Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2270/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 23, art. 25, art. 28, art. 30, art. 33 ust. 5, art. 34, art. 35
journal: Dz.U. 2016 poz 1990
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.
article: art. 8, art. 67 § 2 pkt 1, art. 68 § 1 i 2, art. 86
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Miron (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Roman Ciąglewicz Sędzia del. WSA Tomasz Świstak Protokolant starszy inspektor sądowy Wioletta Lasota po rozpoznaniu w dniu 11 stycznia 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Komendanta Głównego Straży Granicznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 lutego 2018 r. sygn. akt IV SA/Wa 2297/17 w sprawie ze skargi S. S. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy 1. oddala skargę kasacyjną 2. zasądza od Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz S. S. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 22 lutego 2018 r. sygn. akt IV SA/Wa 2297/17, po rozpoznaniu sprawy ze skargi S. S. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy, uchylił zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] (pkt 1), umorzył postępowanie administracyjne w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy (pkt 2) oraz zasądził od Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz skarżącej kwotę 797 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] Komendant Główny Straży Granicznej, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1990 ze zm.; dalej: ustawa o cudzoziemcach), po rozpatrzeniu odwołania S. S. utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] o odmowie wjazdu na granicy.

W uzasadnieniu organ wskazał, że [...] marca 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym w T. zgłosiła się S. S. (obywatelka F. R.), legitymująca się paszportem wydanym przez władze R.. Cudzoziemka nie posiadała ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu na terytorium RP i do pobytu na tym terytorium. Zapytana przez funkcjonariusza Straży Granicznej o cel wjazdu na terytorium RP oświadczyła: "Mamy rodzinę w N. i we F. i w A. i zamierzam wraz z żoną i dziećmi udać się tranzytem przez Polskę do N." (dowód – notatka urzędowa sporządzona [...] marca 2017 r. przez por. M. D.).

Komendant Placówki Straży Granicznej w T., na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, decyzją z dnia [...] marca 2017 r. odmówił cudzoziemce wjazdu na terytorium RP.

W odwołaniu od powyższej decyzji cudzoziemka, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła o jej uchylenie oraz umożliwienie wjazdu na terytorium RP i złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Wskazała, że w dniu wydania zaskarżonej decyzji chciała złożyć wniosek o udzielenie w Polsce ochrony międzynarodowej – deklarowała taką chęć i okazała funkcjonariuszom Straży Granicznej częściowo wypełniony formularz, jednak nie zostało to odzwierciedlone w sporządzonej notatce służbowej a funkcjonariusze odmówili jej złożenia wniosku i wjazdu do Polski. Dodatkowo sporządzona notatka jest nierzetelna, o czym świadczy użycie w niej słowa "żona" w odniesieniu do męża. Zarzucono ponadto, że nie dopuszczono ustanowionego pełnomocnika do czynności z udziałem cudzoziemki oraz uniemożliwiono jej realizację uprawnień wynikających z art. 10 § 1 k.p.a. W odwołaniu zgłoszono wnioski dowodowe – m.in. o przesłuchanie świadków i przeprowadzenie dowodu z dokumentów.

Organ drugiej instancji przywołał przepisy art. 28 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 lit. b i art. 14 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1; dalej: kodeks graniczny Schengen).

Organ stwierdził, że cudzoziemka nie posiadała ważnej wizy uprawniającej do wjazdu i pobytu, toteż została przekazana na drugą linię kontroli w celu prowadzenia dalszych czynności z jej udziałem. Podczas prowadzonych tam czynności zapytana o cel wjazdu oświadczyła, że ma rodzinę we F., A. i N. i zamierza udać się wraz z rodziną do N.. Co istotne, oświadczenia tożsamej treści złożyli, w oddzielnym postępowaniu, podróżujący wraz z nią mąż G. S. oraz pełnoletnia córka R. S..

Organ odwoławczy podkreślił, że uczestnikami odprawy granicznej – w tym kontroli na drugiej linii – są wyłącznie funkcjonariusze oraz podróżny – cudzoziemiec. Tym samym nie jest możliwe dopuszczenie do udziału w niej innych osób, w tym pełnomocnika ustanowionego przez cudzoziemca w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Odnosząc się do zarzutów uniemożliwienia pełnomocnikowi udziału w czynnościach prowadzonych z udziałem cudzoziemki oraz zapoznania się ze zgromadzonym materiałem w sprawie przed wydaniem decyzji wyjaśnił, że z uwagi na obieg korespondencji w placówce organ pierwszej instancji powziął informację o ustanowieniu pełnomocnika już po zakończeniu postępowania administracyjnego. Dodał, że charakter czynności na drugiej linii oraz miejsce ich prowadzenia i tak uniemożliwiają na tym etapie odprawy granicznej dopuszczenie do nich pełnomocnika. Odnosząc się natomiast do załączonej do akt sprawy przez pełnomocnika informacji – "wniosku", z której wynika, że w Placówce Straży Granicznej w T. stawi się cudzoziemka, która zamierza złożyć wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, organ podkreślił, że dla organu administracji wiążąca jest jedynie wola samego cudzoziemca w tym zakresie, wyrażona przez niego osobiście w sposób samodzielny i bezpośredni w toku odprawy granicznej.

