Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2465/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-09-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska po rozpoznaniu w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 22 września 2020 r. sprawy ze skargi "K." sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2019 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki oraz umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF", "organ odwoławczy") decyzją z [...] r., nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499, dalej "P.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096, dalej "K.p.a.") po rozpatrzeniu odwołania spółki "K." sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: "Spółka", "Strona", "Skarżąca"), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: "[...]WIF", "organ I instancji") z [...] grudnia 2018 r., w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki i kary pieniężnej.

Do wydania niniejszych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z 9 marca 2018 r. Okręgowa Izba Aptekarska w [...] zawiadomiła [...]WIF o tym, że w aptece ogólnodostępnej o nazwie "Apteka K." położonej w [...] przy ul. A. [...] (dalej: "Apteka") prowadzona jest działalność reklamowa apteki. W piśmie wskazano, że załączone do pisma dwie ulotki reklamowe wydawane są pacjentom przez farmaceutę wraz z zakupionymi produktami leczniczymi.

Pismem z dnia 11 maja 2018 r. WIF zawiadomił spółkę "K." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej" "Strona") prowadzącą aptekę o nazwie "Apteka K." położoną w [...] przy ul. A. [...] o wszczęciu postępowania w przedmiocie naruszenia dyspozycji art. 94a ust. 1 u.p.f. wobec podejrzenia prowadzenia przez spółkę reklamy apteki oraz jej działalności.

GIF dokładnie opisał w zaskarżonej decyzji przebieg postępowania przed organem I instancji.

Decyzją nr [...] z [...] grudnia 2018 r., [...]WIF, wydaną na podstawie art. 129b ust. 1, ust. 2 i art. 129ba ust. l w związku z art. 94a ust. 1, ust. 2 P.f. oraz art, 104, art. 105 § 1 i art. 107 § 1-3 K.p.a.:

I. nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie 10.000 zł, w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy Apteki i jej działalności, o jakiej mowa w art. 94a ust. 1 P.f. (zezwolenie Nr [...] z [...] kwietnia 2014 r. zmienione decyzją Nr [...] z [...] lipca 2015 r.) prowadzonej za pośrednictwem:

1) dwustronnych ulotek ze zdjęciami produktów leczniczych oraz ich wyeksponowanymi cenami,

2) dwustronnych ulotek "Wyciągu z cennika Produkty dostępne bez recepty" i "Wyciągu z cennika Produkty na receptę", w okresie co najmniej od 9 marca 2018 r. (data pisma doręczonego do WIF w [...]) do 8 kwietnia 2018 r. (data obowiązywania promocji wskazana na ulotkach),

3) plakatu o treści: "Drogi Pacjencie JEŻELI KUPIŁEŚ KTÓRYKOLWIEK Z PREPARATÓW TANIEJ NIŻ U NAS, POWIEDZ NAM O TYM. POSTARAMY SIĘ, ABY NIGDY WIĘCEJ SIĘ TO NIE POWTÓRZYŁO Dziękujemy za zaufanie",

4) plakatu ze zdjęciami pięciu produktów leczniczych oraz ich cenami umieszczonymi na [...] tle,

5) etykiet cenowych z napisem OFERTA SPECJALNA,

6) koszy reklamowych z napisem PROMOCJA oraz etykietą z napisem "-20%, - 30%, WYPRZEDAŻ, -40%, -50%",

- w okresie co najmniej od 10 maja 2018 r. (data wykonania zdjęć w aptece spółki) do 10 sierpnia 2018 r. (data oświadczenia spółki o zaprzestaniu prowadzenia reklamy),

II. umorzył postępowanie w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. wobec zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy Apteki oraz jej działalności za pośrednictwem działań reklamowych wymienionych w pkt I rozstrzygnięcia decyzji, w zakresie w jakim art. 94a ust. 3 tej ustawy nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia zakazanej reklamy o jakim mowa w art. 94a ust. 1.,

III. umorzył postępowanie w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. wobec nie stwierdzenia prowadzenia zakazanej reklamy aptek ogólnodostępnych za pośrednictwem plakatu o treści: "INFORMUJEMY O MOŻLIWOŚCI NABYCIA TAŃSZYCH ODPOWIEDNIKÓW LEKÓW REFUNDOWANYCH Podstawa prawna: art. 44 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz, 696)".

Pismem z 9 stycznia 2019 r. Strona wniosła od ww. decyzji odwołanie zaskarżając ją w zakresie pkt I i II.

