Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 267/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Szymanowicz-Nowak, Sędziowie Sędzia WSA Leszek Kobylski, Sędzia WSA Justyna Mazur (sprawozdawca), Protokolant Referent stażysta Magdalena Krawczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2016 r. w Radomiu sprawy ze skargi M. Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] stycznia 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej także: "Dyrektor IC" lub "organ odwoławczy"), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613; dalej: "Ordynacja podatkowa" lub "O.p."), w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612; dalej: "u.g.h." lub "ustawa o grach hazardowych"), po rozpatrzeniu odwołania M. Z. (dalej także: "skarżący", "Strona"), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R.(dalej także: "organ I instancji" lub "Naczelnik UC") z [...] sierpnia 2015 r. nr [...] wymierzającą skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w łącznej wysokości 24.000 zł.

Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym

i prawnym:

W dniu [...] lutego 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. w lokalu "[...] " mieszczącym się przy ul. K. [...] w P. w ramach realizacji zadań Służby Celnej, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.; dalej: "ustawa o Służbie Celnej") ujawnili włączone do sieci i gotowe do eksploatacji automaty o nazwach HOT SPOT PLATIN nr [...] oraz HOT SPOT PLATINUM nr [...].

Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w miejscu kontroli eksperymenty na przedmiotowych automatach, które wykazały, że urządzano na nich gry niezgodnie

z przepisami ustawy o grach hazardowych. Z czynności sporządzono protokół

z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z [...] lutego 2015 r. W miejscu ujawnienia przeprowadzono nadto oględziny zewnętrzne ww. automatów, opisane

w protokole oględzin miejsca, rzeczy z [...] lutego 2015 r., podczas których stwierdzono, że każdy z ww. automatów posiada m.in. dwa monitory, przyciski do sterowania grami, wrzutniki monet, akceptory banknotów, kuwetę na wygrane.

W toku oględzin automatów na ich obudowach stwierdzono naklejki z napisem: "AUTOMAT HAZARDOWY". Także na obu automatach znajdowała się naklejka

z napisem "Niniejsze urządzenie do gier stanowi własność [...] Sp. z o.o.

z siedzibą przy ul. M. [...][...], [...] – [...] K., NIP [...], REGON: [...]. Wskazana Spółka przy jego wykorzystaniu organizuje i prowadzi gry nie objęte regulacja ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 2009.201.1540 z późn. zm.)."

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm., dalej: "k.k.s."), ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

W wyniku przeprowadzonych czynności funkcjonariusze Służby Celnej ujawnili umowę najmu powierzchni użytkowej zawartą [...] lipca 2014 r. pomiędzy [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach a właścicielem lokalu M. Z.. Przedmiotem tej umowy była powierzchnia [...] m2 z powierzchni lokalu "[...]" w P., przy ul. K. [...], którą Spółka [...] miała wykorzystywać "(...) w celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowej – hazardowej." Umowa została zawarta na czas nieoznaczony.

Zdaniem organu I instancji, skarżący wynajmując część lokalu w celu prowadzenia przez najemcę działalności rozrywkowej - hazardowej, w zamian za wynagrodzenie w kwocie [...] zł netto miesięcznie oraz wykonywanie przez skarżącego obsługi serwisowej automatów to jest m.in.: bankowania monetami, napraw awarii i usuwania błędów, jak i w wyniku przeprowadzonych w postępowaniu czynności, stwierdzono, że gry na automatach urządzane są wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a skarżącego należy uznać za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Postanowieniem z [...] czerwca 2015 r. Naczelnik UC wszczął zatem postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, które zostało zakończone decyzją tego organu z [...] sierpnia 2015 r., wymierzającą skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w łącznej wysokości 24.000 zł, (tj. po 12.000 zł od każdego automatu).

