Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 901/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-01-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 5, 6, 7, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 7a
journal: Dz.U. 2015 poz 128
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe - tekst jedn.
article: art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Dnia 5 stycznia 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędzia NSA Teresa Rutkowska, , Protokolant Pomocnik sekretarza Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2018 roku sprawy ze skargi M. M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] roku nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. na rzecz strony skarżącej M. M. kwotę 400 (czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. decyzją z dnia [...], nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. nr [...] z dnia [...] wymierzającą M.M. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gry na automacie Csani Money Transfer poza kasynem gry.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że w protokole kontroli z dnia 11 października 2016 r. potwierdzono zainstalowanie w należącym do strony lokalu urządzenia Csani Money Transfer. Przedmiotowe urządzenie składa się z dwóch ekranów, panela z przyciskiem wrzutnika monet, akceptora oraz umieszczonej w dolnej części kuwety na monety. Urządzenie posiada wygląd oraz poszczególne elementy typowe dla automatów do gier losowych występujących w kasynach gry. Obecna w sklepie pracownica M.S. stwierdziła, że nie wie czy kontrolowane urządzenie posiada stosowne poświadczenie rejestracji wydane przez Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. W trakcie przeprowadzonego eksperymentu wykazano losowy charakter przeprowadzonych na automacie gier. Wynik gier był niezależny od zręczności gracza, czym naruszono art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z umową dzierżawy powierzchni użytkowej, zawartą w dniu 1 października 2015 r. pomiędzy Ax. sp. z o.o. (dzierżawca) a M.M. (wydzierżawiającym), wydzierżawiający zobowiązuje się wydzierżawić na potrzeby Ax. sp. z o.o. powierzchnię 2 metrów kwadratowych w lokalu, w którym sam prowadzi działalność gospodarczą, celem prowadzenia w tym miejscu działalności również przez Ax. Ax. oświadcza, że przedmiotem prowadzonej działalności na dzierżawionej od wydzierżawiającego powierzchni będzie pośrednictwo pieniężne, w tym przekazy realizowane od i do brokera instrumentów finansowych działającego pod marką Bx. Pośrednictwo realizowane będzie za pomocą wolnostojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów lub monet. Wydzierżawiający zobowiązuje się do uczestniczenia w egzekwowaniu wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy wdrożonej przez Ax., w której uczestniczyć będzie zarówno on, jak i cała obsługa lokalu, w którym Ax. umieścił kiosk. Ax. oraz wydzierżawiający ustalają wysokość czynszu dzierżawnego jako procent od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych w wysokości 40%.

Przesłuchana w charakterze świadka w dniu 15 listopada 2016 r. M.S. (sprzedawca) zeznała, że nie pamięta kiedy pojawiło się w sklepie urządzenie. Sklep jest czynny przez 7 dni w tygodniu w godzinach 7 -22, natomiast w niedzielę od 10 do 21. Przy niej nikt nie grał na urządzeniu. Nie wie na czym polegały gry. Włączała maszynę do prądu przy otwarciu lokalu, a przy zamknięciu wyłączała. Nie wie, czy na automacie można było wykonać przelewy, doładowania telefonu, czy automaty same wypłacały wygraną. Nie wie czy w lokalu były klucze do urządzenia.

Z przeprowadzonego w dniu 15 listopada 2016 r. przesłuchania świadka H.M. wynika, ze maszyna została wstawiona przez Ax. Nie pamięta czy ktoś grał na urządzeniu. Włączał maszynę do prądu, gdy przebywał w sklepie. W sklepie jest internet bezprzewodowy. Nie wie, czy na automacie można było wykonać przelewy, doładowywać telefon. Do lokalu musiał przyjeżdżać jakiś pracownik firmy właściciela automatu, do rozliczeń, ale świadek nigdy go nie widział. W sklepie nie było kluczy do maszyny.