GIF, po rozpoznaniu odwołanie od powyższej decyzji wskazał w zaskarżonej decyzji, że ocenia działania Strony jako naruszające zakaz reklamy apteki i ich działalności. Organ II instancji uznał za bezsporne oraz udowodnione, że Spółka prowadziła reklamę apteki w formie: 1) dwustronnych ulotek ze zdjęciami produktów leczniczych oraz ich wyeksponowanymi cenami, 2) dwustronnych ulotek "Wyciągu z cennika Produkty dostępne bez recepty" i "Wyciągu z cennika Produkty na receptę", 3) plakatu o treści: "Drogi Pacjencie JEŻELI KUPIŁEŚ KTÓRYKOLWIEK Z PREPARATÓW TANIEJ NIŻ U NAS, POWIEDZ NAM O TYM. POSTARAMY SIĘ, ABY NIGDY WIĘCEJ SIĘ TO NIE POWTÓRZYŁO Dziękujemy za zaufanie", 4) plakatu ze zdjęciami pięciu produktów leczniczych oraz ich cenami umieszczonymi na [...] tle, 5) etykiet cenowych z napisem OFERTA SPECJALNA, 6) koszy reklamowych z napisem PROMOCJA oraz etykietą z napisem "- 20%, - 30%, WYPRZEDAŻ, - 40%, - 50%".

GIF wyjaśnił, że plakaty i ulotki reklamowe ze zdjęciami produktów leczniczych bez wątpienia zwracały uwagę pacjenta - klienta apteki. Plakat, jak wynika ze zdjęć, umieszczony był w izbie ekspedycyjnej Apteki w widocznym miejscu. Podobnie, dla przeciętnego pacjenta atrakcyjna jest ulotka reklamowa z ofertą produktów leczniczych. Uwagę pacjenta przyciąga bowiem atrakcyjna wizualnie szata graficzna, w tym wyszczególnienie ceny dużą czcionką.

GIF nie podzielił argumentacji wyrażonej w odwołaniu, że ww. materiały nie są przejawem zakazanej reklamy Apteki. To, że na nich nie znajdowały się hasła, jak wskazała przykładowo Strona cyt. "cenowe hity" nie oznacza, że materiały te nie stanowią reklamy Apteki. Jest to pośrednia reklama działalności Apteki, albowiem ma ona na celu zareklamowanie wśród pacjentów oferty Apteki, a następnie zachęcenie ich do dokonania zakupu wymienionych na materiałach reklamowych produktów.

W zakresie etykiet cenowych z napisem OFERTA SPECJALNA oraz koszy reklamowych z napisem PROMOCJA oraz etykietą z napisem "- 20%, - 30%, WYPRZEDAŻ, - 40%, - 50%" umieszczonych w izbie ekspedycyjnej GIF stwierdził, że: a) hasła "OFERTA SPECJALNA" czy "PROMOCJA" czy napisy "- 20%, - 30%, WYPRZEDAŻ, - 40%, - 50%" miały na celu zwrócenie uwagi pacjenta - klienta Apteki, b) hasła "OFERTA SPECJALNA" czy "PROMOCJA" czy napisy "- 20%, - 30%, WYPRZEDAŻ, - 40%, - 50%" nawiązują do korzystnych cen z perspektywy pacjenta - klienta Apteki, a zatem mają wpływ na zwiększenie potencjalnej sprzedaży, c) hasła "OFERTA SPECJALNA" czy "PROMOCJA" czy napisy "- 20%, - 30%, WYPRZEDAŻ, - 40%, - 50%" są to działania reklamowe, użyte w celach marketingowych do zwiększenia sprzedaży.

GIF nie wniósł zastrzeżeń co do oferowania przez Aptekę, produktów leczniczych po cenach promocyjnych, niższych niż w innych aptekach. Zastrzeżenia GIF budzi jednak działalność polegająca na opatrywaniu wybranego asortymentu hasłami "OFERTA SPECJALNA" czy "PROMOCJA" czy też napisami "- 20%, - 30%, WYPRZEDAŻ, - 40%, - 50%". Niewątpliwie Spółka, może w drodze realizacji zasady swobody działalności gospodarczej, w sposób dowolny kształtować ceny oferowanych przez siebie produktów nierefundowanych, w myśl obowiązujących przepisów ustawy o cenach. Niemniej jednak jak wskazał, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 2 września 2015 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1165/15: "Czym innym jest prowadzenie sprzedaży w konkretnej aptece produktów po cenach niższych niż w innych aptekach, a czym innych jest reklamowanie takiej sprzedaży".

