Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 375/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2022-08-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Bankowe prawo
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 § 1 pkt 1, art. 78 § 1, art. 89 § 1, art. 6, art. 7, art. 8, art. 77, art. 78 § 1, art. 89 § 1, art. 107, art. 84 § 1, art. 89 § 2,  art. 189d,
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 11 ust. 1 i 5
journal: Dz.U. 2006 nr 157 poz 1119
law: Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym
article: art. 232 ust. 1a, art. 72 ust. 3, art. 72 ust. 1 pkt 7, art. 72 ust. 1 pkt 10, art. 3 ust. 1, art. 183 ust. 1,  art. 72 ust. 1 pkt 7, art. 72 ust. 1 pkt 10, art. 9, art. 72, art. 72 ust. 1 pkt 7, art. 9 ust. 2,  art. 183 ust. 1, art. 72 ust. 1 pkt 4,
journal: Dz.U. 2004 nr 146 poz 1546
law: Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych
article: art. 35b ust. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 1994 nr 121 poz 591
law: Ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości.
article: art. 135, art. 145 § 1, art. 134, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c, art. 145 § 1 pkt 2, art. 151
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędzia WSA Tomasz Sałek (spr.) Protokolant ref. staż. Krzysztof Włoczkowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2022 r. sprawy ze skargi m. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] grudnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

[...] Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (dalej też jako "Bank", "Depozytariusz", "[...]" lub "Strona") wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego (dalej też jako "KNF", "Komisja" lub "Organ") z dnia 17 grudnia 2021 r. nr DPS-WPO.456.2.2021.MZ.

Podstawę prawną wspomnianej decyzji stanowił art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r., poz. 735 ze zm.; dalej zwanej "k.p.a."), art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r., poz. 2059, dalej w skrócie jako "ustawa o nadzorze nad rynkiem finansowym") oraz art. 232 ust. 1a ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2022 roku, poz. 1523, dalej też jako "ustawa o funduszach inwestycyjnych", "FundlnwU" lub "u.f.i.").

Zaskarżoną decyzją KNF utrzymała w mocy swą poprzednią decyzję z dnia 16 kwietnia 2021 r. nr DPS-DPSZPA2.456.2.2020.EM, nakładającą na [...]:

I. karę pieniężną w wysokości 50 000 złotych za naruszenie art. 72 ust. 3 w związku art. 72 ust. 1 pkt 7) ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez A. (dalej w skrócie jako "A."), w związku z wyceną akcji spółki C. S.A. (dalej też w skrócie jako "C.") w okresie od dnia [...] grudnia 2017 r. do dnia [...] sierpnia 2018 r., mającej na celu zapewnienie, aby wartość aktywów netto tego funduszu oraz wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa,

II. karę pieniężną w wysokości 4 250 000 złotych za naruszenie:

1) art. 72 ust. 3 w związku art. 72 ust. 1 pkt 7) ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez: E. (dalej w skrócie "E."), G. (dalej też jako "G."), GP (dalej "GP"), U. (dalej też "U."), w celu zapewnienia, aby w następstwie transakcji:

a) z dnia [...] czerwca 2017 r. zawartej między U.a. a G.,

b) z dnia [...] czerwca 2017 r. zawartej między G.P a G.,

c) z dnia [...] grudnia 2017 r. zawartej między U.a. a G.,

d) z dnia [...] września 2017 r. zawartej między E. a C. (dalej zwany "C."),

e) z dnia [...] grudnia 2017 r. zawartej między M. (dalej zwany "M.") a E.,

f) z dnia [...] grudnia 2017 r. zawartej między M. a U.a.,

- wartość aktywów netto funduszy E., G., GP. oraz U.a. oraz wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny była obliczona zgodnie z przepisami prawa,

2) art. 72 ust. 1 pkt 10) ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez niepodejmowanie czynności mających na celu weryfikację zgodności działalności:

a) funduszu G. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 183 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w zakresie w jakim fundusz ten nie dysponował środkami pieniężnymi zebranymi w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia certyfikatów inwestycyjnych na nabycie pakietów wierzytelności,

b) funduszy E., G. oraz U. z uwzględnieniem interesu uczestników tych funduszy w związku z nabywaniem pakietów wierzytelności po cenie znacząco przewyższającej wartość godziwą nabywanych aktywów,

c) funduszy E., GP. oraz U. z uwzględnieniem interesu uczestników tych funduszy w związku z zawieraniem kolejnych aneksów do umów przelewu wierzytelności, wydłużających termin płatności należności dla tych funduszy.

Komisja Nadzoru Finansowego w pierwszej kolejności podkreśliła, że [...] Spółka Akcyjna z siedzibą w W., w okresie przed wejściem w życie ustawy z dnia [...] marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 615, dalej "ustawa zmieniająca") pełnił funkcję depozytariusza w oparciu o umowy o prowadzenie rejestru aktywów, zawarte między innymi dla następujących funduszy:

- E. (na podstawie umowy z dnia [...] stycznia 2013 r.),

- GP. (poprzednia nazwa funduszu to P., na podstawie umowy z dnia [...] kwietnia 2006 r.),

- G. (poprzednia nazwa funduszu to U.b., na podstawie umowy z dnia [...] kwietnia 2015 r.),

- U.a. (na podstawie umowy z dnia [...] grudnia 2014 r.).

Organ wskazał, że z postanowień umów o prowadzenie rejestru aktywów wynika, iż do zadań [...] jako depozytariusza należało między innymi zapewnienie, aby wartość aktywów netto (dalej: "WAN") i wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny (dalej: "WAN/CI") były obliczane zgodnie z przepisami prawa i statutem oraz wykonywanie wszelkich innych obowiązków przewidzianych przepisami prawa.

Organ podkreślił, że z kolei po wejściu w życie przepisów ustawy zmieniającej (to jest od dnia [...] grudnia 2016 r.) [...] pełnił funkcję depozytariusza na podstawie umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza, między innymi dla następujących funduszy inwestycyjnych:

- F. na podstawie umowy z dnia [...] grudnia 2016 r. zawartej w imieniu funduszu przez A. S.A. (dalej zwane "Towarzystwem" lub "A."),

- E. (na podstawie umowy z dnia [...] grudnia 2016 r., zawartej w imieniu funduszu przez O.S.A.),

- GP. (na podstawie umowy z dnia [...] lipca 2017 r., zawartej w imieniu funduszu przez S. S.A., dalej w skrócie jako "S."),

- G. (na podstawie umowy z dnia [...] lipca 2017 roku, zawartej w imieniu funduszu przez S.),

- U.a. (na podstawie umowy z dnia [...] lipca 2017 roku, zawartej w imieniu funduszu przez S.).

Organ zaznaczył, że postanowienia umów o pełnienie funkcji depozytariusza (których treść była tożsama dla wszystkich wskazanych powyżej funduszy), nakładały na [...], między innymi obowiązki w zakresie zapewnienia, aby WAN i WAN/CI były obliczane zgodnie z przepisami prawa i statutem, jak również weryfikację zgodności działania funduszy z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze statutem oraz z uwzględnieniem interesu uczestników. KNF podniosła, że stosownie do postanowień umów o pełnienie funkcji depozytariusza zawartych z funduszami E., GP., G. oraz U.a., Depozytariusz zobowiązany był do weryfikacji poprawności obliczenia WAN i WAN/CI każdego dnia wyceny. Organ podkreślił, że w dniu [...] czerwca 2018 r. [...] wypowiedział umowy o pełnienie funkcji depozytariusza zawarte z GP., G. oraz U.a, z zachowaniem sześciomiesięcznego okresu wypowiedzenia, przywołując wyjaśnienia Skarżącego, że decyzja powyższa została podjęta po dokonaniu wewnętrznych analiz biznesowych, dotyczących efektywności poszczególnych procesów i obszarów, zmierzających do optymalizacji niektórych obszarów biznesowych. Następnie w dniu [...] grudnia 2018 r., między wskazanymi funduszami a [...], zostało podpisane porozumienie w sprawie wydłużenia okresu wypowiedzenia i okres ten został przedłużony do dnia [...] grudnia 2019 r. W kolejno zawieranych między funduszami i Bankiem porozumieniach termin ten był zmieniany i finalnie ustalony na dzień [...] marca 2021 r.

