Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 749/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-03-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 105 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 37, 40 i 42
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.
article: art. 103  ust. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Bonifacy Bronkowski, Sędziowie Sędzia NSA Łucja Franiczek (spr.), Sędzia WSA Artur Żurawik, Protokolant specjalista Małgorzata Orman, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2015 r. sprawy ze skargi G. M. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r., znak: [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w C. umorzył postępowanie w sprawie ogrodzenia działki nr "1" przy ul. [...] w W., zrealizowanego od strony tej ulicy oraz jako ogrodzenie międzysąsiedzkie. Organ ten wskazał, że ogrodzenie powstało w [...] r., a zatem pod rządami ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 1974 r., nr 38, poz. 229 z późn. zm.), kiedy to na tego typu zamierzenie budowlane nie było wymagane pozwolenie na budowę ani zgłoszenie. Ponadto, przeprowadzone w dniu [...]r. oględziny spornej nieruchomości wykazały, że wysokość przedmiotowego ogrodzenia nie przekracza 2,20 m. Od powyższej decyzji odwołanie wniósł G. M. właściciel działki sąsiedniej. Decyzją z dnia [...]r., znak: [...][...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił decyzję organu powiatowego i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W decyzji tej [...]WINB ustalił, że realizacja przedmiotowego ogrodzenia została wykonana "samowolnie" - bez wymaganego zgłoszenia bądź też pozwolenia na budowę. Wskazał, że przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ powiatowy powinien wnikliwie przeprowadzić całe postępowanie wyjaśniające, bowiem przynajmniej część ogrodzenia zrealizowana jest od strony drogi publicznej, a zatem wymagane było pozwolenie na jego budowę pod rządami ustawy z 1974 r. Powyższa decyzja [...]WINB została zaskarżona w drodze skargi przez J. i J. J. do WSA w Gliwicach, który wyrokiem z dnia 25 października 2012 r., sygn. akt II SA/Gl 677/12 oddalił skargę. Następnie PINB powiatu [...] decyzją z dnia [...]r., znak: [...], wydaną na podstawie art. 105 kpa umorzył postępowanie w sprawie ogrodzenia od strony drogi publicznej w W. (działka nr "1", przy ul. [...] w W.). Jednakże wskutek odwołania G. M., [...]WINB decyzją z dnia [...]r. znak: [...] uchylił w całości zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji celem jednoznacznego ustalenia daty budowy spornego ogrodzenia. Następnie organ I instancji decyzją z dnia [...]r., znak: [...] wydaną na podstawie art. 42 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. nałożył na J. i J. J. obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie ogrodzenia znajdującego się na działce nr "1", przy ul. [...] w W., od strony drogi publicznej. Powyższa decyzja została zaskarżona w drodze odwołania przez inwestorów. Decyzją z dnia [...]r. nr [...][...]lWINB uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Zdaniem organu, organ powiatowy nie przeprowadził bowiem żadnego postępowania wyjaśniającego i nie ustalił daty budowy ogrodzenia celem zastosowania właściwego trybu naprawczego.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy PINB w C. decyzją z dnia [...]r. nr [...], udzielił J. i J. J. pozwolenia na użytkowanie ogrodzenia działki od strony drogi publicznej wykonanego z kształtowników stalowych na cokole z murku ceglanego, brama i furtka z kształtowników stalowych w W. ul. [...], nr działki "1". Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ I instancji powołał art. 42 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy – Prawo budowlane z 1994 r.