W ocenie organu odwoławczego Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. zasadnie uznał M.M. jako urządzającego gry poza kasynem gry, a następnie nałożył nią karę w wysokości 12.000 zł.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł., powołując się na uchwałę siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 uznał za błędny zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 9` w zw. z art 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

Zdaniem organu II instancji z zawartego w ww. umowie sformułowania dot. wysokości czynszu, który wynosi 40% od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych wynika, iż celem umowy, a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie klasycznej dzierżawy, uregulowanej przepisami k.c., ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym – M.M. oraz automatem – Ax.), które dopiero wspólnie umożliwiły uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o grach hazardowych). Powyższe okoliczności świadczą o tym, że M.M. udostępniając lokal świadomie uczestniczyła w urządzaniu gier na automatach. Nadzoruje bowiem urządzenia, włącza je i wyłącza, zapewnia dostęp do internetu i partycypuje w zyskach osiąganych z urządzanego przedsięwzięcia. Skontrolowany przez funkcjonariuszy celnych automat miał być eksploatowany w celach ewidentnie komercyjnych, przy czym dochody z gier (w rzeczywistości zysk skoro chodziło o różnicę między wpłatami graczy, a wypłatami z tytułu wygranych, która to różnica zawsze jest wartością dodatnią w tego typu działalności, jak podjęta przez strony kontraktu) miałyby być w istocie dzielone między stronami analizowanej umowy.

Nie ulega wątpliwości, że M.M. w lokalu przy ul. A. 5 F urządzała i prowadziła gry na automacie Csani Money Transfer bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W zaskarżonej decyzji organ administracji publicznej I instancji, wobec braku w ustawie definicji charakteru losowego gry ustalił znaczenie powyższego pojęcia na gruncie języka ogólnego (powszechnego). Jeśli jakieś zdarzenie ma charakter "losowy", to oznacza, że " dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparte na przypadkowym wyborze lub losowaniu...". Ustawa o grach hazardowych nie zawiera również definicji pojęcia podmiotu urządzającego gry. W tej sytuacji także należy sięgnąć do języka potocznego. Zgodnie z definicją słownika języka polskiego "urządzać" oznacza: "wyposażyć cos w odpowiednie sprzęty", zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.", "zapewnić komuś dobre warunki materialne...". Pojęcie "urządzanie gier" nie może być ograniczone wyłącznie do ich fizycznego prowadzenia. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że wyniki przeprowadzonej gry na przedmiotowym automacie nie zależą od umiejętności gracza, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych.

W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry potwierdza, iż gry prowadzone na ujawnionych automatach są grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych, prowadzone są bowiem na urządzeniu elektronicznym o wygrane pieniężne, w których gra zawiera element losowości, a nie jak wskazał organ I instancji w zaskarżonej decyzji, jako podstawę rozstrzygnięcia art. 2 ust. 5 tej ustawy. Jak wynika z protokołu kontroli w wyniku przeprowadzonej gry próbnej na automacie uzyskano wygraną w wysokości 5 zł.

Organ odwoławczy nie podzielił zarzutu strony o zbiegu sankcji za urządzanie gier na automacie na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 107 § 1 /kodeksu karnego skarbowego. Powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 marca 2008 r., sygn. akt TK 75/066, którym orzeczono, że konstytucyjny zakaz "ne bis in idem" nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej i sankcji karnej za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Ponadto wyjaśnił, że zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.) obowiązującej w dacie kontroli, funkcjonariusze dokonujący kontrolę są uprawnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub na innym urządzeniu. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlać stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta). Ustalenia oparte na przeprowadzonym eksperymencie są prawidłowe również z tego względu, że eksperyment ten dotyczył funkcjonowania automatu z chwili jego zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania automatu w określonym czasie i miejscu. Dowód z eksperymentu był miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej oraz art. 129 i 23 b ust. 1 ustawy o grach hazardowych organ odwoławczy stwierdził, że podstawą ustaleń organów był nie tylko protokół z przeprowadzonego eksperymentu, ale również umowa dzierżawy oraz protokoły przesłuchania świadków. Nie było w tej sytuacji podstaw do przeprowadzenia kolejnych dowodów, które zmierzałyby do określenia charakteru gry na badanym urządzeniu, w szczególności przeprowadzenia badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zwrócił uwagę na krótki czas gry będącej rzekomo platformą finansową. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment wykazał, że opisana działalność nie wymaga założenia rachunku u brokera a opłaty wrzutowe do automatu nie sposób uznać za zakup opcji walutowych. Ponadto żadna wiedza z zakresu ekonomii i finansów nie pomaga w osiągnięciu korzystnego rezultatu gry. Działalność polegająca na obstawianiu wyników na rynkach finansowych w przeciągu kilku sekund do kilku minut po zasileniu automatu odpowiednią kwotą, nadal posiada wszystkie charakterystyczne cechy losowości. Ponadto bezpodstawne jest twierdzenie strony, że charakter kwestionowanej przez organ działalności podlega wyłączeniu na mocy art. 7 a Prawa bankowego w ogóle od stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, organ winien chociażby w najmniejszym stopniu zbadać zastosowanie ww. ustawy i wskazanego wyłączenia, nie zaś z góry arbitralnie uznać, iż nie ma ona zastosowania do zatrzymanego urządzenia. Zgodnie z art. 7 a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucje finansową, nie stosuje się przepisów ustawy o grach hazardowych. Ministerstwo Finansów w piśmie z dnia 10 września 2015 r. (sygn. FN1.054.35.2015.CQM, LEX nr 275770) stwierdziło, że zastosowanie art. 7 a Prawa bankowego a co za tym idzie wyłączenie ustawy o grach hazardowych możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7 a Prawa bankowego musi być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu ustawy Prawo bankowe i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7 a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają realny charakter, co oznacza , że nie są to operacje upozorowane. W niniejszej sprawie zarówno warunek podmiotowy jak i przedmiotowy nie został przez stronę spełniony. Bezsporne jest, że gra na spornym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu przepisów o grach hazardowych, a skoro nie zawarto umowy dotyczącej terminowych instrumentów finansowych nie może znaleźć zastosowania przepis art. 7 a Prawa bankowego.

