Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 344/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-07-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: Art. 6  ust. 4, art. 89 ust. 1  pkt 1,  pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 30 ust. 1, ust. 2  pkt 3, art. 32  ust. 1  pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: Art. 191, art. 247 par. 1  pkt 4
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: Art. 190 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: Art. 107
journal: Dz.U. 1999 nr 83 poz 930
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Michna Sędziowie WSA Janusz Bociąga WSA Bożenna Blitek (spr.) Protokolant specjalista Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2017 r. sprawy ze skargi D. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 25 stycznia 2017r. znak: [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] 2016 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na D. K. prowadzącego działalność pod nazwą D. K. "A" karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry. Organ I instancji podał, że w dniu 18 września 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę na stacji paliw "B" ul. T w L w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, gdzie stwierdzono dwa urządzenia do gier "Hot Spot" oraz jedno urządzenie do gry "Max Cash", włączone do zasilania i udostępnione klientom. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną) na w/w urządzeniach, który wykazał, że gry na nich zainstalowane spełniają warunki do uznania ich za gry na automacie. Gry zawierały bowiem element losowości – udział gracza sprowadzał się jedynie do wciskania przycisków uruchamiających gry i obserwowania ich przebiegu, a gry prowadzone były o wygrane pieniężne. Za podmiot urządzający gry na powyższych automatach organ I instancji uznał D. K. prowadzącego firmę D. K. "A". Jak wynika bowiem z zawartej pomiędzy C sp. j. (wynajmujący) a D. K. "A" (najemca) umowy najmu z dnia 7 sierpnia 2014 r., przedmiotem najmu była powierzchnia 6 m2 w obiekcie stacji paliw "B" przy ul. T w L. D. K. był dysponentem tego miejsca, gdyż przedstawiał umowy najmu zawarte z podnajemcami. Organ I instancji podał, że niniejsze postępowanie nie jest jedynym jakie jest prowadzone wobec firmy "A" należącej do D. K. Podczas kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych wobec firmy D. K. przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych na stacji paliw "B", ul. T w L ujawniono w dniach: 6 marca 2015 r. 2 nielegalne automaty, 3 czerwca 2015 r. u1 nielegalny automat, a 21 września 2015 r. kolejne 2 nielegalne automaty. Według organu I instancji, rzeczywistym biznesowym celem działalności gospodarczej D. K. na stacji paliw "B" w L było prowadzenie gier na automatach, gdyż zajmowane przez funkcjonariuszy celnych w tym miejscu automaty były zastępowane nowymi. Zdaniem organu I instancji, powyższe wskazuje więc, że D. K. dysponując wiedzą w związku z kolejnymi kontrolami, że prowadzi działalność biznesową w obszarze nielegalnego hazardu, nie skorygował tej działalności, nie podjął współpracy ze Służbą Celną na rzecz ukrócenia tego hazardu w obszarze swojej działalności lecz ją kontynuował.

W odwołaniu od powyższej decyzji organu I instancji D. K. wniósł o jej uchylenie. Decyzji organu I instancji odwołujący się zarzucił naruszenie:

1. art. 247 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do odwołującego toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn;

2. art. 210 § 4 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, iż odwołujący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

3. art. 121 w związku z art. 124 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na nie wyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy;

4. art. 122 w związku z art. 187 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym;

5. art. 124 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się Organ wydając skarżoną decyzję;

6. art. 180 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez nie dopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych;

7. art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez nie dochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia;

8. art. 2a ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść podatników;

9. art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do odwołującego nie spełnia przesłanek jego zastosowania.

