Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 697/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-09-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 196 par. 1 i 3
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 65, art. 693
journal: Dz.U. 2020 poz 1740
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - t.j.
article: art. 6 ust. 1
journal: Dz.U. 1993 nr 61 poz 284
law: Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) po rozpoznaniu w dniu 8 września 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J.O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 20 lutego 2019 r. sygn. akt I SA/Bk 700/18 w sprawie ze skargi J.O. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku z dnia 7 listopada 2018 r. nr 2001-IOA.4246.134.2018 w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1.oddala skargę kasacyjną; 2.zasądza od J.O. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z 20 lutego 2019r. sygn. akt I SA/Bk 700/18 oddalił skargę J.O. (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku (dalej: Dyrektor IAS, DIAS) z 7 listopada 2018 r. nr 2001-IOA.4246.134.2018 w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Funkcjonariusze celni przeprowadzili 5 listopada 2015 r. w lokalu mieszczącym się pod adresem [...] kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w ramach której przeprowadzono eksperyment procesowy. Zatrzymane automaty Apollo Games nr [...] i Apex Multi Magic nr [...] były urządzeniami elektronicznymi, realizowały wygrane pieniężne, gry na nich zawierały element losowości, czyli umożliwiały rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 471 z późn. zm., dalej: u.g.h.). Skarżący nie posiadał przewidzianych prawem zezwoleń lub koncesji na urządzanie gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Natomiast miał zawartą 1 czerwca 2015 r. umowę dzierżawy powierzchni części lokalu jako wydzierżawiający z dzierżawcą - T. Sp. z o.o. w W. (dalej: spółka), w której wysokość czynszu dzierżawnego ustalono na 400 zł, płatne od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestałoby być eksploatowane (włącznie). W przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia automatu, wydzierżawiający zobowiązany był niezwłocznie powiadomić przedstawiciela dzierżawcy.

W charakterze świadka przesłuchano córkę skarżącego - I.O., która zeznała m.in. że nie zajmuje się obsługą automatów; w przypadku awarii ma dzwonić po serwisanta; nigdy nie uczestniczyła w otwieraniu automatów i nie sprawdzała, ile jest w nich pieniędzy ani nie wypłacała pieniędzy graczom; nie posiada kluczy do tych automatów, choć w dniu przesłuchania włączyła automaty do prądu.

W sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego opinii biegłego sądowego R.R. z 25 listopada 2015 r. stwierdzono, że automaty są urządzeniami elektronicznymi; umożliwiają dokonane wypłaty pieniężnej; gry na automatach mają komercyjny charakter; gry na urządzeniach mają charakter losowy.

W oparciu o powyższe ustalenia Naczelnik Podlaskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Białymstoku decyzją z 17 sierpnia 2018 r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach Apollo Games nr [...] i Apex Multi Magic nr [...] poza kasynem gry. W podstawie powołano m.in. art. 13 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 z późn. zm., dalej: o.p.), art. 2 ust. 3-4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h.– w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.

Po rozpatrzeniu odwołania DIAS ww. decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Dyrektor IAS podzielił stanowisko, że ww. urządzenia spełniały kryteria ustawowe dla automatów do gier, określone w przepisach u.g.h. Nie miał także wątpliwości, że urządzającym gry na ww. automatach był skarżący i to on podlegał karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skarżący wydzierżawił część powierzchni pod automaty w swoim lokalu, pobierając czynsz dzierżawny w wysokości 400 zł miesięcznie, który to czynsz był płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (wyłączone). Ze wspomnianej umowy wynikało też, że skarżący przejął na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, skoro jego wynagrodzenie uzależnione było od faktu, czy automaty były eksploatowane. Skarżący zapewnił ciągłość gry poprzez udostępnienie automatu do publicznego korzystania. Automaty były włączane i wyłączane przez osoby pracujące w lokalu, a w przypadku awarii osoby te dzwoniły do serwisanta automatów.

W ocenie organu odwoławczego słusznie wymierzono skarżącemu karę w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem skarżący wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku (dalej: WSA) i wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji.

