Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 719/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2019-11-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 39 ust. 1, ust. 3, ust. 3a, art. 40 ust. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 2068
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz Sędziowie sędzia WSA Anna Klotz (spr.) sędzia WSA Grzegorz Saniewski Protokolant starszy sekretarz sądowy Dominika Znaniecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2019 r. sprawy ze skargi P. F. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] czerwca 2019 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym słupów i ustalenie opłat z tego tytułu 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...], 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz P. F. kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] czerwca 2019r. ([...]) Samorządowe Kolegium Odwoławcze, na podstawie art. 39 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 3, ust. 6, ust. 11 i 13 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2018r. poz. 2068 ze zm.) w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 i pkt 3 załącznika do uchwały nr [...] Rady Miasta z dnia [...] listopada 2011r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie 1m2 pasa drogowego dróg publicznych na terenie B. (Dz.Urz.Woj. [...] nr [...], poz. [...]) oraz art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2018r. poz. 2096), uchyliło decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] lutego 2019r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym słupów reklamowych i ustalenia z tego tytułu opłaty w części, tj. w punkcie 1 w zakresie określenia powierzchni słupów reklamowych i zamiast powierzchni 199,50 m², wielkość tę określono jako 211,56 m² (pkt 1), w pozostałym zakresie utrzymując tę decyzję w mocy (pkt 2).

W uzasadnieniu powyższej decyzji Kolegium wskazało, że P. F. złożył wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przez "stałe elementy małej architektury" tj. słupy informacyjno-reklamowe ze zmiennymi formami reklamowymi. Wniosek obejmował 69 słupów reklamowych we wskazanych lokalizacjach określonych nazwami ulic – lit. B oraz numerem czterocyfrowym: ul. J./P. [...], ul. J. przy wjeździe do K. [...], C. S. przy B. [...], F./O. [...], P./P. [...], F./G. [...], K./P. [...], C. S./W. [...], C. S./G. [...], G. [...], S./S. [...], K./M. [...], F. przy I. [...], C./S. [...], G./C. [...], C./S. [...], J./W./P. [...], B./F./R. [...], R./J./K. [...], F./Ś./M. [...], K./B. [...], S./B. [...], S./K. [...], G./K. [...], M./I. [...], W./U./kier. Z. [...], W./U. przystanek Tramwajowy [...], N./W./Stadion [...], M. [...], U./N. [...], B./Urząd Pocztowy [...], S./L. [...], W. /M.[...], O. [...], K./O. [...], D./W. [...], T./T. [...], T./. [...], Z./S. [...], K./S. [...], K./A. [...], T./K. [...], D./Szalet miejski [...], G./P. [...], K./P. [...], T./hala [...], B./Pl. K. st. Paliw [...], S./K. [...], W. [...], W. /przystanek tramwajowy [...],P./róg D. [...], G./R. [...], G. 65 [...], G. 75 [...], P. 1 [...], G. 7 [...], G. 31 [...], G. 49 [...], J. 27 [...], S./post. Taxi [...], Ś. trawnik [...], P. [...], T./B.. przystanek tramwajowy [...], P. postój taxi [...], G. 154 [...], D./K. [...], G./R. [...], G. 71 [...], G. 53 [...].

Organ pierwszej instancji rozpoznał wniosek w stosunku do słupów w następujących lokalizacjach: ul. J./P. [...], C. S. przy B. [...], F. przy I. [...], C./S. [...], G./C. [...], C./S. [...], J./W./P. [...], S./B. [...], N./W./Stadion [...], M. [...], B./Urząd Pocztowy [...], St./L. [...], W./M. [...], O./M. [...], K./O. [...], D./W. [...], T./T. [...], T./Ł. [...], Z./S. [...], T./K. [...], B./Pl. st. Paliw [...], Plac [...], T./B. przystanek tramwajowy. Wobec powyżej wskazanych lokalizacji wydana została zaskarżona decyzja o zezwoleniu na umieszczenie w pasie drogowym słupów reklamowych o pow. 199,50 m2 w okresie do [...].01.- [...].01.2019r., ustalając łącznie opłatę z tego tytułu w kwocie 8.835,00 zł, a wobec których organ ten wydał decyzję negatywną.

Organ drugiej stwierdził jednocześnie, że w zakresie części słupów wniosek rozstrzygnięty został w odrębnym postępowaniu. Natomiast z akt administracyjnych nie wynika, aby w stosunku do pozostałych słupów reklamowych objętych wnioskiem strony: F./O. [...], C. S./G.. [...], W./U. przystanek Tramwajowy [...], K./S. [...], K./A. [...], D./Szalet miejski [...], T./hala [...], W./przystanek tramwajowy [...], Plac [...] oraz Plac postój taxi [...] została wydana jakakolwiek decyzja.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że w sprawie kwestią sporną pomiędzy organem pierwszej instancji a stroną jest wielkość powierzchni reklamy, jaką należy przyjąć do ustalenia wysokości opłat należnej za zajmowanie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że od kilkunastu lat strona na terenie miasta B. miała zlokalizowane w pasach drogowych kilkadziesiąt słupów reklamowych i regularnie występowała do Prezydenta Miasta o wydanie zezwoleń na ich lokalizowanie i zajęcie pasa drogowego w trybie art. 39 i art. 40 ustawy o drogach publicznych. Organ pierwszej instancji wydając stosowne zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy, dla ustalenia należnej z tego tytułu opłaty przyjmował powierzchnię reklamy 2m2. Kolegium nie zgodziło się ze stanowiskiem strony zawartym w odwołaniu, że skoro

przez kilkanaście lat organ wydawał przedmiotowe zezwolenia dla ustalenia należnej opłaty za zajęcie pasa drogowego przyjmując powierzchnię reklamy 2m2, to powinno to trwać dalej. Odnosząc się do wyrażonej w art. 8 § 2 k.p.a. zasady utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim stanie faktycznym i prawnym, Kolegium stwierdziło, że nie może mieć ona zastosowania w sprawie, bowiem z przepisów ustawy o drogach publicznych jednoznacznie wynika sposób, w jaki należy ustalać opłatę za umieszczenie w pasie drogowym reklamy. Argumentacja odwołania prowadziłaby do wniosku, że w sytuacji gdy organ przez lata działał z naruszeniem prawa, aczkolwiek korzystanie dla strony przyjmując zaniżoną powierzchnię reklamy, w konsekwencji ustalając zaniżone opłaty i uszczuplając w ten sposób budżet Miasta, już nigdy w przyszłości nie byłby uprawniony do weryfikacji tego stanowiska. Organ wskazał, że zasada zakazująca odstąpienia od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym, wyrażona w art. 8 § 2 k.p.a. nie dotyczy sytuacji, gdyby skutkiem jej zastosowania było usankcjonowanie działań sprzecznych z prawem.