Decyzją z dnia 25 stycznia 2017 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471), Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2016 r. nr [...]. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Potwierdziły to eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych na wymienionych w decyzji organu I instancji automatach w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, które wykazały, że w przeprowadzonych grach grający nie miał wpływu na jej wynik (wynik gry przed jej rozpoczęciem był nieprzewidywalny dla grającego i niezależny od jego zręczności), a więc mają one charakter losowy. Ponadto gry na przedmiotowych automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, organ I instancji zasadnie uznał D. K. za urządzającego gry, gdyż "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnianie automatu czy zarządzanie nim. Bez znaczenia dla sprawy jest zatem kwestia własności automatu, albowiem każdy, kto spełnia powyższe przesłanki, może być uznany za urządzającego gry na automatach, a zatem nie tylko ich właściciel. W ocenie organu II instancji, w zakreślonych ramach mieści się również działalność D. K., polegająca na umożliwianiu w najmowanej części powierzchni lokalu rozgrywania gier na automatach, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach. Za bezpodstawny organ odwoławczy uznał zarzut naruszenia art. 247 § l pkt 4 Ordynacji podatkowej, gdyż w przedmiotowej sprawie organ I instancji wydając zaskarżoną decyzję nie opierał się, a co więcej, nie mógł się oprzeć na tym przepisie, zaś zaskarżona decyzja Naczelnika Urzędu Celnego nie stała się ostateczna ze względu na wniesienie od niej odwołania do Dyrektora Izby Celnej. Organ II instancji wskazał również, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Zdaniem organu odwoławczego, postępowanie karne skarbowe jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego. Wynik postępowania karnego skarbowego o czyn z art. 107 k.k.s. nie ma wpływu na postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wprawdzie znamiona czynu określonego w tym przepisie są zbieżne z przesłankami podlegania karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o grach hazardowych) - niemniej jednak te dwa postępowania toczą się niezależnie, w oparciu o inne przepisy, a zastosowanie sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej nie jest uzależnione od zastosowania sankcji karnej. Ponadto organ II instancji wskazał, że w dniu 21 października 2015 r. Trybunał Konstytucyjny wydał orzeczenie P 32/12, w tej sprawie i uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem (nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie) nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Organ odwoławczy zaznaczył, ze ustawa o grach hazardowych ma walor powszechnie obowiązującego prawa, co znalazło potwierdzenie w uchwale 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Organ II instancji podkreślił, że wykorzystanie materiałów dowodowych przeprowadzonych i zgromadzonych w toku postępowania karnego co do zasady nie narusza podstawowych zasad prowadzenia postępowania podatkowego, w tym zasady czynnego udziału strony w tym postępowaniu. Powtórzenie określonych czynności dowodowych przeprowadzonych w toku postępowania karnego będzie bowiem konieczne jedynie wówczas, kiedy ocena tych dowodów, dokonana w powiązaniu z materiałem dowodowym zebranym w postępowaniu podatkowym, uniemożliwia jednoznaczne i prawidłowe ustalenie stanu faktycznego w konkretnej sprawie podatkowej. Istotne jest natomiast, aby strona miała możliwość wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, a postanowienie z dnia 22 września 2016 r., doręczone pełnomocnikowi 30 września 2016 r. taką możliwość zapewniło. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 122 w związku z art. 187 oraz art. 180 § l Ordynacji podatkowej organ II instancji wskazał, że organ podatkowy jest zobowiązany do zgromadzenia dowodów w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do ustalenia stanu faktycznego. Oznacza to, że jeżeli organ podatkowy, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów, może dokonać nie budzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że opierając się na dowodzie w postaci eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych organ I instancji w sposób wystarczający ustalił losowy charakter gier prowadzonych na spornych urządzeniach oraz marginalny charakter elementu zręcznościowego, który występuje tylko przy uruchomieniu gry i polega na wciśnięciu przycisku. Grający nie ma zatem żadnego wpływu na konfigurację symboli na bębnach, który to układ tworzony jest dla grającego losowo. Uczestnik nie posiada wiedzy o przebiegu gry i nie ma wpływu na kształtowanie jej wyniku, który zależy od przypadku, a więc jest losowy. Organ I instancji dokonał oceny wyniku eksperymentu, a następnie słusznie uznał, iż gry przeprowadzone na spornych automatach wypełniają dyspozycję art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu II instancji, zarzuty naruszenia przepisów art. 210 § 4 oraz art. 121 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej nie znajdują uzasadnienia w treści decyzji organu I instancji, który wyjaśnił, popierając swoje stanowisko adekwatnymi przepisami prawa, z jakich powodów uznał D. K. za urządzającego gry. Mając powyższe na względzie, Dyrektor Izby Celnej nie znalazł podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji.

W skardze na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej D. K. wniósł o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie:

1. art. 247 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do skarżącego toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn. Skarżący wskazał, że zarówno na gruncie prawa karnego (w tym karno-skarbowego), jak i administracyjnego (podatkowego) niedopuszczalne jest dwukrotne rozstrzyganie tej samej sprawy, a także dwukrotne stosowanie sankcji finansowych za ten sam czyn. Tym samym wobec możliwego skazania skarżącego na karę grzywny nie można ponownie ukarać go tym razem karą pieniężną wymierzoną na podstawie ustawy o grach hazardowych. Na poparcie swoich argumentów skarżący przytoczył wybrane orzeczenia sądów administracyjnych.