W odwołaniu od tej decyzji skarżący, wnosząc o jej uchylenie w całości

i umorzenie postępowania w sprawie, postawił szereg zarzutów naruszenia zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego, prawa Unii Europejskiej, w tym naruszenie art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej, gdyż w sprawie kary pieniężnej związanej z działaniem automatów do gier HOT SPOT nr [...] i HOT SPOT PLATINUM nr [...] w dniu [...] lutego 2015 r. w lokalu przy ul. K. [...] w P. wydana została już w dniu [...] sierpnia 2015 r. ostateczna decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. sygn. [...], rozstrzygająca tą sprawę co do jej istoty.

Skarżący wystąpił nadto z wnioskiem o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Ł. postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r. w sprawie [...].

Pismem z dnia [...] stycznia 2016 r. wniosek o zawieszenie postępowania,

o którym mowa wyżej został ponowiony.

Organ odwoławczy nie uwzględnił ww. wniosków skarżącego i postanowieniem

z [...] stycznia 2016 r. odmówił zawieszenia postępowania.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, powołaną na wstępie decyzją z [...] stycznia 2016 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Wyjaśnił, że 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach. Wskazał na art. 3 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych

w ustawie. Podniósł, iż zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. ustawodawca określił, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wskazał także na art. 23 u.g.h. Powołał następnie, że zgodnie

z regulacjami zawartymi w u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział

w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Zakres pojęcia gier na automatach zawarty w przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h. został przez ustawodawcę rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. o gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie zaś do treści art. 91 tej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p.

Wskazał, iż z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika,

iż funkcjonariusze Służby Celnej w dniu [...] lutego 2015 r. przeprowadzili kontrolę

w lokalu "[...]" mieszczącym się w miejscowości P., przy ul. K. [...]. W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono, że w lokalu znajdują się m.in. dwa włączone i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwach HOT SPOT PLATIN

o numerze [...] i HOT SPOT PLATINUM o numerze [...]. Oględziny zewnętrzne i wynik przeprowadzonych eksperymentów wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na ww. automatach były prowadzone gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Storna zaś nie prowadziła działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, to jest nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w ustawie. Automaty, na których urządzano gry nie były zarejestrowane. Wskazano także, iż strona nie prowadziła także działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach

i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), to jest nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ odwoławczy wskazał, iż w sprawie bezspornym jest, że HOT SPOT PLATIN o numerze [...] i HOT SPOT PLATINUM o numerze [...] są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych i z akt sprawy wynika, że posiadają one m. in. monitory LCD, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), system sterowania i są zasilane energią elektryczną. Gry były organizowane w celach komercyjnych, albowiem były udostępnione publicznie. Posiadały wrzutniki monet

i akceptory banknotów. Warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Spełnione zatem zostały warunki definicji gier na automatach zarówno

w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak i art. 2 ust. 5 u.g.h. Oceniając następnie występowanie charakteru losowego gry i elementu losowości Dyrektor IC, powołując się między innymi na poglądy prawne zaprezentowane w wyroku Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 stwierdził, że wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy. Przywołał przy tym wyniki eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych na ww. automatach (str. 8 – 10 zaskarżonej decyzji). Odnosząc powyższe do przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych eksperymentów gier na spornych automatach, udokumentowanych protokołem z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z [...] lutego 2015 r. organ odwoławczy stwierdził, że gracz nie miał realnego wpływu na wynik gry, bowiem zatrzymanie obracania się wirtualnych bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie wirtualnych bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

W zakresie ostatniego z warunków, istotnego z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., tj. ustalenia czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe organ odwoławczy powołał, że w toku eksperymentów uzyskiwano wygrane rzeczowe w postaci dodatkowych punktów kredytowych dających możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej w formie punktów uzyskanych w poprzedniej grze, jak również oba automaty wypłacały wygrane pieniężne.

Wskazując na powyższe organ odwoławczy podniósł, iż gry na ww. automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., to jest są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne i rzeczowe, zawierającymi element losowości.

Z uwagi na stwierdzenie, iż gry urządzane na ww. automatach spełniają wymogi określone w u.g.h., a skarżący nie posiadał koncesji, ani innego zezwolenia, o którym mowa w tej ustawie, to urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy

o grach hazardowych, zgodnie z zapisami Rozdziału 10 u.g.h. podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ocenie Dyrektora IC, zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry

i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). Karę pieniężną wymierza się zaś w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12 000 zł od każdego automatu.