Po zrelacjonowaniu przebiegu dotychczasowego postępowania organ podał, że aby wyeliminować niezgodności twierdzeń stron co do daty budowy spornego ogrodzenia pracownicy PINB przeprowadzili wywiad w miejscu zamieszkania z sąsiadami J. i J. J. Sąsiadka G. M. zamieszkała przy ulicy [...] w W., oświadczyła do protokołu, że przedmiotowe ogrodzenie wybudowane zostało na początku lat dziewięćdziesiątych tj. około [...]r. Dokładnej daty nie pamięta ze względu na upływ czasu i nie może podać więcej szczegółów. Drugi świadek S. R., zamieszkały po drugiej stronie ulicy [...], oświadczył do protokołu, że ogrodzenie działki wykonane zostało na początku lat dziewięćdziesiątych. Jeżeli dobrze pamięta, był to rok [...]. Na pewno był to początek lat dziewięćdziesiątych. Zdaniem organu, zeznania świadków potwierdzają oświadczenie J. i J. J., że ogrodzenie to wybudowane zostało pod rządami Prawa budowlanego z 1974 r. Stanowisko w sprawie samowoli budowlanej powstałej przed rządami przepisów, ustawy Prawo budowlane sprzed 1995 r. wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 30 stycznia 2009 r., sygn. akt. II OSK 29/08. Do samowoli budowlanej należy stosować nie tylko przepisy art. 37 i art. 40 ustawy ale również art. 42. Stwierdził bowiem, że przepisy art. 37, 40, 42, a nawet art. 39 ustawy - Prawo budowlane z 1974 r. stanowią pewną zwartą grupę przepisów, które są między sobą kompatybilne i należy je stosować w przypadkach określonych w art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. Organ I instancji stwierdził, że należy wyeliminować art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego, gdyż plan zagospodarowania przestrzennego Gminy K. nie wykluczał możliwości budowy ogrodzeń frontowych. Dnia [...]r. wydane zostało pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego dla J. J., w którym powołano się na zapis planu. Nadto, ogrodzenie cofnięte jest w stosunku do innych ogrodzeń, co tworzy szerszy pas drogowy. W stosunku do ogrodzenia działki G. M. ogrodzenie to cofnięte jest w głąb działki o 70 cm. W ocenie organu, także art. 40 Prawa budowlanego, nie ma zastosowania, gdyż nie można nakazać wykonania zmian lub przeróbek w myśl art. 40. W powyższej sprawie tego typu przesłanki nie zachodzą. Wykonane ogrodzenie jest stabilne, stan techniczny dobry. Natomiast poruszona przez G. M. sprawa naruszenia stanu posiadania (przekroczenia granicy), nie może być przedmiotem postępowania tut. organu, gdyż nie posiada on właściwej delegacji prawnej do rozstrzygania sporów na tym tle. Strona skarżąca może jednak dochodzić swoich praw z powództwa cywilnego przed Sądem Powszechnym w sprawie naruszenia stanu posiadania, gdyby czynność ta została udowodniona.

W odwołaniu od decyzji G. M. zarzucił, że decyzja jest wydana "nie na temat" i jest sprzeczna z prawem. Powołał się na fakt wydania w tej sprawie wyroków Sądu Rejonowego w R. z [...] r. i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 2012 r., oddalającego skargę sąsiadów.

Następnie w dniu [...]r. G. M. wniósł ustnie do protokołu zarzuty pod adresem organu I instancji, podnosząc że nie otrzymał protokołów z dnia [...]r., ani też nie został powiadomiony o wizji w tym dniu.

W dniu [...]r. G. M.domagał się przesłuchania świadków M. D. i S. R. w jego obecności oraz wniósł o przesłuchanie szeregu osób, posiadających – jego zdaniem – wiedzę na temat budów w latach [...], pochodzącą z okresu dzieciństwa.

Postanowieniem z dnia [...]r. [...]WINB zlecił organowi I instancji przeprowadzenie dowodu z ponownego przesłuchania świadków M. D. i S. R.