W ocenie GIF opatrzenie koszy z produktami ww. hasłami i napisami sugeruje klientom Apteki, że znajdujące się w nich produkty, są sprzedawane w wyjątkowo korzystnej cenie. Odbiorca powyższego komunikatu może dojść do przekonania, że nabywając te produkty w momencie obowiązywania "promocji" bądź po "super cenie" odniesie wymierną korzyść ekonomiczną - zaoszczędzi i pod wpływem tego przekonania dokona zakupu tych produktów. Nie można jednak zapominać, zdaniem GIF, że art. 94a ust. 1 P.f. wprowadza zakaz reklamy (aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych).

Odnosząc się do plakatu, o treści: "Drogi Pacjencie JEŻELI KUPIŁEŚ KTÓRYKOLWIEK 2 PREPARATÓW TANIEJ NIŻ U NAS, POWIEDZ NAM O TYM. POSTARAMY SIĘ, ABY NIGDY WIĘCEJ SIĘ TO NIE POWTÓRZYŁO Dziękujemy za zaufanie", GIF podzielił argumentację organu I instancji. Apteki ogólnodostępne sprzedają nie tylko leki refundowane, ale także produkty lecznicze dostępne bez recepty, wyroby medyczne oraz inny asortyment. Stąd w przedmiotowym stanie faktycznym treść ww. plakatu, a w szczególności jego część "KTÓRYKOLWIEK Z PREPARATÓW" nie znajduje uzasadnienia w kontekście art. 44 ust.1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 784). Stąd, zdaniem GIF, argumentacja Strony podniesiona w odwołaniu jest niezasadna, ponieważ nie odnosi się tylko i wyłącznie do leków refundowanych, co podkreśla Strona. Hasło reklamowe wyraźnie stanowi, że odnosi się do jakichkolwiek produktów leczniczych. Przekaz wzmacnia dodatkowo odniesienie do tego, że Apteka podejmie działania, jeśli pacjent kupi w innej konkurencyjnej aptece lek taniej niż w przedmiotowej Aptece. W ocenie GIF sformułowanie "POSTARAMY SIĘ, ABY NIGDY WIĘCEJ SIĘ TO NIE POWTÓRZYŁO" jest dwuznaczne, bowiem może być różnorodnie rozumiane przez klientów - pacjentów. Zdaniem GIF ww. hasło może być odczytane jako naruszające zasady dobrej, uczciwej konkurencji.

GIF nie podzielił stanowiska wyrażonego w odwołaniu, że w sprawie wystąpiło zagadnienie wstępne uzasadniające zawieszenie postępowania ani w zakresie zawisłości skarg przed Trybunałem Konstytucyjnym ani w zakresie skarg do Komisji Europejskiej.

GIF dokładnie opisał przesłanki jakie wziął pod uwagę przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżąca, reprezentowana przez radcę prawnego, zaskarżając decyzję GIF z [...] r. w całości, wniosła o jej uchylenie w całości oraz decyzji I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżąca wskazała, że:

1) wydając zaskarżoną decyzję organ I instancji nie podjął czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, nie zebrał w sposób wyczerpujący materiału dowodowego przez co naruszył art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a.,

2) wydając zaskarżoną decyzję organ I instancji nie wydał postanowienia w sprawie dopuszczenia środka dowodowego przez co naruszył art. 77 § 2 K.p.a.,

3) wydając zaskarżoną decyzję organ I instancji przeprowadził dowolną, a nie swobodną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, zastosował legalną teorię oceny dowodów, przyporządkował ustalenia faktyczne do z góry obranego rozstrzygnięcia przez co naruszył art. 6 i art. 80 K.p.a.,

4) zaskarżona decyzja została wydana w następstwie błędnych ustaleń faktycznych polegających na tym, że [...]WIF w sposób nieuprawniony przyjął, iż Spółka poprzez umieszczenie w Aptece plakatu czy ulotki ze zdjęciami produktów oraz wyciąg z cennika stanowi niedozwoloną reklamę Apteki oraz jej działalności, o której mowa w art. 94a ust. 1 P.f., co z kolei implikowało nieuzasadnione zastosowanie wobec Spółki, w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f., sankcji w postaci kary pieniężnej,