Dokonując analizy pojęcia "urządzać" organ odwoławczy wywiódł, że urządzać gry znaczy organizować tego typu działalność, w tym stwarzać warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest zatem realizowaniem przygotowań i następnie zapewnianiem warunków umożliwiających jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry (zapewnianie warunków lokalowych i personelu, dostarczanie odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianie możliwości ich działania, np. poprzez dostęp do sieci elektrycznej). Definicja ta obejmuje zatem szeroko pojętą organizację tych gier. Przywołując wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia

3 września 2015 r. w sprawie sygn. akt II SA/Sz 439/15, organ odwoławczy wskazał, iż "każdy kto urządza grę hazardową bez względu na formę prawną prowadzonej działalności podlega karze pieniężnej za naruszenia zakazu lokowania gier tylko

w kasynach". Ważne jest przy tym wypełnienie przesłanek gier hazardowych i ich organizacja, nie zaś działalność w określonej formie prawnej.

Dyrektor IC podniósł, iż ze zgromadzonych w postępowaniu dowodów wynika, że skarżący jest urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Skarżący bowiem czerpał korzyści finansowe z urządzania gier, zapewnił warunki lokalowe dopuszczając do ich eksploatacji i prawidłowego funkcjonowania w lokalu (dostęp do mediów i serwis), a na zainstalowanych automatach można było prowadzić gry. Automaty były podłączone do sieci elektrycznej, sprawne technicznie, to jest przygotowane do prowadzenia gier i znajdowały się w lokalu będącym miejscem publicznym. Ponadto skarżący jako pełnomocnik właściciela przedmiotowych automatów był świadomy ujemnych konsekwencji wynikających z urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami i podjął ryzyko z tym związane.

Odnosząc się do zarzutu nieważności postępowania organ odwoławczy podniósł, iż decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...], rozstrzygnął sprawę dotyczącą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, jednakże skarżący nie był stroną tej decyzji. Z tego względu zarzut obarczenia decyzji wadą kwalifikowaną z art. 247 § 1 pkt 4 O.p. jest niezasadny. Organ odwoławczy za niezasadne uznał także pozostałe zarzuty odwołania (zob. str. 14 – 21 zaskarżonej decyzji). Odniósł się przy tym do zarzutu popełnienia oczywistego błędu w dokonanych ustaleniach faktycznych, naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Przedstawił przy tym swoje stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym. Zwrócił też uwagę, że w świetle zapisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej był zobligowany do stosowania powszechnie obwiązujących przepisów prawa. Wobec tego, że ustawa o grach hazardowych weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., organ podatkowy ma obowiązek załatwienia sprawy na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Powołał się także między innymi na poglądy prawne wyrażone w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, jak również poglądy prawne prezentowane szeroko w orzecznictwie sądów krajowych, w tym Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w: wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie sygn. akt I GSK 183/14, wyroku z dnia 17 września 2015 r. w sprawie sygn. akt

II GSK1296/15 oraz Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14. Nie dopatrując się naruszenia przez organ I instancji przepisów ustawy o grach hazardowych, jak i przepisów Ordynacji podatkowej organ odwoławczy orzekł

o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji.

W skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika (radcę prawnego), wnosząc o uchylenie decyzji organów celnych obydwu instancji i zalecenie umorzenia postępowania, postawił zarzuty:

1. Nieważności postępowania (art. 247 § 1 punkt 4 Ordynacji podatkowej), albowiem w sprawie kary pieniężnej związanej z działaniem automatów do gier HOT SPOT PLATIN nr [...] i HOT SPOT PLATINUM nr [...] w dniu [...].02.2015 roku w lokalu przy ul. K. [...] w P. wydana została już, w dniu [...].08.2015 roku, ostateczna decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. sygn. [...], rozstrzygająca tą sprawę co do jej istoty;