Odnośnie nałożenia na [...] kary pieniężnej w kwocie 50 000 złotych za naruszenie art. 72 ust. 3 w związku art. 72 ust. 1 pkt 7) ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez A., KNF zaznaczyła, że fundusz ten został wpisany do rejestru funduszy inwestycyjnych w dniu [...] grudnia 2015 r., przy czym został utworzony a następnie był zarządzany przez A. Jak zaznaczył Organ, z posiadanych przez niego informacji wynikało, że na dzień [...] marca 2018 r. ww. fundusz miał 83 uczestników, w tym 74 osoby fizyczne i 9 osób prawnych. Od dnia [...] grudnia 2018 r. fundusz ten nosi nazwę A., a na dzień wydania zaskarżonej decyzji zarządzany był przez R. S.A. KNF wskazała, że w dniu [...] grudnia 2017 r., na podstawie umowy zawartej między B. S.A. a M. sp. z o. o., działającym w imieniu własnym lecz na rachunek Funduszu, do portfela A. zostały nabyte akcje C. S.A. w liczbie 125 000 sztuk, po cenie 1,33 zł za jedną akcję.

Organ zaznaczył, że przed podjęciem decyzji inwestycyjnej dotyczącej nabycia akcji C. S.A. do portfela Funduszu, na dzień [...] grudnia 2017 r. A. zarządzające tym Funduszem wyceniło akcje spółki C. S.A. na poziomie 1,84 zł za jedną akcję. Z kolei z przekazanego do Komisji sprawozdania kwartalnego A. na dzień [...] grudnia 2017 r. wynikało, że po nabyciu akcji C. S.A. do portfela ww. funduszu akcje spółki C. S.A. zostały wycenione po cenie 5,90 zł za jedną akcję. Organ przywołał wyjaśnienia Towarzystwa z dnia [...] kwietnia 2018 r., z których wynikało, że po nabyciu akcji C. S.A., wyznaczono ich wartość godziwą według ostatniego dostępnego w momencie dokonywania wyceny kursu zamknięcia ustalonego na aktywnym rynku NewConnect tj. po cenie 5,90 zł za akcję. Dzień wyceny [...] grudnia 2017 r. nie był zwykłym dniem dokonywania transakcji na rynku aktywnym, bowiem ostatnim dniem dokonywania transakcji na aktywnym rynku był [...] grudnia 2017 r. Jednocześnie Organ zwrócił uwagę, że na dzień [...] września 2018 r., została dokonana zmiana sposobu wyceny akcji C. S.A. będących w portfelu A., to jest wartość tych akcji została oszacowana metodą porównań rynkowych na poziomie 1,89 zł za jedną akcję, a zrezygnowano z wyceny na podstawie kursu akcji z rynku NewConnect. Na wskazany dzień kurs zamknięcia akcji C. S.A. na NewConnect wyniósł 4 zł za akcję. Jako powód zmiany sposobu wyceny Towarzystwo wskazało, iż wycena akcji w oparciu o kurs akcji z NewConnect nie uwzględniała znacząco niskiego wolumenu obrotu akcjami C. S.A. na NewConnect (a tym samym braku popytu na akcje C. S.A.). Towarzystwo uznało, że w związku z niskim obrotem akcjami C. S.A. na NewConnect zasadnym jest zmiana dotychczasowej wyceny akcji ww. spółki. W ocenie Organu zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, iż Depozytariusz nie podjął czynności kontrolnych w celu zweryfikowania sposobu wyceny akcji C. S.A., przyjętego przez Towarzystwo w okresie od grudnia 2017 r. do sierpnia 2018 r. Wycena akcji C. S.A. w wymienionym okresie została dokonana w oparciu o kurs tychże akcji na rynku NewConnect, który, w opinii Depozytariusza, spełniał kryteria aktywnego rynku dla tych akcji. Jednakże, zdaniem KNF, przyjęta metodologia wyceny akcji C. S.A. nie była prawidłowa, bowiem nie uwzględniała wielkości i wartości obrotu wycenianej spółki na wskazanym rynku. Organ podkreślił, iż przy wycenie aktywów notowanych na aktywnym rynku, należy wziąć pod uwagę wielkość i wartość obrotu wycenianej spółki i wówczas zastosować odpowiednią korektę. Tymczasem Depozytariusz nie dostrzegł, iż z uwagi na wielkość i wartość obrotu wycenianej spółki, Fundusz powinien był skorygować wycenę akcji C. S.A. pochodzącą z rynku NewConnect, w sposób, który umożliwiłby uzyskanie wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej. Ponadto, Depozytariusz dysponując umową nabycia akcji C. S.A. z dnia [...] grudnia 2017 r. powinien był się zorientować, iż wycena akcji C. S.A. w aktywach A. dokonana na dzień [...] grudnia 2017 r. w oparciu o ostatni dostępny kurs tychże akcji na rynku NewConnect tj. po 5,90 zł, jest czterokrotnie wyższa od ceny wskazanej w umowie nabycia tych akcji, gdzie widniała cena 1,33 zł za akcję. Wystąpienie tak znaczącej różnicy w wartości akcji C. S.A. powinno skłonić [...] do weryfikacji prawidłowości dokonanej wyceny tychże akcji. Wobec powyższego Komisja uznała, że [...], jako depozytariusz A., nie sprawował należytej, stałej kontroli nad czynnościami dokonywanymi przez Fundusz w związku z wyceną akcji C. S.A. znajdujących się w portfelu tego Funduszu. Komisja podkreśliła przy tym, że nakładając na [...] karę pieniężną w związku z powyższym naruszeniem uwzględniła m.in. jego wagę i charakter. Zdaniem KNF Bank bezrefleksyjnie przyjął bowiem metodę wyceny akcji C. S.A. stosowaną przez Fundusz w okresie od [...] grudnia 2017 r. do [...] sierpnia 2018 r., mimo, iż ocena prawidłowości jej dokonania nie wymagała podjęcia skomplikowanych czynności sprawdzających, a jedynie analizy publicznie dostępnych danych dotyczących obrotu i płynności ww. akcji. Nieprawidłowa wycena akcji C. S.A. dokonana w oparciu o kurs z rynku NewConnect była trzykrotnie wyższa niż wycena dokonana według przyjętego modelu wyceny oraz czterokrotnie wyższa niż cena, po której akcje te zostały nabyte do portfela A. Mając jednak na uwadze fakt, iż udział tych akcji w wartości aktywów funduszu wynosił tylko 0,68% (przy uwzględnieniu ceny z aktywnego rynku), Komisja wzięła pod uwagę na korzyść Strony, że powstała na skutek zaistniałych naruszeń różnica w ustaleniu WAN i WAN/CI nie była znacząca.

Z kolei w zakresie nałożenia na [...] kary pieniężnej w wysokości 4 250 000 złotych za nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez E., G., GP., U.a., Organ podkreślił, że sankcjonowane zostały czynności realizowane przez Depozytariusza w związku z umowami przelewu wierzytelności, zawieranymi przez wskazane powyżej fundusze: U.a. i G. w dniu [...] czerwca 2017 r., GP. i G. w dniu [...] czerwca 2017 r., U.a. i G. w dniu [...] grudnia 2017 r., E. i C. w dniu [...] września 2017 r., G. i M. w dniu [...] grudnia 2017 r., E. i M. w dniu [...] grudnia 2017 r. oraz U.a. i M. w dniu [...] grudnia 2017 roku.

Organ wskazał, że Fundusz E. był zarządzany przez N. S.A. (dalej zwany "N."). Fundusz GP., G. oraz U.a. były zarządzane przez S. Portfele inwestycyjne funduszy E., GP., G. i U.a. (w skrócie ogólnie jako "Fundusze Sekurytyzacyjne"), obejmujące sekurytyzowane wierzytelności, zarządzane były przez spółkę G. S.A. (dalej tyekże w skrócie jako "S." lub "G."). Lokowały one środki pieniężne, zebrane w drodze niepublicznego proponowania nabycia certyfikatów inwestycyjnych, między innymi w wierzytelności lub sekurytyzowane pakiety wierzytelności. Organ zwrócił uwagę, że z ogólnie dostępnych informacji zawartych w sprawozdaniach Zarządu G. S.A. z działalności Grupy Kapitałowej G. za rok 2017 oraz za rok 2018 wynika, iż fundusze E., GP. oraz U.a. były podmiotami w 100% zależnymi do spółki G. S.A. Spółka ta była jedynym uczestnikiem tych funduszy. W przypadku funduszu G. Komisja ustaliła, iż jedynym jego uczestnikiem była spółka B. sp. z o.o. spółka komandytowa. Jednocześnie na podstawie zawartych w dniu [...] grudnia 2016 r. przez fundusze G., G. i U.a. oraz w dniu [...] lutego 2017 r. przez fundusz E., umów o ustalenie wartości godziwej wierzytelności, wycena wierzytelności stanowiących przedmiot lokat Funduszy Sekurytyzacyjnych była dokonywana przez podmiot wyceniający R. P. sp. z o.o. z siedzibą w W.