W odpowiedzi na skargę, DIAS, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku uznał skargę za niezasadną i oddalił ją na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: p.p.s.a.

Sąd I instancji podkreślił, że w kontrolowanej sprawie organy prawidłowo wydały decyzje na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88). Przepisy określające przesłanki i wysokość kar pieniężnych, w szczególności art. 89 u.g.h., są przepisami prawa materialnego i dlatego należało brać pod uwagę ich treść obowiązującą w dniu zdarzenia, którego dotyczyły. Nadto "stare" przepisy były niewątpliwie względniejsze dla sprawcy deliktu.

Sąd I instancji przywołał treść art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., pozwalających na prowadzenie gier losowych oraz gier na automatach wyłącznie w kasynach gry na podstawie udzielonej koncesji, art. 2 ust. 3, 4, 5 u.g.h., definiujących gry na automatach.

Podał, że podstawą ustaleń były w szczególności: protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu nie będącym kasynem gry, eksperyment gry testowej na spornym automacie oraz opinia biegłego badającego przedmiotowe urządzenia. W oparciu o te dowody stwierdzono, że kontrolowane urządzenia były automatami do gier losowych. Były bowiem urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskiwanie wygranych pieniężnych i rzeczowych, a gry zawierały element losowości, gdyż ich wyniki były nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności gracza. Organy więc prawidłowo ustaliły, że gra na ww. automatach wypełniła definicję gry na automatach z art. 2 ust. 3 u.g.h. Sporne automaty użytkowane były też poza kasynem gry.

Nie podzielił WSA zarzutów skargi podważających ustalenia, co do umożliwiania przez automaty prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

i zakwalifikowania ich jako automatów do gier losowych. Zdaniem Sądu, organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowości, czy też posiadały charakter losowy. WSA zauważył, że u.g.h. nie definiuje tych pojęć. Odwołując się potocznego oraz słownikowego rozumienia pojęć: "charakter losowy", doszedł do wniosku, że zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby gra zachowała charakter losowy. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie "charakter losowy" jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie "element losowości".

Z zebranych dowodów (głównie: opisanego w protokole przebiegu przeprowadzonego w drodze eksperymentu doświadczenia odtworzenia przebiegu gry na ww. urządzeniach; opinii biegłego sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego), wynikało, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości.

Sąd I instancji także w pełni podzielił ocenę organów co do uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. Prawidłowo DIAS opowiedział się za językową definicją "urządzającego grę", w świetle której jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

W okolicznościach sprawy urządzającym gry na automatach poza kasynem gry był skarżący, który w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł 1 czerwca 2015 r. umowę dzierżawy powierzchni użytkowej ze spółką, z której osiągał korzyści finansowe z działania automatów, bo w ww. lokalu umożliwił spółce zainstalowanie ww. automatów, a także ich funkcjonowanie poprzez zapewnienie odpowiedniego miejsca i zasilania elektrycznego, jak i zapewnił stałą opiekę nad ww. urządzeniami. Zatrudniał pracownice w lokalu, które, gdy coś się działo z maszynami, dzwoniły po serwisanta; wystawiał faktury. Pracownica włączała automaty, gdy zaczynała pracę i wyłączała je, gdy ją kończyła. Ponadto dzierżawca w umowie zobowiązał się zapewnić wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej między stronami.

Spółka zaś, pomimo zawarcia "umowy dzierżawy", będąc dysponentem automatów nie uzyskała prawa władania jakąkolwiek wyodrębnioną częścią lokalu. Faktycznym przedmiotem umowy nie była więc dzierżawa powierzchni, ani też zobowiązanie do oddania lokalu czy jego części we władanie, w jakiejkolwiek formie, innej osobie, lecz wspólne urządzanie gier na automatach. Miesięczny czynsz dzierżawny ze strony spółki płatny był w wysokości 400 zł. od chwili uruchomienia urządzenia. To skarżący odpowiedzialny był za bezpieczeństwo osób grających oraz bezpieczeństwo urządzeń i znajdujących się w nich środków pieniężnych. Bez działania skarżącego nielegalne urządzanie gier na przedmiotowych automatach byłoby niemożliwe. Opłata czynszowa była uzależniona nie od wynajmowanej powierzchni, a od eksploatacji automatów w danym miesiącu. Dodatkowo z zawartej umowy wynikał obowiązek wydzierżawiającego do niezwłocznego powiadamiania dzierżawcy o każdym przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń. Zdaniem WSA opisane działania skarżącego wykraczały poza zwykłe, typowe obowiązki wydzierżawiającego i wskazywały na jego aktywny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