Następnie po uzupełnieniu w tym zakresie postępowania dowodowego zaskarżoną decyzją na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa oraz art. 103 ust. 2 ustawy – Prawo budowlane z 1994 r. w zw. z art. 37 ustawy – Prawo budowlane z 1974 r., organ odwoławczy orzekł o uchyleniu decyzji organu I instancji w całości i umorzeniu postępowania. W motywach organ II instancji podał, że w omawianej sprawie zapadł wyrok WSA w Gliwicach z dnia 25 października 2012 r., sygn. akt II SA/G1 677/12 oddalający skargę na decyzją [...]WINB z dnia [...]r., znak: [...], którym organy nadzoru budowlanego są związane i nie mogą orzekać w sposób z nim niezgodny, bowiem zgodnie z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.) ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Do wyroku tego nie zostało jednakże sporządzone uzasadnienie, zatem należy domniemywać, że wskazania co do dalszego toku prowadzenia postępowania zawarte w uzasadnieniu decyzji [...]WINB z dnia [...]r., są prawidłowe. W uzasadnieniu tej decyzji [...]WINB wskazał, aby organ powiatowy przeprowadził postępowanie wyjaśniające w sprawie przedmiotowego ogrodzenia, a w szczególności organ powiatowy winien ustalić datę realizacji przedmiotowego ogrodzenia i w zależności od poczynionych ustaleń zastosować właściwy tryb legalizacji przedmiotowego ogrodzenia. Podkreślono, że w toku postępowania prowadzonego przed organem I i II instancji, stan techniczny ogrodzenia nie był kwestią sporną.

Z ustaleń poczynionych przez PINB wynika, że ogrodzenie zostało zrealizowane w [...] lub [...] roku. Organ I instancji powziął te informacje w drodze błędnych procesowo czynności, gdyż bez uprzedniego zawiadomienia stron przeprowadził oględziny w miejscu lokalizacji przedmiotowego ogrodzenia. W toku oględzin organ I instancji przesłuchał M. D. i S. R., którzy zamieszkują w W. przy ul. [...]. Świadkowie oświadczyli, że przedmiotowe ogrodzenie powstało na początku lat 90-tych, przypuszczalnie w roku [...] lub [...].

Jednakże ustalenia te zostały poczynione w sposób nieprawidłowy.

Ponadto, data powstania spornego ogrodzenia była w toku postępowania kwestionowana przez G. M., który utrzymuje, że ogrodzenie powstało po 1 stycznia 1995 r. czyli w stanie prawnym, w którym obowiązywała już ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity - Dz. U. 2013 r" poz. 1409 ze zm.). Zgodnie z jej przepisami przedmiotowe ogrodzenie wymagałoby legalizacji w trybie art. 49b Prawa budowlanego.

Na zlecenie organu odwoławczego organ I instancji w dniu [...]r. przeprowadził dowód z przesłuchania świadków w obecności stron J. J. i G. M. Świadkowie w toku czynności zostali pouczeni co do praw oraz odpowiedzialności świadka. Świadkowie M. D. oraz S. R. podtrzymali swoje oświadczenia dot. wykonania przedmiotowego murowanego ogrodzenia na początku lat 90-tych, prawdopodobnie w [...] r. Ponadto M. D. zeznała, że ogrodzenie Państwa J. zostało wykonane po wybudowaniu ogrodzenia przez G. M.

W tym stanie rzeczy [...]WINB stwierdził, że organ nadzoru budowlanego po wykluczeniu przesłanek określonych w art. 37 ustawy z 1974 r. Prawo budowlane, może zgodnie z art. 40 tej ustawy, nakazać inwestorowi wykonanie określonych robót budowlanych celem doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Względem takiego obiektu, zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy z 1974 r. Prawo budowlane, inwestor miałby obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W przypadku przedmiotowego ogrodzenia, którego dobry stan techniczny nie budzi zastrzeżeń, organ I instancji nie wydał jednak nakazu wykonania robót, o którym mowa w art. 40 powyższej ustawy. Zatem usankcjonowanie samowoli budowlanej w zakresie przedmiotowego ogrodzenia może nastąpić jedynie w drodze umorzenia postępowanie w sprawie legalności jego wykonania. Powyższe stanowisko znajduje poparcie w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 grudnia 2013 r. o sygn. II OPS 2/13, zgodnie z którą: "Jeżeli natomiast obiekt wybudowano bez pozwolenia na budowę, ale zgodnie z przepisami zarówno z zakresu planowania przestrzennego, jak i innymi, to organ nie miał podstaw do prowadzenia postępowania w trybie art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r., ani na podstawie art. 40 i art. 42 ust. 1 tej ustawy. Ten ostatni przepis przewidywał obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie - jako decyzji kończącej postępowanie w sprawie likwidacji samowoli budowlanej - tylko w odniesieniu do obiektów, co do których wydano nakaz przewidziany w art. 40 tej ustawy".

