Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 148/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2010-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 18 ust. 2 pkt 4,9  lit. b,c,d,i;  art. 24f ust. 1 art. 98 ust. 1, art. 98a ust. 3
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
article: art. 32 ust. 1, art. 45 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 190 ust. 2 w zw. z  art. 190  ust. 1 pkt 2a
journal: Dz.U. 2003 nr 159 poz 1547
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Malinowska - Grakowicz, Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca), Jerzy Strzebinczyk, Protokolant Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 9 czerwca 2010 r. sprawy ze skargi W. O. na zarządzenie zastępcze Wojewody D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu Radnego Miasta L. oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wojewoda D. zarządzeniem zastępczym [...] z dnia [...] r. stwierdził wygaśnięcie mandatu W. O. - radnego Miasta L. Podstawą tego zarządzenia jest art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm., dalej także u.s.g.). Wojewoda prowadząc postępowanie wyjaśniające ustalił, że radny pełni funkcję członka zarządu "A" w K. G. od dnia [...] r. Dalej ustalił, że "A" w K. G., Oddział w L. prowadzi i obsługuje rachunek bankowy Gminy L., na podstawie zawartej [...] r. umowy. Stroną tej umowy jest "A" w K. G. działający przez Oddział w L., który nie posiada osobowości prawnej. Ustalił także, że radny jako członek zarządu Banku uczestniczy w jego posiedzeniach i bierze udział w podejmowaniu decyzji wymagających kolegialnych rozstrzygnięć, w tym decyzji kredytowych, których zakres określony jest w § [...] Statutu Banku. Radny nie składa w imieniu Banku oświadczeń woli w zakresie praw i obowiązków majątkowych. Wojewoda ustalił, że Zarząd kieruje działalnością Banku kolegialnie poprzez podejmowanie uchwał. Zarząd Banku w K. G. jako organ zarządzający Bankiem działa w imieniu całego Banku, Oddział Banku jako jego jednostka organizacyjna działa w ramach struktury Banku w imieniu i na jego rzecz.

Na podstawie tych informacji wojewoda podjął ustalenia, czy pełnienie przez radnego funkcji członka zarządu "A" w K. G. i wykonywanie przez niego mandatu radnego Miasta L. narusza dyspozycję art. 24f ust. 1 u.s.g. Z przepisu tego wynika zakaz prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, a także zarządzania taką działalnością lub bycia przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Naruszenie tego zakazu, według art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.), powoduje wygaśnięcie mandatu radnego.

Według organu nadzoru, art. 24f ust. 1 u.s.g. wprowadza wobec radnych gminy trojaki zakaz aktywności na mieniu gminy: prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami; zarządzania taką działalności; bycie przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Naruszenie zakazu z tego przepisu następuje w przypadku łącznego spełnienia przez radnego powiatu dwóch przesłanek: uczestnictwa w działalności gospodarczej w jednej z wymienionych wyżej form; uczestnictwa w takiej działalności z wykorzystaniem mienia gminy gminu, w której radny uzyskał mandat.

Dalej organ podniósł, że zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.), działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie, wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Natomiast zasady prowadzenia działalności bankowej, tworzenia i organizacji banków, oddziałów i przedstawicielstw banków zagranicznych, oddziałów instytucji kredytowych, zasady sprawowania nadzoru bankowego, postępowania naprawczego, likwidacji i upadłości banków określa ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.). Według art. 2 ustawy Prawo bankowe, bank jest osobą prawną utworzoną zgodnie z przepisami ustaw, działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym. Czynności te wymieniono w art. 5 ust. 1 i 2 Prawo bankowego. Jednocześnie w art. 5 ust. 4 wskazano, że działalność gospodarcza, której przedmiotem są czynności, o których mowa w ust. 1, ma być wykonywana wyłącznie przez banki. Według organu nadzoru oznacza to, że działalność banków jest działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a tym samym w rozumieniu art. 24f u.s.g. Bank jako osoba prawna prowadzi działalność gospodarczą we własnym imieniu i na własną odpowiedzialność. Z art. 20 ust. 1 Prawa bankowego w zw. z art. 11 § 1 ustawy z dnia 16 września 1982 r. Prawo spółdzielcze (t.j. Dz. U. 2003 r. Nr 181, poz. 1848 ze zm.) wynika, że obejmuje to też banki spółdzielcze jako osoby prawne.