WSA podzielił stanowisko organu, że umowa zawarta pomiędzy skarżącym, a właścicielem urządzenia (spółką) miała charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu; skarżący przyjął na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, gdyż jego wynagrodzenie zostało ustalone jako procent od zrealizowanych przekazów pieniężnych przez automat. Zatem był osobą urządzającą gry, do tego poza kasynem gry, podlegającą karze pieniężnej na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd I instancji podkreślił, że przewidziana u.g.h. odpowiedzialność finansowa również osoby fizycznej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, potwierdzona została wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12, w którym przyjął, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Potwierdzało to, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlegał każdy podmiot, który taką grę urządzał bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną. Takie stanowisko zajęto także w uchwale składu 7 sędziów NSA z 16 maja 2016r. , sygn. akt II GPS 1/16.

Co do kwestii technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. i możliwości oparcia na tych przepisach rozstrzygnięcia, WSA, przywołał wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11

i C-217/11, a także ww. uchwały 7 sędziów NSA o sygn. II GPS 1/16, stwierdzającej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia).

W świetle ww. uchwały 7 sędziów NSA sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, mogła być stosowana samodzielnie, bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h. Jedynym faktem wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, była okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem". Sąd I instancji podkreślił, że pozostawał stanowiskiem NSA związany na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a.

Sąd nie znalazł podstaw do kwestionowania prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów. Organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie można było zarzucić dowolności, mając na uwadze wyrażoną w art. 191 o.p. zasadę swobodnej oceny dowodów. Zaskarżona decyzja zawierała pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Organy dokonały również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie w sprawie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy.

Z wyrokiem WSA nie zgodził się skarżący i wystąpił ze skargą kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA). Na podstawie art. 173 § 1, art. 174 pkt 1, art. 177 § 1 i art. 183 § 1 p.p.s.a. zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji.

Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:

I. nierozpoznanie istoty sprawy, poprzez błędne rozpoznanie zarzutu obrazy art. 196 § 1 i § 3 o.p., polegające na niepouczeniu I.O. – córki skarżącego, o prawie do odmowy składania zeznań, co skutkowało oparciem zaskarżonych decyzji i wyroku Sądu I instancji o dowód uzyskany z naruszeniem prawa;

II. obrazę art. 184 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 EKPCz przez pozbawienie prawa do dwuinstancyjnej kontroli sądowej decyzji podatkowej, polegającej na nierozważeniu zarzutów i argumentów stawianych decyzjom, z poprzestaniem na powieleniu błędnych ocen i wykładni oświadczeń woli stron z obrazą art. 65 k.c. oraz art. 693 k.c. (ewentualnie art. 659 k.c.), bez wniknięcia w istotę sprawy i kwestionowaną dopuszczalność przypisania skarżącemu przymiotu urządzającego gry hazardowe, z jednoczesnym oparciem się o ustalenia faktyczne nie znajdujące pokrycia w materiale dowodowym, wskazujące na dokonanie pozornej kontroli nakierowanej na utrzymanie w mocy decyzji, a tym samym z obrazą prawa do rzetelnego rozpoznania sprawy przez bezstronny sąd, gotowy do uznania argumentów każdej ze stron.

W związku z powyższą obrazą przepisów prawa materialnego autor skargi kasacyjnej wnosił o przeprowadzenie rozprawy, o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz uchylenie zaskarżonych decyzji organów I i II instancji oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych.