Podsumowując, organ odwoławczy stwierdził, że w toku prowadzonego postępowania ustalono termin wykonania spornego ogrodzenia w oparciu o zeznania świadków oraz oświadczenia stron. Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego stwierdzono, że sporne ogrodzenie powstało przed wejściem w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, tj. 1 stycznia 1995 r. Wobec czego zastosowanie znajdują przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974 r., które w przypadku samowoli budowlanej znajdującej się odpowiednim stanie technicznym i nie naruszającej miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, nie przewidują żadnego działania organów nadzoru budowlanego. W takim przypadku decyzja umarzająca postępowanie legalizuje dokonaną samowolę budowlaną.

Jednocześnie organ podkreślił, że organy nadzoru budowlanego w postępowaniach dotyczących samowoli budowlanych dokonanych przed wejściem w życie obecnej ustawy tj. 1 stycznia 1995 r., nie badają prawa do dysponowania nieruchomością. G. M. w toku postępowania podnosił kwestię naruszenia posiadania, jakiej mieli dokonać Państwo J. w związku z realizacją spornego ogrodzenia. Organy administracji publicznej nie są jednak władne do rozstrzygania sporów o charakterze własnościowym.

Wobec powyższego decyzja organu I instancji nie odpowiada prawu, a zatem w myśl art. 138 § 1 ust 2 kpa organ odwoławczy orzekł o uchyleniu w całości zaskarżonej decyzji i umorzeniu postępowania w całości. Decyzja ta w ocenie organu, nie narusza zasady zawartej w art. 139 kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. W ocenie organu, pozostałe zarzuty odwołania nie mają wpływu na treść niniejszego rozstrzygnięcia.

W skardze do sądu administracyjnego G. M. domagał się uchylenia decyzji organu odwoławczego i nakazania Powiatowemu Inspektorowi wykonania prawomocnego wyroku WSA z dnia 25 października 2012 r. sygn. akt II SA/Gl 677/12 oraz ukarania tego organu za mataczenie w sprawie i nierespektowanie powyższego wyroku oraz wyroku Sądu Powiatowego w R. z [...] r. Skarżący podniósł, że postępowanie w przedmiotowej sprawie toczyło się z jego wniosku z dnia [...]r., lecz żadna z opisanych tam samowoli budowlanych nie została skutecznie zakończona. Jego zdaniem, przywołana przez organ odwoławczy uchwała NSA nie ma w tej sprawie zastosowania, a ponadto została wydana już po prawomocnym wyroku WSA z dnia 25 października 2012 r. Skarżący zarzucił, że pod rządami Prawa budowlanego zarówno z 1974 r., jak i z 1994 r. budowa ogrodzenia od strony publicznej wymagała pozwolenia na budowę, w którym najistotniejszy był projekt i wykazanie prawa do gruntu. Tymczasem sporne ogrodzenie dobudowane zostało do ściany dylatacyjnej i powstało po rozbiórce części zbliźniaczonego budynku. W ten sposób doszło do powiększenia działki małżeństwa J. od strony ul. [...] o 180 cm i próby zasiedzenia jego gruntu, co jest istotą całego sporu. Zdaniem skarżącego, przebieg postępowania dowodzi też, że J. J. nie tylko sam składał fałszywe zeznania, lecz nakłaniał do tego świadków M. D. i S. R., dostarczając do organu ich usprawiedliwienia. Natomiast jego wniosek o przesłuchanie świadków mających wiedzę o samowolach budowlanych państwa J. został zignorowany.