Charakteryzując konkretne umowy, KNF wskazała, że w dniu [...] czerwca 2017 r. fundusze U.a. (sprzedający) i G. (kupujący), zarządzane przez S., zawarły umowę przelewu wierzytelności, przedmiotem której było nabycie przez fundusz G. 210 wierzytelności o łącznej wartości nominalnej 79.822.343,01 zł za cenę 64.399.842,00 zł. ("Umowa nr [...]"). Z treści umowy wynika, iż G. S.A. reprezentował zarówno stronę kupującą, jak i stronę sprzedającą tej umowy. Wierzytelności będące przedmiotem ww. umowy, przed dniem jej zawarcia, będąc w aktywach funduszu U.a. wchodziły w skład pakietu wierzytelności oznaczonego numerem [...]. Według stanu na dzień [...] maja 2017 r., w skład pakietu wierzytelności nr [...] stanowiącego składnik aktywów funduszu U.a. wchodziło 8.708 pojedynczych wierzytelności o łącznej wartości nominalnej 682.181.675,74 zł. Wartość wyceny wierzytelności wchodzących w skład pakietu wierzytelności nr [...] na dzień [...] maja 2017 r. została ustalona na poziomie 133.313.194,14 zł. Organ wskazał, iż 210 wierzytelności nabytych na podstawie Umowy nr [...] stanowiło 2,41% całego pakietu nr [...], natomiast cena nabycia 210 wierzytelności ustalona w dniu 30 czerwca 2017 r. stanowiła aż 48,3% wartości wyceny całego pakietu nr [...] na dzień 31 maja 2017 r., tj. ostatni dzień wyceny tego pakietu w aktywach funduszu sprzedającego. Zgodnie z kolei z raportem z ustalenia wartości wierzytelności funduszu G. (będącego stroną kupującą Umowy nr [...]), sporządzonego przez R. Sp. z o.o., wyniosła ona 64.339.842,00 zł. Oznacza to, że wskazana w tym raporcie suma zdyskontowanych prognozowanych przepływów pieniężnych odpowiadała cenie nabycia tych wierzytelności. Organ podkreśliła, że analiza treści umowy przelewu wierzytelności z dnia [...] czerwca 2017 r. zawartej pomiędzy U.a. a G. wykazała, iż sama umowa nie określała w sposób jednoznaczny przedmiotu tej umowy, tj. nie wskazywała jakiegokolwiek oznaczenia wierzytelności będących przedmiotem umowy, które pozwalałoby na jednoznaczną identyfikację pojedynczych wierzytelności i/lub pakietu wierzytelności będących przedmiotem tej umowy. Z treści ww. umowy wynikało natomiast, iż szczegółowe dane charakteryzujące poszczególne wierzytelności będące przedmiotem umowy zostały określone odpowiednio w załącznikach nr 1 i 2 do umowy (w formie papierowej oraz w formie cyfrowego zapisu na dysku CD lub DVD). Jednakże M. jako depozytariusz nie dysponował wskazanymi załącznikami do umowy, bowiem zgodnie z jego wyjaśnieniami nie były one niezbędne dla realizacji ciążących na nim, jako depozytariuszu, obowiązków. Z treści umowy przelewu wierzytelności z dnia [...] czerwca 2017 r. wynika ponadto, iż strony uzgodniły termin zapłaty ceny na 90 dni od dnia zawarcia umowy. Aneksami nr 2, 5, 7, 8, 9 i 10 strony umowy zmieniały termin płatności ceny, który ostatecznie został wyznaczony na dzień [...] kwietnia 2018 r. Na dzień [...] czerwca 2017 r. fundusz U.a. (fundusz sprzedający) posiadał środki pieniężne w wysokości 923.269,56 zł. Oznacza to, iż w wyniku zawarcia Umowy nr [...] U.a. powinien otrzymać środki pieniężne w wysokości prawie 70 razy większej niż posiadał na dzień zawarcia tej umowy. Pismem z dnia [...] czerwca 2019 r. U.a. poinformował G. o odstąpieniu od Umowy nr [...], wskazując - jako powód odstąpienia - brak zapłaty nawet części ceny, wynikającej z zawartej umowy. KNF podkreślił, że według stanu na ostatni dzień wyceny przed dniem zawarcia przedmiotowej umowy, G. (fundusz kupujący) dysponował środkami pieniężnymi w wysokości 216.206,05 zł, wykazując jednocześnie aktywa w wysokości 41.385,85 zł. Powyższe oznacza, iż w momencie zawierania ww. umowy G. nie dysponował środkami pieniężnymi w wysokości umożliwiającej zapłatę ceny wynikającej z umowy z dnia [...] czerwca 2017 r.

W konsekwencji Organ uznał, że Depozytariusz dopuścił się naruszenia art. 72 ust. 3 w związku z art. 72 ust. 1 pkt 7) ustawy o funduszach inwestycyjnych, z uwagi na niepodejmowanie czynności kontrolnych, mających na celu zapewnienie, aby w następstwie zawarcia Umowy nr [...] pomiędzy G. i U.a., WAN oraz WAN/CI dla obu funduszy zostały ustalone zgodnie z przepisami prawa. Wierzytelności nabyte przez fundusz G. zostały bowiem wycenione przez R. sp. z o.o. w cenie nabycia, która to cena przewyższała znacząco wartość godziwą tych samych wierzytelności, ustaloną na podstawie wyceny tego samego podmiotu wyceniającego wg stanu na ostatni dzień wyceny, przypadający przed dniem zawarcia umowy z dnia [...] czerwca 2017 r., tj. na dzień [...] maja 2017 r., kiedy wierzytelności te znajdowały się jeszcze w aktywach U.a.. Wycena tych wierzytelności w cenie nabycia, skutkowała zawyżeniem wartości aktywów funduszu [...]. W ocenie Komisji [...], jako depozytariusz obu stron umowy, dysponując danymi o wycenie całego pakietu wierzytelności w aktywach funduszu sprzedającego powinien był zauważyć, iż 210 wierzytelności będących przedmiotem tej transakcji stanowiło jedynie 2,41% całego pakietu nr [...], a zostały one nabyte i wycenione w kwocie stanowiącej prawie połowę ostatniej wyceny całego pakietu. Oznacza to, że będące w aktywach funduszu sprzedającego (U.a.) 210 wierzytelności zostało wycenionych w kwocie 3.214.948,41 zł, a w funduszu kupującym (G.) wycena tych wierzytelności wynosiła 64.399.842 zł. Zatem różnica w wartości godziwej tych wierzytelności wynikająca z dokonanych wycen wynosiła 61.184.893,59 zł. Depozytariusz nie podjął żadnych czynności w celu ustalenia przyczyn tak znaczącej różnicy w wycenie tych wierzytelności przed oraz po ich sprzedaży, a tym samym nie zweryfikował przyjętej przez G. wyceny tych wierzytelności. Nadto, zdaniem KNF, zgodnie z Regulaminem, Depozytariusz winien był dysponować danymi źródłowymi, jakie zostały wykorzystane przez zewnętrzny podmiot wyceniający do sporządzenia przez niego wyceny aktywów funduszu, jak również Depozytariusz powinien otrzymać takie informacje jakie uzna za niezbędne do przeprowadzenia przez niego weryfikacji wyceny aktywów funduszu. Bank nie podjął natomiast działań w celu wyjaśnienia powodów ustalenia, wynikającej z Umowy nr [...], należności funduszu U.a. w wysokości tak znacząco wyższej od ostatniej wyceny sprzedawanych wierzytelności. Zaniechanie podejmowania przez Depozytariusza jakichkolwiek czynności w celu weryfikacji należności przysługujących U.a. miało z kolei wpływ na prawidłowość ustalenia WAN i WAN/C1 również dla tego funduszu. Sytuacja bowiem, w której nabyte przez fundusz G. na podstawie Umowy nr [...] wierzytelności zostały wycenione w wysokości znacząco odbiegającej od ich ostatniej wartości godziwej (o kwotę 61.184.893,59 zł), spowodowała zawyżone wyliczenie WAN i WAN/CI dla tego funduszu, co skutkowało naruszeniem interesów jego uczestników. Zdaniem KNF, nie można uznać za zgodne z interesem uczestnika, dokonanie wyceny wartości aktywów funduszu G. w wysokości przewyższającej ich wartość godziwą. Ustalone w ten sposób WAN i WAN/CI nie oddawały rzeczywistej wartości certyfikatu inwestycyjnego posiadanego przez danego uczestnika. Powyższe wskazuje, w ocenie Organu, iż doszło do naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 10) ustawy o funduszach inwestycyjnych, bowiem depozytariusz zobowiązany był weryfikować zgodność działalności funduszu także z interesem uczestnika funduszu. Ponadto, zdaniem KNF, depozytariusz nie podjął czynności mających na celu weryfikację zgodności działalności funduszu G. z przepisami prawa, służących realizacji obowiązku wynikającego z art. 72 ust. 1 pkt 10) ustawy o funduszach inwestycyjnych, w ramach którego powinien był ustalić w jaki sposób fundusz G. pozyska środki na zapłatę za nabywane przez niego aktywa. Z racji pełnienia funkcji depozytariusza Bank dysponował informacją o stanie środków pieniężnych tego funduszu i powinien był dostrzec, że środki te są niewystarczające na zapłatę ceny nabycia wynikającej z zawieranej umowy. W wyniku zawarcia umowy z dnia [...] czerwca 2017 r. G. zobowiązał się do zakupu wierzytelności za kwotę 64.399.842 zł, w sytuacji gdy w tym czasie dysponował środkami pieniężnymi w wysokości 216.206,05 zł, stanowiącymi 0,33% ceny nowo nabytych wierzytelności. Powyższe wskazuje na naruszenie przez ten fundusz art. 3 ust. 1 i art. 183 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Nadto [...] nie podjął czynności w celu weryfikacji zgodności działania funduszu U.a. z interesem uczestników, w sytuacji zawierania przez ten fundusz kolejnych sześciu aneksów do Umowy nr [...], przedmiotem których było przesunięcie terminu płatności za sprzedane wierzytelności. Należność wynikająca z umowy wynosiła 64.399.842 zł, a na dzień [...] czerwca 2017 r. fundusz ten posiadł środki pieniężne stanowiące około 1,43% wartości należności wynikającej z tej umowy. Zawieranie kolejnych aneksów wydłużających termin płatności powinno skłonić Depozytariusza do podjęcia czynności wyjaśniających przyczyny podejmowania takich właśnie decyzji, wskazania Towarzystwu na konieczność rozważenia objęcia tych należności stosownym odpisem aktualizującym zgodnie z treścią art. 35b ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r. poz. 217 ze zm., dalej "ustawa o rachunkowości"), oraz ustalenie, czy takie działanie funduszu uwzględnia interes uczestnika. Ostatecznie 2 lata po zawarciu umowy doszło do złożenia przez fundusz U.a. oświadczenia o odstąpieniu od Umowy nr [...] z powodu braku zapłaty ceny przez kupującego. Sytuację, w której fundusz godzi się na nieotrzymanie przez tak długi czas (2 lata) należnych mu środków pieniężnych nie można uznać za zgodną z interesem uczestnika tego funduszu. Oznacza ona bowiem, iż mimo istnienia po stronie funduszu należności w określonej wysokości, faktycznie nie może on korzystać z tych środków. Depozytariusz powinien był dostrzec negatywne konsekwencje wskazanych działań funduszu i żądać stosownych wyjaśnień. Niepodjęcie przez Bank jakichkolwiek czynności wyjaśniających w tym zakresie wskazuje na naruszenie art. 72 ust. 1 pkt 10) ustawy o funduszach inwestycyjnych, który to przepis obliguje depozytariusza do weryfikacji czy działania podejmowane przez fundusz uwzględniają interes uczestnika.