2. oczywisty błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez bezzasadne i całkowicie dowolne przyjęcie, że skarżący, jako jedynie wynajmujący powierzchnię w lokalu innemu podmiotowi, tj. [...] Sp. z o.o.

w Katowicach, jest osobą rzekomo urządzającą gry na automatach, chociaż z całą pewnością nie sposób przypisać mu takiej aktywności, szczególnie, że działał

w sprawie nie samodzielnie, lecz jako pełnomocnik wskazanej Spółki, a zatem osoba działająca w imieniu, na rzecz i na rachunek mocodawcy;

3. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

4. rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku

o grach hazardowych), które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

5. nadto, z ostrożności procesowej, również rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy

z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) [...] Sp. z o.o. w K. objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia [...].07.2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana;

6. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie

w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Skarżący wniósł również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszej skargi (kserokopii: wyroku Sądu Okręgowego w Ł.

[...] Wydział Karny Odwoławczy w sprawie sygn. akt [...] i uzasadnienia tego wyroku, postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. w sprawie sygn. akt II KK 55/14 z uzasadnieniem oraz glosą autorstwa M. G., postanowienia Sądu Okręgowego w Ł. [...] Wydział Karny Odwoławczy w sprawie sygn. akt [...] z uzasadnieniem, kopie wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w sprawie C – 303/15 oraz opinii prawnych i pisma Ministerstwa Finansów Podsekretarza Stanu Szefa Służby Celnej skierowanego do Prokuratora Generalnego), wskazując, iż ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a jednocześnie przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania.

Wniósł również o połączenie przez Sąd, do wspólnego rozpoznania, sprawy niniejszej ze sprawą sygn. V SA/Wa 4181/15, zawisłą przed WSA Warszawa, albowiem sprawa wskazana oraz niniejsza stanowią w istocie tą samą sprawę, dotyczą bowiem dokładnie tego samego stanu faktycznego, zrekonstruowanego na podstawie dokładnie tych samych ustaleń faktycznych.

Wniósł także o zawieszenie przez Sąd niniejszego postępowania - do czasu rozpoznania, przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy sygn. C-303/15, zainicjowanej pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w Ł. z dnia [...].04.2015 roku w sprawie [...], dotyczącym prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Podniósł, iż wypowiedź ta będzie miała fundamentalne znaczenie dla sprawy niniejszej, gdyż powinna definitywnie rozstrzygnąć wątpliwości co do treści prawa Unii Europejskiej mającego w sprawie pełne

i bezpośrednie zastosowanie.

W obszernym uzasadnieniu skargi, pełnomocnik skarżącego przywołał argumentację, wskazującą na zasadność podnoszonych zrzutów. Na poparcie swojego stanowiska powołał obszernie poglądy prawne prezentowane zarówno przez sądy krajowe, w tym Sąd Najwyższy, jak i TSUE oraz Trybunału Konstytucyjnego, zaprezentowane na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych, które

w jego ocenie potwierdzają zasadność podnoszonej argumentacji.

Odpowiadając na skargę, Dyrektor IC podtrzymał dotychczasowe stanowisko

w sprawie i wniósł o oddalenie skargi oraz wniosków formalnych zawartych w skardze.

Skarżący działaniem pełnomocnika, podczas rozprawy poprzedzającej wydanie wyroku cofnął wniosek dowodowy, podnosząc, iż wnosi o przyjęcie dołączonych do skargi załączników, jako wspierających skargę. Cofnął zarzuty skargi zawarte

w punktach 5 i 6 oraz wniosek o zawieszenie postępowania. Jednocześnie,

z ostrożności procesowej złożył wniosek o skierowanie przez Sąd pytania prejudycjalnego do TSUE celem ustalenia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145