W tym stanie, zdaniem Wojewody, ustalenia wymagało czy w sprawie występują łącznie dwie wskazanej powyżej przesłanki.

W przypadku pełnienia funkcji członka zarządu "A" nie występuje sytuacja prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, oraz bycia przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Ustalenia wymagało zatem występowanie przesłanki zarządzania działalnością gospodarczą, łącznie z wykorzystaniem mienia komunalnego.

Odnośnie przesłanki zarządzania działalnością gospodarczą, organ powołał się na literaturę przedmiotu z której wynika, że "zarządzanie" to wykonywanie czynności administracyjnych, sprawowanie nad czymś zarządu, kierowanie czymś. Jest to działanie na cudzy rachunek, występowanie w cudzym imieniu, ale też kierowanie określoną działalnością, podejmowanie w ramach tej działalności samodzielnych decyzji. W badanej sytuacji chodzi zatem o działalność gospodarczą wykonywaną przez kogoś innego. Według organu nadzoru przez "zarządzanie działalnością gospodarczą" należy rozumieć kierowanie działalnością określoną w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, którą prowadzi inny podmiot będący przedsiębiorcą. Z kierowaniem wiąże się możność samodzielnego decydowania o prowadzonej działalności, w tym o pozyskiwaniu dochodów, formach działalności, przeznaczeniu środków stanowiących dochód itd. Zarządzanie działalnością gospodarcza to kompetencje podejmowania wiążących decyzji w zakresie prowadzonej działalności. Przysługują one danej osobie będącej organem jednoosobowym (jak to ma miejsce np. w przypadku jednoosobowego zarządu spółki) albo członkowi kolegialnego organu zarządzającego podmiotem gospodarczym (np. zarządu spółki).

Dalej organ nadzoru stwierdził, że uprawnienia zarządu "A" w K. G. określono w Statutu tego Banku. W § [...] ust. 1 Statutu wskazano, że obejmują one m.in. zawieranie umów długoterminowych, podejmowanie decyzji w tworzenia, zamykania i funkcjonowania oddziałów, filii, punktów obsługi klienta i punktów kasowych. Zgodnie z § [...] Statutu zarząd kieruje działalnością Banku oraz reprezentuje Bank na zewnątrz (ust. 1). Podejmowanie decyzji niezastrzeżonych do kompetencji innych organów należy do zarządu (ust. 2). Oświadczenia woli w imieniu Banku składają dwaj członkowie zarządu lub jeden członek zarządu, pełnomocnik lub dwóch pełnomocników ustanowionych bezpośrednio przez zarząd (ust. 3). Ponadto, zgodnie z § 32 ust. 5 Statutu, zarząd działa kolegialnie i podejmuje uchwały. Protokół z posiedzenia zarządu podpisują wszyscy obecni członkowie.

Według organu nadzoru wskazuje to, że radny jako członek Zarządu "A" w K. G. jest osobą współzarządzającą działalnością banku.

Co do drugiej przesłanki zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych funkcji określonej w art. 25f 1 u.s.g. - wykorzystywania do prowadzenia działalności gospodarczej mienia gminy, w której radny uzyskał mandat - organ stwierdził, że mieniem komunalnym jest, zgodnie z art. 43 ustawy o samorządzie gminnym, własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Szerokie pojęcie mienia obejmuje wszelakiego rodzaju prawa majątkowe, należące bezpośrednio i pośrednio (poprzez sprawowanie funkcji organu założycielskiego wobec innych podmiotów prawa) do gminy. Według organu podkreślić należy, że artykuł 24f u.s.g. jako jedyną przesłankę dotyczącą mienia gminy wskazuje na jego wykorzystanie w działalności gospodarczej, innych przesłanek brak. Znaczenie ma zatem fakt wykorzystywania mienia gminy oraz stwierdzenie związku pomiędzy prowadzoną działalnością gospodarczą a mieniem komunalnym. Mienie to musi być wykorzystywane w związku taką działalnością. Sam fakt posiadania takiego mienia nie jest wystarczający dla formułowania zarzutów naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g.