Do skargi dołączono kserokopie dokumentów, na które skarżący się powołał.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie jako nieuzasadnionej.

Pismem z daty wpływu w dniu [...]r. uczestnicy postępowania J. J. i J. J. zanegowali stanowisko skarżącego co do faktu dobudowania płotu do ściany dylatacyjnej jego budynku. Wyjaśnili, że ogrodzenie ich działki zrealizowali w miejsce stałego zniszczonego płotu i dobudowali do wybudowanego przez skarżącego, również w miejsce starego, płotu, co nastąpiło około roku wcześniej ([...] r.). Podnieśli, że skarżący także zrealizował ogrodzenie samowolnie, lecz postępowanie to umorzono i nie wnosili w tej sprawie odwołania. Natomiast skarżący przy pomocy organów administracji i sądu, usiłuje doprowadzić do ponownego rozgraniczenia posesji, dokonanego na mocy wyroku z [...] r.

W toku rozprawy sądowej skarżący podał, że sprzeciwia się istnieniu ogrodzenia, ponieważ może być pretekstem do zasiedzenia jego nieruchomości, a nadto, jest posadowione 2 m w jego działce. Wyjaśnił, że nie toczyła się żadna sprawa o naruszenie posiadania oraz rozgraniczenie tej części nieruchomości, na które jest usytuowane sporne ogrodzenie. Przyznał, że najpierw był budowany jego płot, uczynił to w [...]r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest uzasadniona.

W pierwszym rzędzie wyjaśnić przyjdzie, że przedmiotem kontroli sądowej mogła być wyłącznie kwestia zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, umarzającej postępowanie w sprawie budowy ogrodzenia działki nr 524 od strony drogi publicznej – ul. [...] w W. Z mocy art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), uwzględnienie skargi na decyzje skutkować zaś może wyłącznie ich wyeliminowaniem z obrotu prawnego w drodze uchylenia aktu, bądź stwierdzenia jego nieważności w razie stwierdzenia wad z art. 156 kpa, naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź innego naruszenia reguł procedury administracyjnej, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Tymczasem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w zakresie wymienionym w art. 145 § 1 cyt. ustawy. Zdaniem sądu administracyjnego w oparciu o należycie zebrany i rozważony materiał dowodowy, przywołany w motywach zaskarżonej decyzji, prawidłowo ustalił organ odwoławczy, że sporne ogrodzenie zrealizowano przed dniem 1 stycznia 1995 r., a zatem pod rządami ustawy – Prawo budowlane z 1974 r. Twierdzenia inwestorów w tym względzie potwierdzili jednoznacznie przesłuchani w obecności skarżącego świadkowie M. D. i S. R. jako mieszkający w bezpośrednim sąsiedztwie. Z mocy art. 80 kpa, organ administracji działa zaś na zasadzie swobodnej oceny dowodów, której warunkiem zastosowania jest zapewnienie stronie możliwości wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów (art. 81 kpa). Tymczasem skarżący w toku postępowania przed organem odwoławczym nie zakwestionował w żaden sposób prawdziwości zeznań świadków. Podniesione w skardze kwestie co do sposobu usprawiedliwiania nieobecności świadków, którzy domagali się przesłuchania ich w miejscu zamieszkania, nie podważają wiarygodności świadków, którzy konsekwentnie wskazywali na budowę spornego ogrodzenia na początku lat 90-tych ub. wieku.