Odnosząc się do argumentów odwołania organ uznał, że w niniejszej sprawie nie ma zastosowania art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Z przeprowadzonego rozpytania wynika, że cudzoziemka wraz z rodziną zamierza udać się przez Polskę tranzytem do N.. Odprawiani w tym samym dniu członkowie jej rodziny podawali tożsame okoliczności wjazdu. Strona nie deklarowała chęci ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Organ odwoławczy uznał za bezcelowe przeprowadzenie rozprawy w celu przesłuchania świadków na okoliczność zamiaru strony złożenia [...] marca 2017 r. wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz próby wręczenia go funkcjonariuszom Straży Granicznej. Podkreślił, że o przyjęciu przedmiotowego wniosku decyduje wyłącznie wola cudzoziemca, wyrażona w sposób bezpośredni i świadomy w chwili stawienia się do odprawy granicznej, co w sprawie nie miało miejsca. Podkreślił, że nawet ewentualne okazanie funkcjonariuszowi "wypełnionego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej" nie stanowiłoby automatycznej podstawy do odstąpienia od wszczęcia postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

Organ zwrócił uwagę, że jak wynika z obserwacji funkcjonariuszy Straży Granicznej cudzoziemcy nieposiadający ważnych wiz lub innych ważnych dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy często instruują się pomiędzy sobą, wskazując jako słowa-klucze ułatwiające przekroczenie granicy słowa "azyl" i "uchodźca". Takie zachowanie powoduje konieczność każdorazowego uzyskania od cudzoziemca informacji odnośnie do świadomości znaczenia artykułowanych słów.

Organ przyznał, że cudzoziemka wcześniej wielokrotnie stawiała się na granicy w celu wjazdu na terytorium RP, jednak z uwagi na to, że nie posiadała ważnej wizy ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu, a jednocześnie nie deklarowała woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej, odmawiano jej wjazdu na granicy. Od żadnej z powyższych decyzji strona nie wniosła odwołania.

Odnosząc się do dołączonego dokumentu z dnia 27 marca 2017 r. "wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej" wraz z tłumaczeniem przysięgłym organ uznał, że nie mają one znaczenia w postępowaniu odwoławczym. Jeżeli zamiarem cudzoziemki jest bowiem ubieganie się o udzielenie ochrony międzynarodowej, to powinna wyrazić taką wolę stawiając się do odprawy granicznej. Komendant Główny Straży Granicznej nie jest natomiast organem właściwym do jego przyjęcia ani procedowania w tym zakresie.

Organ wskazał na art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, który miał zastosowanie w sprawie, bowiem fakt niespełniania przez cudzoziemkę warunków wjazdu nie budził wątpliwości. W ocenie organu sporządzanie przez funkcjonariuszy Straży Granicznej każdorazowo notatek dotyczących czynności weryfikacyjnych podejmowanych wobec cudzoziemca, zawierających jego oświadczenia w zakresie okoliczności wjazdu, służy uzupełnieniu materiału dowodowego i pełni rolę informacyjną w przypadku ewentualnych podejmowanych wobec cudzoziemca działań oraz dowodzi, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu na terytorium RP. Za nieistotny uznał zarzut, że ze sporządzonej notatki służbowej nie wynika m.in. jakie pytania zadano cudzoziemce, gdyż dla organu kluczowe jest, czy uzyskane informacje nie budzą wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy. Wyjaśnił, że zamieszczenie w notatce błędnego sformułowania "żona" zamiast "mąż" było omyłką funkcjonariusza wynikającą z dużej liczby odprawianych cudzoziemców i koniecznością wykonania szeregu czynności związanych z wydaniem decyzji o odmowie wjazdu na granicy.

W konkluzji organ odwoławczy wskazał, że stwierdzając, iż cudzoziemka nie posiada ważnej wizy ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP, Komendant Placówki Straży Granicznej w T. był obowiązany odmówić jej wjazdu.

S. S. złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję, wnosząc o jej uchylenie, jak również uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji.