Kolejną analizowaną przez KNF umową była umowa przelewu wierzytelności zawarta w dniu [...] czerwca 2017 r. przez fundusze G.P. (sprzedający) i G. (kupujący) - zarządzane przez S. Jej przedmiotem było nabycie przez fundusz G. 3.444 wierzytelności o łącznej wartości nominalnej 38.260.374.19 zł za cenę 13.717.839 złotych (Umowa nr [...]). Z treści umowy wynika, iż G. S.A. reprezentował zarówno stronę kupującą, jak i stronę sprzedającą tej umowy. Wierzytelności będące przedmiotem ww. umowy, przed dniem zawarcia tej umowy wchodziły w ramach aktywów funduszu G.P. w skład pakietu wierzytelności oznaczonego numerem [...]. Według stanu na dzień [...] maja 2017 r., w skład pakietu wierzytelności nr [...], stanowiącego składnik aktywów funduszu G.P., wchodziło 9.287 pojedynczych wierzytelności o łącznej wartości nominalnej 99.432.351,58 zł. Wycena tego pakietu na dzień [...] maja 2017 r. wynosiła 10.443.844,62 zł. Jednocześnie 3.444 wierzytelności, nabytych na podstawie umowy z dnia [...] czerwca 2017 r., stanowiło 37,08% całego pakietu nr [...]. Cena nabycia tych 3.444 wierzytelności stanowiła natomiast aż 131,34% wartości wyceny całego pakietu nr [...] na dzień [...] maja 2017 r. Jednocześnie umowa ta nie określała w sposób jednoznaczny jej przedmiotu, tj. nie wskazywała jakiegokolwiek oznaczenia wierzytelności będących przedmiotem umowy, które pozwalałoby na jednoznaczną identyfikację pojedynczych wierzytelności lub pakietu wierzytelności będących przedmiotem tej umowy. Z treści ww. umowy wynika natomiast, iż szczegółowe dane charakteryzujące poszczególne wierzytelności będące przedmiotem umowy zostały określone odpowiednio w załącznikach nr 1 i 2 do umowy. Załączniki te zawierały w formie papierowej oraz formie cyfrowej (zapis na płycie CD lub DVD) szczegółowe dane dotyczące poszczególnych wierzytelności będących przedmiotem umowy cesji wierzytelności. [...] jako depozytariusz nie dysponował jednakże wskazanymi załącznikami do umowy, bowiem zgodnie z jego wyjaśnieniami nie były one niezbędne dla realizacji obowiązków Strony jako depozytariusza. Z treści umowy z dnia [...] czerwca 2017 r. wynika przy tym, iż termin zapłaty ceny został określony na dzień 90 dni od dnia zawarcia przedmiotowej umowy. Kolejnymi aneksami nr 1-6 strony umowy zmieniały termin płatności ceny, który ostatecznie został wyznaczony na dzień [...] kwietnia 2018 r. Jednocześnie fundusz G., nabywając od G.P. część portfela wierzytelności nr [...] za cenę sprzedaży w wysokości 13.717.839,00 złotych według stanu na ostatni dzień wyceny, przed dniem zawarcia przedmiotowej umowy, dysponował środkami pieniężnymi w wysokości 216.206,05 zł, wykazując jednocześnie aktywa netto w wysokości 41.385,85 zł. Powyższe wskazuje, iż w momencie zawierania wspomnianej umowy G. nie dysponował środkami pieniężnymi w wysokości umożliwiającej zapłatę ceny wynikającej z umowy z dnia [...] czerwca 2017 r. Z kolei fundusz G.P. (fundusz sprzedający) na dzień [...] czerwca 2017 r. posiadał środki pieniężne w wysokości 731.191,49 zł. Powyższe oznacza, iż w wyniku zawarcia Umowy nr [...] G.P. powinien otrzymać środki pieniężne w wysokości prawie 19 razy większej niż posiadał na dzień zawarcia tej umowy. Pismem z dnia [...] czerwca 2019 r. G.P. poinformował G. o odstąpieniu od Umowy nr [...], wskazując jako powód odstąpienia brak zapłaty, nawet części ceny, wynikającej z zawartej umowy. Organ zauważył, że według raportu z ustalenia wartości wierzytelności funduszu G. (będącego stroną kupującą Umowy nr [...]), sporządzonego przez R. Sp. z o. o., według stanu na dzień wyceny [...] czerwca 2017 r., zdyskontowanych prognozowanych przepływów pieniężnych odpowiadała cenie nabycia tych wierzytelności. W ocenie Komisji Depozytariusz dopuścił się naruszenia art. 72 ust. 3 w związku z art. 72 ust. 1 pkt 7) ustawy o funduszach inwestycyjnych, w związku z niepodejmowaniem czynności kontrolnych mających na celu zapewnienie, aby w następstwie zawarcia Umowy nr [...] pomiędzy G. i G.P., WAN oraz WAN/CI dla obu funduszy, zostały ustalone zgodnie z przepisami prawa. Otóż wierzytelności nabyte przez fundusz G. na podstawie Umowy nr [...] zostały już po ich nabyciu wycenione przez R. sp. z o.o. w cenie nabycia, która przewyższała znacząco wartość godziwą tego pakietu, ustaloną na podstawie wyceny tego samego podmiotu wyceniającego według stanu na ostatni dzień wyceny przypadający przed dniem zawarcia umowy z dnia [...] czerwca 2017 r., tj. dzień [...] maja 2017 r., kiedy wierzytelności te znajdowały się jeszcze w aktywach G.P. Powyższe skutkowało zawyżeniem wartości aktywów funduszu G., bowiem po zawarciu tej transakcji przedmiotowy pakiet wyceniany został w cenie nabycia. Dlatego też, zdaniem KNF, [...] jako depozytariusz obu stron umowy, dysponując danymi o wycenie całego pakietu wierzytelności w aktywach funduszu sprzedającego, powinien był zauważyć, iż 3.444 wierzytelności będących przedmiotem Umowy nr [...] z dnia [...] czerwca 2017 r. stanowiło 37,08% całego pakietu nr [...], a zostało nabyte i wycenione w kwocie stanowiącej 131,34% wartości wyceny całego pakietu nr [...] na dzień [...] maja 2017 r. Oznacza to, że będące w aktywach funduszu sprzedającego (G.P.) 3.444 wierzytelności zostało wycenionych w kwocie 3.873.005,37 zł, a w funduszu kupującym (G.) wycena tych wierzytelności wynosiła 13.717.839 zł. Zatem różnica w wartości godziwej tych wierzytelności wynikająca z dokonanych wycen wynosiła 9.844.833,63 zł. Depozytariusz nie podjął żadnych czynności w celu ustalenia przyczyn tak znaczącej różnicy w wycenie części wierzytelności przed oraz po ich sprzedaży. Komisja zaznaczyła, że zgodnie z Regulaminem Depozytariusz powinien dysponować danymi źródłowymi, jakie zostały wykorzystane przez zewnętrzny podmiot wyceniający do sporządzenia przez niego wyceny aktywów funduszu, jak również Depozytariusz powinien otrzymać takie informacje jakie uzna za niezbędne do przeprowadzenia przez niego weryfikacji wyceny aktywów funduszu. Nadto [...] nie podjął działań w celu wyjaśnienia powodów ustalenia, wynikającej z Umowy nr [...], należności funduszu G.P. w wysokości tak znacząco wyższej od ostatniej wyceny sprzedawanych wierzytelności. Cena sprzedaży przez G.P. części pakietu nr [...], a tym samym kwota należności z tytułu sprzedaży została ustalona w wysokości o 9.844.833,63 zł wyższej od wartości wyceny wierzytelności miesiąc wcześniej. Organ podkreślił, że ustalenie należności funduszu sprzedającego wierzytelności nie może być dokonywane w oderwaniu od ostatniej wartości godziwej tych wierzytelności ustalonej w aktywach tego funduszu. W miejsce sprzedawanych wierzytelności fundusz powinien otrzymać należność odpowiadającą ich wartości godziwej. Ewentualne odstępstwa w tym zakresie wymagają wyjaśnienia. Zaniechanie podejmowania przez Depozytariusza jakichkolwiek czynności w celu weryfikacji należności przysługujących G.P. miał wpływ na prawidłowość ustalenia WAN i WAN/CI również dla tego funduszu. Reasumując, sytuacja, w której nabyte przez fundusz G. na podstawie Umowy nr [...] wierzytelności zostały wycenione w wysokości znacząco odbiegającej od ich ostatniej wartości godziwej (o kwotę 9.844.833,63 zł), spowodowała zawyżone wyliczenie WAN i WAN/CI dla tego funduszu, co skutkowało naruszeniem interesów jego uczestnika. W ocenie Komisji nie można bowiem uznać za zgodne z interesem uczestnika dokonanie wyceny wartości aktywów funduszu G. w wysokości przewyższającej ich wartość godziwą. Ustalone w ten sposób WAN i WAN/CI nie oddawały rzeczywistej wartości certyfikatu inwestycyjnego posiadanego przez danego uczestnika. Powyższe wskazuje, iż doszło do naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 10) ustawy o funduszach inwestycyjnych, bowiem depozytariusz zobowiązany był weryfikować zgodność działalności funduszu także z interesem uczestnika funduszu. Ponadto, zdaniem Organu, [...] nie podjął czynności mających na celu weryfikację zgodności działalności funduszu G. z przepisami prawa, służących realizacji obowiązku wynikającego z art. 72 ust. 1 pkt 10) ustawy o funduszach inwestycyjnych, w ramach którego powinien był ustalić, w jaki sposób fundusz G. pozyska środki na zapłatę za nabywane przez niego aktywa.