Organ nadzoru powołał się na wyrok NSA z dnia 4 września 2008 r. (sygn. akt II OSK 702/08), który odnosząc się do kwestii wykorzystania mienia, wskazał, że biorąc pod uwagę potoczne znaczenie określenia "wykorzystanie" można przyjąć, że chodzi o wszystkie przypadki wykorzystania mienia komunalnego - odpłatne, nieodpłatne, stałe, okresowe. Przepis dotyczący zakazu wykonywania działalności gospodarczej przez radnego w oparciu o mienie komunalne należy, zgodnie z wykładnią określoną przez NSA w wyroku z dnia 10 listopada 2004 r. (sygn. akt OSK 882/2004) interpretować w ten sposób, że prowadzenie działalności gospodarczej oraz wykorzystanie mienia komunalnego muszą być ze sobą powiązane w sposób funkcjonalny, a wykorzystanie mienia musi służyć tej działalności gospodarczej.

Organ nadzoru wskazał, że w rozpatrywanej sprawie istnieje związek pomiędzy zarządzaniem - współzarządzaniem przez radnego działalnością gospodarczą "A" w K. G. a wykorzystaniem mienia gminy L. Pomiędzy Miastem L. a Bankiem w K. G. Oddział w L. zawarto bowiem umowę, w wyniku której bank zobowiązał się do prowadzenia rachunku bankowego na rzecz gminy. Powyższe, zdaniem organu nadzoru, pozwala stwierdzić, że z chwilą podpisania przez bank umowy z gminą na prowadzenie na jego rzecz obsługi kont bankowych, bank rozpoczął prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy.

W świetle powołanych przepisów i stanu faktycznego sprawy organ uznał, że poprzez współzarządzanie działalnością gospodarczą "A" w K. G., zarządzającego także działalnością Oddziału w L., w sytuacji, gdy odział ten obsługuje rachunek bankowy gminy, doszło do naruszenia przez radnego Miasta L. zakazu łączenia funkcji radnego z ustawowo określoną formą prowadzenia działalności gospodarczej.

W dalszej części uzasadnienia organ nadzoru podniósł, że dnia [...] r. poinformował Radę Miejską w L. o dokonanych ustaleniach w sprawie oraz wnosił o udzielenie informacji o działaniach podjętych przez radę związanych ze stwierdzeniem wygaśnięcia mandatu radnego. Przewodniczący rady miejskiej poinformował organ nadzoru, że na sesji dnia [...] r. Rada Miejska głosowała w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. W głosowaniu wzięło udział [...] radnych, przeciwko było [...] głosów. Wojewoda ponownie wezwał do podjęcia stosownej uchwały. Rada miejska rozpatrywała tę kwestię ponownie na sesji dniu [...] r. i nie podjęła uchwały wygaszającej mandat tego radnego.

W tym stanie organ nadzoru wskazał na art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g, stanowiący, że w razie bezskutecznego upływu terminu - jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 Ordynacji wyborczej, w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego, nie podejmuje uchwały - wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, a następnie, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze. Wojewoda stwierdził, że wystąpiła przesłanka uzasadniająca stwierdzenie wygaśnięcia mandatu, a Rada Miejska L. mimo wezwania jej do podjęcia działania nie zrealizowała obowiązku określonego w ustawie i nie stwierdziła wygaśnięcia mandatu radnego. Uzasadniło to, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydanie przez Wojewodę D. zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu .

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego radny, wnosząc o uchylenie, zarzucił zarządzeniu zastępczemu rażące naruszenie przepisów prawa:

1) art 98a ust 3 ustawy o samorządzie gminnym, w zw. z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 39 w zw. z art. 40 § 1 k.p.a. - poprzez pozbawienie go prawa do zaskarżenia do sądu administracyjnego zarządzenia zastępczego, na skutego nie doręczenia mu tego orzeczenia jako stronie;

2) art. 7 Konstytucji RP, poprzez zastosowanie przez Wojewodę D. wykładni rozszerzającej pojęcia "zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy";

3) art. 24 f ust 1 ustawy o samorządzie gminnym, poprzez uznanie, że jednoczesne pełnienie funkcji radnego Miasta L. i społecznego członka zarządu "A" w K. G., w którym Miasto ma rachunek bankowy, narusza zakaz z art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, podczas gdy prawidłowa analiza stanu faktycznego i prawnego w tej konkretnej sprawie powinna prowadzić do wniosku, że pełnienie funkcji społecznego, nieskładającego oświadczeń woli w zakresie praw i obowiązków majątkowych członka zarządu banku, w którym gmina ma rachunek bankowy, nie pozostaje w związku funkcjonalnym z wykorzystaniem mienia komunalnego przez bank, a tym samym nie występuje naruszenie ww. zakazu.

