Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1049/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-02-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a, art. 2 ust. 3 i 4
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Adam Nita, Protokolant Specjalista Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2019 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją znak: [...] z [...]r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K. znak: [...]z [...]r., wymierzającą skarżącej A Sp. z o.o. w R. karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach bez koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Przedstawiając stan faktyczny sprawy organ wskazał, że [...]r. funkcjonariusze Delegatury [...] Urzędu Celno - Skarbowego w K. przeprowadzili czynności procesowe w trybie art 308 kodeksu postępowania karnego, w lokalu bez nazwy znajdującym się w K., przy ul. [...]. W chwili przystąpienia funkcjonariuszy do czynności służbowych znajdowały się tam trzy urządzenia o nazwie Golden Horse o numerach: [...]i [...], [...]. Urządzenia swoim wyglądem przypominały automaty do gier, jakie są eksploatowane w kasynach gry, dlatego funkcjonariusze przystąpili do przeprowadzenia ich oględzin i zbadania w drodze eksperymentu trybu działania. W celu rozpoczęcia/kontynuowania gry każde z urządzeń należało zasilić środkami pieniężnymi, które były przeliczane na punkty wg przelicznika 10,00 zł = 10 punktów. W automacie zainstalowano gry będące symulatorami klasycznych automatów bębnowych. Poprzez naciśnięcie przycisku START gracz dawał impuls do rozpoczęcia gry. W trakcie rozgrywania kolejnych gier nie udało się wpłynąć na układ symboli pojawiających się na ekranie, gdyż automaty zatrzymywały się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych nie pozwalała na ich identyfikację przez grającego. Wynik gry uzależniony był od przypadku, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywało się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie. Przeprowadzający gry testowe uzyskał wygrane pieniężne, wypłacone bezpośrednio z automatów w monetach pięciozłotowych. Za korzystny układ symboli grający uzyskał także wygrane w postaci punktów kredytowych ("PREMIA") które pozwalały na przedłużanie gry lub rozpoczęcie nowej bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze.

Z przebiegu gier kontrolnych wynika, iż gry dostępne na urządzeniach Golden Horse są grami na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 ww. ustawy.

W wyniku oględzin zewnętrznych automatów funkcjonariusze służby celno-skarbowej stwierdzili, że każde z urządzeń zawierało naklejkę o treści "Gra logiczna Urządzenie Elektroniczne numer: UE-(właściwy nr) A Sp. z o.o. ul. [...], [...] R.".

Funkcjonariusze przesłuchali w charakterze świadka pracownika lokalu, który zeznał, że w lokalu pracuje bez umowy. O pracy dowiedział się od znajomej, która jest pracownikiem tego lokalu. Do jego obowiązków należą usługi porządkowe. Wyjaśnił, że pracuje "na telefon" przeważnie w godzinach od 9.00 do 12.00. Świadek zeznał, że posiada klucze od lokalu, natomiast nie posiada pilotów, ani kluczy do automatów, nie wie kto je serwisuje, ani kto uzupełnia i wyjmuje pieniądze. W lokalu nie ma żadnych ewidencji wygranych ani pieniędzy. Na wszystkich trzech automatach były urządzane gry.

W związku z opisanymi wyżej ustaleniami Naczelnik [...] Urzędu Celno- Skarbowego w K. postanowieniem z [...]r. wszczął z urzędu wobec Sp. z o,o. A postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna. Pismem z tej samej daty Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K. wezwał skarżącą do złożenia wyjaśnień.

W odpowiedzi pismem z [...]r. Spółka wyjaśniła, że jest właścicielem przedmiotowych automatów do gier oraz że zostały one wstawione do lokalu na podstawie umowy podnajmu. Do pisma załączono: umowę podnajmu oraz dwie faktury zakupu. Umowa podnajmu została zawarta przez stronę występującą jako podnajemca ze Spółką z o.o. B z siedzibą w L. zwaną wynajmującym. Lokal miał być wykorzystany przez podnajemcę na potrzeby prowadzonej przez niego działalności.