Organ stwierdził, że za przyjęciem na gruncie niniejszej sprawy niejako "z góry" powierzchni reklamowej słupa 2m2 nie mogą również przemawiać wcześniejsze ustalenia strony z Prezydentem i oferta złożona przy okazji zawierania umowy na wymianę słupów. Kwestia wielkości powierzchni reklamowej jest bowiem kategorią obiektywną, którą organ ma obowiązek ustalić z urzędu w toku postępowania o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, i nie mogła podlegać negocjacjom ani ustaleniom umownym. Nadto umowa, na którą powołuje się strona obowiązywała do [...] grudnia 2016r. i wygasła. Z dokumentów nie wynika również twierdzenie strony, że umówiono się, że dla ustalenia wysokości należnej opłaty za umieszczenie w pasie drogowym słupów reklamowych będzie przyjmowana powierzchnia reklamowa wielkości 2m2 do końca obowiązywania umowy leasingowej tj. do czerwca 2021r. Kolegium nie podzieliło także stanowiska strony, że biorąc pod uwagę widoczność przekrojową oraz zajętość treści, dotychczasowy sposób naliczania spornej opłaty z uwzględnieniem 2m2 powierzchni reklamy był właściwy. Powołując się na orzeczenie NSA organ wskazał, że dla ustalenia powierzchni reklamowej słupa na gruncie tej sprawy należy wziąć pod uwagę całkowite pole powierzchni walca, gdyż na tym polu znajdują się treści reklamowe. Nie ma znaczenia że nie są one wszystkie w jednej chwili widoczne dla każdego użytkownika.

Organ wskazał na znajdujący się w aktach sprawy protokół z oględzin przeprowadzonych w dniu [...] września 2018 r. dwóch typów słupów reklamowych zlokalizowanych w pasie drogowym ul. K., J., a także na notatkę służbową z dnia [...] lutego 2019 r. przedstawiającą sposób dokonania obmiaru powierzchni reklamowych przy ul. K. i J./R. nawiązującą do oględzin z dnia [...] września 2018 r. Organ zwrócił również uwagę, że sporządzony protokół nie odpowiada wymogom, o których mowa w art. 68 K.p.a., ponowne przeprowadzenie oględzin nie było jednak możliwe, z uwagi na brak w tym czasie słupów reklamowych w pasie drogowym. Kolegium podniosło również, że uwzględniło oświadczenia pracowników ZDMiKP z dnia [...] marca 2019 r.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że strona dysponuje dwoma rodzajami słupów reklamowych, tzw. "słupem z szybą" oraz "słupem". Ustalona powierzchnia reklamy na słupie "z szybą" została w wyniku pomiarów trzech paneli ustalona na 6,03m2 tj. wysokość paneli 1,75 cm × szerokość 1,15 cm × 3. Z kolei powierzchnia drugiego typu słupów wynosi 9,5 m2. Słup ma kształt walca, reklamy mogą być umieszczane na jego powierzchni bocznej stanowiącej powierzchnię reklamową 2,5m, obwód walca wynosi 3,8m, czyli pole powierzchni bocznej walca wynosi 2,5 m× 3,8m =9,5 m2. Organ przedstawił także dalsze wyliczenia uwzględniając ilość dni w miesiącu styczniu (31) i stawki opłat dla reklamy w pasie drogowym odpowiednio drogi krajowej, powiatowych, gminnych. Łącznie 9 240,61 zł, dla powierzchni łącznej 211,56 m2, opisując także błędne ustalenie organu I instancji co do charakteru jednego ze słupów (P. [...] "z szybą") i w konsekwencji błędnego przyjęcia jego powierzchni reklamowej.

P. F., reprezentowany przez radcę prawnego A. D., zaskarżył powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, zarzucając naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

a. art. 8 § 1 i 2 Kodeksu postępowania administracyjnego (k.p.a.) polegające na zmianie przez organ sposobu obliczania powierzchni słupów reklamowych, a w konsekwencji nałożenie zawyżonej opłaty za umieszczenie w pasie drogowym reklam w analogicznym stanie prawnym i faktycznym jak w kilkudziesięciu wcześniejszych postępowaniach zakończonych pozytywnymi decyzjami określającymi powierzchnię reklam zgodnie z wnioskiem skarżącego tj. odstąpieniu przez organ bez uzasadnionej przyczyny od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym, w którym stosowana była oferta z dnia [...].06.2013r., stanowiąca załącznik do umowy dzierżawy z dnia [...].12.2013 r. nie zaś przepisy wskazane w uchwale nr [...] Rady Miasta z [...] listopada 2011r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie 1 m² pasa drogowego dróg publicznych na terenie B. (Dz.Urz.Woj. Nr [...], poz. [...]);

b. art. 7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez

- nierozpatrzenie całego materiału dowodowego zebranego w sprawie oraz nieuwzględnienie wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności nie wzięcie przez organ pod uwagę, iż zgodnie z ofertą z dnia [...].06.2013r. będącą integralną częścią umowy z [...].12.2013 r. zasady opłaty za zajęcie pasa drogowego określone w ofercie miały obowiązywać również po upływie okresu, na który zawarta została umowa dzierżawy

- nieuwzględnienie przez SKO, że organ I instancji przez lata, w tym również po zakończeniu umowy dzierżawy respektował sposób ustalania opłaty za zajęcie pasa drogowego określony w/w umowie i przyjmował 2m2 jako powierzchnię jednostkowego słupa w kolejnych decyzjach wydanych na wniosek skarżącego:

- niewyjaśnienie stanu faktycznego w sposób wyczerpujący i przyjęcie, za organem I instancji, iż w niniejszej sprawie powierzchnię reklamy należy obliczać zgodnie z art. 40 ust 6 ustawy o drogach, nie zaś w sposób ustalony na podstawie odrębnych negocjacji, w wyniku których została zawarta umowa pomiędzy organem a stroną.

Z tych powodów strona skarżąca wniosła, na podstawie art 145 § 1 pkt 1 ppkt c p.p.s.a. o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi podano argumentację motywującą powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia z prawem, orzeka na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym. Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa na organie orzekającym, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji w wypełnieniu tego obowiązku, ponieważ do jego kompetencji należy wyłącznie kontrola legalności rozstrzygnięcia administracyjnego. Oznacza to, że sąd administracyjny nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach, a jedynie w przypadku stwierdzenia, iż zaskarżony akt został wydany z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018r. poz. 1302 z późn.zm., dalej "p.p.s.a."), uchyla go lub stwierdza jego nieważność.

Nadto wskazania wymaga, że sąd orzeka na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a.) nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Oceniając zasadność skargi w świetle wskazanych wyżej kryteriów Sąd stwierdził, że zasługuje ona na uwzględnienie, aczkolwiek zasadniczo z innych przyczyn niż zarzucane w skardze. Nadto podkreślenia wymaga, iż z uwagi na przedmiot rozstrzyganej zaskarżoną decyzją sprawy administracyjnej i związany charakter tego rozstrzygnięcia zarówno co do zezwolenia na konkretne zajęcie pasa drogowego jak i związaną z nim opłatę, stwierdzone przez Sąd z urzędu wady postępowania i naruszenie przepisów skutkować musiało wyeliminowanie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej z obrotu prawnego w całości.