W uzasadnieniu, w zakresie pozbawienia prawa do sądu, powołano się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 lipca 2007 r., w świetle którego adresatem zarządzenia zastępczego jest także radny, którego ono dotyczy. Odnośnie pozostałych zarzutów, w uzasadnieniu podniesiono, że art. 24 f u.s.g. ogranicza konstytucyjnie gwarantowane wolności obywatelskie, z jednej strony bierne prawo wyborcze, z drugiej zaś prawo do działalności gospodarczej lub udziału w zarządzaniu, z tych względów przepis ten nie może być interpretowany rozszerzające, odnosi się to w szczególności do zarządzania działalnością gospodarczą.

Zdaniem skarżącego, z literatury przedmiotu wynika także, że zarządzanie działalnością gospodarczą należy rozumieć jako dokonywaniem całokształtu czynności faktycznych dotyczących zarządzanego majątku, administrowanie tym majątkiem. Odnosi się ono wyłącznie do stosunku wewnętrznego zarządzającego z tym, na rzecz kogo zarządzanie wykonuje. Dlatego organ nadzoru winien ustalić, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności, czy w tej konkretnej sprawie radny jako członek zarządu banku podejmował tego rodzaju działania.

Prawidłowa analiza stanu faktycznego i prawnego w tej konkretnej sprawie powinna prowadzić do wniosku, że pełnienie funkcji członka zarządu banku, w którym gmina ma rachunek bankowy, gdy nie jest to związane z otrzymywaniem wynagrodzenia i nie jest związane z posiadaniem uprawnienia do podejmowania decyzji dotyczących gospodarowania środkami finansowymi ulokowanymi przez gminę, nie pozostaje w związku funkcjonalnym z wykorzystaniem mienia komunalnego przez bank, a tym samym nie można mówić o naruszeniu zakazu z art. 24 f ust. 1 u.s.g.

W zakończeniu skargi podniesiono, że wprawdzie sądy administracyjne w sprawach dotyczących radnych, którzy byli członkami zarządów banków wykonujących obsługę finansową jednostek samorządu terytorialnego orzekały, że naruszali zakaz określony w przepisie art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, niemniej Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu nie jest jednak związany wyrokiem innego wojewódzkiego sądu administracyjnego, który orzekał może w podobnej, ale przecież innej sprawie.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda D. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując argumentacji zawarta w rozstrzygnięciu nadzorczym

Dodatkowo wskazano, że wprawdzie Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 98a ust. 3 ustaw. o samorządzie gminnym w zakresie, w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu, jest niezgodny z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji i zapis ten został zmieniony przez art. 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 września 2008 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U.08.180.1111), jednakże ma on zastosowanie do kadencji następujących po kadencji, w czasie której ustawa zmieniająca weszła w życie. Jak bowiem stanowi art. 6 ustawy zmieniającej niniejszą ustawę z dniem 25 października 2008 r., ustawa wchodzi w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia i ma zastosowanie do kadencji następujących po kadencji, w czasie której weszła w życie. Tym samym organ nadzoru nie jest zobowiązany do doręczenia radnemu zarządzenia zastępczego.

Ponadto podkreślono, że niezależnie od tego, jakie zadania wykonuje się jako osoba współzarządzająca, nawet jeśli nie ma się najmniejszego wpływu na decyzje podejmowane przez zarząd banku odnośnie gminy, zostaje naruszony zakaz art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Radny jako członek zarządu Banku uczestniczy w jego posiedzeniach i bierze udział w podejmowaniu kolegialnych decyzji, w tym decyzji kredytowych, których zakres określony jest w § [...] Statutu Banku. Ponadto Zarząd "A" w K. G., zgodnie z § [...] Statutu "A" w K. G., kieruje działalnością "A" oraz reprezentuje Bank na zewnątrz (ust. 1).

Tym samym dla stwierdzenia związku funkcjonalnego między prowadzeniem działalności gospodarczej, a wykorzystaniem mienia komunalnego w przedmiotowej sprawie wystarczy sam fakt współzarządzania przez radnego działalnością gospodarczą Banku w K. G., zarządzającego także działalnością Oddziału w L., w sytuacji, gdy Oddział tego Banku w L. obsługuje rachunek bankowy Gminy L., zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę wymienione wyżej kompetencje zarządu Banku i jego członków. Nie jest istotne, czy z tego tytułu radny uzyskuje, czy tez nie wynagrodzenie, czy inne osobiste korzyści.