Zarzuciła organowi rażące naruszenie szeregu przepisów zarówno postępowania jak i prawa materialnego.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów skarżąca wskazała m.in., że uniemożliwiono jej złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, pomimo że wyraźnie poinformowała funkcjonariuszy Straży Granicznej, że wraz z rodziną chce złożyć taki wniosek. Podniosła, że nie dopuszczono jej pełnomocnika do jakiejkolwiek czynności przeprowadzonej z jej udziałem w dniu [...] marca 2017 r. zarówno podczas kontroli granicznej, jak i w ramach postępowania administracyjnego w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP. Zarzuciła, że nie sporządzono protokołu z czynności przesłuchania cudzoziemki w czasie kontroli granicznej, która stanowiła podstawę wydania decyzji o odmowie wjazdu. Skarżąca wraz z mężem i pełnoletnią córką wnosiła wówczas o udzielenie jej ochrony międzynarodowej w Polsce, co nie zostało odzwierciedlone w dwuzdaniowej notatce urzędowej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przywołanym na wstępie wyrokiem uwzględnił skargę, uznając podniesioną w niej argumentację za częściowo zasadną. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja i utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji naruszyły przepisy prawa procesowego. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ nie został ustalony w sposób niebudzący wątpliwości stan faktyczny tej sprawy. Z tego też względu ocena spełnienia przesłanek uzasadniających wydanie decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium Polski musiała być uznana za przedwczesną.

Sąd stwierdził, że kodeks graniczny Schengen reguluje zasady wjazdu obywateli państw trzecich na terytorium państwa członkowskiego w zakresie kontroli granicznej, ale nie określa zasad postępowania administracyjnego w sprawie odmowy wjazdu cudzoziemca. Wskazał, że w tym zakresie nie jest wyłączone stosowanie przepisów prawa krajowego. Do postępowania prowadzonego w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP znajduje zatem zastosowanie art. 34 ustawy o cudzoziemcach jako przepis szczególny, a także przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

W ocenie Sądu bezsporne było wystąpienie przesłanek do skierowania skarżącej na tzw. drugą linię kontroli. Sąd stwierdził, że czynności odprawy granicznej nie muszą wiązać się z wytwarzaniem jakiegokolwiek materiału dowodowego, choć w niektórych przypadkach może okazać się uzasadnione sporządzenie notatki urzędowej, stanowiącej materiał mogący znaleźć zastosowanie w prowadzonym następnie postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Wskazał, że sporządzenie notatki urzędowej będzie można uznać za wystarczające, jeśli zostanie ona sporządzona w sposób wystarczająco szczegółowy a okoliczności sprawy nie będą budziły tak poważnych wątpliwości jak w niniejszym postępowaniu.

Zdaniem Sądu w rozpatrywanej sprawie nie można mówić o braku poważnych wątpliwości. Uznał, że sporządzona notatka jest bardzo lakoniczna, szczególnie jeżeli uwzględni się fakt, że cudzoziemka konsekwentnie twierdzi, iż chciała złożyć przygotowany wniosek o udzielenie jej ochrony międzynarodowej. Sąd podkreślił, że z przedmiotowej notatki nie wynika, czy cudzoziemka zaniechała złożenia takiego wniosku, czy zrezygnowała z wystąpienia o taką ochronę – przebieg rozmowy z cudzoziemką w tym zakresie nie został w żaden sposób utrwalony. W ocenie Sądu dla uniknięcia wszelkich wątpliwości w tym zakresie nie można wykluczyć, iż celowe byłoby przeprowadzenie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji dowodu z przesłuchania strony (art. 67 § 1 w zw. z § 2 pkt 2 k.p.a.).

W tej sytuacji Sąd uznał, że organy nie wyjaśniły w sposób poddający się kontroli kluczowej kwestii ewentualnego wystąpienia przesłanki negatywnej do wydania decyzji odmawiającej skarżącej wjazdu na terytorium RP. Konieczność przeprowadzenia czynności wyjaśniających w tym zakresie wynika z art. 34 ustawy o cudzoziemcach, który w postępowaniu w sprawie odmowy wjazdu znajduje zastosowanie jako przepis szczególny wobec przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego.

Sąd przyznał rację organowi, że co do zasady zakres postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu cudzoziemca na terytorium RP ograniczony jest do niezbędnego minimum, co wynika z konieczności wszczęcia, przeprowadzenia i zakończenia postępowania w tym samym dniu oraz ograniczonych możliwości lokalowych przejścia granicznego. Zgodził się również z jego argumentacją przeciwko dopuszczaniu pełnomocnika do udziału w którejkolwiek z czynności w ramach "drugiej linii kontroli", jak i czynności w ramach postępowania administracyjnego, toczących się z udziałem skarżącego. Uznał, że fakt ustanowienia pełnomocnika skutkuje doręczeniem mu decyzji o odmowie wjazdu cudzoziemca.

Zdaniem Sądu organ trafnie ocenił jako zbędne przesłuchiwanie wnioskowanych przez stronę świadków i przeprowadzanie w tym celu rozprawy administracyjnej.