Faktury zaś dotyczyły zakupu przez skarżącą od słowackiej spółki z siedzibą w C. 4 terminali internetowych.

W piśmie z [...]r. pełnomocnik Spółki stwierdził, że urządzenia nie są automatami do gier w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, z tego względu, że nie zawierają elementu losowości, a także nie można na nich uzyskać żadnych wygranych rzeczowych. Zatrzymane urządzenia zgodnie z opinią jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów - Instytutu Elektrotechniki w W., nie posiadają generatora liczb losowych, a oprogramowanie w nich znajdujące się nie ma charakteru losowego.

Pełnomocnik załączył opinię techniczną nr [...] z [...]r. wykonaną w Instytucie Elektroniki na zlecenie C Sp. z o.o. we W., a dotyczącą urządzenia do gier o nazwie "Golden Horse gra logiczna" . Zleceniodawca został wskazany w opinii jako producent urządzenia.

Następnie przy piśmie z [...]r. pełnomocnik strony przesłał ekspertyzę techniczną z [...]r. platformy sprzętowej z pakietem gier - Golden Horse v.2.0., wykonaną przez rzeczoznawcę do spraw jakości produktów lub usług przy Wojewódzkim Inspektoracie Inspekcji Handlowej we W.. Ekspertyza dotyczyła "zamówienia usługi z [...]r. przez C Sp. z o.o.".

Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K. zakończył prowadzone postępowanie decyzją z [...]r. znak: [...] którą wymierzył Spółce karę pieniężną w kwocie [...] zł w związku z urządzaniem gier hazardowych na automatach bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna.

Od powyższej decyzji strona złożyła odwołanie.

W wyniku jego rozpatrzenia, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy ww. rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji.

Na wstępie przytoczył przepisy art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6 , art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 471 ze zm.), dalej "u.g.h.".

W uzasadnieniu decyzji podniósł, że zebrany w sprawie materiał dowodowy dawał w ocenie organu odwoławczego podstawę do stwierdzenia, iż:

- ww. automaty są urządzeniami elektronicznymi przeznaczonym do rozgrywania gier losowych, tym samym zawierających element losowości;

- gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych;

- wyposażenie urządzeń wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier;

- gracz daje wyłącznie impuls uruchamiający grę, wprowadzając w ruch obrotowy walce (bębny), które zatrzymują się samoczynnie niezależnie od woli gracza. Gracz nie ma wpływu na wybór symboli na bębnach oraz na wybór odpowiedniego ustawienia w momencie ich zatrzymania, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Gracz nie ma także możliwości przewidzenia układu symboli jakie wypadną w momencie samoczynnego zatrzymania kręcących się bębnów;

- gracz może uzyskać wygrane pieniężne w postaci monet pięciozłotowych wypłacanych bezpośrednio z automatów i rzeczowe w postaci punktów umożliwiających przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranych punktowych.

Organ przypomniał, że sprawie losowości wypowiedział się m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, stwierdzając, iż "W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np. elementu wiedzy czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z: 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101)."

Organ nie zgodził się ze stanowiskiem pełnomocnika Spółki, iż urządzenia służą wyłącznie do urządzania gier logicznych i nie zawierają elementu losowego. Z zapisów zawartych w protokole szczegółowo opisującym przebieg gier kontrolnych wynika bowiem, że ustawienie symboli na bębnach odbywa się losowo i grający nie ma na to żadnego wpływu. Nadto osoba prowadząca grę kontrolną na każdym z urządzeń eksploatowanych w lokalu uzyskała wygraną rzeczową w postaci punktów dających możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Gry urządzane były w celach komercyjnych, gdyż aby zagrać na urządzeniach należało je uprzednio zasilić środkami pieniężnymi.