5) zaskarżona decyzja nie potwierdza, aby organ I instancji, przy ustaleniu wysokości kary pieniężnej obciążającej Spółkę, uwzględnił okres, stopnień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także ewentualne uprzednie naruszenia przepisów, tj. nie spełnia dyspozycji art. 129b ust. 2 P.f.,

6) zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 101 § 3 K.p.a., bowiem w postępowaniu organ faktycznie nie uwzględnił wniosku o zawieszenie postępowania, jednak nie podjął w tym przedmiocie stosownego orzeczenia w formie postanowienia, gdy w sprawie wystąpiło zagadnienie wstępne stanowiące przedmiot postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym oraz Komisję Europejską, od którego zależy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca podniosła, że organ nie uwzględnił wyjaśnień, że ulotka ze zdjęciami i cenami produktów oraz wyciąg z cennika nie stanowi reklamy Apteki, materiały te zostały umieszczone jedynie w Aptece, Spółka nie rozpowszechniała tych materiałów poza lokalem Apteki, które byty dostępne dla pacjentów tylko i wyłącznie w Aptece. Skarżąca dodała, że przedmiotowa informacja nie zawierała elementów ocennych, a zatem do zakupu zachęcać nie mogła, tym bardziej, że intencji w tym kierunku nie było po stronie Skarżącej. Skarżąca dodała, że plakat i ulotki nie zawierały żadnych haseł zachęcających do nabycia produktu po obniżonej cenie, takich jak: "cenowe hity", "promocja", "nowe ceny", "niższe ceny", a także nie zawierały przekreśleń wskazujących na obniżenie ceny. Plakat nie zawierał żadnych danych Apteki, ani informacji zachęcających klienta do zakupu produktów w Aptece. Plakat nie stanowi zatem reklamy Apteki.

Skarżąca wskazała, że plakat o treści: "DROGI PACJENCIE JEŻELI KUPIŁEŚ KTÓRYKOLWIEK Z PREPARATÓW TANIEJ NIŻ U NAS, POWIEDZ NAM O TYM. POSTARAMY SIĘ, ABY NIGDY WIĘCEJ SIĘ TO NIE POWTÓRZYŁO. DZIĘKUJEMY ZA ZAUFANIE" to informowanie pacjentów o możliwości nabycia tańszych leków objętych refundacją, która to informacja jest korzystna dla pacjentów i płatnika publicznego. Nie może być tak, że art. 94a ust. 1 P.f., w praktyce jest zakazem jakiejkolwiek komunikacji dotyczącej apteki i działań przez nią prowadzonych. Takie działanie jest antypacjenckie i antyspołeczne. Obowiązujące przepisy powodują, że realizacja ustawowego obowiązku informowania o możliwości nabycia tańszego odpowiednika leku refundowanego, staje się podstawą do karania aptek.

Skarżąca dodała, że podobnie wyciąg z cennika nie stanowi reklamy Apteki i tym samym nie narusza art. 94a ust. 1 P.f. Materiały te zostały umieszczone jedynie w Aptece. Spółka nie rozpowszechniała tych materiałów poza lokalem Apteki. Materiały te były dostępne dla pacjentów tylko i wyłącznie w Aptece. Wyciąg z cennika nie zawierała nazwy i logo Apteki, jest neutralną informacją i nie zachęca do dokonania zakupów w Aptece.

Skarżąca wskazała, że o tym, jak bardzo rygorystycznie stosowany jest zakaz reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności świadczyć może również fakt, iż przed Trybunałem Konstytucyjnym obecnie toczą się trzy postępowania wszczęte na skutek skargi konstytucyjnej (skarga konstytucyjna z 16 marca 2015 r., SK 23/15; skarga konstytucyjna z 3 czerwca 2015 r., SK 32/15 oraz skarga konstytucyjna z 15 stycznia 2016 r., SK 11/16) o zbadanie zgodności art. 94a P.f., wprowadzającego całkowity zakaz reklamy aptek z art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 54 ust. 1 Konstytucji RP.