§ 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718; dalej: "p.p.s.a.") sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności

z prawem, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Analizując sprawę według powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na dwóch automatach ujawnionych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy celne, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w R. w dniu [...] lutego 2015 r. w lokalu "[...]" w P., którego właścicielem jest skarżący, umowy najmu lokalu, zeznaniach skarżącego, uznały, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, w jej uzasadnieniu także art. 90 ust. 1 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z art. 90 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry

i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z art. 2 ust. 3 u.g.h. wynika zaś, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony i mocą art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W przedmiotowej sprawie organy ustaliły, że w lokalu "[...]" mieszczącym się przy ul. K. [...] w P., urządzane były gry na automatach HOT SPOT PLATIN nr [...] oraz HOT SPOT PLATINUM nr [...]. Skarżący, który nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry był urządzającym gry, czyli działał wbrew art. 6 ust. 1 u.g.h. Funkcjonariusze celni przeprowadzili na podstawie art. 211 i art. 143 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 1997 r., Nr 89, poz. 555 ze zm.) gry kontrolne w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry. Sporządzili z tej czynności protokół. W toku postępowania ustalono, że gry na automatach były prowadzone o wygrane rzeczowe, którymi są punkty uzyskane przez gracza oraz o wygrane pieniężne. Wynik gry jest niezależny od gracza, a o odpowiedniej konfiguracji znaków na bębnach automatów decyduje oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia. To zaś świadczy o tym, że gry mają charakter losowy. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie miały bowiem wpływu na przebieg rozgrywanych gier.

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także

z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe

i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność

w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku z 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. Inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu

i kosztów. Wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" i akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553) wynika, że wskazywano, iż dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ww. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5, dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Organy trafnie przyjęły, że skarżący urządzał gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki zarówno z art. 2 ust. 3 u.g.h., wskazując na to, iż gry, o których mowa w niniejszym postępowaniu to gry na urządzaniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne i rzeczowe, zawierające element losowości, co potwierdzają ustalenia kontroli. Gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Skarżący urządzając gry, czynił to w celach komercyjnych, gdyż udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki, a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Zatem stan faktyczny sprawy uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy i ostatecznie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej

w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

W ocenie Sądu na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut skargi, w którym skarżący kwestionuje prawidłowość poczynionych przez organy ustaleń, w świetle których skarżącego należało uznać za podmiot urządzający gry na ww. automatach. Użycie w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pojęcia "urządzający gry", dla określenia podmiotu podlegające karze pieniężnej wskazuje na to, iż podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu. Nie ma istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. Definicja terminu "urządzać" zawarta w Wielkim słowniku poprawnej polszczyzny PWN (Wydawnictwo Naukowe PWN Warszawa 2008) wskazuje m.in. na znaczenie "organizować coś", "przedsiębrać". Tym samym "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania

i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust.