M.M. w dniu [...] wniosła skargę na decyzję organu odwoławczego, żądając jej uchylenia a także uchylenia decyzji ją poprzedzającej. Wniosła także o zasądzenie kosztów postępowania sądowoadminstracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Do skargi nie załączono pełnomocnictwa udzielonego przez skarżącą adwokatowi lub radcy prawnemu.

M.M. w skardze zarzuciła:

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, iż skarżący który jedynie wynajmował powierzchnię pod zatrzymane urządzenie do gier otrzymując miesięczny czynsz najmu jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną,

- naruszenie art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 190 Ordynacji podatkowej, poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżący wykonywał czynności, które stanowią urządzanie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.,

- naruszenie art. 122, art. 180 i art. 187 o.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23 b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenie stanowi automat do gier o niskich wygranych, to jest nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą,

- naruszenie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw 2 pkt 1 a, 2,3 i rozporzadzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji i norm aktów prawnych (Dz.U. nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, bowiem jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane. W konsekwencji bezpodstawne jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.,

- naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakimi są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W dniu 12 stycznia 2018 r., to jest po zamknięciu rozprawy, wpłynęło do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi pismo skarżącej (oznaczone datą 5 stycznia 2018 r.) podpisane przez adw. T.M. wraz z wnioskiem o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego. Do pisma załączono substytucję dla adwokata T.M. (z dnia 5 stycznia 2018 r.) oraz pełnomocnictwo udzielone w dniu 5 stycznia 2018 r. przez skarżącą adw. E.N. do reprezentowania skarżącej w sprawie przed WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 901/17.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, choć większość zarzutów w niej podniesionych jest bezzasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany granicami skargi – zarzutami, wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

W rozpoznawanej sprawie organ administracji naruszył przepisy postępowania i naruszenie to, w ocenie Sądu, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych, który został zmieniony z dniem 1 kwietnia przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw ( Dz.U. z 2017 r., poz. 88). Dlatego też niezbędne jest ustalenie, czy zastosowanie mają przepisy obowiązujące w dacie kontroli ujawniającej prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry, czy też znowelizowane przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organ odwoławczy.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa co prowadzi do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06).

Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 2385/11, w razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy bowiem do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12). Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli dokonanej przez funkcjonariuszy celnych tj. 11 października 2016 r.

Przyjęcie stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r. prowadziłoby do naruszenia zasady nie działania prawa wstecz (lex retro non agit), a ponadto zastosowanie nowych przepisów byłoby mniej korzystne dla skarżącej spółki.

Z porównania treści przepisu art. 89 sprzed nowelizacji (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (penalizujący zachowanie objęte obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r. zakresem normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – zastosowanej wobec skarżącej spółki) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit.a znowelizowanej ustawy.

Ponieważ zatem działalność spółki stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji u.g.h., tj. od 1 kwietnia 2017 r. (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 tys. zł od każdego automatu), prawidłowo organ odwoławczy zastosował obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez spółkę - regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Wprawdzie organ odwoławczy nie odniósł się do kwestii nowelizacji ustawy o grach hazardowych, jednak uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.).