2. art. 210 § 4 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, iż odwołujący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Zdaniem skarżącego, urządza gry poza kasynem jedynie ten podmiot który swoim działaniem w sposób aktywny uczestniczy w zarządzaniu automatami lub czerpaniu z nich korzyści. Takich działań nigdy skarżący nie podejmował. Ponadto skarżący uważa, że dla wypełnienia znaczenia pojęcia "urządzanie gier na automatach" nie jest wystarczające zawarcie umowy, której przedmiotem jest najem powierzchni. Skarżący podkreślił przy tym, że obecnie obowiązująca ustawa nie przewiduje karania osoby posiadającej tytuł prawny do lokalu, gdzie urządzano gry. Równocześnie za bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy skarżący uznał powoływanie się przez organ na inne przypadki wynajmu powierzchni przez skarżącego. Skarżący zajmuje się bowiem również wynajmem powierzchni pod różnego rodzaju działalność gospodarczą, lecz sam nie wstawia żadnych urządzeń do gier, więc trudno mu zarzucać posiadanie szczegółowej wiedzy odnośnie zasad ich funkcjonowania.

3. art. 121 w związku z art. 124 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na nie wyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy.

4. art. 122 w związku z art. 187 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym. Zdaniem skarżącego, organ l instancji w sposób zupełnie wybiórczy dokonał zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego poprzez nie przeprowadzenie dowodu z przesłuchania bezpośrednio skarżącego oraz przedstawiciela firmy wstawiającej automaty a także poprzez dowolne rozpatrzenie wybranych wcześniej dowodów. Organ wydał więc decyzję z naruszeniem podstawowych zasad postępowania wyznaczonych ustawą Ordynacja podatkowa. Skarżący uważa zatem, że został pozbawiony prawa do czynnego udziału w postępowaniu. Skarżący dodał przy tym, że wydanie decyzji w przedmiotowej sprawie odbyło się już po zmianach Ordynacji podatkowej, a konkretnie dodaniu art. 2a, zgodnie z którym niedające się usunąć wątpliwości co do treści przepisów prawa podatkowego rozstrzyga się na korzyść podatnika.

5. art. 124 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając zaskarżoną decyzję. Skarżący wyjaśnił, że chodzi o brak jakiegokolwiek uzasadnienia pominięcia dowodu z opinii jednostki badającej oraz oparcia się wyłącznie o ocenę funkcjonariuszy celnych przeprowadzających eksperyment, którzy jednak nie mają stosownej wiedzy i kompetencji do wydawania tego typu ocen.

6. art. 180 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez nie dopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych.

7. art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez nie dochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia.

8. art. 2a ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść podatników.

9. art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do odwołującego nie spełnia przesłanek jego zastosowania.

10. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 kks.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że mylny jest wniosek, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby bowiem do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna, czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mogliby urządzać gry na automatach.

Sąd stwierdza z urzędu, że w aktach administracyjnych na k. 8-9 znajduje się protokół przesłuchania skarżącego, z którego wynika, że będąc synem właściciela firmy C wynajął on od firmy C powierzchnię 6 m², którą – według jego twierdzeń – podnajął w dniu 14 sierpnia 2014 r. nieznajomemu mężczyźnie w celu wstawienia automatów do gier, a na k. 10 znajduje się "umowa najmu" opatrzona nieczytelnym podpisem podnajemcy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, zwanej dalej p.p.s.a.), sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 z późn. zm.), kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie w oparciu o art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną.

Zdaniem Sądu, skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Za nieuzasadniony należy uznać zarzut naruszenia art. 247 § 1 pkt 4 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do skarżącego toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn. Wskazać bowiem należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach orzekł, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa". W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty, które z tego tytułu nie odprowadzają podatku od gier, należności i opłat. Z tego względu nie można, zdaniem Trybunału, mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 k.k.s. ma charakter odwetowy, natomiast kara z art. 89 ustawy o grach hazardowych takiego charakteru nie ma. W przypadku zbiegu pieniężnej kary administracyjnej z art. 89 ustawy o grach hazardowych z sankcją karną z art. 107 k.k.s. występuje ten sam sprawca (w niniejszej sprawie – urządzający grę na automacie poza kasynem gry), natomiast czynem zagrożonym sankcją państwa jest, z jednej strony naruszenie porządku prawnego podlegające odpowiedzialności administracyjnej, z drugiej strony, w wyniku tego naruszenia, następuje naruszenie określonych dóbr prawnie chronionych podlegające odpowiedzialności karnej. Z tego względu dany czyn (urządzanie gry na automacie poza kasynem gry) zagrożony jest karą grzywny o charakterze odwetowym, opartą na zasadzie winy, oraz administracyjną karą pieniężną o charakterze prewencyjnym opartą na zasadzie odpowiedzialności obiektywnej. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że odpowiedzialność karna i odpowiedzialność administracyjna nie są niekonstytucyjnym karaniem za to samo. Są to różne skutki danego czynu naruszającego różne dobra prawnie chronione, dlatego uzasadnionym jest zastosowanie różnych sankcji. Orzekający w niniejszej sprawie Sąd jest związany treścią tego wyroku, gdyż zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne.