1 pkt 2 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyroki WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r. I SA/Po 402/15 i z dnia 6 października 2016 r. I SA/Po 224/16; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia). Karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry należało zatem wymierzyć skarżącemu jako podmiotowi, który urządzał gry. Nie zasługuje na podzielenie argumentacja skargi, z której wynika, iż skarżący jako "jedynie wynajmujący powierzchnię w swoim lokalu innemu podmiotowi" to jest [...] Spółce z o.o. w K. jest osobą urządzającą gry na automatach, podczas gdy nie można mu przypisać takiej aktywności, gdyż działał w sprawie nie samodzielnie, lecz jako pełnomocnik ww. Spółki. Z ustaleń orzekających w sprawie organów oraz zgormadzonych w postępowaniu dowodów wynika, iż skarżący będąc właścicielem lokalu usługowego położonego przy ul. K. [...] w P. oznaczonego jako "[...]" na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] lipca 2014 r., wynajął ww. Spółce [...] m2 powierzchni, w celu wykorzystania przez najemcę do prowadzenia własnej działalności rozrywkowej – hazardowej. W umowie zawarto zapis o ustaleniu czynszu najmu w kwocie [...] zł netto miesięcznie, który będzie przysługiwał wynajmującemu od najemcy. Za realizację umowy zarówno ze strony wynajmującego, jak i najemcy jako osobę odpowiedzialną wskazano zaś skarżącego. Jednocześnie z zeznań skarżącego, złożonych do protokołu przesłuchania z dnia [...] lutego 2015 r., wynika, iż skarżący jest pełnomocnikiem i prowadzi działalność jako operator ww. Spółki "[...]", do której należą ww. automaty. Do jego obowiązków należy obsługa serwisowa automatów, to jest bankowanie automatów monetami, naprawa awarii i usuwanie błędów. Argumentacja skarżącego zmierzająca do wykazania, iż brak jest podstaw do uznania skarżącego za urządzającego gry hazardowe poza kasynem gry wynika z rozdzielenia jego aktywności w tym zakresie jako wynajmującego powierzchnię w lokalu od aktywności wynikającej z działalności wynikającej z udzielonego przez Spółkę "[...]" pełnomocnictwa. Pomija przy tym okoliczność, iż powyższa aktywność i jej świadomość skupia się w jednej osobie. Należy przy tym pamiętać, że osoba fizyczna nie jest wyłączona z odpowiedzialności na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, o ile zostanie wykazane, iż jest urządzającym gry hazardowe. W ocenie Sądu orzekające w sprawie organy wykazały, iż skarżący urządzał gry hazardowe w kontrolowanej lokalizacji. Trafnie organ odwoławczy wskazał przy tym na poszczególne zapisy umowy najmu (strona 12 zaskarżonej decyzji), z których wynika między innymi, iż skarżący zobowiązał się do dostarczenia energii elektrycznej, utrzymania porządku i zapewnienia bezpieczeństwa

i ochrony wynajętej powierzchni. Powyższe ustalenia wykraczają poza regulacje dotyczące najmu i stanowią o aktywności skarżącego ukierunkowanej na urządzanie gier, z wykorzystaniem własnych w tej mierze zasobów, w postaci lokalu wyposażonego w energię elektryczną i sprawowanie pieczy nad automatami, które wstawił do lokalu najemca. Tym samym zarówno z treści umowy najmu, jak i informacji prawnej stanowiącej załącznik do umowy najmu wynika, iż miał świadomość rodzaju prowadzonej działalności i swojego w niej udziału. Dodatkowo bezsporne w sprawie jest, iż skarżący zajmował się obsługą automatów, o których mowa. Okoliczność, iż jak twierdzi, obsługi automatów nie prowadził samodzielnie, ale jako pełnomocnik Spółki pozostaje bez wpływu na ustalenie, iż przesłanka urządzania gier hazardowych na automatach poza kasynem gry została w niniejszej sprawie spełniona. Każdy

z podmiotów urządzających gry ponosi własną odpowiedzialność w tym zakresie.

Z niczego też nie wynika, że urządzać grę hazardową na automatach poza kasynem gry może tylko jeden podmiot, a nie na przykład dwa podmioty, z których każdy dokonuje własnego wkładu w przedsięwzięcie. Skarżący we własnym imieniu dokonał wkładu w urządzanie gier, o których mowa poprzez wynajęcie powierzchni w lokalu wyposażonym w źródło energii elektrycznej, z obowiązkiem dostarczania tej energii, utrzymywania porządku i zapewnienia bezpieczeństwa. Także przy przyjęciu zgodnie

z twierdzeniami skarżącego, iż obsługi automatów nie wykonywał we własnym imieniu, nie ulega wątpliwości, iż wobec tego, iż obie te aktywności skupiły się w jednej osobie, miał świadomość charakteru prowadzonej działalności także jako wynajmujący, biorąc tym samym udział w urządzaniu gier w sposób sprzeczny z postanowieniami ustawy

o grach hazardowych. Brak jest zatem podstaw do uznania braku sprawczego działania skarżącego, którego efektem było urządzenie gier na automatach, o których mowa

w niniejszej sprawie. Skarżący był zatem osobą zaangażowaną przy udostępnianiu

i zarządzaniu automatami, czerpiąc z tego tytułu korzyści finansowe z tytułu czynszu należnego od najemcy. W tych okolicznościach, w świetle powyższych wywodów działania skarżącego zasadnie zostały ocenione jako urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Skarżący nie wykazał jednocześnie okoliczności, na podstawie których byłoby możliwe stwierdzenie, iż nie miał wiedzy, iż jego działania podjęte w związku z umieszczeniem

i eksploatacją spornych urządzeń stanowi urządzanie gier na automatach, o których mowa w u.g.h., przeciwnie z dowodów zgromadzonych w postępowaniu wynika, iż wiedzę taką posiadał.