W konkluzji Sąd stwierdził, że organy obu instancji naruszyły art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, a poprzez to art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., a organ odwoławczy dodatkowo naruszył art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. Sąd podkreślił, że zgodnie z art. 14 ust. 2 kodeksu granicznego Schengen decyzja o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy a wjazd ma miejsce w określonej dacie. Powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, że niniejsze postępowanie administracyjne, mimo wadliwości jego przeprowadzenia i po uchyleniu decyzji obu instancji – należało umorzyć.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 135 i art. 145 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Komendant Główny Straży Granicznej.

Wyrok zaskarżył w całości i zarzucił Sądowi pierwszej instancji:

1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 34 ust. 1 i 2 w zw. z art. 30 ustawy o cudzoziemcach poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym uznaniu, że do stanu faktycznego ustalonego w sprawie ma zastosowanie przepis art. 34 ww. ustawy;

2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 14 kodeksu granicznego Schengen oraz Załącznika nr V część A "Procedury odmowy wjazdu na granicy" do ww. rozporządzenia, polegające na niezastosowaniu ww. zasad w niniejszej sprawie;

3. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, będące konsekwencją naruszeń wskazanych w pkt 1 i 2, polegające na niewłaściwym zastosowaniu w niniejszej sprawie przepisów ustawy o cudzoziemcach oraz przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w szczególności dotyczących przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony i sporządzenia protokołu przesłuchania, oraz na błędnym uznaniu przez Sąd, że organ miał obowiązek wykonać dodatkowe czynności wykraczające poza jego ustawowe kompetencje, tj. przeprowadzić przesłuchanie przewidziane w art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach czy też w art. 67 § 1 k.p.a. i sporządzić protokół z tego przesłuchania;

4. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., a odnośnie do oceny postępowania przed organem odwoławczym również art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. – poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na postawieniu organom bezpodstawnego zarzutu naruszenia ww. przepisów oraz na bezpodstawnym uznaniu, że decyzje organów zostały wydane z naruszeniem przepisów regulujących postępowanie wyjaśniające w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Powyższe naruszenia przepisów wywarły istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziły Sąd do niezastosowania art. 151 p.p.s.a. zamiast uwzględnienia skargi i uchylenia decyzji organów obu instancji oraz umorzenia postępowania administracyjnego.

W oparciu o powyższe skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, a także o zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według obowiązujących przepisów.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko, że Komendant Placówki Straży Granicznej w T. nie miał podstaw do przeprowadzania przesłuchania skarżącej, a w konsekwencji nie miał prawa ani obowiązku sporządzania protokołu przesłuchania, bowiem cudzoziemka podczas kontroli granicznej drugiej linii nie podawała okoliczności wskazujących na poszukiwanie przez nią ochrony międzynarodowej. Podniósł, że potrzeby poszukiwania przez cudzoziemca ochrony międzynarodowej nie można domniemywać z ewentualnego faktu posiadania przez pełnomocnika "wniosku" w dniu stawienia się cudzoziemki na granicy. Wskazał, że ów "wniosek" wraz z pełnomocnictwem został złożony przez pełnomocnika już po zakończeniu czynności związanych z odmową cudzoziemce wjazdu na granicy.

Dodatkowo skarżący kasacyjnie wyjaśnił, że z uwagi na możliwość kierowania pod adresem Straży Granicznej zarzutów odmawiania przyjęcia wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej, Zastępca Komendanta Głównego Straży Granicznej pismem z dnia 30 czerwca 2016 r. zobowiązał wszystkich funkcjonariuszy wykonujących czynności na przejściu kolejowym w T. do każdorazowego sporządzania notatek służbowych, opisujących ustalone okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter niż poszukiwanie ochrony na terytorium RP. Notatka służbowa z [...] marca 2017 r. nie była zatem dokumentem sporządzanym w ramach postępowania w sprawie odmowy wjazdu na terytorium RP. Z faktu sporządzenia przedmiotowej notatki służbowej nie można wysnuwać wniosku, ażeby funkcjonariusz miał wątpliwości co do zasadności odmowy wjazdu cudzoziemki i sporządzając notatkę służbową zamiast protokołu złamał w ten sposób art. 67 § 1 k.p.a. Wskazano, że dołączenie notatki urzędowej z czynności podjętych wobec cudzoziemki w trakcie kontroli drugiej linii miało jedynie rolę informacyjną, dowodząc jednocześnie, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu i pobytu cudzoziemki na terytorium RP.

