Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 439/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2013-11-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129, art. 135,  art. 138
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 233 par. 1 art. 245
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Janowska – spr. Sędziowie WSA Elżbieta Kmiecik WSA Krzysztof Bogusz Protokolant St. inspektor sądowy Katarzyna Stec po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 listopada 2013 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 30 sierpnia 2013r., nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia, po wznowieniu postępowania, decyzji w sprawie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 30 sierpnia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej z Opolu, działając na podstawie art. 233 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, dalej Ordynacja podatkowa) oraz art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2010 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej ustawa o grach hazardowych), po rozpatrzeniu odwołania Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością "A" od decyzji tego organu z dnia 14 stycznia 2013 r., nr [...], odmawiającej uchylenia decyzji ostatecznej wydanej przez Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 19 stycznia 2010 r., nr [...], w przedmiocie przedłużenia zezwolenia nr [...] - utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy podał, że decyzją z dnia 15 stycznia 2004 r. Dyrektor Izby Skarbowej we Opolu udzielił przedsiębiorstwu "A " Spółka z ograniczona odpowiedzialnością w [...] (dalej zwana Spółką), zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego.

W stosunku do rzeczonej decyzji Spółka zawnioskowała o przedłużenie zezwolenia. Dyrektor Izby Celnej w Opolu, decyzją z dnia 19 stycznia 2010 r., nr [...], odmówił dokonania wnioskowanej zmiany. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ powołał się na dyspozycję zawartą art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, który stanowi, że zezwolenia dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być przedłużane. Decyzja ta, z uwagi na brak odwołania stała się ostateczna.

Pismem z dnia 2 sierpnia 2012 r., skierowanym do Dyrektora Izby Celnej w Opolu Spółka zawarła wniosek o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną z dnia 19 stycznia 2010 r., powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C- 217/11 (Fortuna i inni), który w jej ocenie ma wpływ na treść wydanej decyzji, a przez to - na mocy art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej - stanowi podstawę do wznowienia postępowania.

Dyrektor Izby Celnej w Opolu, stwierdziwszy dopuszczalność wniosku, postanowieniem z dnia 8 października 2012 r., wznowił postępowanie we wnioskowanej sprawie, a następnie decyzją z dnia 14 stycznia 2013 r. odmówił uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 19 stycznia 2010 r., z uwagi na brak zaistnienia przesłanek określonych w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej. W odwołaniu od tej decyzji strona zarzuciła naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony, zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje. Z uwagi na powyższe, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do organu I instancji celem ponownego rozpatrzenia.

Organ odwoławczy nie uznał zarzutów odwołania. W pierwszej kolejności podniósł, że stosownie do art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji w sprawie. W razie, gdy orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma pływ na treść wydanej decyzji, stanowi to podstawę do wznowienia postępowania. Dotyczy to nie tylko sprawy, w której sąd wystąpił z pytaniem prejudycjalnym, ale również wypadków, gdy orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości zapadło w innej sprawie, a ma wpływ na treść decyzji, a zatem dotyczy to tożsamej podstawy prawa wspólnotowego (europejskiego), który był podstawą rozstrzygnięcia. Podkreślił organ, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości musi w tym kontekście dotyczyć wykładni przepisów prawa stanowiących podstawę wydania decyzji, której wzruszenia w trybie wznowienia postępowania strona się domaga.

Następnie organ wyjaśnił, że dla wznowienia postępowania w sprawie niezbędne i wystarczające jest powołanie się przez wnioskodawcę na określoną proceduralną podstawę wznowienia, zaś badanie, czy podstawa ta istnieje następuje już w toku wznowionego postanowienia - art. 243 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej.

Organ wskazał, że w sprawie Spółka domagała się wznowienia postępowania zakończonego decyzją ostateczną wydaną na mocy tych samych przepisów prawa krajowego, na tle których wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C- 217/11, wskutek zadania pytania prejudycjalnego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku. Tym samym, w ocenie organu, uzasadnione było na podstawie art. 243 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej wydanie postanowienia o wznowieniu postępowania.

W myśl art. 245 § 1 Ordynacji podatkowej - organ podatkowy po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 243 § 2 Ordynacji podatkowej wydaje decyzję, w której uchyla w całości lub w części decyzję dotychczasową, jeżeli stwierdzi istnienie przesłanek określonych w art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy lub umarza postępowanie w sprawie bądź odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli nie stwierdzi istnienia przesłanek określonych w art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej.