Przedmiotem niniejszego postępowania administracyjnego jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] czerwca 2019r. uchylająca decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] lutego 2019r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym słupów reklamowych i ustalenia z tego tytułu opłaty w części, tj. w punkcie 1 w zakresie określenia powierzchni słupów reklamowych i zamiast powierzchni 199,50 m², wielkość tę określono jako 211,56 m² (pkt 1), w pozostałym zakresie utrzymująca tę decyzję w mocy (pkt 2).

Na wstępie wskazać należy, że materialnoprawną podstawę powziętych rozstrzygnięć stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz.U. z 2018r., poz. 2068 ze zm. – dalej "u.d.p."). Zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, a w szczególności zabrania się m.in. lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogi lub potrzebami ruchu drogowego. Definicji pojęcia "obiekt budowlany", z racji na jej brak w u.d.p., poszukiwać należy w ustawie z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2018r., poz. 1202 ze zm. dalej "p.b.".), która przez obiekt budowlany nakazuje rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych (art. 3 pkt 1 p.b.), przy czym zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 3 p.b., przez pojęcie "budowli" należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, taki jak m.in. wolnostojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe. Zgodnie z art. 3 pkt 4 p.b. "obiekt małej architektury", to niewielki obiekt, a w szczególności: a) kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury, b) posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej, c) użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki.

Definicję pojęcia "urządzenia reklamowego" zawiera z kolei art. 2 pkt 16c ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz.U. z 2018r., poz. 1945 ze zm. – daje "u.p.z.p."), zgodnie z którym urządzeniem reklamowym jest przedmiot materialny przeznaczony lub służący ekspozycji reklamy wraz z jego elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, inny niż tablica reklamowa, z wyłączeniem drobnych przedmiotów codziennego użytku wykorzystywanych zgodnie z ich przeznaczeniem.

W obliczu art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p. prawidłowa kwalifikacja danego urządzenia reklamowego jako urządzenia, o którym mowa w tym przepisie, zasadniczo zależy od ustalenia, czy jest ono urządzeniem reklamowym wolnostojącym trwale związanym z gruntem. Wykładnia art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p. prowadzi zatem do wniosku, że zakaz, o którym mowa w tym przepisie, dotyczy konkretnej kategorii urządzeń reklamowych, o cechach konstrukcyjnych opisanych w art. 3 pkt 3 p.b. Komentowany przepis należy jednak odczytywać w powiązaniu z jego ustępem 3, precyzującym, na zasadzie wyjątku od generalnej zasady opisanej w art. 39 ust. 1 u.d.p., warunki legalnego zlokalizowania w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz – co ważne - reklam. W powołanym art. 39 ust. 3 u.d.p. ustalono, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym wymienionych tam obiektów oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej, przy czym zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 (dotyczy kanału technologicznego), art. 22 ust. 2, 2a lub 2c (umowa najmu, dzierżawy lub użyczenia gruntów w pasie drogowym, umowa partnerstwa publiczno-prawnego w celu wykonywania działalności gospodarczej w nieruchomościach leżących w pasie drogowym oraz odpłatna umowa cywilnoprawna na umieszczenie tablic i urządzeń reklamowych na gruntach w pasie drogowym). W myśl z kolei art. 39 ust. 3 pkt 2 u.d.p. zarządca drogi odmawia zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym reklam, jeżeli ich umieszczenie mogłoby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń, lub zmniejszenie jej trwałości, lub zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego oraz w przypadkach, gdy reklamy nie spełniają warunków, o których mowa w art. 42a (dotyczącym reklam emitujących światło – nieistotnym w sprawie). Definicję pojęcia "reklamy" zawiera już sama u.d.p., gdzie w art. 4 pkt 23 przez reklamę nakazuje się rozumieć umieszczoną w polu widzenia użytkownika drogi tablicę reklamową lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c u.p.z.p., a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, z wyłączeniem tych opisanych w cytowanym przepisie.

Istotne są cechy omawianej decyzji określone przez ustawodawcę i jej obligatoryjne elementy. Decyzja o zezwoleniu na umieszczenie w pasie drogowym obiektów, urządzeń i reklam określać winna w szczególności rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz zawierać pouczenie inwestora, że przed rozpoczęciem robót budowlanych jest on zobowiązany do uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy albo wykonywania robót budowlanych (art. 39 ust. 3a pkt 1 u.d.p.), uzgodnienia z zarządcą drogi, przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, projektu budowlanego obiektu lub urządzenia, o którym mowa w art. 39 ust. 3 (art. 39 ust. 3a pkt 2) oraz uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, dotyczącego prowadzenia robót w pasie drogowym lub na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia (art. 39 ust. 3a pkt 3). Wymóg określony w pkt 1 i 2 koresponduje z treścią art. 30 ust. 1 pkt 2 p.b., zgodnie z którym zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 i 4 (nieistotny w sprawie) wykonywanie robót budowlanych, o których mowa m.in. w art. 29 ust. 2 pkt 6 p.b., a więc robót budowlanych polegających na instalowaniu tablic i urządzeń reklamowych z wyjątkiem usytuowanych na obiektach wpisanych do rejestru zabytków w rozumieniu przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz z wyjątkiem reklam świetlnych i podświetlanych usytuowanych poza obszarem zabudowanym w rozumieniu przepisów o ruchu drogowym. Z kolei wymóg określony w art. 39 ust. 3a pkt 3 u.d.p. odsyła do powołanego w rozstrzygnięciach obu instancji jako ich materialnoprawna współpodstawa art. 40 u.d.p., regulującego kwestię zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oraz zasad ustalania należnych opłat z tego tytułu. Zgodnie z art. 40 ust. 1 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej, przy czym – podobnie jak w przypadku zezwolenia na umieszczenie (lokalizowanie) danego obiektu w pasie drogowym – wymóg ten nie dotyczy podmiotu będącego stroną którejś z umów, o których mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c u.d.p. W myśl art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p. przedmiotowe zezwolenie dotyczy m.in. umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam.

Dokonując reasumpcji powołanych regulacji w kontekście rozpatrywanej sprawy wskazać zatem należy, że po pierwsze słup reklamowy (ogłoszeniowy) jest bez wątpienia urządzeniem reklamowym w rozumieniu art. 2 pkt 16c u.p.z.p. i umieszczony w polu widzenia użytkownika drogi mieści się w kategorii reklam, o której mowa w art. 4 pkt 23 u.d.p. Po drugie – podmiot ubiegający się o legalne czasowe umieszczenie takiego obiektu w pasie drogowym zobowiązany jest do uzyskania w pierwszej kolejności zgody na umieszczenie (lokalizację) reklamy w pasie drogowym (art. 39 ust. 3 u.d.p.), a przed przystąpieniem do robót budowlanych związanych z umieszczeniem reklamy w pasie drogowym winien zgłosić on zamiar wykonywania tych robót organowi architektoniczno-budowlanemu (art. 30 ust. 1 pkt 2 p.b.) i uzyskać zezwolenie na zajęcie pasa drogowego (art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p.).