Tymczasem, jak podkreślił Organ, z racji pełnienia funkcji depozytariusza [...] dysponował informacją o stanie środków pieniężnych tego funduszu i powinien był dostrzec, że środki te są niewystarczające na zapłatę ceny nabycia wynikających z zawieranych umów. W wyniku zawarcia umowy z dnia [...] czerwca 2017 r. G. zobowiązał się bowiem do zakupu wierzytelności za kwotę 13.717.839 zł, w sytuacji, gdy w tym czasie dysponował środkami pieniężnymi w wysokości 216.206,05 zł, stanowiącymi 1,58 % ceny nowo nabytych wierzytelności. Powyższe wskazuje na naruszenie przez ten fundusz art. 3 ust. 1 i art. 183 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Nadto [...] nie podjął czynności w celu weryfikacji zgodności działania funduszu G.P. z interesem uczestników, w sytuacji zawierania przez ten fundusz kolejnych sześciu aneksów do Umowy nr [...], przedmiotem których było przesunięcie terminu płatności za sprzedane wierzytelności. Zawieranie kolejnych aneksów wydłużających termin płatności powinno skłonić Depozytariusza do podjęcia czynności wyjaśniających przyczyny podejmowania takich właśnie decyzji, wskazania Towarzystwu na konieczność rozważenia objęcia tych należności stosownym odpisem aktualizującym zgodnie z treścią art. 35b ust. 1 pkt 5 ustawy o rachunkowości oraz ustalenie czy takie działanie funduszu uwzględnia interes uczestnika. Ostatecznie 2 lata po zawarciu umowy doszło do złożenia przez fundusz G.P. oświadczenia o odstąpieniu od Umowy nr [...] z powodu braku zapłaty ceny przez kupującego. Sytuację, w której fundusz godzi się na nieotrzymanie przez tak długi czas (2 lata) należnych mu środków pieniężnych nie można uznać za zgodną z interesem uczestnika tego funduszu. Mimo istnienia należności w określonej wysokości po stronie funduszu, faktycznie nie może on bowiem skorzystać z tych środków. Zatem Depozytariusz powinien był dostrzec negatywne konsekwencje wskazanych działań funduszu i żądać stosownych wyjaśnień. Niepodjęcie przez [...] jakichkolwiek czynności wyjaśniających w tym zakresie wskazuje, zdaniem Komisji, na naruszenie art. 72 ust. 1 pkt 10) ustawy o funduszach inwestycyjnych, który to przepis obliguje depozytariusza do weryfikacji czy działania podejmowane przez fundusz uwzględniają interes uczestnika.