Pismem z dnia 12 lipca 2018 r., odpowiadając na skargę kasacyjną, skarżąca wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie od skarżącego kasacyjnie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że nie zawiera ona usprawiedliwionych podstaw albowiem wyrok Sądu pierwszej instancji, mimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Istota sporu w niniejszym postępowaniu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy okoliczności sprawy pozwalały organowi administracji na odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie określonym w art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach – w szczególności, czy uprawniały do nieprzeprowadzenia dowodu z przesłuchania cudzoziemki czy też zaistniały przesłanki zezwalające na ograniczenie postępowania do kontroli posiadanych przez nią dokumentów, a zatem czy pozwalały na zastosowanie art. 34 ust. 2 ustawy. Innymi słowy rozważenia wymaga to, czy okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. Odpowiadając na tak zadane pytanie należało uznać, że rację ma Sąd pierwszej instancji wskazując, że kwestia ta nie została wykazana przez organ administracji.

Rozważania co do prawidłowości zastosowania przepisów art. 34 ust. 1 lub 2 ustawy o cudzoziemcach należy rozpocząć od wskazania, że kwestia przekraczania granicy przez cudzoziemców została uregulowana w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) oraz ustawę o cudzoziemcach, przy czym ta ostatnia stanowi lex specialis w stosunku do pierwszego z wymienionych aktów. Art. 30 ustawy o cudzoziemcach stanowi, że do przekraczania przez cudzoziemca granicy w zakresie uregulowanym przepisami kodeksu granicznego Schengen nie stosuje się przepisów art. 23, art. 25, art. 34, art. 35 oraz przepisów wydanych na podstawie art. 33 ust. 5. Kwestie odmowy wjazdu na terytorium państw członkowskich zostały uregulowane w art. 14 kodeksu granicznego Schengen. Przepis ten reguluje kwestię formy rozstrzygnięcia (uzasadniona decyzja podająca dokładnie przyczyny odmowy wjazdu), termin wykonalności decyzji (natychmiastowy skutek). W ust. 3 tego przepisu odesłano do przepisów prawa krajowego w zakresie postępowania odwoławczego – z tym zastrzeżeniem, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Omawiany przepis odnosi się także do kwestii wpisów i stempli w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonego postępowania okaże się, że odmowa wjazdu była nieuzasadniona. W tej sytuacji, skoro kodeks graniczny Schengen nie reguluje kwestii procesowych związanych z sposobem przeprowadzenia postępowania zakończonego wydaniem decyzji o odmowie wjazdu, to mają w takiej sprawie zastosowanie przepisy ustawy o cudzoziemcach – w tym m.in. jej art. 34. Gdyby zastosować odmienną interpretację, to w konsekwencji należałoby przyjąć, iż art. 34 ust. 1 i 2 ostatnio wymienionej ustawy byłby przepisem "martwym", niemającym zastosowania w żadnej sytuacji faktycznej. Doszłoby bowiem do sytuacji, w której kodeks graniczny Schengen w sposób kompleksowy reguluje kwestie związane z odmową wjazdu na teren państwa członkowskiego UE i kwestia ta nie może być uregulowana w przepisach krajowych państw członkowskich.

W świetle powyższego Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej co do tego, że treść art. 30 ustawy o cudzoziemcach wyklucza stosowanie art. 34 tej ustawy. W konsekwencji należało przyjąć, że prawidłowo Sąd wojewódzki stwierdził, że w niniejszej sprawie postępowanie poprzedzające wydanie decyzji winno odbywać się wg zasad określonych w art. 34 ustawy o cudzoziemcach. Rozstrzygnięcie sprawy wymaga jednak odpowiedzi na pytanie czy organy uprawnione były do ograniczenia postępowania do sprawdzenia dokumentów, o jakim mowa w ust. 2 omawianego przepisu.