Stąd jak wywodził organ, podjęcie stosownego rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie uzależnione było od stwierdzenia wpływu przywołanego wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej na treść wydanej decyzji ostatecznej.

Dyrektor Izby Celnej w Opolu uwzględniając zapadłe przed Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 z dnia 19 lipca 2012 r. (Dz. Urz. UE. C 295/12), zauważył, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, która w sposób skuteczny uchyliła i derogowała obowiązującą w tym zakresie ustawę z dnia 29 lipca 1994 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.). Podkreślił, że ustawa o grach hazardowych obowiązuje w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Dodał, że wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z przepisów dyrektywy 98/34 WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nlenotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tychże nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie. Ustawa o grach hazardowych weszła w sposób skuteczny w życie i stanowi część polskiego porządku prawnego. Może być z tego porządku prawnego formalnie deregowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który ewentualnie w przyszłości mógłby postanowić o jej uchyleniu. Dopóki jednak w normalnej procedurze ustawodawczej takie uchylenie ustawy o grach hazardowych nie nastąpi, nie ma w ocenie organu, powodów by podważać moc obowiązującą tej ustawy i by twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej. Dyrektor Izby Celnej podkreślił też, iż z przepisów Konstytucji RP wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego.

W dalszej części swoich wywodów organ odwoławczy wskazał na podstawowy motyw przyjęcia ustawy o grach hazardowych: zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu przez odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementem losowości poza kasynem gry. Organ celny uznał, że państwa członkowskie Unii Europejskiej mają pełną swobodę regulacji sektora hazardowego, mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem. Odnosząc się do kwestii techniczności przepisów ustawy hazardowej dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stwierdził, że nie mają one takiego charakteru. Stanowiska tego nie neguje wcale wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. We wspomnianym wyroku, TSUE wyraźnie, zdaniem organu, wskazał przepisy, które mają charakter techniczny: art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jednak nie ma on zastosowania w sprawie.

W kontekście wyroku TSUE istotne jest, zdaniem organu, ustalenie: czy wprowadzone zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure przez użytkowników automatów do gier o niskich wygranych, mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż tych automatów oraz czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane, aby można je wykorzystać w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

W ocenie organu, przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34AA/E, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Wspierając swe bardzo obszerne wywody w tej materii licznymi orzeczeniami TSUE, organ argumentował, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży (selling arrangements) w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie Trybunału.

Dalej wywodzono, odnosząc się do orzeczenia Trybunału, że automaty do gier o niskich wygranych z całą pewnością dają się w sensie technicznym tak przeprogramować, czy też wtórnie zaprogramować, aby stały się automatami do gier o wyższych wygranych i by w ten sposób mogły być przedmiotem dalszego ich wykorzystywania, obrotu na terenie kraju oraz Unii Europejskiej. Organ następnie dokonał szczegółowego przedstawienia oraz analizy możliwości przystosowania omawianych urządzeń do pracy w kasynach gry lub salonach gier.

Na poparcie stanowiska, że przedmiotowe przepisy ustawy o grach hazardowych nie wpłynęły w sposób istotny na obrót automatami, Dyrektor Izby Celnej wskazał na dane systemu obsługi zgłoszeń celnych obejmujących lata 2007-2011, z których wynika, że największą liczbę automatów do gier sprowadzono do Polski, w ramach dostawy wewnątrzwspólnotowej, w roku 2007. Od roku 2008 liczba ta spadała, a w roku 2011 ponownie wzrosła, co pozwala twierdzić, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotów. Na wykorzystanie automatów do gier o niskich wygranych miały także, jego zdaniem, wpływ takie okoliczności, jak: wykrywanie nieprawidłowości i cofanie zezwoleń oraz skala wykrytych nieprawidłowości w 2009 r. (zatrzymanie automatów, wzrost stawki podatku od gier), spadek nabytych na terenie obszaru Unii Europejskiej automatów mógł być spowodowany nasyceniem rynku w tym sektorze. Swoje wywody i ustalenia faktyczne w tej kwestii organ poparł szczegółowymi danymi liczbowymi. Jednocześnie, w przekonaniu organu, sporne przepisy są wyłączone spod obowiązku notyfikacji z uwagi na art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym przepisów tej dyrektywy nie stosuje się do przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne". Według organu przepisy ustawy o grach hazardowych są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne, konkretnie przez wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE 2006, L 376/36). Równocześnie w jego ocenie, przepisy ustawy o grach hazardowych w tym w szczególności dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych stanowią ewidentny środek do ochrony tych dóbr i wartości, o których jest wprost mowa w art. 36 oraz art. 52 ust. 1 TFUE. Przytoczono liczne orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE na poparcie twierdzenia, że dotyczy to również regulacji prawnych z dziedziny hazardu.