Ze sposobu naliczania opłaty za zajęcie pasa drogowego wynika również, że jest to zgoda o charakterze czasowym. Powyższe oznacza, że z upływem ostatniego dnia zezwolenia, właściciel obiektu będzie zobowiązany do jego usunięcia pod rygorem nałożenia kary w trybie art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p. za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu. Możliwość pozostawania w pasie drogowym urządzenia lub obiektu, na który udzielone zostało już zezwolenie, uzależniona jest zatem od wydania kolejnego zezwolenia lub np. administracyjnej zmiany terminu obowiązywania takiej decyzji. Tak więc mimo udzielenia jednorazowego, z natury rzeczy, zezwolenia na lokalizację obiektu niezwiązanego z drogą, dla jego legalnego pozostawania w pasie drogowym, wymagane jest zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na każdy kolejny okres pozostawania obiektu w tym pasie, udzielone przez właściwego zarządcę drogi. Właściwy zarządca drogi jest zobowiązany każdorazowo do oceny, czy zajęcie pasa drogowego jest w dalszym ciągu dopuszczalne, czy nie będzie powodować niszczenia drogi lub zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego.

Jak wynika z akt sprawy, skarżący [...] grudnia 2018r. złożył wniosek "o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego" w okresie od [...].01.- [...].01.2019r. w celu umieszczenia w nich stałych elementów małej architektury tj. słupów informacyjno – reklamowych zajmujących w rzucie pionowym 2m² każdy ze zmiennymi formami reklamowymi wnosząc o naliczenie opłaty za zajęcie pasa drogowego przez ww. określone elementy w załączeniu wskazując listę ulic (lokalizacji) i własny numer nośnika ze wskazaniem geolokalizacji i numeru działki ewidencyjnej oraz nieczytelnym fragmentem mapki z geoportalu.

Treść tego wniosku jak również wcześniejszych zgromadzonych w aktach dokumentów budzi wątpliwości czy mimo jak wskazuje wieloletniego użytkowania słupów reklamowych posadowionych w pasie drogowym dróg publicznych, zarówno skarżący jak i organ I instancji właściwie interpretowali i stosowali obowiązujące przepisy ustawy o drogach publicznych i rozróżniali charakter postępowań oraz decyzji o umieszczeniu reklamy w pasie drogowym oraz decyzji o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego wraz z naliczeniem z tego tytułu opłaty.

Wniosek o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego przez reklamę nie jest tożsamy z wnioskiem o umieszczenie reklamy w pasie drogowym i odnosi się on do oddzielnej, choć bez wątpienia powiązanej rodzajowo sprawy administracyjnej. Zezwolenie na umieszczenie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzenia drogą lub potrzebami ruchu drogowego jest rozstrzygnięciem pierwotnym względem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego – warunkuje możliwość powzięcia rozstrzygnięcia o zajęciu pasa drogowego (por. Maciejko Wojciech, Zaborniak Paweł, Ustawa o drogach publicznych. Komentarz, publ. LexisNexis 2010). Decyzja o zezwoleniu na umieszczenie w pasie drogowym obiektu niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogą lub potrzebami ruchu drogowego, określając m.in. rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym, sankcjonuje samą czynność umieszczenia takiego obiektu w danym miejscu w pasie drogowym i pod danymi warunkami. Decyzja o zajęciu pasa drogowego, o której mowa w art. 40 u.d.p., dotyczy zaś kwestii legalnego trwania umieszczonego obiektu w miejscu określonym decyzją o lokalizacji (umieszczeniu). Jak już powyżej wskazano – wynika to przede wszystkim z uregulowania zawartego w art. 40 u.d.p. i zasad naliczania opłat za czasowe usytuowanie obiektu w pasie drogowym, a więc ustanowienie warunku legalności stanu rzeczy następuje już po zlokalizowaniu np. reklamy w pasie drogowym. Obie decyzje, będąc wobec siebie komplementarne, rozstrzygają jednak inne żądanie. Zajęcie pasa drogowego przez obiekt jest nieodzownie związane z jego umieszczeniem jako czynnością rozpoczynającą trwający na przyszłość stan rzeczy, zaś każda czynność związana z umieszczeniem w pasie drogowym obiektu, w tym czynność związana z pozostawieniem w pasie drogowym obiektu (reklamy) już tam umieszczonego, wymaga wydania zezwolenia przez zarządcę drogi na zajęcie pasa drogowego (vide: wyrok NSA z 25 listopada 2008r., II GSK 532/2008). Zauważyć należy, że decyzja o zezwoleniu na umieszczenie może być wydana raz, co upoważni wnioskodawcę do umieszczenia danego obiektu w pasie drogowym, by następnie stanowić podstawę do następujących po sobie, okresowych decyzji o zajęciu pasa drogowego i określania należnych opłat z tego tytułu.

Nie wynika z akt sprawy ani uzasadnienia decyzji organów jaka była dotychczasowa praktyka organu ani też przyczyny ewentualnej praktyki wydawania decyzji o umieszczeniu urządzeń reklamowych w pasie drogowym na czas określony i to zaledwie miesięczny, co zdaje się być sprzeczne z istotą tej decyzji , która stanowi zaledwie pierwszy etap i podstawę dalszych działań, czynności i decyzji zmierzających do uzyskania następnie ewentualnie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na określony czas, z czym wiąże się opłata. Należy zwrócić uwagę także na zasady ekonomiki procesowej oraz uzasadniony interes przedsiębiorcy, któremu tak krótki okres ważności decyzji znacząco utrudnia planowanie działalności, zmusza do niemal nieustannego ponawiania wniosków. Bowiem nie można nie dostrzec, że oznacza to obowiązek comiesięcznego ponawiania wniosków, jak i comiesięcznego powielania przez organ postępowań zmierzających do wydania decyzji. Oczywiście nie można wykluczyć, że w konkretnej sytuacji faktycznej np. z uwagi na planowane w danym miejscu roboty drogowe, w konkretnych okolicznościach uzasadnione będzie właśnie takie ograniczenie czasowe zezwolenia, lub wynika to wprost z woli wnioskodawcy. Nie można jednak znaleźć uzasadnienia prawnego dla uogólniania w tym zakresie.