W piśmie procesowym z dnia [...] r. skarżący podniósł, polemizując ze stanowiskiem Wojewody, że przepis uprawniający do złożenia skargi przez radnego na zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie mandatu ma zastosowanie do daty jego wejścia w życie, dlatego jego skarga w przedmiotowej sprawie jest dopuszczalna.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) kontrola sądowoadministracyjna sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego (art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej także p.p.s.a., art. 98a w zw. z art. 98 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm., dalej także u.s.g.).

Zgodnie z art. 98 ust. 1 u.s.g., rozstrzygnięcia organu nadzorczego dotyczące gminy podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z powodu niezgodności z prawem, w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia. Według art. 98a ust. 3 u.s.g., przepis art. 98 stosuje się odpowiednio do zarządzenia zastępczego, z tym że uprawniona do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze.

Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz ustawa o samorządzie gminnym nie wprowadzają innych kryteriów oceny przez sąd administracyjny zaskarżonych aktów niż ich zgodność z przepisami prawa. W literaturze przyjmuje się, że przesłanką uchylenia aktu nadzoru powinno być istotne naruszenie prawa. Akty te są natomiast zgodne z prawem, jeżeli są zgodne z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej oraz z ustawami.

W badanym zarządzeniu zastępczym nie występują wady i uchybienia zarzucane w skardze. Skarga zatem nie zasługiwała na uwzględnienie.

W związku z treścią art. 98a ustawy o samorządzie gminnym, mogła budzić wątpliwość możliwość zaskarżenia przez radnego zarządzenia zastępczego wojewody. Wskazać należy w tym zakresie, że w wyroku z dnia 17 lipca 2007 r. (sygn. P 19/04) Trybunał Konstytucyjny uznał wszakże, że art. 98a ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym w zakresie, w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu, jest niezgodny z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

W związku z tym, ustawą z dnia 5 września 2008 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 180 poz. 1111), znowelizowano między innymi art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym wprowadzając zapis, iż uprawnioną do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze. Jednocześnie w art. 6 powołanej ustawy zmieniającej wprowadzono zapis, że ma ona zastosowanie do kadencji następujących po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie. W ocenie Sądu ten ostatni przepis nie może się jednak odnosić do przyznanego radnemu uprawnienia do zaskarżenia zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu. Gdyby bowiem podzielić pogląd pełnomocnika Wojewody, że także ten przepis ma zastosowanie dopiero od następnej kadencji, to należałoby uznać iż ustawodawca zamiast wyeliminować stan niekonstytucyjności, de facto na określony czas by stan ten przywrócił, pogarszając sytuację prawną radnych w tym zakresie w stosunku do stanu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej. Ponadto przyjęcie takiej wykładni uniemożliwiałoby radnym zaskarżenie tylko tych zarządzeń zastępczych, które zostały wydane po wejściu w życie zmienionych przepisów, co z kolei narusza zasadę równości wobec prawa.

W związku z tym, zdaniem Sądu, należy podzielić stanowisko skarżącego i przyjąć interpretację, że przepis uprawniający do złożenia przez radnego skargi na zarządzenie zastępcze wojewody stwierdzające wygaśnięcie jego mandatu ma zastosowanie od daty jego wejścia w życie i dlatego skarga w niniejszej sprawie jest dopuszczalna.

W rozpatrywanej sprawie organ nadzoru nie doręczył radnemu rozstrzygnięcia nadzorczego. Powyższe naruszenia prawa przez Wojewodę nie miało jednak znaczenia dla ochrony interesu radnego. Radny złożył skargę a sąd przyjął ją do rozpoznania i rozpatrzył.

Jednakże Sąd nie podzielił stanowiska skarżącego, że brak było podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

Według art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego, w którym uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Sąd podkreśla, że powołany przepis art. 24f u.s.g. ma charakter antykorupcyjny. Według tego przepisu osoba uczestnicząca w procesie podejmowania istotnych rozstrzygnięć dotyczących wspólnoty samorządowej nie powinna prowadzić działalności gospodarczej ani zarządzać taką działalnością z wykorzystaniem mienia komunalnego na uprzywilejowanych zasadach. Radny jest osobą zaufania społecznego. Może sprawować swój mandat prawidłowo tylko wówczas, gdy z mandatu nie czerpie ani nie ma możliwości czerpania korzyści majątkowych, czy innych korzyści osobistych. Wykorzystywanie mienia komunalnego gminy na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności gospodarczej mogłoby podważyć zaufanie wyborców do radnego. W demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua non ustroju społecznego (uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993 r., OTK 1993/2/44). Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. stanowi ustawową gwarancję realizacji zaufania społecznego. Eliminuje bowiem sytuacje, gdy mienie komunalne gminy mogłoby zostać przez radnych wykorzystywane na uprzywilejowanych zasadach. Ten charakter powyższej regulacji należy mieć na względzie interpretując przepis art. 24F ust.1 u.s.g.