Organ wskazał również, że w dniu [...] grudnia 2017 r. U.a. (sprzedający) i G. (kupujący), fundusze zarządzane przez S. TFI, zawarły umowę przelewu wierzytelności, przedmiotem której było nabycie przez fundusz G. 504 wierzytelności o łącznej wartości nominalnej 326.368.015,29 zł za cenę 85.348.666,69 złotych (Umowa nr [...]). Z treści umowy wynika, iż G. S.A. reprezentował zarówno stronę kupującą jak i stronę sprzedającą tej umowy. Wierzytelności będące przedmiotem ww. umowy w zakresie, w jakim stanowiły składniki lokat funduszu U.a., oznaczone były w tym funduszu numerami [...], [...], [...],[...]. Pierwotnie strony umowy ustaliły termin zapłaty ceny w ciągu 7 dni od dnia zawarcia umowy. Kolejnymi aneksami nr [...] oraz nr [...] termin zapłaty ceny był zmieniany i ostatecznie został ustalony na dzień [...] kwietnia 2018 r. Finalnie, fundusz G. nie wywiązał się z obowiązku zapłaty za nabyte w ramach Umowy nr [...] wierzytelności, ponieważ w dniu [...] lutego 2020 r. doszło do odstąpienia od umowy cesji wierzytelności zawartej w dniu [...] grudnia 2017 r. i obowiązek zapłaty wygasł. Organ podkreślił, że na podstawie treści samej umowy nie można określić w sposób jednoznaczny jej przedmiotu, tj. nie wskazuje ona jakiegokolwiek oznaczenia wierzytelności będących przedmiotem umowy, które pozwalałoby na jednoznaczną identyfikację pojedynczych wierzytelności i/lub pakietów wierzytelności będących przedmiotem tej umowy. Z treści ww. umowy wynika natomiast, iż szczegółowe dane charakteryzujące poszczególne wierzytelności będące przedmiotem umowy zostały określone odpowiednio w załącznikach nr [...] i [...] do umowy. Załączniki te zawierały w formie papierowej oraz formie cyfrowej (zapis na płycie CD lub DVD) szczegółowe dane dotyczące poszczególnych wierzytelności będących przedmiotem umowy cesji wierzytelności. KNF zaznaczyła, że z ustaleń postępowania wynika, iż [...] jako depozytariusz nie dysponował wskazanymi załącznikami do umowy, bowiem zgodnie z jego wyjaśnieniami nie były one niezbędne dla realizacji obowiązków Strony jako depozytariusza. Nadto z ustaleń postępowania wynika, iż pakiety wierzytelności nr [...], [...], [...] zostały wcześniej - tj. przed datą zawarcia Umowy nr [...] - nabyte przez fundusz U.a. od [...] S.A., w drodze zawartych w dniu [...] grudnia 2017 r. umów przelewu wierzytelności za cenę w wysokości odpowiednio 19.600.000.00 zł, 15.000.000,00 zł i 7.600.000,00 zł. Z kolei, pakiet wierzytelności nr [...] został nabyty przez fundusz U.a. od funduszu G. w dniu [...] grudnia 2017 r.. na podstawie warunkowej umowy przelewu wierzytelności nr [...] za cenę w wysokości 8.148.666,69 zł. Na podstawie analizy raportu umów funduszu G. zawartych przez ten fundusz w okresie [...]-[...] grudnia 2017 r., ustalono, iż z kolei fundusz G. nabył ww. pakiet wierzytelności (oznaczony w tym funduszu numerem [...]), w drodze zawartej w dniu [...] grudnia 2017 r. z [...] S.A. umowy przelewu wierzytelności za cenę 8.148.666,69 zł. W kolejnej transakcji z dnia [...] grudnia 2017 r. ten sam pakiet został ponownie nabyty przez G., ale już po cenie o 5.664.565,78 złotych wyższej od ceny nabycia w dniu [...] grudnia 2017 r. Tym samym łączna cena nabycia czterech pakietów wierzytelności przez U.a. (późniejszego sprzedającego z Umowy nr [...]) wynosiła 50.348.666,69 zł, podczas gdy cena wskazana w Umowie nr [...] zawartej zaledwie kilkanaście dni po dniu pierwotnego nabycia ww. pakietów wierzytelności od [...] S.A. została ustalona na poziomie 85.348.666,69 zł, tj. na poziomie o 35 milionów złotych wyższym, niż pierwotna cena nabycia pakietów. Powyższe wskazuje, iż cena sprzedaży tych pakietów wierzytelności przez U.a była prawie o 70% wyższa od łącznej ceny, za jaką ten fundusz nabył wskazane pakiety kilkanaście dni wcześniej. KNF zaznaczyła przy tym, że G. nabył od U.a. pakiet wierzytelności, który 11 dni wcześniej sprzedał temu funduszowi, przy czym cena nabycia w dniu [...] grudnia 2017 r. była wyższa o ponad 5 min zł od ceny sprzedaży w dniu [...] grudnia 2017 r. Jednocześnie w okresie od [...] listopada 2017 r. do [...] grudnia 2017 r., nie zostały odnotowane jakiekolwiek spłaty w związku z obsługą wierzytelności wchodzących w skład ww. pakietów. Organ zauważył, że w aktach postępowania znajduje się raport z ustalenia wartości wierzytelności funduszu G. (będącego stroną kupującą Umowy nr [...]), sporządzony przez R. Sp. z o.o. wg stanu na dzień [...] grudnia 2017 r., zawierający między innymi wycenę nabytych na podstawie Umowy nr [...] pakietów wierzytelności nr [...], [...], [...], [...], oznaczonych odpowiednio jako "[...]1", "[...]2", "[...]3", "[...]4". Z treści tego raportu wynika, iż suma zdyskontowanych prognozowanych przepływów pieniężnych w odniesieniu do każdego z tych pakietów wierzytelności, odpowiadała ich cenie nabycia. Jednocześnie, jak zaznaczył Organ, fundusz G. nabywając od U.a. pakiety wierzytelności za łączną cenę sprzedaży w wysokości 85.348.666,69 zł, wg stanu na ostatni dzień wyceny przed dniem zawarcia przedmiotowej umowy dysponował środkami pieniężnymi w wysokości 491.551,37 zł, wykazując jednocześnie aktywa netto w wysokości 41.268,19 złotych. Powyższe wskazuje, iż w momencie zawierania ww. umowy G. nie dysponował środkami pieniężnymi w wysokości umożliwiającej zapłatę ceny wynikającej z umowy z dnia [...] grudnia 2017 r. Z kolei fundusz U.a. (sprzedający) na dzień [...] grudnia 2017 r. posiadał środki pieniężne w wysokości 7.065.362,49 zł. Oznacza to, że w wyniku zawarcia Umowy nr [...] U.a. powinien był otrzymać środki pieniężne w wysokości ponad 12 razy większej niż posiadał na dzień zawarcia tej umowy. Z ustaleń postępowania wynika, iż [...] jako Depozytariusz nie zwracał się do funduszu G., ani do S. TFI o wyjaśnienie źródeł pozyskania środków w celu uregulowania płatności wynikającej z ww. umowy. W konsekwencji, zdaniem Komisji nadzoru Finansowego, Depozytariusz dopuścił się naruszenia art. 72 ust. 3 w związku z art. 72 ust. 1 pkt 7) ustawy o funduszach inwestycyjnych, w związku z niepodejmowaniem czynności kontrolnych mających na celu zapewnienie, aby w następstwie zawarcia Umowy nr [...] WAN oraz WAN/CI dla funduszu G. i U. [...] zostały ustalone zgodnie z przepisami prawa. Organ podkreślił bowiem, że jeden z pakietów będących przedmiotem Umowy nr [...] został po raz pierwszy nabyty przez fundusz G. w dniu [...] grudnia 2017 r. po cenie 8.148.666,69 zł, a następnie w dniu [...] grudnia 2017 r. po tej samej cenie został sprzedany do U.a., a w kolejnej transakcji z dnia [...] grudnia 2017 r. ten sam pakiet został ponownie nabyty przez G., ale już po cenie o 5.664.565,78 zł wyższej od ceny nabycia w dniu [...] grudnia 2017 r. Pozostałe trzy pakiety wierzytelności zostały nabyte przez G. po cenie wyższej łącznie o 29.335.434,23 zł od ceny, po której U.a. nabył te pakiety od [...] S.A. około 2 tygodnie wcześniej. [...] jako depozytariusz obu stron umowy, dysponując danymi o cenie nabycia przez U.a. kilkanaście dni przed zawarciem umowy w dniu [...] grudnia 2017 r., wierzytelności będących przedmiotem umowy z dnia [...] grudnia 2017 r., jak i danymi o dokonywanych między G. i U.a. transakcjach kupna i sprzedaży tego samego pakietu, ale po innej cenie, powinien był zweryfikować czy dokonana przez zewnętrzny podmiot wyceniający wycena nabytych do portfela G. wierzytelności może zostać uznana za wycenę odpowiadającą wartości godziwej. U.a. sprzedał bowiem do funduszu G. cztery pakiety wierzytelności po cenie wyższej o 35 mln zł w stosunku do ceny, po której je nabył. W ocenie KNF zebrane dowody nie wskazują natomiast, aby [...] jako depozytariusz podjął czynności w celu wyjaśnienia z jakich powodów cena nabycia wierzytelności przez fundusz G. na podstawie Umowy nr [...] tak znacząco odbiegała od ceny, po której te same wierzytelności zostały uprzednio nabyte przez fundusz U.a. (fundusz sprzedający). Tymczasem sytuacja, w której nabyte przez fundusz G. na podstawie Umowy nr [...] wierzytelności zostały wycenione w wysokości znacząco odbiegającej od ich ostatniej wartości godziwej (o kwotę 35 mln zł), spowodowała zawyżone wyliczenie WAN i WAN/CI dla tego funduszu, co skutkowało naruszeniem interesów jego uczestnika. Zdaniem Organu nie można bowiem uznać za zgodne z interesem uczestnika dokonanie wyceny wartości aktywów funduszu G. w wysokości przewyższającej ich wartość godziwą. Ustalone w ten sposób WAN i WAN/CI nie oddawały rzeczywistej wartości certyfikatu inwestycyjnego posiadanego przez danego uczestnika. Powyższe wskazuje, iż doszło do naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 10) ustawy o funduszach inwestycyjnych, bowiem depozytariusz zobowiązany był weryfikować zgodność działalności funduszu także z interesem uczestnika funduszu.