Wniosek skarżącego nie jest jednoznaczny i pojęciowo odnosi się zarówno do kwestii umieszczenia reklamy w pasie drogowym jak również wydania zezwolenia na zdaje się dalsze zajmowanie pasów drogowych we wskazanych lokalizacjach i ustalenie opłaty odnoszonej przez skarżącego do rzutu pionowego o pow. 2m2. Może ten wniosek dotyczyć zarówno wydania decyzji w trybie art. 39, jak i art. 40 ustawy, aczkolwiek wnioskodawca zdaje się tego nie odróżniać. Nie budzi jednak wątpliwości zasadniczo to, że wniosek o "przedłużenie decyzji" w odniesieniu do decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego na czas określony mógłby być w zależności od woli strony i terminu jego złożenia rozpatrywany w trybie zmiany decyzji przed upływem okresu zezwolenia (art. 155 k.p.a.) lub jako zezwolenie na nowy okres. Po upływie ważności poprzedniego zezwolenia konieczne jest złożenie kolejnego wniosku na zajęcie pasa, gdyż dalsze zajęcie pasa drogowego wszczyna nową sprawę administracyjną. Oczywiście nie jest wykluczone wydanie zezwolenia na czas określony, przy czym mogłoby budzić wątpliwości np. wydawanie zezwolenia na umieszczenie reklamy w pasie drogowym, czy nawet zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na tak krótki okres jak 1 m-c w sytuacji gdy inwestor z założenia zamierza użytkować obiekt budowlany przez dłuższy okres. Taka bowiem praktyka w istocie może uniemożliwić rozpoznanie kolejnego wniosku i wydawanie kolejnych decyzji np. co miesiąc na okres zaledwie 1 miesiąca chociażby z uwagi na możliwy czas trwania postępowania administracyjnego (vide wyroki WSA w Bydgoszczy sygn. akt II SA/Bd 285/19 z 12 czerwca 2019r. i sygn. II SA/Bd 286/19 z 4 czerwca 2019r.).

Sąd zwraca uwagę, iż nie jest obojętna dla możliwości wszechstronnej oceny legalności zaskarżonej decyzji w okolicznościach tej sprawy i wobec zarzutów odwołania oraz skargi, konieczność wszechstronnego wyjaśnienia przede wszystkim przez organ pierwszej instancji okoliczności sprawy, takie zgromadzenie, a następnie ocena i weryfikacja materiału dowodowego, które pozwoliłoby na ustalenie istotnych elementów stanu faktycznego, a następnie właściwą subsumpcję normy prawa materialnego. Obowiązki organu administracji publicznej w tym zakresie wynikają wprost z przepisów k.p.a., w tym art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a.

W tym kontekście należy stwierdzić, iż z uzasadnień decyzji organów administracji w rozpoznawanej sprawie nie wynika jaki organy te ustaliły stan faktyczny dotyczący posadowienia spornych urządzeń reklamowych, historię i podstawy ich umieszczenia i czy odniosły to do konkretnie określonych punktów w pasie drogowym, wymienionych jedynie z nazwy ulic. W aktach administracyjnych sprawy brak dokumentów pozwalających na jednoznaczne zweryfikowanie nie tylko okoliczności, czy wszystkie z określonych we wniosku bardzo ogólnikowo lokalizacje znajdują się w pasach drogowych, ale nadto ich konkretnego usytuowania w obrębie obszaru pasa drogowego drogi publicznej. Są to wszakże okoliczności o zasadniczym znaczeniu dla sprawy, które winny zostać ustalone i ocenione w toku postępowania na podstawie zgromadzonego w aktach tej sprawy materiału dowodowego. Organ winien też wezwać wnioskodawcę do jednoznacznego sprecyzowania lokalizacji poszczególnych wnioskowanych urządzeń reklamowych, a dopiero następnie podejmować dalsze czynności wyjaśniające przesłanki wydania decyzji w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i ustalenie z tego tytułu opłaty, w rozumieniu art. 40 u.d.p.

Zwrócić należy ponownie uwagę, iż w aktach administracyjnych sprawy przedłożonych sądowi zalega wyłącznie kopia jednego wniosku złożonego w imieniu R. [...] grudnia 2018r. z którego wynika, że stanowi "wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasów drogowych w okresie [...].01.2018 – [...].01.2018" w celu umieszczenia w nich stałych elementów małej architektury tj. słupów informacyjno – reklamowych zajmujących w rzucie pionowym 2m² każdy ze zmiennymi formami reklamowymi. Wnioskodawca wnosi jednocześnie o naliczenie opłaty za zajęcie pasa drogowego przez ww. określone elementy. Wniosek zawiera tabelaryczne zestawienie 70 pozycji określonych wyłącznie nazwami ulic i nadaną przez wnioskodawcę numeracja nośnika wraz z nieczytelnymi mapkami i wskazaniem geolokalizacji. Organy jednak nie odniosły się indywidualnie do każdej z tak wskazanych lokalizacji, ani tez nie sprecyzowały ich w decyzji ograniczając się do równie ogólnego wymienienia nazw ulic i tychże numerów.

Nadmienić nadto przyjdzie, iż w aktach sprawy zalega decyzja Prezydenta Miasta z [...] lutego 2019r. nr [...] (tożsama z datą wydania decyzji Prezydenta w niniejszej sprawie), wydana częściowo na tej samej podstawie prawnej tj. art. 39 ust. 3 i 3a ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych, mocą której organ po rozpoznaniu tego samego wniosku, zezwolił skarżącemu jako właścicielowi reklamy na zlokalizowanie w pasie drogowym reklamy typu słupy reklamowe o powierzchni 199,50m2 określając w tożsamo ogólnikowy sposób 23 lokalizacje jako urządzenia infrastruktury technicznej niezwiązane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego na okres [...]-01-2019r. do [...]-01-2019r. (pkt1). W pkt 2 tej decyzji, zobowiązano wnioskodawcę do uzyskania od zarządcy drogi zezwolenia "na umieszczenie w pasie drogowym reklamy na podstawie art. 40 ust. 1, 2 pkt 3" ww. ustawy

Prezydent Miasta (jako zarządca dróg) tego samego dnia wydał decyzję [...] ( decyzja I instancji w niniejszej sprawie) ponownie wskazując w podstawie prawnej przepis art. 39 ust. 1 i 3 w zw. z art. 40 ust. 1, 2 pkt 3 i ust. 3, 6, 10, 11 i 13 ustawy zezwalając na umieszczenie w pasie drogowym ulicy : "..." słupów reklamowych o powierzchni 199,50m² na okres od [...].01.2019r. do [...].01.2019r.zgodnie z zatwierdzonym projektem realizacji (pkt 1) i w pkt 2 ustalił opłatę za umieszczenie w pasie drogowym reklamy w wysokości 8.835,00 zł.