Niekwestionowaną okolicznością faktyczną sprawy jest pełnienie przez skarżącego - będącego równocześnie radnym Miasta L. - funkcji członka zarządu "A" w K. G., banku wykonującego, na podstawie umowy, obsługę rachunku bankowego Miasta L. W tym stanie faktycznym, według Sądu, wykładnia przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. dokonana przez organ nadzoru nie może być uznana za wadliwą. Przepis ten ma bowiem na celu wykluczenie sytuacji, w której radny prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy bądź zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy.

Niewątpliwie "A" jest podmiotem gospodarczym i prowadzi działalność gospodarczą. W myśl art. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.) bank jest osobą prawną utworzoną zgodnie z przepisami ustaw, działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym. Do czynności bankowych art. 5 ust. 1 i 2 Prawa bankowego zalicza: przyjmowanie wkładów i prowadzenie rachunków tych wkładów, udzielanie kredytów, udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych oraz otwieranie i potwierdzanie akredytyw, przeprowadzanie bankowych rozliczeń pieniężnych, a ponadto, jeśli są wykonywane także takie czynności jak - udzielanie pożyczek pieniężnych, udzielanie i potwierdzanie poręczeń. Wszystkie z tych czynności określone są jako działalność gospodarcza (art. 5 ust. 4 Prawa bankowego).

Jak już wskazał organ nadzoru, zarząd banku kieruje działalnością "A" oraz reprezentuje bank na zewnątrz. Zgodnie z wskazanymi przez organ nadzoru postanowieniami Statutu "A" w K. G., zarząd działa kolegialnie i podejmuje stanowisko w formie uchwały. Skarżący jako członek zarządu tego Banku uczestniczy w jego posiedzeniach i bierze udział w podejmowaniu uchwał związanych z zadaniami Banku. Oznacza to, że skarżący jako członek zarządu "A" wpływ na podejmowane przez niego uchwały, jest więc osobą współzarządzającą działalnością tego Banku.

Zarządzanie działalnością gospodarczą, jak wskazał organ nadzoru, należy rozumieć jako kierowanie działalnością określoną w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, którą prowadzi inny podmiot będący przedsiębiorcą. Z kierowaniem wiąże się więc możność decydowania o prowadzonej działalności. Przysługują one danej osobie będącej organem jednoosobowym albo członkowi kolegialnego organu zarządzającego podmiotem gospodarczym (np. zarządu

Wskazać należy także, że skarżący nie jest także pozbawiony możliwości składania oświadczeń woli w imieniu Banku, albowiem zgodnie z wskazanymi przez organ nadzoru zapisami statutu, nie kwestionowanymi przez skarżącego, oświadczenia woli w imieniu "A" składają dwaj członkowie zarządu lub jeden członek zarządu i pełnomocnik lub dwóch pełnomocników ustanowionych bezpośrednio przez zarząd. Może więc zostać także umocowany do takich oświadczeń.

Jak już podniesiono "A" w K. G., przez Oddział w L. prowadzi rachunek bankowy Miasta L. Ta obsługa finansowa gminy sprawowana przez bank jest prowadzona w oparciu o umowę. Prowadząc związane z tą obsługą działania Bank może podejmować czynności bankowe, przewidziane prawem, w tym w zakresie środków zgromadzonych na rachunku bankowym gminy.

Według art. 18 ust. 2 pkt 4, 9 lit. b, c, d, i u.s.g., do wyłącznej właściwości rady gminy należy m.in.: uchwalanie budżetu powiatu, rozpatrywanie sprawozdania z wykonania budżetu oraz podejmowanie uchwały w sprawie udzielenia lub nieudzielania absolutorium z tego tytułu, podejmowanie uchwał w sprawach majątkowych gminy dotyczących m.in. emitowania obligacji oraz określania zasad ich zbywania, nabywania i wykupu, zaciągania długoterminowych pożyczek i kredytów, ustalania maksymalnej wysokości pożyczek i kredytów krótkoterminowych zaciąganych przez wójta oraz maksymalnej wysokości pożyczek i poręczeń udzielanych przez wójta w roku budżetowym. Kompetencje te wykonują radni poprzez udział w głosowaniach rady gmin.