Biorąc pod uwagę stwierdzenie charakteru komercyjności przedmiotowych automatów oraz możliwość uzyskania wygranych pieniężnych i rzeczowych, o których mowa w art. 2 ust 4 ustawy o grach hazardowych, organ odwoławczy uznał, że ww. automaty do gier, na których dostępne były gry wypełniające definicję gier, o której mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, nie powinny być eksploatowane w lokalu, w którym przeprowadzono kontrolę, lecz w kasynie.

Odnosząc się do kwestii kto jest podmiotem urządzającym gry organ stwierdził, że materiał dowodowy daje podstawę do stwierdzenia, że jest to skarżąca.

Przede wszystkim to Spółka wynajęła lokal, w którym gry miały być organizowane, po czym doprowadziła do zainstalowania w tym lokalu należących do niej automatów. Zatrudniła pracowników zapewniając tym samym dostęp do automatów i ich bieżącą obsługę. Natomiast fakt, że skarżąca nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna znany jest organowi z urzędu.

Ustosunkowując się do nadesłanych przez stronę opinii organ stwierdził, że nie mogły one wpłynąć na zmianę stanowiska organu. Jego zdaniem brak jest podstaw do uznania, że są to tożsame i tak samo działające urządzenia, jak zatrzymane w trakcie kontroli oraz poddane eksperymentowi procesowemu.

Nadto przedstawione przez stronę opinie zostały sporządzone na zlecenie C Sp. z o.o. z W.. Opinia wydana przez Instytut Elektroniki w W. dotyczyła urządzenia do gier "Golden Horse Gra Logiczna" o numerze fabrycznym [...] wyprodukowanego w [...] r. Natomiast przedmiotem ekspertyzy technicznej sporządzonej przez rzeczoznawcę do spraw jakości produktów lub usług była platforma sprzętowa z pakietem gier - Golden Horse V.2.0 (ID: [...]) określona w opinii także jako "urządzenie z pakietem oprogramowania Golden Horse (dostarczonego do siedziby opiniującego - prototyp bez numeru seryjnego urządzenia".

W kontrolowanym lokalu natomiast eksploatowane były urządzenia o nazwie Golden Horse o numerach: [...]i [...], [...], zatem urządzenia inne niż opisane w opiniach przedstawionych przez stronę.

Na to rozstrzygnięcie skarżąca wywiodła skargę do sądu administracyjnego.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

I. Prawa procesowego:

- art. 210 § 4 O.p. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował organ uznając, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry,

- art. 121 w związku z art. 124 O.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na nie wyjaśnienie stronie zasadności przesłanek którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy,

- art. 122 w związku z art. 187 O.p. przez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym,

- art. 124 ustawy O.p. poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając skarżoną decyzję,

- art. 180 §1 O.p. poprzez nie dopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych,

-art. 187 §1 O.p. poprzez nie dochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia.

II. Prawa materialnego:

- art. 89 ust. 1 pkt. 1, ust. 4 pkt. 1 lit. a) oraz art. 90 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do skarżącego nie spełnia przesłanek jego zastosowania.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty, Spółka wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji, wstrzymanie ich wykonania i zasądzenie kosztów.

W uzasadnieniu skargi Spółka podniosła, że zamknięta sekwencja układów jest z góry ustalona dla każdej z gier i jest dostępna dla gracza w każdej chwili w czasie gry – za pośrednictwem opcji "PODGLĄD". Zadaniem gracza jest odnalezienie w dostępnym zbiorze wyników, wyniku gier przyszłych (tj. o numerach następujących po numerze gry bieżącej), co wymaga spostrzegawczości i umiejętności zapamiętywania. Prawidłowo odnaleziony i zapamiętany wynik gry przyszłej może stanowić układ niepremiowany. Pomimo tego gracz może zdecydować jak rozegrać taką grę – np. z uwagi na przyjętą w drodze logicznego rozumowania, strategię rozgrywania gier w perspektywie wielu kolejnych odnalezionych i zapamiętanych wyników gier przyszłych. Wygrane i przegrane w grach oferowanych na urządzeniu nie zależą więc od przypadku, a od zdolności merytorycznych, w szczególności: spostrzegawczości, umiejętności zapamiętywania oraz intelektualnych zdolności gracza i strategii.