Rozważania dotyczące ww. kwestii musi poprzedzać stwierdzenie, że art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach może mieć zastosowanie jedynie w szczególnych, wyjątkowych okolicznościach. Za koniecznością wyrażenia takiego kategorycznego stwierdzenia przemawia wykładnia systemowa tego przepisu. W literaturze przedmiotu (R. Rogala [w:] J. Chlebny, Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2015 r., str. 209-210) oraz orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (m.in. wyrok NSA z dnia 26 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 1752/18; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl) przyjmuje się, że postępowanie o odmowie wjazdu jest postępowaniem uproszczonym, do którego nie mają zastosowania wszystkie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Przepis ten jest zatem przepisem szczególnym w stosunku do przepisów ww. Kodeksu, w tym przede wszystkim co do zakresu prowadzenia postępowania wyjaśniającego. Z treści art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynika bowiem, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej ogranicza się do wymienionych czynności dowodowych, w tym przesłuchania cudzoziemca i wskazanych przez niego osób towarzyszących mu w podróży, kontroli jego dokumentów i dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców oraz uzyskania niezbędnych informacji od innych organizacji wymienionych w pkt 5 art. 34 ust. 1. Należy podzielić pogląd wyrażony m.in. w przywołanym wyżej wyroku co do tego, że użycie przez ustawodawcę określenia "ogranicza się" wskazuje na jego intencję co do traktowania tego przepisu jako wyjątku od zasad wprowadzonych w Kodeksie postępowania administracyjnego co do postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia przesłanek do wydania decyzji określonej treści. Dodatkowe zawężenie postępowania wyjaśniającego jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być zatem stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Każdorazowo organ musi zatem ocenić, czy w danych okolicznościach została spełniona podstawowa przesłanka, a mianowicie "niebudzące wątpliwości" okoliczności uzasadniające odmowę wjazdu z tym, że ta przesłanka musi być spełniona zarówno co do przesłanek pozytywnych (art. 28 ust. 1), jak i negatywnych (art. 28 ust. 2). Nie budzące wątpliwości to tego rodzaju przesłanki, które są oczywiste, rzucające się w oczy przy prostym zestawieniu znajdujących się w postępowaniu dowodów lub okoliczności znanych organowi z urzędu. Aby stwierdzić taką oczywistość, organ administracji musi przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające.

Taka sytuacja nie zaistniała w okolicznościach niniejszej sprawy. Omawianą "oczywistość" organ administracji stwierdził na podstawie notatki służbowej, która została sporządzona przez por. M. D. na przejściu granicznym w T. w dniu [...] marca 2017 r., z której wynika, że cudzoziemka, obywatelka R., nie posiadała wymaganych do przekroczenia granicy dokumentów pobytowych (okoliczność niekwestionowana) i jako cel podróży wskazała: "mamy rodzinę w N. i we F. i w A. i zamierzam wraz z żoną i dziećmi udać się tranzytem przez Polskę do N.". Tymczasem zarówno z pisma pełnomocnika cudzoziemki z dnia 17 marca 2017 r. jak i jej odwołania wynika, iż chciała ona złożyć wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej jednakże odmówiono jej dokonania takiej czynności. Sąd zauważa wprawdzie, że pismo pełnomocnika strony wpłynęło do organu o godzinie 9.15 (dnia 17.03.2017 r.), zaś decyzja odmawiająca wjazdu została wydana przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. o godzinie 8.25 a, jak wynika z treści art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej lub zamiar jego złożenia należy złożyć przy przekraczaniu granicy, jednakże powyższe nie zmienia oceny Sądu, iż organ nie udokumentował w należyty sposób czynności dokonanych z udziałem cudzoziemki na granicy. Nie może bowiem ujść uwadze, że w aktach sprawy znajduje się również pełnomocnictwo udzielone przez cudzoziemkę adw. M. T. stanowiące załącznik do pisma, w którym została przez pełnomocnika zawarta informacja o chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Powyższe mogłoby wprawdzie wskazywać, że pełnomocnictwo zostało złożone po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji (na takie fakty wskazuje organ administracji w uzasadnieniu skargi kasacyjnej) jednakże z zapisu przebiegu rozmowy adw. M. T. (i innych adwokatów) z funkcjonariuszami straży granicznej przez domofon oraz "Komunikatu dotyczącego sytuacji na przejściu granicznym w T." (k. 93 akt administracyjnych) wynika, że pomimo wcześniejszej obecności na granicy odmówiono im zarówno złożenia pełnomocnictwa jak i cudzoziemcom - wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej. Nadto Sądowi wiadomo z urzędu, a stosowne informacje znajdują się w aktach sprawy, że organom administracji, w tym przede wszystkim Komendantowi Placówki Straży Granicznej w T. powinna była być znana ówczesna sytuacja na polskiej wschodniej granicy. Do organów właściwych do działań na granicy kierowane były bowiem pisma przez Rzecznika Praw Obywatelskich, w których wskazywano na nieprawidłowości postępowania w stosunku do cudzoziemców wyrażających wolę przekroczenia polskiej granicy. W tej sytuacji dla udokumentowania, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości obowiązkiem organu administracji było sporządzenie co najmniej protokołu z rozpytania cudzoziemca o faktyczne powody wjazdu na teren UE. Natomiast dowodu takiego nie może stanowić notatka z dnia [...] marca 2017 r. już tylko z tego powodu, że nie odzwierciedla ona w pełni przebiegu wszystkich czynności dokonywanych przez osoby obecne tego dnia na przejściu granicznym. Co więcej treść tej notatki, wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie, nie wskazuje na to, iż z cudzoziemką przeprowadzona była indywidualna rozmowa, rozpytanie o cel podróży. Wątpliwości takie związane są przede wszystkim z treścią notatki, z której dowiadujemy się, że cudzoziemka zamierza udać się do N. "wraz z żoną i dziećmi", co z oczywistych względów nie mogło stanowić odzwierciedlenia jej wyjaśnień. Sąd nie podziela również stanowiska odnoszącego się do kategorycznego twierdzenia pełnomocnika organu co do tego, iż omawiany zapis stanowi jedynie "przejęzyczenie", oczywistą omyłkę. Porównanie bowiem treści zaskarżonej decyzji oraz decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] odmawiającej wjazdu na granicy mężowi cudzoziemki – G. S. pozwala stwierdzić, iż sporządzająca w obu sprawach notatki por. M. D. w pierwszej kolejności dokonywała czynności związane z "odprawą na drugiej linii" z S. S. (decyzja w stosunku do ww. została wydana o godzinie 8.25, a w stosunku do jej męża o godzinie 8.33). Nielogicznym jest zatem twierdzenie, iż omawiany zapis stanowi jedynie pomyłkę funkcjonariusza. Takich wątpliwości, co do faktycznego przebiegu czynności można byłoby uniknąć w przypadku sporządzenia przez organ administracji protokołu z przeprowadzonych czynności.