Przeprowadzone przez organy celne postępowanie dowodowe i trafna ocena przeprowadzonych dowodów doprowadziły do podjęcia w niniejszej sprawie decyzji zgodnej z przepisami prawa. Organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały

i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób skutecznie zarzucić dowolności. Zgodnie z art. 191 O.p. organ według swej wiedzy, doświadczenia oraz przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera stosowne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Dyrektor IC dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień

o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. W postępowaniu przeprowadzonym w sprawie niniejszej organy nie dopuściły się naruszenia żadnych reguł procesowych. Zasadne było oparcie ustaleń na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych na podstawie art. 211 i art. 143 § 1 pkt 5 k.p.k. i opisanych w protokole. Przeprowadzenie dowodu z protokołu z przeprowadzenia eksperymentu procesowego, jak i z protokołu oględzin było dopuszczalne. Wyniki eksperymentu przeprowadzonego podczas oględzin, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Zauważyć bowiem należy, iż także w przypadku dokonywania czynności kontrolnych

w oparciu o art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 tej ustawy

i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. W toku przeprowadzanych w tym trybie czynności kontrolnych dopuszczalne jest wykorzystanie środka dowodowego przewidzianego w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, dopuszczającego możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. "Uzasadniony przypadek", umożliwiający funkcjonariuszom celnym, według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej sięgnięcie po ten instrument procesowy występuje w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier, a wyniki takiego eksperymentu podlegają swobodnej ocenie organów. Przeprowadzone dowody i ich ocena doprowadziły orzekające w sprawie organy do prawidłowych wniosków, także w zakresie ustalenia ustawowej definicji, której przesłanki wypełniają przedmiotowe automaty. Sąd za chybione uznał tym samym zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość ustaleń faktycznych, na gruncie których zapadło zaskarżone rozstrzygnięcie.

Z akt sprawy wynika, że skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej

w obecnym stanie prawnym koncesji i poza kasynem. Ponosi zatem stosowną odpowiedzialność (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.).

Zdaniem Sądu, za chybione należało uznać zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, gdzie zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

W tym miejscu wskazać bowiem należy, że kwestia technicznego charakteru art. 89 u.g.h. została przesądzona w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA), podjęta na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 i art. 264 § 1-3 p.p.s.a., w której Sąd ten przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204,

s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie

z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust.

1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni ten pogląd podziela, jak też argumentację NSA uzasadniającą powyższą uchwałę. Zauważyć przy tym należy, że stanowisko zaprezentowane w tej uchwale jest zgodne z wyrażanym już dominującym orzecznictwem tutejszego Sądu sprzed podjęcia tej uchwały.

Przypomnieć również należy, że wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. TK wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w której państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ma wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. TK uznał zatem, że notyfikacja,

o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art.

2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych

z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Zdaniem Trybunału odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko

w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością

w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji.

Dodać należy, iż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r.,

P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne

z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że

w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej

i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

W świetle powyższych wywodów brak jest również podstaw do uznania za zasadny zarzut naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej.