Mimo oczywistej mocy wstecznej decyzji organ nie wyjaśnił tego kiedy słupy reklamowe zostały posadowione w tej lokalizacji, czy na podstawie ostatecznych decyzji, które utraciły moc. Nadto konstrukcja i treść rozstrzygnięcia decyzji nr [...], wskazuje na niewłaściwe zastosowanie przywołanych przepisów prawa materialnego (nie orzeczono o zezwoleniu na zajęcia pasa drogowego poprzez umieszczenie poszczególnych reklam o określonych powierzchniach reklamowych, lecz zezwolono na umieszczenie w pasie drogowym "słupów reklamowych o powierzchni"), jak również niezrozumiałe ujęcie ciągu wielu różnych punktów lokalizacji słupów reklamowych, w różnych wszakże pasach drogowych wielu ulic, jako zezwolenie na umieszczenie w jednym pasie drogowym, przy jednoczesnym wskazaniu, zupełnie błędnie, jedynie jednej skumulowanej powierzchni reklamowej ponad dwudziestu odrębnych urządzeń reklamowych, w różnych niedookreślonych lokalizacjach.

Pomimo tego, iż zaskarżoną decyzją z [...] czerwca 2019r. Kolegium częściowo dostosowało treść rozstrzygnięcia do dyspozycji art. 40 u.d.p., jednak w dalszej części nadal ograniczyło się do ogólnikowego wskazania nazw ulic i numerów słupów nadanych przez wnioskodawcę i powtórzonych w decyzji I instancji. Organ odwoławczy również nie zindywidualizował w odniesieniu do każdej lokalizacji konkretnej powierzchni reklamowej i należnej opłaty, lecz w rozstrzygnięciu ograniczył się do podania sumy dla ponad dwudziestu odrębnie sytuowanych urządzeń reklamowych. Treść uzasadnienia decyzji nie zastępuje jej rozstrzygnięcia. Nadto również nie precyzuje konkretnej lokalizacji każdej z reklam. Wyjaśnia jedynie, że wnioskodawca dysponuje dwoma rodzajami urządzeń, podaje sposób wyliczenia powierzchni reklamowej dla tych typów i sposób wyliczenia na tej podstawie łącznej sumy powierzchni reklamowej dla wszystkich objętych decyzją urządzeń oraz sposób wyliczenia opłaty uzależniony od powierzchni reklamowej i stawki określonej uchwałą Rady Miasta dla poszczególnych kategorii dróg publicznych.

Wskazać także należy, że znajdujący się w aktach sprawy wniosek z dnia [...] grudnia 2018r. nie spełnia wymogów określonych w przepisach rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004r. w sprawie określania warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 1264 ze zm. – dalej "rozporządzenie"). Zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia zajmujący pas drogowy przed planowanym zajęciem pasa składa wniosek do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Wniosek powyższy, zgodnie z § 1 ust. 2 rozporządzenia, winien zawierać imię i nazwisko oraz adres lub nazwę i siedzibę podmiotu występującego o zajęcie pasa drogowego (pkt 1), cel zajęcia pasa drogowego (pkt 2), lokalizację i powierzchnię zajętego pasa drogowego, a w przypadku reklam powierzchnię reklamy (pkt 3) i planowany okres zajęcia pasa drogowego (pkt 4). Dalej, zgodnie z przepisami rozporządzenia, do wniosku o którym mowa w § 1 ust. 1 rozporządzenia należy załączyć szczegółowy plan sytuacyjny w skali 1:1000 lub 1:500, z zaznaczeniem granic i podaniem wymiarów planowanej powierzchni zajęcia pasa drogowego, a w przypadku umieszczenia reklamy – z podaniem jej wymiarów (§1 ust. 3 pkt 1), zaś w przypadku zajęcia pasa drogowego w celu prowadzenia robót do wniosku należy dodatkowo dołączyć ogólny plan orientacyjny w skali 1:10000 lub 1:25000 z zaznaczeniem zajmowanego odcinka pasa drogowego oraz informację o sposobie zabezpieczenia robót, jeżeli nie jest wymagany projekt organizacji ruchu (§ 1 ust. 5 pkt 1) oraz m.in. oświadczenie o posiadaniu ważnego pozwolenia na budowę obiektu umieszczanego w pasie drogowym (§ 1 ust. 5 pkt 2 lit. a) lub o zgłoszeniu budowy lub prowadzonych robót właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej (§ 1 ust. 5 pkt 2 lit. b). Analiza wniosku w kontrolowanym postępowaniu prowadzi do jednoznacznej konstatacji, że nie zawierał wszystkich danych wymaganych przytoczonymi wyżej przepisami. Bez uprzedniego wezwania wnioskodawcy do uzupełnienia braków formalnych wniosku, w trybie art. 64 § 2 k.p.a., niedopuszczalne było zatem przystąpienie do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. Powyższe oznacza, że kontrolowane postępowanie przeprowadzono w zasadzie bez wymaganej podstawy wnioskowej, a więc z naruszeniem art. 61 § 1 k.p.a.

W kontekście wymaganych przepisami prawa informacji i pouczeń strony o rozpoznawanej z jej wniosku sprawie zauważyć także należy, że zgodnie z art. 79a § 1 k.p.a. w postępowaniu wszczętym na żądanie strony, informując o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, organ administracji publicznej zobowiązany jest do wskazania przesłanek zależnych od strony, które nie zostały na dzień wysłania informacji spełnione lub wykazane, co może skutkować wydaniem decyzji niezgodnej z żądaniem strony; przepisy art. 10 § 2 i 3 stosuje się.

Zarzuty skargi kierowane wobec zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego aczkolwiek częściowo zasadne, nie mogą jednak odnieść oczekiwanego przez skarżącego skutku. W istocie to organ I instancji całkowicie pominął w uzasadnieniu swej decyzji wskazywane w skardze okoliczności istotne dla prawidłowego i wszechstronnego rozstrzygnięcia sprawy oraz dowody związane z podnoszoną przez stronę okolicznością wieloletniego ustalania w trybie decyzji administracyjnej opłat związanych z zajęciem pasa drogowego w tym samym stanie faktycznym na innych zasadach (korzystniejszych dla strony) i przyczyn odstąpienia od dotychczasowej praktyki. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, w świetle przepisów postępowania administracyjnego oraz prawa materialnego to obowiązkiem Prezydenta Miasta (zarządcy dróg) było wszechstronne i szczegółowe odniesienie się do tej kwestii, w szczególności omówienie podstaw prawnych uprzedniej praktyki w zakresie sposobu ustalania powierzchni reklamy, czy doszło i z jakich konkretnie przyczyn do zmiany dotychczasowej praktyki rozstrzygania o wysokości opłaty związanej z zezwoleniem na zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie reklamy, w trybie art. 40 u.d.p. Zgodnie z art. 8 § 1 k.p.a. organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania. W § 2 zaś wskazano, że bez uzasadnionej przyczyny organy nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W sytuacji zatem gdy to organ I instancji odstąpił od własnej utrwalonej praktyki, czemu nie zaprzecza, winien szczegółowo wyjaśnić przyczyny tej zmiany. Dopiero odniesienie się do tej kwestii w uzasadnieniu decyzji organu administracji, stwarza stronie możliwość poznania przyczyn, jak wynika z twierdzeń strony, znacząco niekorzystnej dla niej zmiany, i daje możliwość jej zakwestionowania w trybie odwoławczym. Postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne (art.15 k.p.a.) zatem organ odwoławczy nie może w tym zakresie zastąpić organu pierwszej instancji w wyjaśnieniu powyższych kwestii. Po pierwsze dlatego, że jak wynika pośrednio z akt sprawy to organ I instancji odstąpił w tej sprawie od uprzedniego sposobu naliczania opłaty, zatem ten organ zna wszystkie związane z tym okoliczności i przyczyny, które powinien wskazać w uzasadnieniu decyzji zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. Po wtóre, w okolicznościach tej sprawy, orzekając reformatoryjnie organ odwoławczy nie wyjaśnił rzeczywistych powodów zmiany dotychczasowej praktyki organu pierwszej instancji, a jedynie poszukiwał usprawiedliwienia dla takowej. Tym samym organ odwoławczy pozbawił stronę uprawnienia do poznania rzeczywistych przyczyn spornej i kwestionowanej w odwołaniu zmiany, a jego ocena co do rzeczywistego spełnienia warunku "uzasadnionej przyczyny odstąpienia od dotychczasowej praktyki" orzeczniczej w okolicznościach konkretnej sprawy może być tylko hipotetyczna. W istocie bowiem organ I instancji przyczyny owej nie ujawnił.