Konkludując, należy stwierdzić (i taki pogląd prezentowany jest obecnie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego), że w sprawie, której przedmiotem jest zezwolenie na wjazd na terytorium kraju dla stwierdzenia "niebudzących wątpliwości okoliczności sprawy" należałoby oczekiwać od organu administracji, że dokona rozpytania cudzoziemki (-ca) o przyczyny wjazdu. Z takiego "rozpytania" powinien być sporządzony protokół zgodnie z art. 67 § 1 k.p.a. (organ administracji sporządza zwięzły protokół z każdej czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy), który spełniałby wymogi formalne wymienione w art. 68 § 1 i 2 k.p.a. Warto w tym miejscu zauważyć, że skoro ustawodawca przewidział obowiązek sporządzenia protokołu z takiej czynności jak przyjęcie wniesionego ustnie podania (art. 67 § 2 pkt 1 k.p.a.), to tym bardziej prawidłowo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, nawet w ograniczonym przepisami prawa materialnego zakresie, wymagać będzie udokumentowania istnienia przesłanek do wydania decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium RP.

Nawet jeśli na przejściu granicznym dochodziło do pewnego nadużywania procedury uchodźczej przez część cudzoziemców a organy Straży Granicznej borykają się z trudnościami organizacyjnymi w związku z koniecznością dokonania czynności kontroli granicznej znacznej ilości cudzoziemców nieposiadających wiz ani innych tytułów pobytowych uprawniających do wjazdu i pobytu na terytorium Polski, co wymusza np. znaczne ograniczenie czasu możliwego do poświęcenia jednej osobie, to i tak nie może to usprawiedliwiać tak lakonicznego udokumentowania przebiegu rozmowy z cudzoziemcem na "drugiej linii" jak w znajdującej się aktach niniejszej sprawy notatce służbowej z dnia [...] marca 2017 r. W przypadku cudzoziemców, którzy nie posiadają stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu do Polski, rozmowa z funkcjonariuszem Straży Granicznej podczas kontroli na "drugiej linii" prowadzi bowiem w istocie do oceny, czy dana osoba powinna zostać uznana za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej, co obliguje Straż Graniczną do przyjęcia od niej wniosku o udzielenie takiej ochrony i wpuszczenia jej na terytorium Polski, czy też osobie tej należy wydać decyzję odmawiającą jej prawa wjazdu. Odpowiednio szczegółowe udokumentowanie rozmowy, umożliwiające choć przybliżone jej odtworzenie (tj. wskazanie pojawiających się w rozmowie wątków oraz pytań i odpowiedzi) ma zatem kluczowe znaczenie dla ewentualnego uznania wnioskodawcy za osobę poszukującą ochrony przed prześladowaniem w kraju pochodzenia, a w dalszej kolejności umożliwia dokonanie kontroli instancyjnej i sądowej ewentualnej decyzji o odmowie wjazdu na granicy.

Powyższe oczywiście nie oznacza, że w każdej sytuacji na przejściu granicznym wymagane jest przeprowadzenie dowodu z przesłuchania osoby próbującej przekroczyć granicę. Taką interpretację można wprost wywieść z konstrukcji art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Gdyby intencją racjonalnego ustawodawcy było nakładanie obowiązku w każdym przypadku przesłuchania cudzoziemca, to nie wprowadziłby dodatkowego ograniczenia zwalniającego organ z konieczności przeprowadzenia takiego dowodu w ust. 2 tego przepisu. Innymi słowy należy zwrócić uwagę, że sporządzenie protokołu z czynności dowodowej "rozpytania" nie jest tą samą czynnością dowodową co przesłuchanie strony, mimo że z obu tych czynności sporządza się protokół. Przesłuchanie strony winno bowiem odbywać się ze wszystkimi rygorami określonymi w art. 86 k.p.a., w tym m.in. związanymi z pouczeniem o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań.