Na podzielenie nie zasługuje także zarzut nieważności postępowania, ze wskazaniem na wystąpienie przesłanki z art. 247 § 1 pkt 4 O.p. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu organ podatkowy stwierdza nieważność decyzji ostatecznej, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Jako uzasadnienie tego zarzutu skarżący wskazał wydanie przez Dyrektora Izby Celnej

w W. w dniu [...] sierpnia 2015 r. decyzji nr [...]. Decyzją tą została wymierzona kara "[...]" Sp. z o.o. w K. za eksploatację w dniu [...] lutego 2015 r.

w lokalu przy ul. K. [...] w P. automatów do gier, o których mowa w niniejszej sprawie. Jak wskazał skarżący Spółka od tej decyzji wywiodła skargę, która zawisła przed tutejszym Sądem pod sygnaturą V SA/Wa 4181/15. Odnosząc się do powyższego zarzutu wskazać należy, że wskazywane przez skarżącego rozstrzygnięcie z dnia [...] sierpnia 2015 r. dotyczy nałożenia kary pieniężnej na inny podmiot niż

w decyzji zaskarżonej w niniejszej sprawie. Tym samym, dotycząc odpowiedzialności innego podmiotu w kontekście naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych nie stanowi rozstrzygnięcia tożsamego z rozstrzygnięciem zaskarżonym w niniejszej sprawie. Brak jest tym samym podstaw do stwierdzenia, że w okolicznościach niniejszej sprawy wystąpiła przesłanka z art. 247 § 1 pkt 4 O.p.

Z tych też względów brak było podstaw do uwzględnienia wniosku skarżącego

o połączenie spraw V SA/Wa 4181/15 i sprawy niniejszej z uwagi na brak wystąpienia przesłanek z art. 111 § 1 i 2 p.p.s.a.

Wobec cofnięcia wniosku o zawieszenie postępowania Sąd nie wydawał w tej mierze rozstrzygnięcia. Zauważyć jedynie wypada, iż rozstrzygnięcie w sprawie

C-303/15 zapadło w dniu 13 października 2016 r., a w jego treści Trybunał orzekł m.in., iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. Zarzuty sformułowane w punktach 5 i 6 skargi zostały cofnięte. Zarzut sformułowany

w punkcie 5 dotyczył Spółki "[...]", nie zaś skarżącego i tym samym nie mógłby odnieść pożądanego skutku. Prawidłowe sformułowanie tego zarzutu, to jest

w odniesieniu do skarżącego, także nie dałoby podstaw do uznania go za zasadny. Skarżący nie został objęty ochronnym okresem dostosowawczym wynikającym z art.

4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201). W świetle tego przepisu podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1,

w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy zatem wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą

o grach hazardowych. Nie budzi bowiem wątpliwości, iż już w oparciu o wykładnię językową, z przepisu tego wynika, że ustawowe określenie adresatów unormowania

w nim przytoczonego, odnoszącego się podmiotów prowadzących działalność

w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy, dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria,

o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Regulacja ta zatem, jak wynika

z wcześniejszych wywodów, skarżącego nie dotyczy.

Podobnie nie mógłby zostać uznany za skuteczny zarzut z punku 6 skargi, wskazujący na naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Stosownie zaś do postanowień art. 2 ust. 7 u.g.h., do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz,

w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Nie budzi wątpliwości Sądu, iż w toku postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej organ celny posiada uprawnienie do dokonywania ustaleń

i przeprowadzenia czynności, o których była mowa wyżej, i które mogą być wykorzystane w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych. W oparciu

o regulacje ustawy o Służbie Celnej i O.p., organy celne w toku prowadzonego postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej uprawnione są do samodzielnego rozstrzygnięcia czy gry prowadzone na danych urządzeniach stanowią gry na automatach w rozumieniu u.g.h. i z tego uprawnienia w okolicznościach niniejszej sprawy skorzystały. Zauważyć jednocześnie wypada, iż w skardze nie znalazły się zarzuty wskazujące na wadliwą ocenę orzekających w sprawie organów co do charakteru urządzanych gier.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie oceniono, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawa zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wyczerpujące wyjaśnienie charakteru powyższych przepisów w dostępnym dotychczas i przywołanym wyżej orzecznictwie nie uzasadniało uwzględnienia zgłoszonego podczas rozprawy wniosku o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym.

Wykazanie przez Dyrektora IC legalności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie pozwoliło Sądowi podzielić wyrażonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego. Sąd działając z urzędu również nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych.

Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę, orzekając jak w sentencji wyroku.