Sumując organ dodał, że wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych w sposób oczywisty służą temu, by chronić moralność publiczną, porządek i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie publiczne, a także zdrowie ludzi (m. in. poprzez zmniejszenie ryzyka uzależnienia od hazardu, w tym osób niepełnoletnich). W świetle przedstawionych wywodów, przy uwzględnieniu wyroku Trybunału odnoszącego się do zastosowania zasady nadrzędności interesu ogólnego, dopuszczalne jest ograniczenie swobody przepływu towarów pomimo występowania w ustawodawstwie krajowym przepisów technicznych. Tym samym możliwe było zastosowanie w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych bez naruszenia przepisów unijnych, a orzeczenie TSUE nie miało żadnego wpływu na sposób rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zatem, z uwagi na brak spełnienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, tj. brak wpływu orzeczenia TSUE na treść wydanej decyzji, wykorzystując delegację zawartą w art. 245 § 1 pkt 2, odmówiono uchylenia decyzji dotychczasowej w całości.

Z przedstawioną decyzją nie zgodziła się skarżąca Spółka i domagając się uchylenia decyzji obu instancji wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

Rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie norm dyrektywy nr 98/34/WE, w związku z powołanym wyżej orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, polegające na nieuznaniu przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne przy braku ich uprzedniej notyfikacji.

W uzasadnieniu skargi spółka podniosła, że przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a wobec braku ich notyfikacji, nie powinny one być stosowane w sprawie. Wskazując na cel dyrektywy 98/34/WE, Spółka uznała, że Rzeczpospolita Polska nie może powoływać się na wyjątek przewidziany w art. 9 ust. 7 tiret pierwszy dyrektywy, gdyż w dacie ustanowienia ustawy o grach hazardowych nie istniały żadne naglące przyczyny, spowodowane przez okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego. Zdaniem skarżącej, same motywy wprowadzenia określonych regulacji, jakby nie były doniosłe, w żadnym wypadku nie zwalniają Państwa Członkowskiego Unii od obowiązkowej procedury notyfikacji. Skarżąca wyraziła przekonanie, że w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. niezbędnym jest rozpoznawanie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej, która - gdy zostanie ustalony jej istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości automatów do gier o niskich wygranych, traktowanych jako produkt - stanowić będzie "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W ocenie Spółki, za technicznym charakterem ww. przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają kryteria wskazane przez TSUE na użytek sądu krajowego, w postaci istotnego wpływu tychże regulacji na właściwości automatów do gier o niskich wygranych lub na ich sprzedaż, ze szczególnym uwzględnieniem zastrzeżeń sformułowanych przez TSUE w punktach 38-39 wyroku. Skarżąca uważa, że sformułowania i konkluzje zawarte w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. niewątpliwie pozwalają uznać, że przepisy ustawy o grach hazardowych mają techniczny charakter.

Jej zdaniem, zastrzeżone przez TSUE kryteria oceny, czy sporne przepisy mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, istotnie determinują kierunek, a w konsekwencji ostateczny wynik poczynionych ustaleń. Zaznaczyła, że TSUE wskazał na ograniczenie liczby kasyn i użytkowanych w nich automatów, co w logicznej konsekwencji przybliża stwierdzenie istotnego wpływu na sprzedaż automatów przepisów, które powodują ograniczenie liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych. Skarżąca wywodziła także, że TSUE nawiązał również do ewentualnej możliwości zaprogramowania automatów do gier o niskich wygranych na wysokohazardowe, wskazując jednocześnie, że takie przeprogramowanie spowodowałoby istotną zmianę właściwości takiego urządzenia. Podkreślając charakter techniczny przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, Spółka doszła do przekonania, że przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 są przepisami szczególnymi, które stanowią jego prawną emanację. Charakter regulacji wprowadzonych tymi przepisami powoduje, w opinii Spółki, nie tylko zmianę warunków zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, co skutkuje efektywną, rozłożoną w czasie, eliminacją tych zezwoleń z obrotu prawnego, ale również faktyczną i prawną niemożnością używania automatów do gier o niskich wygranych. Spółka wyraziła również pogląd, że sporne przepisy niewątpliwie wpływają na sprzedaż produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych, o czym świadczą dane udostępnione przez Ministerstwo Finansów, jak również dane z Biuletynu Statystycznego Służby Celnej. Z informacji tych wynika, że w przeddzień wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, tj. dnia 31 grudnia 2009 r. w Polsce eksploatowano 55.047 automatów niskohazardowych w 25.604 punktach gier na automatach o niskich wygranych. Według stanu na dzień 31 grudnia 2010 r. liczba eksploatowanych automatów o niskich wygranych spadła do 19.190, zaś liczba punktów urządzania gier do 10.708. Natomiast zgodnie z najbardziej aktualnymi informacjami statystycznymi, tj. na dzień 30 czerwca 2012 r., eksploatowano w Polsce 12.542 automaty niskohazardowe w 6.534 punktach gier. Tym samym w ciągu dwóch i pół roku od wejścia w życie spornych przepisów ustawy o grach hazardowych z rynku polskiego wycofano ponad 40.000 sztuk produktu, co w sposób tyleż naturalny co oczywisty wpłynęło na sytuację podaży oraz popytu tego towaru, determinowanych postępującym