Stosownie natomiast do art. 89 ust. 1 u.g.h. (brzmienie sprzed 1 kwietnia 2017 r.) karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

W rozpatrywanej sprawie, powołując się na umowę dzierżawy łączącą skarżącą z dysponentem automatu, organy uznały, że skarżąca jest urządzającym grę na automacie poza kasynem, gdyż udostępnia w prowadzonym przez siebie lokalu handlowym miejsce pod automat do gier, uzyskując w zamian korzyść majątkową w postaci czynszu określonego jako procent od dochodu z automatu.

Oceniając prawidłowość nałożenia na skarżącego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. należy wskazać, że sankcją z tego przepisu objęty jest podmiot, któremu można przypisać status osoby urządzającej gry hazardowe. Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Należy w tym zakresie, tak jak przyjęły organy, odwołać się do znaczenia słowa urządzać w potocznym języku. "Urządzić" to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności, organizujący komuś warunki umożliwiające udział np. w grze liczbowej, loterii pieniężnej, w grze hazardowej prowadzonej bez licencji lub zezwolenia, czy grze na automacie poza kasynem gry. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności aktywne zachowania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, nadzór i utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie), ale także umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy. Podmiot realizujący (wykonujący) takie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Oczywiste pozostaje także, że przy realizacji zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać schematyzmu w działaniu organów, skutkującego zaniechaniem czynienia ustaleń w sprawie i przyjmowania, że zawsze osoba, w której lokalu stwierdzono działający automat do gier hazardowych, objęta jest tak jak dysponent automatu dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry", choć bardzo często tak właśnie będzie.

Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 listopada 2016 r. sygn. II GSK 2736/16, wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter. Chodzi o eliminowanie sytuacji obejścia lub nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy o grach hazardowych, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

Zgodnie z art. 122 O.p. w toku postępowania organy zobowiązane są do podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Wyjaśnienie stanu faktycznego wymaga zaś ustalenia wszystkich faktów istotnych z punktu widzenia przepisów prawa materialnego. Stan faktyczny sprawy powinien być wyjaśniony dokładnie, a nie w sposób powierzchowny i ogólnikowy. Obowiązek ten dotyczy nie tylko organu rozstrzygającego sprawę w pierwszej instancji, ale także organu odwoławczego. Co już wyżej wskazano, zgodnie z ustanowioną w art. 127 O.p. zasadą dwuinstancyjności postępowania podatkowego, organ odwoławczy powinien ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji. Organ ten nie może ograniczyć się jedynie do kontroli zaskarżonej decyzji, lecz obowiązany jest ponownie rozpatrzyć sprawę merytorycznie. Istota administracyjnego toku instancji polega bowiem na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy, nie zaś na kontroli zasadności argumentów postawionych w stosunku do orzeczenia organu pierwszej instancji. Swoje stanowisko organ powinien uzasadnić zgodnie z wymogami określonymi w art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. Decyzja powinna mieć uzasadnienie faktyczne zawierające w szczególności wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, którym dał wiarę, oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności oraz uzasadnienie prawne, w którym zawiera się wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa.

Uwzględniając powyższe wymogi należy wskazać, że w sprawie nie został zebrany materiał dowodowy pozwalający na jednoznaczne przyjęcie, że skarżąca była osobą urządzającą gry na automacie do gier o nazwie CSANI MONEY TRANSFER., ujawnionym w prowadzonym przez nią lokalu (sklepie) znajdującym się w Ł. przy ulicy A. 5 F, jak to przedstawiono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Z materiału dowodowego znajdującego się w aktach administracyjnych wynika, że organ dysponował jedynie umową dzierżawy powierzchni użytkowej zawartą w dniu 1 października 2015 r., z której wynikało, że Ax. sp. z o.o. z siedzibą w B. będzie wykorzystywać wynajętą powierzchnię 2 m² lokalu w celu prowadzenia w tym miejscu działalności gospodarczej. Spółka oświadczyła w pkt 4 umowy, że przedmiotem prowadzonej działalności na wydzierżawionej powierzchni będzie pośrednictwo pieniężne, w tym przekazy realizowane od i do brokera instrumentów finansowych Bx. Czynsz dzierżawy ustalony został przez strony jako procent od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych - 40% wynikający z różnicy wpłat i wypłat w systemie CSANI Money Transfer. W umowie spółka zapewniła ponadto o legalności tej działalności, określając ją jako pośrednictwo pieniężne i powołała się na szereg dokumentów, których treść nie jest znana (brak ich w aktach administracyjnych) i nie wiadomo, czy zapoznawała się z nimi skarżąca. Dokumenty te wymienione zostały w pkt 4 umowy dzierżawy z dnia 1 października 2015 r.