Zdaniem Skarżącej, funkcjonujący w obecnym kształcie zakaz reklamy aptek nie spełnia wymogów w zakresie proporcjonalności ograniczenia do założonego celu i w konsekwencji pozostaje niezgodny z art. 20 i art. 22 Konstytucji oraz - skrajnie ograniczając możliwość informowania o działalności apteki lub działaniach odnoszących się do działalności apteki (np. dopłatach do cen leków) z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 54 ust. 1 Konstytucji. Tak szeroki zakaz reklamy aptek nie ma obiektywnego uzasadnienia w konieczności ochrony ważnego interesu publicznego, a jednocześnie wywiera szereg negatywnych skutków, ograniczając zdrową konkurencję, utrudniając aptekom normalne konkurowanie z placówkami obrotu poza aptecznego, ograniczając możliwość skutecznego realizowania przez apteki zadań z zakresu ochrony zdrowia i utrudniając pacjentom możliwość uzyskania informacji o ofercie poszczególnych placówek aptecznych i wybór oferty dla nich najkorzystniejszej, jak również uniemożliwiając prowadzenie inicjatyw - również przez podmioty niebędące aptekami - wspierające działania aptek czy służące pacjentom.

Skarżąca dodał, że nawet gdyby uznać, że działalność Apteki prowadzonej przez Skarżącą była faktycznie prowadzona, ustalona przez organ wysokość kary jest nieadekwatna do ewentualnego okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy.

GIF w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja oraz decyzja I instancji nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

Zgodnie z art. 94a ust. 1 P.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Jak wynika natomiast z art. 129b ust. 1 P.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zgodnie z ust. 2 cytowanego artykułu karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W niniejszej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej uznały, że poprzez udostępnienie i umieszczenie w Aptece 1) dwustronnych ulotek ze zdjęciami produktów leczniczych oraz ich wyeksponowanymi cenami, 2) dwustronnych ulotek "Wyciągu z cennika Produkty dostępne bez recepty" i "Wyciągu z cennika Produkty na receptę", 3) plakatu o treści: "Drogi Pacjencie JEŻELI KUPIŁEŚ KTÓRYKOLWIEK Z PREPARATÓW TANIEJ NIŻ U NAS, POWIEDZ NAM O TYM. POSTARAMY SIĘ, ABY NIGDY WIĘCEJ SIĘ TO NIE POWTÓRZYŁO Dziękujemy za zaufanie", 4) plakatu ze zdjęciami pięciu produktów leczniczych oraz ich cenami umieszczonymi na [...] tle, 5) etykiet cenowych z napisem OFERTA SPECJALNA, 6) koszy reklamowych z napisem PROMOCJA oraz etykietą z napisem "- 20%, - 30%, WYPRZEDAŻ, - 40%, - 50%", Skarżąca uchybiła zakazowi reklamy aptek wynikającemu z art. 94a ust. 1 P.f., za co organ I instancji nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 10.000,00 zł, na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f., z czym zgodził się organ II instancji.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem organów Inspekcji Farmaceutycznej, że powyższe działania Skarżącej stanowiły reklamę Apteki ponieważ każde z tych działań miało na celu przedstawienie Apteki w korzystniejszym świetle od innych aptek, poprzez zabiegi, które zawierały zachętę do korzystania z usług Apteki. Jeżeli zachętę ta nie była wyrażona poprzez zachęcające hasła w takich działaniach jak ulotki ze zdjęciami produktów leczniczych, to już w działaniach obejmujących zamieszczone hasła "oferta specjalna" lub "promocja - 20%, - 30%" i "wyprzedaż - 40%, - 50%", a także w plakacie, z którego treści jednoznacznie wynikało, że w Aptece każdy nabędzie określone preparaty taniej niż w innych aptekach, zachęta do korzystania z usług Apteki była wyrażona wprost, w sposób nie budzący żadnej wątpliwości. Reklamowego charakteru tych działań nie zmienia fakt, że były one ograniczone wyłącznie do lokalu Apteki i nie były eksponowane ani rozpowszechniane poza lokalem Apteki. Działanie te nadal były bowiem skierowane do konsumentów korzystających z usług Apteki i miały na celu zachętę do nabywania produktów oferowanych przez Aptekę. Na tej podstawie zarówno organ I instancji, jak i GIF, doszli do prawidłowego wniosku, że sporne przedsięwzięcia stanowiły zabronioną na podstawie art. 94a ust. 1 P.f., reklamę Apteki.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 753/14 – "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów.