zanikiem rynku zbytu. Według skarżącej, powyższe dane wskazują na postępujący spadek legalnego stosowania automatów do gier o niskich wygranych, co w konsekwencji doprowadzi do zupełnej marginalizacji tego produktu.

Skarżąca stwierdziła także, że sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych po przeprogramowaniu na wysokohazardowe jest mało prawdopodobna ze względu na specyfikę tego pierwszego produktu. Zwróciła uwagę, że przeprogramowanie automatu do gier o niskich wygranych jest związane ze znaczną modyfikacją produktu, a poza tym stanowi działanie związane z dodatkowymi kosztami.

Skarżąca podniosła także, że wskutek obowiązywania przepisów ustawy o grach hazardowych, wszelki import automatów do gier o niskich wygranych oraz wprowadzenie ich na polski rynek faktycznie napotyka barierę nie do pokonania w postaci zupełnego braku popytu na ten produkt. Z kolei, eksport tych urządzeń wymagałby wykraczającego poza granicę opłacalności przetworzenia produktu. W ocenie spółki, produkt, którego zastosowanie zostało nadzwyczajnie ograniczone i który nie może pełnić funkcji, do których został przeznaczony, albo też może być używany tylko w ograniczonym zakresie, w istocie staje się bezwartościowy. Zdaniem skarżącej, automaty do gier o niskich wygranych nie będą z powodów ekonomicznych używane w kasynie gry, albo będą potencjalnie używane dopiero po ich technicznym "dostosowaniu", które jednak zmieni właściwości wyjściowego produktu w taki sposób, że nie będzie można już mówić o automacie do gier o niskich wygranych. Reasumując Spółka stwierdziła, że TSUE udzielił odpowiedzi na pytanie prejudycjalne sądu krajowego, która co do zasady potwierdza, że sporne przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej. Zasada nadrzędności prawa unijnego i jego skutek bezpośredni mają być stosowane zarówno przez sądy, jak i wszystkie inne organy władzy państwowej, a przy rozważaniach zasady nadrzędności prawa unijnego nie należy pomijać obowiązku interpretacji prawa krajowego, która powinna przebiegać w absolutnej zgodności z prawem unijnym.

W obszernej odpowiedzi na skargę organ administracji celnej podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sądy administracyjne, na mocy art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269, ze zm.) sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Uchylenie decyzji może zatem nastąpić jedynie w sytuacji, gdy wydanie zaskarżonej decyzji nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a oraz lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; Dz. U z 2012 r. poz. 270 ze zm., zwanej dalej w skrócie "P.p.s.a."). Stosownie do art. 134 P.p.s.a., sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Dokonując tak określonej kontroli skład orzekający Sądu stwierdził, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu a wniesiona skarga jest niezasadna.

Na wstępie trzeba podkreślić, że prawidłowo organ celny wznowił postępowanie w sprawie albowiem decyzja ostateczna, której zmiany strona skarżąca się domagała, została wydana na mocy tych samych krajowych przepisów prawa materialnego oraz prawa europejskiego, na tle których wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11,0- 214/11,0-217/1, wskutek zapytania prejudycjalnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku.