Z ostrożności procesowej, na wypadek oddalenia skargi wnosił również o niezasądzanie kosztów zastępstwa procesowego od skarżącego na rzecz organu, a to z uwagi na fakt pozbawienia prawa do wszechstronnej kontroli instancyjnej Sądu I instancji, powodującej konieczność wniesienia niniejszej skargi w stopniu oczywistym.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przedstawił argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

Dyrektor IAS w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym. Zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału II Izby Gospodarczej NSA z 29 czerwca 2022 r. na mocy art. 15zzs4 ust. 3 (Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów) w zw. z ust. 1

(W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich Naczelny Sąd Administracyjny nie jest związany żądaniem strony o przeprowadzenie rozprawy. W przypadku skierowania sprawy podlegającej rozpoznaniu na rozprawie na posiedzenie niejawne Naczelny Sąd Administracyjny orzeka w składzie trzech sędziów) ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021r. poz. 2095 z późn. zm.) skierowano sprawę na posiedzenie niejawne w dniu 30 sierpnia 2022r., o czym zawiadomiono strony. Żadna ze stron, prawidłowo zawiadomiona, nie zgłaszała, aby nie wystąpiły przesłanki, które zadecydowały o wyznaczeniu posiedzenia niejawnego.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Przed przystąpieniem do rozpoznania zarzutów skargi kasacyjnej, wskazać należy, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska WSA, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora IAS w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, utrzymującej w mocy decyzję Naczelnika Podlaskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Białymstoku, stwierdził, że jest ona zgodna z prawem.

Naczelny Sąd Administracyjny za niezasadne uznał zarzuty zawarte w punkcie I. oraz II. petitum skargi kasacyjnej, zmierzające do zakwestionowania oceny WSA w zakresie uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. Komplementarność zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej uzasadnia ich łączne rozpoznanie, tym bardziej że skarżący w ramach podstawy z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. (naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, czego jednak nie zaznaczył), zgłosił przede wszystkim zarzuty naruszenia przepisów postępowania – zarzut I. i częściowo zarzut II, co przy restrykcyjnym zastosowaniu art. 183 § 1 w zw. z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a., bez uwzględnienia uchwały pełnego składu NSA z 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09 (opubl.: ONSAiWSA z 2010 r., z. 1, poz. 1), mogłoby skutkować oddaleniem skargi kasacyjnej z uwagi na niewłaściwe skonstruowanie jej zarzutów.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Na gruncie omawianej regulacji, NSA w swym orzecznictwie wskazuje, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku

z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter. Chodzi o eliminowanie sytuacji obchodzenia bądź nadużywania prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji, np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem NSA, prawo winno takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości kontroli. Jednocześnie nie można uznać, że przeszkodą w takim rozumieniu tego pojęcia jest użyta w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza - "urządzający gry na automatach...". Wykładnia tego ustawowego zwrotu musi bowiem uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry (por. wyroki NSA z: 21 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 892/17; 16 stycznia 2019 r. sygn. akt II GSK 4704/16; 24 lutego 2021 r., sygn. akt II GSK 11/19; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl). Wymaga to oczywiście dokonania prawidłowej oceny wszystkich istotnych okoliczności faktycznych sprawy (por. wyroki NSA z: 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16; 27 czerwca 2019 r. sygn. akt II GSK 1660/17), co zdaniem Sądu I instancji zostało w sprawie właściwie przeprowadzone przez organy, a ocenie tej WSA dał wyraz w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjęto, że "urządzanie gier hazardowych na automatach" stanowi ogół czynności i działań umożliwiających przeprowadzenie takich gier, a w szczególności: udostępnienie potencjalnym graczom automatów do gier; zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń oraz przystosowanie go do danego rodzaju działalności; umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy; utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie; wypłacanie wygranych; obsługa urządzeń; zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por.: wyroki NSA z: 14 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 125/17; 9 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4236/16; 2 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 132/18; 19 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 4707/16; 19 maja 2022 r. sygn. akt II GSK 2027/18; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W świetle powyższego stwierdzić należy, że ustalenia w sprawie jasno wskazują, że zawarta przez skarżącego umowa dzierżawy miała na celu zapewnienie warunków do zainstalowania automatów do gier i urządzania na nich gier losowych w celu osiągnięcia korzyści materialnej. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych, warunkiem odpowiedzialności administracyjnoprawnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W rezultacie, działaniem podmiotu urządzającego gry hazardowe uznaje się takie zachowanie, które ma na celu umożliwienie sprawnego funkcjonowania automatu lub automatów do gier hazardowych, zgodnie z ich przeznaczeniem, w miejscu dostępnym dla potencjalnych odbiorców tego rodzaju rozrywki (por. wyrok NSA z dnia 21 maja 2019 r., sygn. akt II GSK 1140/17).