Prawidłowo również organy administracyjne obu instancji uznały, że to skarżący był urządzającym gry na skontrolowanych automatach, albowiem to on dysponował jako najemca miejscem, na którym urządzano gry, a które to miejsce znajdowało się poza kasynem gry. Sąd zwraca uwagę na to, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Sąd podkreśla, że skarżący w żaden sposób nie wykazał, aby to konkretnie ktoś inny, możliwy do zidentyfikowania, urządzał nielegalne gry na miejscu, którym on dysponował.

Sąd zauważa, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest każdy - w rozumieniu osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej - kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Pozostaje poza sporem okoliczność, że to skarżący zawarł w dniu 7 sierpnia 2014 r. z firmą C sp. j. umowę najmu powierzchni 6 m2 w obiekcie stacji paliw "B" przy ul. T w L i nawet gdyby przyjąć, że podnajął komuś innemu – bliżej niezidentyfikowanemu - tę powierzchnię, to niewątpliwie właśnie skarżący był dysponentem tego miejsca. Wskazuje dodatkowo na to okoliczność, że – jak podały to organy - niniejsze postępowanie nie jest jedynym jakie jest prowadzone wobec skarżącego. Podczas kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych na stacji paliw "B", ul. T w L w dniach 6 marca 2015 r., 3 czerwca 2015 r. i 21 września 2015 r. ujawniono kolejne nielegalne automaty. W ocenie organów, rzeczywistym biznesowym celem działalności gospodarczej skarżącego jest wynajem powierzchni na stacji paliw "B" w L w celu urządzania gier na automatach, gdyż zajmowane w tym miejscu automaty były zastępowane nowymi.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia wymienionych w skardze przepisów ustawy Ordynacja podatkowa. Zdaniem Sądu, brak jest podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało bowiem swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu". Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy, a zatem nie doszło do naruszenia przepisów ani ustawy o grach hazardowych, ani ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 z późn. zm.). Należy podkreślić, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W niniejszej sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według wymienionego wyżej art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób automat jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Ponadto ustalenia oparte na przeprowadzonych eksperymentach są prawidłowe również z tego względu, że eksperymenty te dotyczyły funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania, a zatem odnosiły się do faktycznego funkcjonowania automatów w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich zostały one przeznaczone. Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy tym bardziej, że został później potwierdzony w opinii biegłego. Dokonanie ustaleń organu w tym zakresie nie stanowi naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów.

Nieuzasadniony jest także podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Za zgodne z prawem należy uznać stanowisko organów podatkowych, według którego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto tego dokonał. Oznacza to, że każdy podmiot - osoba fizyczna lub prawna, albo inna jednostka organizacyjna – urządzający gry na automatach poza kasynem gry może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Bezpodstawne jest stanowisko skarżącego, że wobec osoby fizycznej art. 89 ustawy o grach hazardowych nie ma zastosowania. Przyjęcie powyższego poglądu prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, lecz wbrew temu zakazowi podejmuje jednak taką działalność. Doprowadziłoby to do naruszającej zasady państwa prawnego sytuacji, że podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mógłby urządzać gry na automatach poza kasynem gry, w dowolnych miejscach, nie ponosząc ryzyka sankcji z tego tytułu. Tak właśnie pojęcie "każdy" w sprawach kar pieniężnych z ustawy o grach hazardowych rozumiane jest przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w uzasadnieniu uchwały II GPS 1/16 stwierdza: "Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać."

Należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny we wskazanej wyżej uchwale powołuje się w zakresie pojęcia "każdy" w sprawach kar pieniężnych z ustawy o grach hazardowych na argumentację Trybunału Konstytucyjnego w wyroku w sprawie P 32/12, gdzie sąd konstytucyjny stwierdził: "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej".

Mając powyższe na względzie Sąd stwierdza, że organy administracyjne w zaskarżonych decyzjach w sposób wystarczający wykazały, że dysponentem miejsca na stacji paliw "B" ul. T w L, a więc poza kasynem gry, na którym były urządzane w dniu 18 września 2014 r. gry na automatach – dwóch urządzeniach "Hot Spot" oraz jednym "Max Cash" - był skarżący D. K.

Nie znajdując więc podstaw do uznania, że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego lub zasady postępowania – w tym wskazane przez skarżącego - Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł - jak w sentencji.