Faktem jest, że w motywach zaskarżonej decyzji organ odwoławczy nie odniósł się do wniosku dowodowego, złożonego ustnie do protokołu z dnia [...]r. Jednak uchybienie w tym względzie nie mogło mieć żadnego istotnego dla wyniku sprawy znaczenia. Skarżący wnioskował bowiem o przesłuchanie wymienionych w protokole osób jako posiadających wiedzę na temat różnych budów w latach [...]. Tak sformułowany ogólnie wniosek dowodowy nie zawierał więc żądania dla wykazania daty budowy przedmiotowego ogrodzenia. Co więcej, z treści skargi i dołączonej do niej kserokopii pisma skarżącego z dnia [...]r. wynika, że domagał się sprawdzenia legalności szeregu robót budowlanych, m. in. budowy ogrodzenia od strony ul. [...] na terenie jego działki (pkt 4). Skarżący zarzucił, że jego wniosek dowodowy o przesłuchanie świadków mających wiedzę o samowolach budowlanych na działce sąsiedniej został zignorowany, lecz nie twierdził, że świadkowie posiadają wiedzę w sprawie daty budowy spornego ogrodzenia. Skarżący w treści skargi nie zanegował też wprost ustaleń organów obydwu instancji co do daty budowy spornego ogrodzenia. Dopiero w toku rozprawy sądowej podał, że ogrodzenie własnej działki wykonał po 1995 r., ale wcześniej, niż ogrodzenie sąsiadów. Znamienny jest jednak fakt, że uczestnicy postępowania podnieśli, iż postępowanie w sprawie samowolnego ogrodzenia działki skarżącego zostało również umorzone, co wszak musiało wiązać się z ustaleniem, że powstało przed 1 stycznia 1995 r.

Z tych względów sąd administracyjny nie dopatrzył się podstaw do kwestionowania ustaleń organów nadzoru budowlanego co do budowy spornego ogrodzenia pod rządami Prawa budowlanego z 1974 r. Zasadnie też organ odwoławczy uznał, że w sytuacji, gdy wykluczono przesłanki rozbiórki z art. 37 tej ustawy, bowiem pomimo braku pozwolenia na budowę ogrodzenie działki budowlanej nie narusza przepisów o planowaniu przestrzennym, obowiązujących zarówno w dacie jego budowy, jak i obecnie, gdyż odsunięte jest od pasa drogowego w głąb działki w stosunku do ogrodzeń innych działek, w tym działki skarżącego o ok. 70 cm, a ponadto, nie budzi żadnych wątpliwości dobry stan techniczny, udokumentowany w obiektywny sposób materiałem fotograficznym, w tym dołączonym do skargi, brak było podstaw do wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, zaś w takim przypadku wyrazem legalizacji samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego jest umorzenie postępowania przed organami nadzoru budowlanego jako bezprzedmiotowego w rozumieniu art. 105 § 1 kpa. Wydanie decyzji w trybie art. 42 Prawa budowlanego z 1974 r. jest bowiem konsekwencją uprzedniego nałożenia na inwestora obowiązków na podstawie art. 40 tej ustawy. W niniejszej sprawie taka decyzja nie została zaś wydana. Skład orzekający w niniejszej sprawie w tym względzie w pełni podzielił pogląd organu odwoławczego, oparty na przywołanej w motywach zaskarżonej decyzji uchwale NSA. W uzasadnieniu uchwały w sprawie II OPS 2/13 Naczelny Sąd Administracyjny rozważał bowiem charakter prawny i skutki samowolnie zrealizowanych robót budowlanych, dzieląc je na mające jedynie charakter formalny, objawiający się brakiem wymaganego pozwolenia na budowę oraz materialny, związany z naruszeniem dalszych wymogów prawa budowlanego. W niniejszej sprawie mamy zaś jedynie do czynienia z brakiem wymaganego pozwolenia na budowę ogrodzenia od strony drogi publicznej, gdyż spełnione zostały pozostałe wymogi prawa budowlanego co do zgodności z przepisami o planowaniu przestrzennym oraz przepisami techniczno-budowlanymi.