Przenosząc powyższe uwagi na grunt niniejszego postępowania Sąd kasacyjny stwierdza, że stanowisko WSA w tym zakresie uznać należało za prawidłowe. Skarżący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł 1 czerwca 2015 r. umowę dzierżawy powierzchni – części lokalu, umożliwiającą zainstalowanie urządzeń do gier (§ 1 umowy) z H. Sp. z o.o. (kopia umowy, k. – 283-284 akt adm.; WSA błędnie wskazał jako dzierżawcę - T. Sp. z o.o. w W.). Zgodnie z treścią umowy skarżący osiągał korzyści finansowe z działania automatów, w ramach której w lokalu umożliwił spółce H. zainstalowanie automatów. W ramach prowadzonej działalności skarżący umożliwiał funkcjonowanie automatów poprzez zapewnienie odpowiedniego miejsca i zasilania elektrycznego (zainstalowania automatów), sprawował stałą opiekę nad ustawionymi w lokalu urządzeniami (także poprzez zatrudnioną w lokalu pracownicę- obecną podczas kontroli córkę I.O.). Skarżący odpowiedzialny był za bezpieczeństwo osób grających oraz bezpieczeństwo urządzeń i znajdujących się w nich środków pieniężnych. Z akt sprawy wynika, że pracownica włączała automaty, gdy zaczynała pracę i wyłączała je, gdy ją kończyła, zawiadamiała także serwisanta o każdym przypadku powstania awarii czy też wystąpienia jakiegokolwiek zakłócenia prowadzonego procederu. Dodatkowo wskazać należy, że z zawartej umowy wynikał także obowiązek wydzierżawiającego do niezwłocznego powiadamiania dzierżawcy o każdym przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń.

Ponadto dzierżawca w umowie zobowiązał się zapewnić wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej między stronami. Należy zauważyć, iż pomimo zawarcia "umowy dzierżawy", spółka będąca dysponentem automatów nie uzyskała prawa władania jakąkolwiek wyodrębnioną częścią lokalu. Faktycznym przedmiotem umowy nie była więc dzierżawa powierzchni, ani też zobowiązanie do oddania lokalu czy jego części we władanie, w jakiejkolwiek formie, innej osobie, lecz wspólne urządzanie gier na automatach. Miesięczny czynsz dzierżawny ze strony spółki H. płatny był w wysokości 400 zł od chwili uruchomienia urządzenia. Opłata czynszowa była uzależniona więc nie od wynajmowanej powierzchni, a od eksploatacji automatów w danym miesiącu.

Słusznie zatem wskazał WSA, że takie działania skarżącego wykraczały poza zwykłe, typowe obowiązki wydzierżawiającego (określone w art. 693 i nast. k.c., a w odniesieniu do omawianej umowy tłumaczone z uwzględnieniem art. 65 k.c.)