Organy obu instancji przyjmując jako dowód w sprawie powołaną wyżej umowę dzierżawy nie zauważyły, iż nie została ona podpisana przez skarżącą. Nie można zatem przyjąć, że zainstalowanie przedmiotowego urządzenia w sklepie skarżącej nastąpiło z całą pewnością na warunkach w tym dokumencie określonych.

Wobec nie podpisania przez skarżącą umowy, w ocenie sądu, konieczne było przesłuchanie skarżącej w charakterze strony na okoliczność zawarcia umowy i wiążących strony warunków tej umowy. W ten sposób organ byłby w stanie ustalić, czy skarżąca była podmiotem urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ustawy o grach hazardowych.

Istotne w sprawie okoliczności dotyczące ewentualnego urządzania gier przez skarżącą nie wynikają także z zeznań przesłuchanych świadków M.S. i H.M. Z lakonicznych zeznań tych świadków wynika jedynie, iż włączali maszynę do prądu przy otwarciu lokalu i wyłączali przed jego zamknięciem, a ponadto, że na terenie lokalu jest internet przewodowy. Świadek M. zeznał również, że w sklepie nie było kluczy do maszyny.

Zdaniem Sądu w kontekście powyższych ustaleń organów, niepopartych dokładnie zebranym materiałem dowodowym, za przedwczesne należało uznać twierdzenie, ze skarżącą można uznać za urządzającą gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Organ nie wykazał i nie uzasadnił w sposób dostateczny swojego stanowiska, że skarżąca w sposób aktywny podejmowała czynności dotyczące organizowania i prowadzenia nielegalnego przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatu Csani), w znaczeniu przepisów u.g.h., obok działalności legalnej w lokalu sklepu.

Zdaniem Sądu sama czynność oddania w dzierżawę części powierzchni lokalu innemu podmiotowi gospodarczemu, do zainstalowania urządzeń, które miały służyć do pośrednictwa pieniężnego, nie może sama przez się stanowić podstawy do przypisania wynajmującemu/wydzierżawiającemu przymiotu "urządzającego grę". Samo wynajęcie części lokalu, jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 czerwca 2017 r. sygn. II GSK 243/17 (www.orzeczenia.nsa.gov.pl) "nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza. Niezbędne jest bowiem ustalenie, czy oprócz wskazanego czynszu (czynszu określonego jako część zysku) istnieją inne okoliczności przemawiające za udziałem skarżącego w urządzaniu gier na automatach." Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 listopada 2016 r. sygn. II GSK 2736/16 "istnienie tych innych okoliczności organ winien w rozpoznawanej sprawie wykazać". Istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Należy zatem zawsze uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące między podmiotami, oczywiście także te nieformalne, ale muszą one zostać ustalone, przedstawione i ocenione w uzasadnieniu decyzji. W tym zakresie zaskarżona decyzja wydana została bez przeprowadzenia dostatecznie wnikliwego postępowania dowodowego, co stanowi naruszenie art. 121 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Nie jest natomiast uzasadniony zarzut skargi naruszenia przepisów postępowania, gdy chodzi o ustalenie, czy automat zatrzymany u skarżącej spełnia kryteria określone w ustawie, a gry na tym urządzeniu stanowią gry na automatach w rozumieniu ustawy. W myśl art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Skarżąca prezentuje pogląd, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia, czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych. Z powyższym poglądem nie sposób się zgodzić. Z treści art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów.

W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę ustalenia poczynione w toku kontroli i zawarte w protokole należy uznać, że losowy charakter gier przeprowadzanych na tym urządzeniu nie powinien budzić wątpliwości. Z protokołu kontroli i zawartego tam opisu przebiegu eksperymentu jednoznacznie wynika, że urządzenie jest eksploatowane w celach komercyjnych skoro przeprowadzenie gry wymaga wsunięcia do wrzutnika monety. Grający nie miał wpływu na wynik gry, gdyż po wciśnięciu przycisku uruchomiona została gra, po czym grający nie mógł oddziaływać na układ symboli graficznych i moment zatrzymania gry i nie miał możliwości przewidzenia jej wyniku. Można zatem uznać, że gra ma charakter losowy. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, opisany w protokole kontroli potwierdził więc losowy charakter gier przeprowadzanych na automacie znajdującym się w lokalu.

Nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Należy bowiem zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem - art. 180 § 1 o.p. Niewątpliwie zaś ustawa o Służbie Celnej w art. 32 ust. 1 pkt 13 dopuszcza możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega swobodnej ocenie dowodów.