Mając na uwadze wszystkie podniesione wyżej uchybienia przepisom prawa mogące mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, w ocenie Sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy organ odwoławczy winien uchylić decyzję organu pierwszej instancji w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., bądź przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w trybie art. 136 w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy. Ograniczenie zakresu odwołania nie niweczyło możliwości orzeczenia kuratoryjnego, bowiem ani wniosek ani zgromadzony w aktach administracyjnych tej sprawy materiał dowodowy nie pozwalały na wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego o żądaniu wnioskodawcy. Decyzja skarżona została zatem wydana także z naruszeniem art. 138 § 1 pkt 2 i § 2 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy

Nie jest natomiast zasadny zarzut skargi (pkt 3 lit. a) naruszenia art. 8 § 1 i 2 k.p.a. kierowany wobec zaskarżonej decyzji SKO, jak również powiązany z nim zarzut naruszenia art. 7 i 77 § 1 k.p.a. w rozumieniu zaprezentowanym w skardze. W ocenie Sądu, organ odwoławczy dokonując prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego mających zastosowanie w sprawie dotyczącej zezwolenia na zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie reklam i określenia wysokości opłaty z tego tytułu, zasadniczo dokonał prawidłowej oceny, że w sytuacji gdyby okazało się, że dotychczasowa praktyka w sprawach w takim stanie faktycznym i prawnym była niezgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, nie tylko uprawniony był, lecz wręcz zobligowany do zmiany dotychczasowej niezgodnej z prawem praktyki rozstrzygania spraw. Sąd podziela w tym zakresie stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Bez wątpienia bowiem w świetle zasad ogólnych postępowania administracyjnego, w tym zasady praworządności i legalności (art. 6 i 7 k.p.a.), organy administracji publicznej zobowiązane są działać na podstawie i w granicach prawa. Nie można, jak zdaje się tego oczekiwać strona skarżąca skutecznie domagać się zatem, nie znajdującego podstawy prawnej zaniżania w decyzji administracyjnej należnych opłat za korzystanie w celach zarobkowych z terenów o charakterze publicznym. Wszelkie ewentualne inne ustalenia umowne pomiędzy skarżącym i zarządem drogi, na które zdaje się powoływać (takie jak przywoływany w skardze załącznik do oferty z 2013r. mający stanowić wiążący element umowy), nie mogą wpływać na treść decyzji administracyjnej w tej sprawie. Dalej idących roszczeń winien skarżący dochodzić na drodze cywilnej. Odróżnić bowiem należy możliwości stosowania nowej zasady z art. 8 § 2 k.p.a. w sprawach administracyjnych, w których ustawodawca pozostawił organowi swobodne uznanie administracyjne w rozstrzyganiu spraw, od spraw w których podstawowe elementy rozstrzygnięcia zostały uregulowane powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Taka sytuacja istnieje w rozpoznawanej sprawie.

Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga, iż konsekwentnie przywoływana przez skarżącego, umowa nr [...] z [...] grudnia 2013r., która obowiązywała do [...] grudnia 2016r., co jest okolicznością niesporną i wynika z akt sprawy, nie może być w tej sprawie źródłem umocowania dla niezgodnego ze stanem prawnym obowiązującym w dacie wydania decyzji, jak i złożenia wniosku rozstrzygnięcia co do sposobu wyliczenia opłaty związanej z zajęciem pasa drogowego na umieszczenie w nim konkretnej reklamy. Nadto umowa ta była zawierana w innym stanie faktycznym i prawnym.

Ponownie zatem należy wskazać na istotną i zasadniczą dla rozstrzygnięcia sporu w tej sprawie zmianę stanu prawnego dokonaną z dniem 11 września 2015r. ustawą z dnia 24 kwietnia 2015r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wzmocnieniem narzędzi ochrony krajobrazu, która wprowadziła zmiany między innymi w przepisach ustawy o drogach publicznych i ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, wprowadzając definicje pojęć "reklama", "tablica reklamowa", "urządzenie reklamowe" i dalsze powiązane z tym cytowane wcześniej regulacje. Dodatkowo w tym miejscu należy przywołać treść wprowadzonych ww. ustawą art. 22 ust. 2c i 2d u.d.p. I tak w granicach miast na prawach powiatu (a takim jest Miasto B.) tablice reklamowe i urządzenia reklamowe mogą być umieszczane na gruntach w pasie drogowym na podstawie odpłatnej umowy cywilnoprawnej w wypadkach uzasadnionych względami funkcjonalnymi, w szczególności wówczas gdy takie tablice lub urządzenia są umieszczone na wiatach przystankowych lub obiektach małej architektury (ust. 2c). Przy czym ustawodawca w ust. 2d jednoznacznie określił, że wartość świadczeń pieniężnych lub niepieniężnych przysługujących zarządowi dróg w sytuacji, o której mowa w ust. 2c, nie może być niższa niż wysokość opłaty za zajęcie pasa drogowego, która miałaby zastosowanie w przypadku danej tablicy reklamowej lub urządzenia reklamowego umieszczanych na podstawie decyzji, o której mowa w art. 40 ust. 1.

Z kolei zgodnie ze znowelizowanym art. 40 ust. 1 u.d.p., zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Powyższe przepisy nie wykluczają się wzajemnie. Dają one natomiast zarządcy drogi możliwość wyboru trybu udostępniania pasa drogowego przedsiębiorcom: może to być tryb cywilnoprawny (art. 22 ust. 2, 2a, 2c) lub tryb administracyjny (art. 40). Zastosowanie jednej z tych metod wyklucza drugą. Natomiast wybór drogi administracyjnej, tzn. zgoda (w formie decyzji administracyjnej) na umieszczenie w pasie drogowym urządzenia nie związanego z funkcjonowaniem drogi łączy się z pobieraniem opłat przewidzianych w rozporządzeniu, jak również z możliwością pobierania kar pieniężnych za niedotrzymanie warunków określonych w zezwoleniu lub zajęcie pasa bez zezwolenia (por wyrok NSA z 25 marca 2014r..