Uwzględniając powołane przepisy Prawa bankowego oraz ustawy o samorządzie gminnym nie można więc zaakceptować stanowiska, że radny będący członkiem zarządu banku sprawującego obsługę finansową gminy, w którym uzyskał mandat, nie zarządza działalnością gospodarczą "z wykorzystaniem mienia gminy" oraz że ta działalność nie może być uznana za stwarzającą niebezpieczeństwo wykorzystywania mandatu radnego dla tej działalności. Jak już wskazano bank sprawuje za wynagrodzeniem obsługę rachunku bankowego gminy. Środkami gminy zarządza w zakresie zwykłego zarządu organ wykonawczy – wójt, natomiast w zakresie czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu - rada gminy, w której skład wchodzą radni. Ustawa o samorządzie gminnym nie definiuje pojęcia "z wykorzystaniem mienia gminy, w którym radny uzyskał mandat". Nie wymaga też, aby to wykorzystywanie mienia komunalnego miało charakter bezpośredni, może mieć więc charakter pośredni, jak to uznał organ nadzoru.

Można więc mówić, przy prowadzeniu rachunku bankowego gminy, o wykorzystaniu mienia komunalnego przez bank w związku z prowadzoną działalnością gospodarcza. Sprawując obsługę rachunku bankowego, zarząd banku zarządza działalnością gospodarcza z wykorzystaniem mienia gminy - środków zgromadzonych na rachunku bankowym.

Nie trafny jest zarzut skargi, że pełnienie funkcji członka zarządu banku, w którym gmina ma rachunek bankowy, gdy nie jest to związane z otrzymywaniem wynagrodzenia i nie jest związane z posiadaniem uprawnienia do podejmowania decyzji dotyczących gospodarowania środkami finansowymi ulokowanymi przez gminę, nie pozostaje w związku funkcjonalnym z wykorzystaniem mienia komunalnego.

Jak trafnie wskazał organ nadzoru, dla stwierdzenia związku funkcjonalnego między prowadzeniem działalności gospodarczej, a wykorzystaniem mienia komunalnego w przedmiotowej sprawie wystarczy sam fakt współzarządzania przez skarżącego jako radnego działalnością gospodarczą Banku w K. G., zarządzającego także działalnością Oddziału w L., w sytuacji, gdy ten Oddział obsługuje rachunek bankowy Miasta L. Dla stwierdzenia powyższego związku a tym samym naruszenia zakazu określonego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie jest też istotny brak otrzymywania przez radnego wynagrodzenia, z tytułu członka zarządu banku, lub innych świadczeń. Sam fakt obsługi rachunku bankowego Miasta L., nawet bez pobierania prowizji, umożliwia Bankowi operacje finansowe na mieniu Miasta w celu osiągnięcia korzyści.

Według Sądu, pełnienie przez skarżącego będącego radnym Rady Miasta L. funkcji członka zarządu "A" w K. G., prowadzącego rachunek bankowy Miasta, spełnia przesłanki, o jakich mowa m.in. w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. W konsekwencji zachodzą przesłanki zastosowania art. 190 ust. 2 w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.).

Podkreślić również należy, że nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut skarżącego dotyczący naruszenia przez organ nadzoru art. 7 Konstytucji RP. Skoro bowiem pełnienie przez skarżącego funkcji członka zarządu Banku jest, w ocenie Sądu, naruszeniem zakazu wyrażonego w analizowanym przepisie ustawy o samorządzie gminnym, to wystąpiła przesłanka wygaśnięcia mandatu. Przedstawiona wykładnia prawa, z uwagi na antykorupcyjną regulację prawną, nie może być uznana za restrykcyjną. Celem tej regulacji jest umacnianie gwarancji rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Wbrew stanowisku skarżącego, w rozpatrywanej sprawie zaistniały łącznie dwie ustawowe przesłanki art. 24f ust. 1 u.s.g. Radny zarządzał bowiem działalnością gospodarczą, prowadzoną z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał mandat.

Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia, Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.