Ponadto, Depozytariusz nie podjął czynności mających na celu weryfikację zgodności działalności funduszu G. z przepisami prawa, służących realizacji obowiązku wynikającego z art. 72 ust. 1 pkt 10) ustawy o funduszach inwestycyjnych, w ramach którego powinien był ustalić w jaki sposób fundusz G. pozyska środki na zapłatę za nabywane przez niego aktywa. Z racji pełnienia funkcji depozytariusza Bank dysponował informacją o stanie środków pieniężnych tego funduszu i powinien był dostrzec, że środki te są niewystarczające na zapłatę ceny nabycia wynikającej z zawieranej umowy. Otóż w wyniku zawarcia w dniu [...] grudnia 2017 r. Umowy nr , G. zobowiązał się do zakupu wierzytelności za kwotę 85.348.666,69 zł, w sytuacji gdy w tym czasie dysponował środkami pieniężnymi w wysokości 491.551,37 zł, stanowiącymi 0,58% ceny nowo nabytych wierzytelności Dodatkowo fundusz ten, na moment zawarcia Umowy nr [...], nie uregulował zobowiązań wynikających z zawarcia Umowy nr [...] oraz Umowy nr [...], bowiem zawarł aneksy do tych umów przesuwające termin zapłaty ceny. Powyższe wskazuje na naruszenie przez ten fundusz art. 3 ust. 1 i art. 183 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. [...] nie podjął także czynności w celu weryfikacji zgodności działania funduszu U.a. z interesem uczestników, w sytuacji zawierania przez ten fundusz kolejnych dwóch aneksów do Umowy nr [...], przedmiotem których było przesunięcie terminu płatności za sprzedane wierzytelności. Fundusz U.a., mimo zbycia części swoich aktywów, nie uzyskał w zamian środków pieniężnych w znacznej wysokości w stosunku do środków posiadanych na ten dzień, które mogłyby posłużyć do prowadzenia dalszej działalności inwestycyjnej, tj. nabycia innych aktywów. Zawieranie zatem przez fundusz U.a. kolejnych aneksów wydłużających termin płatności wynikający z Umowy nr [...], nie otrzymawszy należności z poprzedniej umowy zawartej z tym samym funduszem G., powinno skłonić [...] jako Depozytariusza do podjęcia czynności wyjaśniających przyczyny podejmowania takich właśnie decyzji, wskazania Towarzystwu na konieczność rozważenia objęcia tych należności stosownym odpisem aktualizującym zgodnie z treścią art. 35b ust. 1 pkt 5 ustawy o rachunkowości oraz ustalenie czy działanie funduszu U.a. uwzględnia interes uczestnika. Sytuację, w której fundusz godzi się na nieotrzymanie przez tak długi czas (2 lata) należnych mu środków pieniężnych nie można uznać za zgodną z interesem uczestnika tego funduszu. Oznacza ona bowiem, iż mimo istnienia po stronie funduszu należności w określonej wysokości, faktycznie nie może on z nich korzystać. Zdaniem Organu Depozytariusz powinien był dostrzec negatywne konsekwencje wskazanych działań funduszu i żądać stosownych wyjaśnień. Brak podjęcia przez Bank jakichkolwiek czynności wyjaśniających w tym zakresie wskazuje na naruszenie art. 72 ust. 1 pkt 10) ustawy o funduszach inwestycyjnych, który to przepis obliguje depozytariusza do weryfikacji czy działania podejmowane przez fundusz uwzględniają interes uczestnika.

Kolejną poddaną analizie umową była umowa z dnia [...] września 2017 r. zawarta przez fundusz E. (sprzedający), zarządzany przez N. , reprezentowany przez G. S.A. i C. (kupujący), zarządzany przez S. Przedmiotem umowy przelewu wierzytelności było zbycie przez E. na rzecz funduszu C. pakietów wierzytelności oznaczonych numerami [...], [...], [...], [...] (Umowa nr [...]). Na podstawie ww. umowy fundusz E. zbył na rzecz C. 3.304 wierzytelności, o łącznej wartości nominalnej 297.446.203,27 zł za cenę sprzedaży ustaloną w tej umowie w wysokości 73.603.668,83 zł. Termin zapłaty ceny określonej w tej umowie został ustalony na 90 dni od dnia jej zawarcia. W dniu [...] grudnia 2017 r. E. otrzymał zapłatę części ceny w wynikającej z Umowy nr [...], w wysokości 26.606.108,08 zł. Kolejnymi aneksami nr [...] z dnia [...] lutego 2018 r., nr [...] z dnia [...] marca 2018 r. oraz nr [...] z dnia [...] kwietnia 2018 r., strony umowy zmieniały termin płatności ceny, który ostatecznie został wyznaczony na dzień [...] maja 2018 r. W dniu [...] grudnia 2020 r. strony Umowy nr [...] zawarły Porozumienie datio in solutum, na mocy którego C. przeniósł na E. własność wierzytelności wskazanych w Porozumieniu wraz z prawami do odzysków, w zamian za zwolnienie z obowiązku zapłaty pozostałej należności z Umowy nr [...]. Na dzień zawarcia Umowy nr [...], tj. [...] września 2017 r. fundusz E. posiadał środki pieniężne w wysokości 9.793.520,54 zł. Zatem w wyniku zawarcia Umowy nr [...] fundusz E. powinien otrzymać środki pieniężne w wysokości ponad 7 razy większej niż sam posiadał na dzień zawarcia tej umowy. Jednocześnie, na podstawie treści samej umowy nie można określić w sposób jednoznaczny przedmiotu tej umowy, tj. nie wskazuje ona jakiegokolwiek oznaczenia wierzytelności będących przedmiotem umowy, które pozwalałoby na jednoznaczną identyfikację pojedynczych wierzytelności i/lub pakietów wierzytelności będących przedmiotem tej umowy. Z treści ww. umowy wynika natomiast, iż szczegółowe dane charakteryzujące poszczególne wierzytelności będące przedmiotem umowy zostały określone odpowiednio w załącznikach nr 1 i 2 do umowy Załączniki te zawierały w formie papierowej oraz formie cyfrowej (zapis na płycie CD lub DVD) szczegółowe dane dotyczące poszczególnych wierzytelności będących przedmiotem umowy cesji wierzytelności. Jak zaznaczył Organ, [...] jako depozytariusz, nie dysponował wskazanymi załącznikami do umowy, bowiem zgodnie z jego wyjaśnieniami nie były one niezbędne dla realizacji obowiązków Strony jako depozytariusza. Organ podniósł, że fundusz E. wcześniej tj. przed zawarciem Umowy nr [...] nabył pakiety wierzytelności nr [...], [...], [...], [...] w drodze zawartych w dniu [...] czerwca 2017 r. z [...] S.A. umów przelewu wierzytelności do funduszu sekurytyzacyjnego za cenę w wysokości odpowiednio 13.900.000 zł, 14.500.000 zł, 4.000.000 zł i 1.044.217,79 zł. KNF zaznaczył, że zgodnie z wyceną dokonaną przez R. sp. z o.o., na ostatni dzień wyceny przypadający przed dniem zbycia przez E. pakietów wierzytelności nr [...], [...], [...], [...] (na rzecz C.), tj. wg stanu na dzień [...] czerwca 2017 r., ww. pakiety wierzytelności zostały wycenione w cenie nabycia, tj. odpowiednio 13.900.000,00 zł, 14.500.000,00 zł, 4.000.000,00 zł, 1.044.217,79 zł. Z analizy powyższych danych wynika, w ocenie KNF, iż łączna cena nabycia przez fundusz E. pakietów wierzytelności nr [...], [...], [...], [...] od wierzyciela pierwotnego, tj. [...] S.A. wynosiła 33.444.217,79 zł, podczas gdy cena wskazana w umowie przelewu wierzytelności z dnia 29 września 2017 r. zawartej pomiędzy E. a C., to jest w okresie trzech miesięcy od dnia pierwotnego nabycia ww. pakietów wierzytelności, została ustalona na poziomie 73.603.668,83 zł, tj. była o 40.159.451,04 zł wyższa niż pierwotna cena nabycia pakietów. Jest to zatem wzrost o 120% ustalonej w Umowie nr [...] ceny zbycia wskazanych pakietów, w stosunku do ceny ich nabycia przez fundusz E., jak i ich ostatniej wyceny w aktywach tego funduszu. Dlatego też KNF uznała, że Depozytariusz, będąc w tym przypadku depozytariuszem tylko funduszu sprzedającego pakiety wierzytelności, dopuścił się naruszenia art. 72 ust. 3 w związku z art. 72 ust. 1 pkt 7) ustawy o funduszach inwestycyjnych, w związku z niepodejmowaniem czynności kontrolnych mających na celu zapewnienie, aby w następstwie zawarcia Umowy nr [...] WAN oraz WAN/CI dla funduszu E. zostały ustalone zgodnie z przepisami prawa. Bank dysponując danymi o wycenie pakietów wierzytelności nr [...], [...], [...], [...] w aktywach E., wg stanu na dzień [...] czerwca 2017 r. powinien zauważyć, iż cena sprzedaży tych pakietów ustalona w zawartej w dniu [...] września 2017 r. Umowie nr [...] odbiega znacząco od ich ostatniej wyceny, tj. o kwotę ponad 40 milionów złotych, stanowiąc 120% ostatniej wyceny. Jak podkreślił jednakże Organ, [...] nie podjął żadnych czynności kontrolnych w celu wyjaśnienia przyczyn tak znaczącego wzrostu ceny wynikającej z zawartej w dniu [...] września 2017 r. umowy przelewu wierzytelności, a tym samym należności dla funduszu E. (strony sprzedającej Umowy nr [...]). Tymczasem ustalenie należności funduszu sprzedającego wierzytelności nie może być dokonywane w oderwaniu od ostatniej wartości godziwej tych wierzytelności. W miejsce sprzedawanych wierzytelności fundusz powinien otrzymać należność odpowiadającą ich wartości godziwej. Ewentualne odstępstwa w tym zakresie wymagały wyjaśnienia przez Depozytariusza. W ocenie Komisji [...] nie podjął także czynności w celu weryfikacji zgodności działania funduszu E. z interesem uczestników, w sytuacji zawierania przez ten fundusz kolejnych trzech aneksów do Umowy nr [...], przedmiotem których było przesunięcie terminu płatności za sprzedane wierzytelności. Należność wynikająca z tej umowy wynosiła 73.603.668,83 zł, podczas gdy fundusz ten posiada! na dzień [...] września 2017 r. środki pieniężne w wysokości 9.793.520,54 zł, stanowiące 13,3 % wartości należności wynikającej z tej umowy. Fundusz E. mimo zbycia części swoich aktywów, nie uzyskał w zamian całości należnych mu środków pieniężnych, bowiem do zapłaty pozostała kwota stanowiąca około 60 % ceny z umowy z dnia [...] września 2017 r. Środki te, w wysokości nieco ponad 40 milionów zł, a więc w znacznej wysokości w stosunku do posiadanych na ten dzień, mogłyby posłużyć do prowadzenia dalszej działalności inwestycyjnej, tj. nabycia innych aktywów. Ostatecznie, na mocy porozumienia z dnia [...] grudnia 2020 r. E. uzyskał od C., tytułem zapłaty pozostałej części ceny, inny pakiet wierzytelności. Sytuację, w której fundusz godzi się na nieotrzymanie przez tak długi czas tj. ponad 3 lata, należnych mu środków pieniężnych nie można uznać za zgodną z interesem uczestnika tego funduszu. Oznacza ona bowiem, iż mimo istnienia po stronie funduszu należności w określonej wysokości, faktycznie nie może on z nich korzystać. Depozytariusz powinien był dostrzec negatywne konsekwencje wskazanych działań funduszu i żądać stosownych wyjaśnień. Niepodjęcie przez Bank jakichkolwiek czynności wyjaśniających w tym zakresie wskazuje na naruszenie art. 72 ust. 1 pkt 10) ustawy o funduszach inwestycyjnych, który obliguje depozytariusza do weryfikacji czy działania podejmowane przez fundusz uwzględniają interes uczestnika.