Za niemające znaczenia dla sprawy uznała twierdzenie organu, że stan urządzenia mógł ulec zmianie w wyniku późniejszych w stosunku do opinii ingerencji w urządzenie, skoro takie ingerencje nie zostały potwierdzone.

Zarzuciła, że bez uzasadnienia pominięto opinię jednostki badającej, a podstawę rozstrzygnięcia stanowił wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie mają stosownej wiedzy i kompetencji do wydawania tego typu ocen.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o oddalenie skargi, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107) kompetencje sądów administracyjnych w zakresie kontroli działalności administracji publicznej ograniczone zostały do oceny działalności tych organów pod względem zgodności z prawem. Działając w granicach swych kompetencji, wojewódzki sąd administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych dokonuje oceny prawidłowości zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązującego prawa materialnego i procesowego oraz trafności ich wykładni. Nadto należy podkreślić, że w myśl art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej przywoływanej jako "p.p.s.a.") sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, co oznacza, że ma obowiązek wziąć pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze.

Stosownie do art. 2 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym 23 października 2017r. czyli w dacie kontroli (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 471) – dalej powoływana jako "u.g.h.", grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1) lit. a u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 – wynosi w przypadku gier na automatach - 100 000 zł od każdego automatu.

Odnosząc te ramy prawne do ustalonego stanu faktycznego Sąd stwierdza, że sporne automaty odpowiadają swymi cechami regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wynik eksperymentu procesowego tj. gier kontrolnych, które zostały rozegrane na każdym z trzech kwestionowanych urządzeń, a których przebieg opisano w protokole z eksperymentu procesowego (karta 5 i nast. akt administracyjnych).

W ramach przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na spornych automatach stwierdzono m.in., że urządzenia umożliwiały grę po wpłaceniu pieniędzy; gracz decydował tylko o wyborze gry i jej rozpoczęciu, nie miał natomiast żadnego wpływu na uzyskanie wygrywającej kombinacji na urządzeniach (układ symboli tworzył się zupełnie przypadkowo - losowo). Urządzenia oferowały wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych umożliwiających kontynuację gry lub rozegranie nowej, uzyskano także wygrane pieniężne. Kontrolowany lokal nie był kasynem gry.

Odnośnie podmiotu urządzającego gry organ zasadnie przyjął, że była nim strona. Zauważyć bowiem należy, że to skarżąca wynajęła lokal "z możliwością wykorzystania go na potrzeby jej działalności" (§2 umowy podnajmu z [...]r., karta 31 akt) i w celu prowadzenia tej działalności zainstalowała urządzenia, których była właścicielką.

Skarżąca w skardze podnosi, że badane urządzenia nie posiadają generatora liczb losowych, natomiast wyposażone są w zestaw sekwencji, który jest na stałe wpisany w każdą grę z osobna. Wszystkie możliwe sekwencje wyświetlane są i dostępne w opcji "podgląd". Zamknięta sekwencja układów jest z góry ustalona dla każdej z gier i dostępna dla gracza w trakcie gry. Gracz w każdym momencie może sprawdzić przebieg gry, która nastąpi i tym samym ustalić jej wynik. Zadaniem gracza jest odnalezienie w dostępnym zbiorze wyników, wyniku gier przyszłych (tj. o numerach następujących po numerze gry bieżącej), co wymaga spostrzegawczości i umiejętności zapamiętywania (str. 5-6 skargi).

Odnosząc się do powyższego należy przypomnieć cytowaną już definicję gry na automatach.

Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Z powyższego wynika, że cechą gier na automatach, jest element losowości.

