnie z ustawą refundacyjną APTEKA ma obowiązek wydawania TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW" stanowi informację i zachętę do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w tej aptece, której przyświeca zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów. Wywieszka zawierała dwa komunikaty: reklamowy pisany dużą czcionką, widoczny z daleka i informacyjny, pisany małą czcionką, widoczny tylko z bliska. Wyróżnienie w wywieszce słów "UWAGA PACJENCJI APTEKA TANICH LEKÓW" - poprzez użycie dużej czcionki i użycie małej czcionki do pozostałych elementów tej informacji - miało na celu wyeksponowanie wyróżnionych słów i zwrócenie na nie uwagi przez potencjalnych klientów. W ten sposób klienci uzyskiwali informację, że w spornej aptece sprzedawane są tańsze leki niż (w domyśle) w innych aptekach, lecz nie z tego względu, że są to refundowane - tańsze zamienniki leków i wyrobów medycznych. Natomiast pozostałe elementy informacji zapisane drobnym drukiem były z pewnej odległości nieczytelne. Skarżąca pod pozorem przekazania informacji o możliwości nabycia tańszych zamienników leków wykorzystała tzw. efekt złudzenia optycznego, gdyż dla potencjalnego klienta z odległości widoczny był głównie wyeksponowany dużym drukiem komunikat. Treść komunikatu napisana dużą czcionką tworzy wizualnie krótkie hasło reklamowe, zaś rozmiar wywieszki i jej zamieszczenie w witrynie apteki powodowało, że dla osoby przechodzącej obok apteki nie pozostawała ona niezauważalna. Ten sposób zaprezentowania informacji bez wątpienia zmierzał do tego, aby zachęcić potencjalnych klientów do nabywania towarów w tej właśnie aptece jako oferującej tańsze produkty. W taki też sposób przekaz ten mógł być odbierany przez osoby, do których był kierowany. Wywieszka była bowiem skonstruowana w ten sposób, że w odbiorze klientów, do których była adresowana nie zostaje odczytana jako oficjalny komunikat urzędowy dotyczący obowiązku informacyjnego wynikającego z ustawy, lecz jako przekaz reklamowy.

W ten sam sposób ocenić należy, zdaniem Sądu, sposób wykorzystania i zaprezentowania nazwy skarżącej na banerze. Na banerze tym wyeksponowana została część nazwy skarżącej spółki, tj. "T." poprzez użycie dużej czcionki, natomiast pozostałe elementy nazwy (tj. F. Sp. z o.o.) zostały napisane małą czcionką. Taki sposób zaprezentowania nazwy spółki analogiczny jak w przypadku wywieszki niewątpliwie wskazuje na intencję skarżącej do zachęcenia klientów do nabywania leków i wyrobów medycznych w tej aptece. Na pierwszy plan wysuwa się bowiem hasło "Apteka tanich leków", reklamujące aptekę, nie zaś informacja o firmie prowadzącej tę aptekę. Z uwagi na formę graficzną nazwy firmy skarżącej zawarta na banerze jej nazwa nie jest przez przeciętnych klientów odczytywana jako nazwa firmy, lecz jako informacja o aptece, w której można nabyć tańsze leki. Nad intencją wskazania nazwy firmy przeważa przekaz reklamowy, wyrażony sformułowaniem "T.". Taki sposób wyeksponowania spornych elementów nazwy spółki stanowi wyraz przemyślanego działania nakierowanego na obejście zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych. Nie sposób podzielić przy tym twierdzenia skarżącej, że jedynie zamieściła legalną zarejestrowaną nazwę firmy. Spółka pomija bowiem fakt, że uzyskała zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "L.", co oznacza, iż tą nazwą powinna się posługiwać jako podmiot prowadzący tę aptekę. Ponadto siedziba spółki znajduje się pod innych adresem niż apteka, a więc zamieszczenie banera z nazwą skarżącej spółki, i to we wskazany sposób wyeksponowaną nie stanowi, wbrew twierdzeniom skarżącej, posłużenia się tą firmą spółki, lecz z uwagi na wyeksponowaną treść stanowi zachętę dla klientów do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. Zgodzić się więc trzeba z organami, że nazwa skarżącej, użyta w opisany sposób, w kontekście tej konkretnej apteki stanowi w istocie slogan reklamowy tej apteki, a nie wskazanie nazwy firmy skarżącej. Samo hasło " T.", niezwiązane z nazwą przedsiębiorcy, a odnoszące się do konkretnej apteki, stanowi wyraźną zachętę do kupna produktów leczniczych w tej właśnie aptece.

Taki (w pełni podzielony przez Sąd orzekający) pogląd wyraził NSA w wyroku z dnia 17 października 2017 r., II GSK 3550/15 - utrzymującym w mocy przywołany przez organ w zaskarżonej decyzji wyrok WSA w Warszawie z dnia 22 czerwca 2015 r., VI SA/Wa 3037/14 - w odniesieniu do tożsamych okoliczności. Orzeczenie to niewątpliwie nie ma mocy wiążącej w niniejszej sprawie. Zważywszy jednak na autorytet NSA, należy posiłkować się orzecznictwem sądowym dotyczącym podobnych spraw, a w szczególności w sprawach, w których Sąd wyraził ocenę w odniesieniu do identycznych elementów stanu faktycznego.

Zatem wobec naruszenia przez skarżącą zakazu ustanowionego w przepisie art. 94a ust. 1 u.p.f., zasadne było nałożenie na nią kary pieniężnej, na podstawie art. 129b ust. 1 cyt. ustawy, który stanowi, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a u.p.f. prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu poza aptecznego oraz ich działalności.

Stwierdzić należy, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2). Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Sąd uznał, że w sprawie uwzględnione zostały kryteria, wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 cyt. uUstawy.

Zauważyć należy, że granice kary wyznacza w tej sprawie art. 129b ust. 1 cyt. ustawy. W tak określonych granicach o wysokości kary decyduje organ. Zatem przepisy przewidują karę maksymalną, a zadaniem organu jest dokonanie niezbędnej jej indywidualizacji poprzez odniesienie wysokości kary do konkretnych okoliczności faktycznych sprawy.

W niniejszej sprawie kara mieści się w ustawowo ustalonych granicach, a okoliczności istotne dla jej wymiaru zostały przez organ prawidłowo ustalone. Obowiązkiem organu było wyjaśnienie w uzasadnieniu decyzji, jakie okoliczności zdecydowały o jej wymiarze. Brak przy tym przepisów ustalających konkretny sposób odziaływania określonych - ustalonych przez organ - okoliczności na wymiar kary. Stąd bezcelowe jest powoływanie się na wysokość kar nałożonych przez organ w innych sprawach. Tak jak wskazał GIF każda sprawa administracyjna jest inna, różni się np. długością okresu prowadzenia niedozwolonej reklamy, jej formami, czy faktem wcześniejszego ukarania podmiotu za działania w ww. zakresie.

Sąd nie ma zatem podstaw do podważenia zaskarżonej decyzji w ww. zakresie.

Podkreślić należy, że nałożona kara stanowi część możliwego obciążenia finansowego skarżącej. Sąd wskazuje przy tym, że kara - co do zasady - musi stanowić określoną dolegliwość finansową, musi bowiem przymusić do bezwzględnego respektowania prawa w przyszłości, a także stanowić formę represji za już dokonane naruszenie określonego obowiązku.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz wobec niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu skargę należało oddalić na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1302).