Stosownie do art. 240 § 1 pkt 11 ustawy Ordynacja podatkowa, w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. W razie, gdy orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji, stanowi to podstawę do wznowienia postępowania. Dotyczy to nie tylko sprawy, w której sąd wystąpił z pytaniem prejudycjalnym, ale również przypadków, gdy orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości zapadło w innej sprawie, a ma wpływ na treść decyzji, a zatem dotyczy to tożsamej podstawy prawa wspólnotowego (europejskiego), który był podstawą rozstrzygnięcia (vide wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie - z dnia 4 grudnia 2008 r., I FSK 1655/07, LEX nr 575426). Inaczej ujmując -wyrok Trybunału Sprawiedliwości musi w tym kontekście dotyczyć wykładni przepisów prawa stanowiących podstawę wydania decyzji, której wzruszenia w trybie wznowienia postępowania strona się domaga.

Dla wznowienia postępowania w sprawie niezbędne i wystarczające jest zarazem powołanie się przez wnioskodawcę na określoną ustawą proceduralną podstawę wznowienia, natomiast badanie, czy istotnie podstawa ta istnieje, następuje już w toku wznowionego postępowania. Wynika to wprost z brzmienia przepisu art. 243 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym w razie dopuszczalności wznowienia postępowania organ podatkowy wydaje postanowienie o wznowieniu postępowania, a postanowienie to stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy.

Po myśli art. 245 § 1 Ordynacji podatkowej - organ podatkowy po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 243 § 2 wydaje decyzję, w której:

1) uchyla w całości lub w części decyzję dotychczasową, jeżeli stwierdzi istnienie przesłanek określonych w art. 240 § 1, i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy lub umarza postępowanie w sprawie;

2) odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli nie stwierdzi istnienia przesłanek określonych w art. 240 § 1.

W rozpatrywanym przypadku organ zasadnie orzekł w trybie art. 245 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej.

Materialnoprawną podstawę wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, odmawiającego przedłużenia zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, organ oparł na przepisach z rozdziału 12, zatytułowanego "Przepisy przejściowe i dostosowujące", ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, to jest art. 138 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 1.

Stosownie do art. 129 ust. 1 powołanego aktu, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Według zaś ust. 2 - postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Z kolei jak stanowi ust. 3 - przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Zgodnie z art. 135 ust.1 zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3; przy czym przepisy art. 56 i art. 57 ustawy stosuje się odpowiednio. Jak postanowiono w ust. 2 art. 135 - w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Po myśli art. 138 ust.1 ustawy o grach hazardowych - zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust.1, nie mogą być przedłużane.

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (stosowany w związku z art. 129 tej ustawy), będący podstawą odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie gier na automatach i niskich wygranych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Z bezsprzecznego faktu niedochowania procedury notyfikacji tych uregulowań krajowych - przypisując im walor przepisów technicznych i wskazując na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego - strona skarżąca wywodzi obowiązek Sądu do odmowy ich zastosowania w sprawie, powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Dyrektywa nr 98/34/WE ma służyć wspieraniu swobodnego przepływu produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Przy realizacji tego celu niezbędna jest jak największa przejrzystość w sferze krajowych inicjatyw wprowadzania norm i przepisów technicznych (punkt 3 preambuły). W związku z tym Komisja musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych, a dostęp ten mają umożliwić państwa członkowskie przez powiadamianie Komisji o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych (punkt 5 preambuły).

W art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nałożono na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych. Przepisy techniczne zostały zdefiniowane w dyrektywie 98/34/WE jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem (art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE). Na potrzeby dyrektywy 98/34/WE zdefiniowano produkt jako każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi (art. 1 pkt 1 dyrektywy), za usługę zaś uznano każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, świadczoną normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług (art. 1 pkt 2 dyrektywy). W ocenie Sądu rozpatrującego sprawę, z zacytowanej sentencji wyroku wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy ustawy o grach hazardowych należy uznać za przepisy techniczne. TSUE stwierdza, że przepisy takie mogą znajdować się w ustawie, lecz nie określa jakie przepisy ustawy o grach hazardowych należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie, a więc hipotetyczne przepisy technicznie.

Podkreślić zatem przyjdzie, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny" a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Nie można przy tym nie zauważyć, że automaty do gier stanowią zróżnicowany zbiór jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, z przewagą jednak urządzeń elektronicznych (komputerowych) niż mechanicznych czy elektromechanicznych. Jak wynika z licznych spraw znanych Sądowi z urzędu, i jak trafnie podniósł organ celny - część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką), co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu w ramach kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Bezsprzecznie ujawnione liczne tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu - jak niewadliwie ustaliły organy celne - nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych.

Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz - na nowych już zasadach - mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału, przeto trzeba przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza zaś art. 138 ust. 2 tej ustawy) nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów. Komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do przyjętych procedur.

Jeśli zaś chodzi o ustalenie, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, Sąd zgadza się z organami, że w rozpoznawanym przypadku należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym, ponadto w tej mierze organ celny trafnie wywiódł, wspierając swe twierdzenia szczegółowymi danymi statystycznymi, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych. Tego rodzaju okoliczności zdecydowanie nie pozwalają zaaprobować twierdzenia, że na zmniejszenie obrotu ocenianymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których działalność w sferze gier hazardowych może być prowadzona. Nawet więc przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie.

Skład orzekający w niniejszej sprawie opowiada się za poglądem wyrażonym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu między innymi w sprawach: sygn. akt III SA/Wr 281/13 - wyrok z dnia 27 sierpnia 2013 r., III SA/Wr 263/13 wyrok z dnia 16 lipca 2013 r., jak i Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrok z 9 października 2013 r. sygn. akt I SA/Po 362/13 (zamieszczone na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.qov.pn, że wypowiedź Trybunału Sprawiedliwości UE zawarta w punkcie 34 orzeczenia prejudycjalnego nie zawiera jednoznacznego stwierdzenia o marginalizacji czy też zapaści rynku obrotu automatami do gier, skoro sam Trybunał uznał, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (a więc także jej art. 135 ust. 2 - uwaga Sądu) nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

W kontekście poczynionych ustaleń zasadne jest twierdzenie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Odnosząc się do podnoszonej wielokrotnie w sprawach gier hazardowych zasady prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich wyjaśnić przyjdzie, że ma ona zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego a przepisem unijnym, a więc określa pierwszeństwo w stosowaniu norm. Istnienie natomiast w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje samo przez się nieważności unormowania krajowego. Z zasad ujętych w art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP wynika, że w przypadku kolizji między stosowanym bezpośrednio prawem organizacji międzynarodowej a prawem krajowym, pierwszeństwo ma to pierwsze, prawo krajowe zaś nie jest stosowane w danej sprawie. Trzeba jednak mieć na uwadze, ciążący na podmiotach działających w krajowym porządku prawnym, konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Także organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją lub normami prawa unijnego. W tym miejscu dodatkowo zwrócić uwagę przyjdzie, że budzący spór przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych był przedmiotem oceny w kontekście konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego. W wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11) Trybunał Konstytucyjny, po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a więc nie wyeliminował tego unormowania ze zbioru wiążących źródeł prawa. Trybunał Konstytucyjny uznał, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, właśnie w poszanowaniu tej zasady, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawodawca nie ograniczył praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. Jeżeli Trybunał Konstytucyjny dokonał oceny zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, w kontekście kryterium "ochrony interesów w toku", i orzekł, że przepis ten nie uchybia elementarnym wartościom odzwierciedlającym charakter demokratycznego państwa prawnego, to z tego wyroku wyraźnie wynika, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie utracił waloru prawa obowiązującego, wszak Trybunał Konstytucyjny orzekłby zapewne inaczej, gdyby - w ślad za pochopnymi wnioskami wyprowadzonymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. - uznał, że ocena konstytucyjności tego unormowania jest bezprzedmiotowa; jak i że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stał się unormowaniem niestosowalnym, a więc niewiążącym jego adresatów (jednostek i organów władzy publicznej), czy też uwalniającym ich od konstytucyjnego obowiązku poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków. Rozważania w tym zakresie należy także odnieść do zastosowanego w niniejszej sprawie przez organy celne przepisu przejściowego ustawy o grach hazardowych - art. 138 ust. 1.

Należy zaakcentować, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony. Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych - swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału - na obszarze Unii Europejskiej. Przyjęta reguła nie pozbawia jednakże państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję". Mając zatem na uwadze możliwość odstępstwa od traktatowej zasady swobody przepływu towarów i usług, z uwagi na treść art. 10 dyrektywy 98/34/WE, a zgodnie z tym unormowaniem artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa trzeba podnieść, jak trafnie w tej materii zauważył organ celny, że generalnie na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych. Jak już wcześniej wywodzono, według wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 (podkreślenie Sądu), zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to i z tego względu nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

Z przedstawionych powodów - stosownie do dyspozycji art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - należało orzec jak w sentencji wyroku.