Zatem dla uznania gry za losową nie jest konieczne, aby zawierała ona tylko i wyłącznie komponenty losowe i wystarczającym jest, aby w ogóle zawierała takie elementy. Tak więc nawet w sytuacji, gdy w danej grze współistnieją elementy wiedzy, refleksu, spostrzegawczości itd. oraz elementy przypadkowe, narzucone przez program gry, to jest to równoznaczne z tym, że zawiera ona element losowości, który przesądza, że jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., a więc że dane urządzanie może być eksploatowane jedynie w kasynie.

Natomiast zgodnie z definicja zawartą w Słowniku języka polskiego (internetowy Słownik języka polskiego PWN) "losowy" oznacza zależny od losu, oparty na losowaniu lub wybrany przypadkowo.

Nadto zauważyć należy, że kwestię losowości należy rozważać nie w kontekście przewidywania wyniku gry, lecz możliwości wpływu na ten wynik. Przewidzenie ze 100% pewnością wyniku gry zarówno losowej, jak i opartej na cechach fizyczno-psychicznych osoby grającej jest bowiem właściwie niemożliwe. Natomiast gry, w których te cechy fizyczne i psychiczne gracza są istotne tym się różnią od gier losowych, że w przypadku tych pierwszych wynik gry zależy od osoby grającej i jej cech istotnych w danej grze, podczas gdy w drugich – wpływ taki nie istnieje, gdyż gracz nie może w żaden zgodny z regułami gry sposób ingerować np. w to, w jakiej konfiguracji zatrzymają się bębny z umieszczonymi na nich symbolami ani jakie karty otrzyma w wyniku rozdania. Natomiast gra, której wynik, tak jak w rozpoznawanej sprawie, jest niezależny od poczynań grającego i zależy od sposobu zaprogramowania urządzenia, ma charakter losowy.

Gdyby bowiem – jak twierdzi skarżąca – gry nie miały charakteru losowego i osoba grając miałaby realny wpływ na wynik, musiałby istnieć jakiś czynnik owego wpływu – refleks, wiedza itd. W grach dostępnych na przedmiotowych automatach czynnika takiego nie było. Skoro gracz nie miał żadnego wpływu na osiągnięty wynik i zależne od niego było tylko uruchomienie urządzenia i wybór gry, potwierdza to charakter gier dostępnych na badanych automatach jako gier hazardowych.

Wskazuje to, że nie są zasadne zarzuty naruszenia prawa materialnego.

Odnośnie podnoszonej przez stronę możliwości zapoznania z wynikiem, z jakim zakończy się gra o kolejnym numerze w stosunku do rozgrywanej zauważyć należy, że możliwość ta jest czysto hipotetyczna. Zauważyć bowiem należy, że np. w przypadku gry Wild 27, Hot Star, Black&Red i kilku innych (karta 59 odwrót, 61, 62 odwrót i dalsze), ilość możliwych kombinacji, w jakich ułożą się symbole wynosi 2 000 000 choć są też gry, gdzie wynosi 1 000 000. W takiej sytuacji trudno chyba rozsądnie rzecz ujmując bronić tezy, że gracz rzeczywiście może zapoznać się z wynikiem kolejnej gry albo odnaleźć w dostępnym zbiorze wyników, wynik gier przyszłych ewentualnie przyjąć "w drodze logicznego rozumowania, strategię rozgrywania gier w perspektywie wielu kolejnych odnalezionych i zapamiętanych wyników gier przyszłych." Nadto wydaje się, że gdyby gracz chciał się jedynie zapoznać z wynikiem, jaki w kolejnej grze narzuci program, który nią steruje, rozgrywania gier właściwie nie miałoby sensu.