Na marginesie powyższych rozważań wskazać należy na wadę uzasadnienia Sądu pierwszej instancji, która czyni jego stanowisko co do zasad prowadzenia i dokumentowania czynności dokonywanych na granicy niejasnym . Skoro Sąd uznał, że okoliczności niniejszej sprawy budziły wątpliwości, to konsekwentnie należałoby przyjąć, że brak było podstaw do ograniczenia postępowania wyjaśniającego do czynności wymienionych w art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. W takiej sytuacji obowiązkiem, a nie uprawnieniem organu administracji było przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony w oparciu o art., 34 ust. 1 pkt 1 omawianej ustawy (strona 26 uzasadnienia). Protokół określony w art. 67 § 1 i 2 ustawy ma stanowić jedynie udokumentowanie tego, czy zaistniały przesłanki do zastosowania art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. Stwierdzenie przez organ zaistnienie jakichkolwiek wątpliwości co do spełnienia przesłanek obligujących do zezwolenia na przekroczenie granicy pomimo nieposiadania stosownych dokumentów, wskazuje na konieczność przeprowadzenia postepowania w zakresie określonym w art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, który - jak zostało wyżej wskazane - jest przepisem szczególnym w stosunku do norm zawartych w Kodeksie postępowania administracyjnego. Ta wada uzasadnienia pozostawała jednak bez wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Konkludując w niniejszej sprawie organ nie wykazał, że okoliczności sprawy nie budziły wątpliwości, a treść notatki służbowej z dnia [...] marca 2017 r. nie uzasadniała takiego twierdzenia.

Zupełnie nielogiczne są także twierdzenia skarżącego kasacyjnie organu administracji co do tego, że omawiana notatka służbowa nie miała żadnego znaczenia w sprawie administracyjnej dotyczącej odmowy wjazdu na terytorium RP, albowiem nie była sporządzona do celów tej sprawy. Wg informacji podanych przez autora skargi kasacyjnej notatka ta została sporządzona jedynie w wykonaniu zobowiązania nałożonego przez Zastępcę Komendanta Głównego Straży Granicznej w piśmie z dnia 30 czerwca 2016 r., w którym wskazano na konieczność opisania ustalonych okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter niż poszukiwanie ochrony na terytorium RP. Skoro, jak twierdzi skarżący kasacyjnie organ, notatka ta nie została sporządzona w sprawie odmowy cudzoziemcowi wjazdu, to pozostaje bez odpowiedzi pytanie: w oparciu o jakie dowody organ administracji uznał, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości w rozumieniu art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach.

Konkludując, trafnie Sąd pierwszej instancji uznał za konieczne uchylenie decyzji obu instancji albowiem co najmniej przedwcześnie organ administracji uznał sprawę za oczywistą, niewymagającą przeprowadzenia żadnego, poza dowodami z dokumentów, postępowania wyjaśniającego. Aby stwierdzić, że została spełniona przesłanka określona w art. 34 ust. 2 ustawy, organ zobligowany jest, przy braku innych dowodów, przeprowadzić choćby wywiad (rozpytanie) z cudzoziemcem co do celu przekroczenia granicy, z którego należało sporządzić protokół zgodnie z rygorami określonymi w art. 67 § 1 i 2 oraz art. 68 § 1 k.p.a. Takie działanie będzie również stanowiło wypełnienie obowiązku prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, to jest zasady określonej w art. 8 k.p.a. Natomiast na marginesie niniejszych rozważań przypomnieć należy, że złożenie wniosku o udzielenie ochrony lub oświadczenia o zamiarze złożenia takiego wniosku nie bezpośrednio przez cudzoziemca i w innym momencie niż podczas przekraczania granicy nie spełnia przesłanki określonej w art. 28 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach.

W świetle powyższego zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługują na uwzględnienie i podlegała ona oddaleniu.

Mając powyższe na uwadze, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 203 pkt 2 tej ustawy, z tym że do niezbędnych kosztów postępowania kasacyjnego w rozumieniu art. 205 ustawy można było zaliczyć jedynie koszty stawiennictwa profesjonalnego pełnomocnika na posiedzeniu Sądu (rozprawie), albowiem odpowiedź na skargę kasacyjną została złożona po upływie ustawowego, 14-dniowego terminu (uchwała NSA z dnia 19 listopada 2012 r. II FPS 4/12 ONSAiWSA 2013/3/38, Prok.i Pr.-wkł. 2014/2/52, LEX nr 1226661)