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Jak wskazano w wyroku z 12 grudnia 2018 r., II GSK 1648/18, wykładnia art. 94a ust. 1 P.f. dokonana przez organy jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., II GSK 97/15 oraz II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., II GSK 3346/15; z dnia 29 czerwca 2017 r., II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2016 r., II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Pod takim właśnie kątem, a więc ewentualnej zachęty do nabywania produktów farmaceutycznych w Aptece organy Inspekcji Farmaceutycznej miały ocenić sporne działania Skarżącej i zdaniem Sądu, organy słusznie przyjęły, że taka właśnie przyświecała intencja Skarżącej umieszczającej w Aptece opisane powyżej ulotki, plakaty i etykiety.

Z powyższych względów niezasadne są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organy art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a. Organy obu instancji, działając na podstawie przepisów prawa zebrały i rozpatrzyły w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy oraz wyjaśniły dokładnie stan faktyczny sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes Skarżącej. Dowody zgromadzone w sprawie nie budzą wątpliwości Sądu, a argumentacja oraz ocena materiału dowodowego dokonana przez organy mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów. Ponadto, uzasadnienie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji I instancji, spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 K.p.a.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia przez organ I instancji art. 77 § 2 K.p.a., poprzez brak wydania postanowienia w sprawie dopuszczenia środka dowodowego w postaci 4 zdjęć wykonanych 10 maja 2018 r., które wpłynęły do [...]WIF 17 maja 2018 r. Jak sama Skarżąca wskazała w skardze, [...]WIF w piśmie z 13 czerwca 2018 r. poinformował Skarżącą o wpłynięciu powyższych zdjęć, Skarżąca miała zatem wiedzę o tych zdjęciach i miała możliwość skorzystania ze swojego prawa czynnego udziału w postępowaniu obejmującego m.in. wgląd w akta oraz możliwość wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego. Dlatego brak formalnego postanowienia o przeprowadzeniu dowodu z powyższych zdjęć nie miał istotnego wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, a tylko takie naruszenie przepisów postępowania może być, w świetle art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm., dalej: "P.p.s.a."), podstawą uwzględnienia skargi.

Z tych samych względów niezasadny jest zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organy art. 101 § 3 K.p.a., poprzez nieuwzględnienie wniosku o zawieszenie postępowania i nie podjęcie w tym przedmiocie stosownego orzeczenia w formie postanowienia. Wobec niezaskarżalności postanowienia w przedmiocie odmowy zawieszenia postępowania, rozpoznanie tego wniosku przez [...]WIF dopiero w decyzji I instancji, również nie miała istotnego wpływu na rozstrzygnięcie sprawy.

Sąd nie zgadza się także z zarzutem skargi o niezgodności zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej z art. 94a ust. 1 P.f., z Konstytucją RP oraz przepisami Unii Europejskiej. Należy zauważyć, że art. 94a ust. 1 P.f., choć w innym brzmieniu został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Przepis ten został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r., przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696), w wyniku czego otrzymał obecnie obowiązujące, przytoczone powyżej brzmienie, oznaczające w istocie, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Zmiany te uzasadniono koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491). Przyjęcie przez ustawodawcę tak szerokiego zakazu reklamy pozostaje w zgodzie z uregulowaniami unijnymi dotyczącymi swobody działalności gospodarczej, reklamy usług (por. pkt 69, 70 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia4 maja 2017 r. w sprawie C-339/15 p-ko Lucowi Vanderborghtowi, opubl curia.europa.eu).

Ponadto odnośnie niezgodności art. 94a ust. 1 P.f. z przepisami Konstytucji RP, Sąd całkowicie zgadza się ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonym w wyroku z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15, zgodnie z którym: "(...) przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji." (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 grudni a2018 r., sygn. akt II GSK 1613/18).

W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja nie narusza także przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do wysokości nałożonej na Skarżącą kary pieniężnej. GIF dokładnie wyjaśnił przesłanki, którymi się kierował utrzymując w mocy decyzję I instancji, spełniając przy tym wymogi art. 129b ust. 2 P.f. GIF wskazał, że przy ocenie wysokości kary pieniężnej nałożonej przez organ I instancji uwzględnił okres prowadzonej reklamy, dokładnie wskazując czas prowadzenia poszczególnych rodzajów reklamy, rodzaje reklamy, okoliczność, że reklama dotyczyła jednej apteki oraz fakt, że Skarżąca była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 P.f. GIF wypełnił zatem normę wynikającą z art. 129b ust. 2 P.f.

Sąd nie stwierdził w niniejszej sprawie naruszenia przez GIF przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy, jak również przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.