W kwestii niedopuszczenia dowodów z opinii jednostki badającej tj. Instytutu Elektrotechniki w W. i rzeczoznawcy do spraw jakości produktów lub usług przy Wojewódzkim Inspektoracie Inspekcji Handlowej we W. – a nie biegłego sądowego, jak twierdzi strona w skardze – zauważyć należy, że są to opinie prywatne, które dodatkowo dotyczą urządzeń innych, niż poddane eksperymentowi. Tak więc ponieważ ustalenia, jakie zostały zawarte w opiniach nie dotyczą spornych urządzeń, nie mogły stanowić podstawy dokonywania ustaleń faktycznych w kontrolowanym postępowaniu. Skoro zatem urządzenia opiniowane i ujawnione w lokalu nie były tożsame, oczywiście niezasadnym było dokonywanie analizy czy i jakiej ingerencji je poddano.

Odnośnie opinii sporządzonej przez Instytut Elektrotechniki zauważyć należy, że w jej treści autor (który zarówno wykonał badanie techniczne, jak i zatwierdził opinię techniczną) wskazał, na podstawie wskazań jakich liczników urządzenia można wyznaczyć podstawę opodatkowania podatkiem od gier w rozumieniu art. 73 u.g.h. (karta 41, pkt 8), podobnie pkt 14 opinii odnosi się do wymogów tej ustawy. W sytuacji, gdyby oferowane gry nie miały charakteru losowego, informacje te byłyby oczywiście bezprzedmiotowe.

Po wtóre, jak wskazał rzeczoznawca do spraw jakości produktów i usług sporządzający opinię, "pod względem informatycznym i z punktu widzenia techniki komputerowej badane urządzenie nie oferuje gier o charakterze losowym." Dla celów niniejszego postępowania miarodajne mogłyby być tylko ustalenia poczynione pod kątem charakteru losowego w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a nie techniki komputerowej i ten wzgląd także potwierdza stanowisko organu co do nieprzydatności opinii dla postępowania. Wreszcie z treści opinii wynika, że ma ona charakter poufny i może być wykorzystana tylko na użytek własny zamawiającego czyli producenta urządzeń, którym nie jest strona postępowania, a treść opracowania nie może być wykorzystana publicznie ani przez podmioty i osoby trzecie bez pisemnego zezwolenia autora opinii ("Inne uwagi", karta 83 odwrót). Brak stosownego zezwolenia był kolejnym powodem, dla którego nie było możliwe wykorzystanie opinii w toku postępowania.

Wbrew zarzutom skargi, funkcjonariusze celni są upoważnieni do przeprowadzania eksperymentów na automatach do gry.

Art. 64 ustawy z 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. 2016r. poz. 1947 z późn. zm.) określa uprawnia funkcjonariuszy celno – skarbowych, jakie im przysługują w ramach kontroli celno-skarbowej.

Zgodnie art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy funkcjonariusze są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub na innym urządzeniu. Przeszkoleni funkcjonariusze celni przeprowadzają regularnie eksperymenty na automatach, w trybie art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej. Ustawodawca przyznając funkcjonariuszom samodzielne uprawnienie do wykonywania eksperymentu, nie zawarł żądnych dodatkowych warunków, od których uprawnienie to miałoby być uzależnione.

Nadto przepisy ustawy o grach hazardowych wskazują, jakie właściwości danej gry pozwalają ją zakwalifikować ją jako grę na automatach w rozumieniu ustawy i stwierdzenie, że w danym przypadku cechy te występują – co nie wymaga żadnej specjalistycznej wiedzy - jest wystarczające do ustalenia, że skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu o grach hazardowych.

Postępowanie w niniejszej sprawie prowadzone było prawidłowo z poszanowaniem reguł procesowych, wynikających z art. 121, 122, 124 i 187 § 1 O.p., a organy obu instancji - co najmniej dostatecznie - wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniach decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego sprawy według art. 2 ust. 3 i ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.

Powód, dla którego organ zakwestionował przedłożone przez stronę prywatne opinie został szczegółowo uzasadniony, a uzasadnienie to jest logiczne i przekonujące.

Z przedstawionych wyżej względów – na mocy art. 151 p.p.s.a. – Sąd oddalił skargę.