i wskazywały na jego aktywny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Bez omówionego działania skarżącego, urządzanie gier na spornych automatach byłoby niemożliwe. Nie ma zatem wątpliwości, że zachowanie skarżącego miało na celu umożliwienie sprawnego funkcjonowania automatów do gier hazardowych, zgodnie z ich przeznaczeniem, w miejscu dostępnym dla potencjalnych odbiorców tego rodzaju rozrywki. Sąd odwołąwczy zgadza się z WSA, że skarżący poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie ze spornych urządzeń i sprawowanie nad nimi nadzoru oraz przyjęcie na siebie części ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W kwestii zarzutu naruszenia art. 196 § 1 i § 3 o.p. wskazać jedynie należy, że organy dysponowały dowodami m.in. takimi jak: umowa dzierżawy zawarta przez skarżącego z H. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na dzierżawę powierzchni w lokalu wraz z lista aktualizacji urządzeń do ww. umowy z 10 lipca 2015r., ustalenia z przeprowadzonego eksperymentu procesowego polegającego na odtworzeniu przebiegu gry na urządzeniach, szczegółowo opisane w protokole kontroli z 5 listopada 2015 r. a także opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier dotyczącej automatów: Apollo Games nr [...] i Apex Multi Magic nr [...].

Powyższe dowody stały się podstawą, na której organy administracji wydały zaskarżone decyzje. Organy administracji dały temu wyraz przede wszystkim w uzasadnieniach decyzji, uznając, że dowody te są wystarczające, by uznać skarżącego za urządzającego gry na automatach i w konsekwencji zastosować art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zeznania córki skarżącego – I.O. uznać należy zatem jedynie za dowód o charakterze uzupełniającym, mający na celu potwierdzenie treści umowy dzierżawy, jak i pozostałych dowodów zebranych postępowaniu. Przy tym, jak wynika z protokołu przesłuchania tego świadka (kopia protokołu, k.-292-294 akt adm.), została szczegółowo pouczona o przysługujących jej prawach w oparciu o przepisy k.p.k., które gwarantują szerszy zakres uprawnień świadkowi aniżeli przepisy o.p. i mimo tego zdecydowała się złożyć zeznania. Podzielić zatem należy stanowisko WSA, że brak było podstaw do kwestionowania prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów. W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, a także zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia.

Zawarty w pkt II. petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 184 Konstytucji i art.6 ust. 1 EKPCz również jest niezasadny. Skarżący zarzuca Sądowi I instancji naruszenie powołanych uregulowań poprzez pozbawienie prawa do dwuinstancyjnej kontroli sądowej decyzji podatkowej, niemniej z treści zarzutu wynika, iż skarżący zarzuca braki w uzasadnieniu w postaci niedostatecznego skupienia się przez WSA na twierdzeniach przedstawianych przez skarżącego.

Przypomnieć należy, że zgodnie art. 184 Konstytucji RP: "Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta obejmuje również orzekanie o zgodności z ustawami uchwał organów samorządu terytorialnego i aktów normatywnych terenowych organów administracji rządowej".

Z kolei art. 6 ust. 1 EKPCz posiada swój odpowiednik w art. 45 Konstytucji RP, który stanowi, że każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd (ust. 1), a wyłączenie jawności rozprawy może nastąpić ze względu na moralność, bezpieczeństwo państwa i porządek publiczny oraz ze względu na ochronę życia prywatnego stron lub inny ważny interes prywatny. Wyrok ogłaszany jest publicznie (ust. 2).

Biorąc pod uwagę treść powyższych uregulowań, w oparciu o które skarżący jedynie kwestionował pozbawienie go prawa do dwuinstancyjnej kontroli decyzji podatkowej, nie sposób podzielić jego stanowiska, gdyż Sąd I instancji w sposób prawidłowy wywiązał się z konstytucyjnych, jak i ustawowych obowiązków dotyczących sprawowania kontroli nad działalnością organów administracji publicznej, a skarga kasacyjna, mimo mankamentów, została rozpoznana przez Sąd odwoławczy.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego w punkcie 2 sentencji wyroku orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265), biorąc pod uwagę, że jest to wynagrodzenie radcy prawnego reprezentującego organ w postępowaniu sądowoadministracyjnym w drugiej instancji za sporządzenie i wniesienie odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Sąd nie znalazł podstaw do odstąpienia od zasądzenia od skarżącego na rzecz DIAS kosztów zastępstwa procesowego, gdyż podana przez skarżącego przyczyna byłaby zasadna, gdyby został wydany innej treści wyrok, niż oddalający skargę kasacyjną, a przy tym nie mieści się wśród przesłanek wyrażonych w art. 246 p.p.s.a.