Znamiennym w sprawie pozostaje, że skarżący nie twierdzi, iż łączy go lub łączyła w październiku 2018r. z zarządem dróg umowa, w rozumieniu ww. przepisów, która eliminowałaby obowiązek uzyskania zezwolenia w formie decyzji administracyjnej na zajęcie pasa drogowego (tu pasów drogowych) dla celów związanych z umieszczeniem w nim reklam. Nadto nie może budzić wątpliwości, że gdyby taka umowa regulowała stosunki prawne między stronami, nie mogłaby przewidywać odpłatności w niższej wysokości, niż ta która miałaby zastosowanie w przypadku danej tablicy reklamowej lub urządzenia reklamowego umieszczanych w pasie drogowym.

Dla rozstrzygnięcia zatem sporu sądowego w tej sprawie należy wskazać na wynikającą z wykładni przepisów art. 40 u.d.p. różnicę w sposobie ustalenia odpłatności za zajęcie pasa drogowego dla celów związanych z umieszczeniem w pasie drogowym obiektów budowalnych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami oraz reklam. Chodzi zwłaszcza o zwrot normatywny "powierzchnia reklamy" użyty w art. 40 ust. 6 ustawy, jako jeden z czynników decydujących o wysokości opłaty należnej za udzielenie zezwolenia na zajecie pasa drogowego. Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w art. 40 ust. 2 pkt 3, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Z art. 40 ust. 2 pkt 3, przepisu do którego ustawodawca odesłał wprost w ust. 6 tego samego artykuły wynikają dwa cele, których realizacja wymaga uprzedniego uzyskania zezwolenia: 1) zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim obiektów budowanych, 2) zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklam. Oba te cele zostały odmiennie potraktowane w ust. 6 z punktu widzenia sposobu ustalania wysokości opłaty pobieranej za zajecie pasa drogowego (ust. 3). W przypadku obiektu budowlanego jednym z czynników końcowego iloczynu jest liczba metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy tego obiektu. Natomiast w odniesieniu do reklamy czynnikiem tym jest powierzchnia reklamy (a nie jak w przypadku obiektu budowalnego powierzchnia pasa drogowego zajęta przez rzut poziomy reklamy). O konieczności takiego właśnie rozumienia art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych przesądza użyte w tym przepisie słowo "albo" (stosowane w przypadku alternatywy rozłącznej), a także powtórzenie słowa "powierzchni". Gdyby ustawodawca zamierzał poddać oba wymienione w tym przepisie obiekty (budowlany i reklamę) tożsamemu reżimowi obliczania należnej opłaty, przepis art. 40 ust. 6 miałby inne brzmienie. Tylko w takim przypadku zasadne byłoby twierdzenie skarżącego, odnoszone do reklamy, że o wysokości należnej opłaty decyduje stopień ingerencji reklamy w pas drogowy, skoro wyznacznikiem tej ingerencji byłaby liczba metrów kwadratowych pasa drogowego zajęta przez rzut poziomy reklamy (słupa reklamowego). Przyjęcie przez ustawodawcę jednakowego sposobu obliczania opłaty za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim obiektów budowlanych i reklam oznaczałaby konieczność uwzględnienia nie samej powierzchni treści reklamowej, lecz powierzchni zajętego pasa drogowego, przez rzut poziomy urządzenia (obiektu), na którym treść reklamowa została umieszczona. Powierzchnia "poziomego rzutu" takiej konstrukcji jest z reguły mniejsza niż powierzchnia samej reklamy, dlatego ustawodawca odstąpił od ustalania wysokości opłaty za zajęcie pasa drogowego na cele reklamowe przy wykorzystaniu kryterium "rzutu", nakazując uwzględnienie "powierzchni reklamy". Biorąc dodatkowo pod uwagę legalną definicję powierzchni reklamy zawartą w art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którą pod pojęciem tym należy rozumieć umieszczoną w polu widzenia użytkownika drogi tablicę reklamową lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustanowionym przez gminę. Za powierzchnię reklamy w rozumieniu art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych należy uznać całą powierzchnię, którą faktycznie zajmuje informacja wizualna (werbalna, graficzna itp.), umieszczona na jakiejkolwiek konstrukcji usytuowanej w pasie drogowym, a jednocześnie w polu widzenia użytkownika drogi. Z zaskarżonej decyzji wynika, że wykładnia art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych dokonana przez SKO odpowiada powyższemu stanowisku Sądu.

Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak w tej sprawie związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Mając zatem na uwadze niekompletność wniosku, niedostateczne wyjaśnienie kwestii posadowienia poszczególnych nośników reklamowych, tego czy obowiązywała uprzednio ostateczna decyzja zezwalająca na zlokalizowanie w danym miejscu w pasie drogowym każdej z reklam, wadliwe rozstrzygnięcie oraz pozostałe naruszenia przepisów postępowania przez organy obydwu instancji, które mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 p.p.s.a należało wyeliminować z obrotu prawnego obydwie decyzje w tej sprawie. O zwrocie kosztów postępowania na rzecz strony skarżącej orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 265).

Rozpoznając ponownie sprawę organy uwzględnią ocenę prawną i wskazania przedstawione w niniejszym uzasadnieniu, w szczególności dążąc do uzupełnienia braków formalnych wniosku i materiału dowodowego niezbędnego do rozstrzygnięcia o wszystkich istotnych dla tej sprawy elementach stanu faktycznego i prawnego. Treść zarówno rozstrzygnięcia jak i uzasadnienia decyzji, w szczególności organu pierwszej instancji, winno odpowiadać okolicznościom i specyfice niniejszej sprawy dotyczącej zezwolenia na umieszczenie w różnych miejscach wielu pasów drogowych wielu odrębnych reklam oraz wymogom art. 107 k.p.a. Uzasadnienie decyzji winno odpowiadać orzekając z uwzględnieniem ogólnych zasad postępowania - w szczególności zasad uwzględniania interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, pogłębiania zaufania obywateli oraz przekonywania, poprzez wskazanie ewentualnie jakie zaistniały nowe okoliczności w sprawie. Prezydent Miasta winien w szczególności wobec istoty sporu szczegółowo wyjaśnić stronie, że spełnione zostały zasady określone w art. 8 § 1 i 2 k.p.a.tj zasada proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania wszystkich podmiotów (przedsiębiorców) będących w takiej samej jak skarżący sytuacji faktycznej i prawnej, wskazać czy i z jakich konkretnie przyczyn organ ten odstąpił w tej sprawie od utrwalonej już praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym (sposób liczenia wysokości spornej opłaty dla takich samych słupów reklamowych).