Wbrew stanowisku skarżącego, pogląd organu odwoławczego w żaden sposób nie narusza ani orzeczenia sądu powszechnego z [...] r. o dziale spadku dołączonego do skargi, ani też wyroku tut. Sądu w sprawie II SA/Gl 677/12. O ile bowiem sporne ogrodzenie zostało częściowo posadowione na nieruchomości skarżącego, to ochrona prawa własności możliwa jest jedynie na drodze postępowania przed sądem powszechnym. Tymczasem postępowanie takie nie toczyło się, a zatem zarzuty skarżącego co do naruszenia własności nie mogły odnieść skutku w niniejszym postępowaniu. Legalizacja samowoli budowlanej pod rządami Prawa budowlanego z 1974 r. nie wymagała bowiem wykazania prawa dysponowania nieruchomością na cele budowlane (tytułu do gruntu). Zatem jedynie orzeczenie sądu powszechnego, nakazujące inwestorom wydanie części ogrodzonej działki skarżącemu z tytułu naruszenia własności lub posiadania, które zapadłoby przed wydaniem zaskarżonej decyzji, mogłoby skutkować stwierdzeniem naruszenia wyroku Sądu, a w konsekwencji prowadzić do wydania nakazu rozbiórki. Decyzja umarzająca postępowanie w żaden sposób nie pozbawia skarżącego możliwości wytoczenia powództwa przed sądem powszechnym.

Nie ma też żadnego prawnego znaczenia fakt, że przywołana wyżej uchwała NSA zapadła po wyroku tut. Sądu w sprawie II SA/Gl 677/12, oddalającym skargę inwestorów na decyzję kasatoryjną [...]WINB z dnia [...]r. – po uprzedniej odmowie wstrzymania jej wykonania na mocy postanowienia z dnia [...]r. Brak też przesłanek do wyłączenia od udziału w niniejszym postępowaniu sędziego, wydającego przedmiotowe postanowienie jako niekończące postępowanie (art. 18

§ 1 pkt 6 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Przyczyną wydania decyzji kasatoryjnej z dnia [...]r., było zaś stwierdzenie przez organ odwoławczy, że sporne ogrodzenie, usytuowane od strony drogi publicznej, wymagało pozwolenia na budowę pod rządami Prawa budowlanego z 1974 r., stąd też umorzenie postępowania przed PINB było przedwczesne, gdyż nastąpiło bez jakiegokolwiek faktycznego badania sprawy (PINB w motywach uchylonej decyzji podał, że jego budowa nie wymagała pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia).

W niniejszej sprawie nie doszło zaś do umorzenia postępowania z powodu niestwierdzenia samowoli budowlanej, jak to pierwotnie uznał PINB, lecz wobec braku podstaw do ingerencji nadzoru budowlanego, gdyż po przeprowadzeniu należytego postępowania wyjaśniającego ustalono, że samowolnie zrealizowane ogrodzenie działki od strony drogi publicznej, nie podpada pod przesłanki z art. 37 i art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. Skoro nie zostało sporządzone pisemne uzasadnienie wyroku z dnia [...]r., zaś analiza akt sądowych nie pozwala na wyprowadzenie jakichkolwiek wniosków co do negowania motywów decyzji kasatoryjnej z dnia [...]r., będącej przedmiotem kontroli w tamtym postępowaniu, nie mógł odnieść skutku zarzut naruszenia wytycznych Sądu (art. 153 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Wreszcie, podkreślić przyjdzie, że zaskarżona decyzja rozstrzyga jedynie o bycie prawnym tej części ogrodzenia działki nr "1", które usytuowane jest od strony ul. [...], a więc równolegle do tej drogi. Przedmiotem orzekania organu nie było zatem ogrodzenie na odcinku, usytuowanym prostopadle do ulicy, które wg twierdzeń skarżącego zostało dobudowane do ściany jego budynku. Ten fragment ogrodzenia nie podlega bowiem reglamentacji prawa budowlanego, zarówno na gruncie ustawy z 1974 r., jak i pod rządami ustawy z 1994 r. Zauważyć też należy, że skarżący przyznał w toku rozprawy sądowej, że ogrodzenie jego działki powstało wcześniej.

Z tych wszystkich względów nie stwierdzając naruszenia prawa wymienionego w art. 145 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Wojewódzki Sąd Administracyjny skargę oddalił jako nieuzasadnioną na podstawie art. 151 tej ustawy.