Właściwy organ celny prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych był uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Wynikało to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie celnej powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta uregulowana zastała w przepisach rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy). Wynik przeprowadzonego eksperymentu, tak jak to podkreślał organ, powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu sygn. III SA/Wr 667/13, najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier obrazuje jak faktycznie urządzenie może być wykorzystane. Należy zaznaczyć, że zarówno z opisu eksperymentu jak i protokołu zeznań skarżącego wynika, że urządzenie wypłaca kwoty pieniężne, a ponadto istnieje możliwość dalszej gry za uzyskane punkty.

Odnosząc się do zarzutów strony w zakresie niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, należy stwierdzić, iż jest on niezasadny. Sądy administracyjne orzekające w analogicznych sprawach wielokrotnie podkreślały, iż brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h., nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy.

Zagadnienie to przesądził ostatecznie NSA, w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; dostępny: CBOSA), stwierdzając w niej, że: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)".

Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 u.p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.

Skarżąca stoi na stanowisku, że działalność prowadzona na ujawnionym w toku kontroli urządzeniu wyłączona jest spod działania ustawy o grach hazardowych na podstawie art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe ( tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz.128), dalej jako p.b. Zgodnie z tym przepisem, ustawy o grach hazardowych nie stosuje się do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 p.b., będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową. Wyłączenie przewidziane w ustawie Prawo bankowe nie dotyczy zatem urządzania gier losowych na automatach.

Z akt sprawy wynika, że przedmiotem postępowania nie był obrót terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego lub papierami wartościowymi, o których mowa w powoływanym przez spółkę przepisie ustawy Prawo bankowe, lecz urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 u.g.h. Należy przy tym podkreślić, że zastosowanie przepisu art. 7a p.b., możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a p.b. są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd. W tym konkretnym przypadku zarówno warunek podmiotowy jak i przedmiotowy nie został przez skarżącą spełniony. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie wynika, aby sporne urządzenia były wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Skarżąca nie przedstawiła żadnych materialnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornego urządzeń zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Sąd na podstawie art. 145 § 1 lit. c uchylił zaskarżoną decyzję.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 1 p.p.s.a. Na zasądzoną na rzecz skarżącego kwotę tytułem zwrotu kosztów postępowania składa się kwota uiszczonego wpisu – 400 zł.

Skarżąca w trakcie postępowania przed sądem nie była reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika. Nie stawiła się na rozprawie, a zatem nie poniosła kosztów związanych z przejazdem do sądu. Dlatego, zgodnie z zawartym w skardze wnioskiem o zasądzenie kosztów, przyznano jej faktycznie poniesione koszty w wysokości uiszczonego wpisu od skargi.

Pełnomocnictwo dla profesjonalnego pełnomocnika do reprezentowania skarżącej przed sądem (udzielone w dniu 5 stycznia 2018 r.) wraz z wnioskiem o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego doręczone zostało sądowi dopiero w dniu 12 stycznia 2018 r., to jest po zamknięciu rozprawy i ogłoszeniu wyroku w dniu 5 stycznia 2018 r.

W myśl art. 210 § 1 p.p.s.a strona traci uprawnienie do żądania kosztów, jeżeli najpóźniej przed zamknięciem rozprawy bezpośrednio poprzedzającej wydanie orzeczenia nie zgłosi wniosku o przyznanie należnych kosztów. Wobec zgłoszenia wniosku o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego dla pełnomocnika ustanowionego i podejmującego pierwszą czynność procesową już po zamknięciu rozprawy Sąd nie był władny uwzględnić wniosku o przyznanie kosztów zastępstwa procesowego.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy uwzględnić rozważania zawarte w niniejszym uzasadnieniu sądu. W szczególności przeprowadzić dowód z przesłuchania strony na okoliczność ustalenia, czy umowa dzierżawy faktycznie została zawarta przez nią ze spółką Ax. Czy skarżąca lub inny podmiot dysponują podpisanym egzemplarzem umowy dzierżawy z dnia 1 października 2015 r. Konieczne także będzie ustalenie, w oparciu o zeznania strony i ponowne bardziej dokładne zeznania świadków wcześniej przesłuchiwanych, czy i w jaki sposób skarżąca uczestniczyła w urządzeniu gier na urządzeniu Csani Money Transfer ujawnionym w prowadzonym przez nią sklepie położonym w Ł. przy ul. A. 5 F.

D.Cz.