Organ wskazał nadto, że w dniu [...] grudnia 2017 r. fundusz G. (sprzedający) zarządzany przez S., zawarł z funduszem M. (kupujący) zarządzanym przez O. S.A., sześć umów przelewu wierzytelności. Pakiety wierzytelności będące przedmiotem ww. umów z dnia [...] grudnia 2017 r. zostały uprzednio nabyte przez G. w ramach umów przelewu wierzytelności zawartych przez ten fundusz w dniu [...] czerwca 2017 r. z funduszami G.P., E., U.a. oraz D. (dalej zwany "D."). Nabyte przez fundusz G., w drodze zawartych w dniu [...] czerwca 2017 r. umów przelewu wierzytelności, pakiety wierzytelności zostały przy tym poddane procesowi łączenia i/lub dzielenia, skutkującym przemieszaniem wierzytelności wchodzących w skład poszczególnych pakietów oraz powstaniem "nowych" pakietów, które następnie zostały zbyte przez G. do funduszu M., w drodze zawartych z tym funduszem w dniu [...] grudnia 2017 r. umów przelewu wierzytelności. Ponadto w dniu [...] grudnia 2017 roku fundusze E. oraz U.a. zawarły z funduszem M. po dwie umowy przelewu wierzytelności, w wyniku których nabyły one pakiety wierzytelności. [...] nie dysponował załącznikami do umów przelewu wierzytelności, zawartych z funduszem M. zarówno przez fundusz G.,E. i U.a., bowiem zgodnie z jego stanowiskiem nie były one niezbędne dla realizacji obowiązków [...] jako depozytariusza. Załączniki te zawierały w formie papierowej oraz formie cyfrowej (zapis na płycie CD lub DVD) szczegółowe dane dotyczące poszczególnych wierzytelności będących przedmiotem umowy cesji wierzytelności. Tymczasem, jak podkreślił Organ, liczba spraw wchodzących w skład poszczególnych pakietów wierzytelności nabytych przez E. i U.a. od M. w dniu [...]grudnia 2017 r. oraz wartość nominalna tych pakietów odpowiada liczbie spraw i wartości nominalnej pakietów wierzytelności, które zostały wcześniej zbyte do M. przez G. w drodze umów przelewu wierzytelności nr 1, 2, 5 i 6. Natomiast wskazana w umowach przelewu wierzytelności cena nabycia tych pakietów przez fundusz M. w dniu [...] grudnia 2017 r. była niższa niż cena zbycia tych pakietów przez ten fundusz w drodze umów zawartych w tym samym dniu z funduszami E. i U.a. Cena po której fundusz E. nabył w dniu [...] grudnia 2017 r. pakiety wierzytelności była bowiem wyższa o 359.147.31 zł od ceny, po której fundusz M. nabył wcześniej te same wierzytelności tego samego dnia od G. Podobnie - cena, po której fundusz U.a nabył w dniu [...] grudnia 2017 r. pakiety wierzytelności była wyższa o 370.243,04 zł od ceny, po której fundusz M. nabył wcześniej te same wierzytelności tego samego dnia od G.. Jednocześnie umowy przelewu wierzytelności zawarte między funduszami G. oraz M. przewidywały termin zapłaty ceny do dnia [...] stycznia 2018 r. Wartość środków pieniężnych posiadanych przez fundusz G. na dzień [...] grudnia 2017 roku wynosiła 751.324,63 zł. Powyższe oznacza, zdaniem Organu, że w wyniku zawarcia umów z dnia [...] grudnia 2017 r. G. powinien otrzymać środki pieniężne w wysokości prawie 240 razy większej niż posiadał na ostatni dzień grudnia 2017 r. W dniach [...] stycznia 2018 r., [...] lutego 2018 r. oraz [...] kwietnia 2018 r. zostały zawarte aneksy do tych umów, które wyznaczały późniejsze terminy płatności z tytułu zawartych umów, ustalając w ostatnim aneksie termin zapłaty na dzień [...] maja 2018 r.

W dniu [...] maja 2018 r. M. złożył oświadczenia o skorzystaniu z umownego prawa odstąpienia od zawartych z G. sześciu umów przelewu wierzytelności zawartych w dniu [...] grudnia 2017 r. między G. i M. Takie oświadczenie zostało złożone także przez M. jako sprzedającego, w odniesieniu do umów zawartych w dniu [...] grudnia 2017 r. między M. i odpowiednio z E. (2 umowy) oraz z U.a. (2 umowy). W ocenie KNF zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, iż Depozytariusz dopuścił się naruszenia art. 72 ust. 3 w związku z art. 72 ust. 1 pkt 7) ustawy o funduszach inwestycyjnych, w związku z niepodejmowaniem czynności kontrolnych mających na celu zapewnienie, aby w następstwie zawarcia przez fundusze E. oraz U.a. z M. umów w dniu [...] grudnia 2017 r., WAN oraz WAN/CI dla funduszy E. i U.a. zostały ustalone zgodnie z przepisami prawa. Jak wynika z ustaleń postępowania, wierzytelności nabyte przez wskazane fundusze zostały wycenione przez R. sp. z o.o. w cenie nabycia, która była wyższa od ceny po jakiej fundusz M. w tym samym dniu nabył te pakiety od funduszu G., odpowiednio o prawie 360.000 zł oraz o 370.000 zł. Powyższe skutkowało zawyżaniem o wskazane kwoty wartości aktywów odpowiednio funduszy E. oraz U.a.. Jak zauważył Organ, [...] nie był wprawdzie depozytariuszem funduszu M., ale pełnił tę funkcje dla funduszu G., a zatem posiadał wiedzę na temat umów zawieranych między funduszami G. i M., a wierzytelności będące przedmiotem umów zawartych między tymi ostatnimi funduszami w dalszej kolejności zostały sprzedane do funduszy E. i U.a. Z ustaleń postępowania nie wynika, aby Depozytariusz podjął jakiekolwiek czynności w celu wyjaśnienia z jakich powodów cena nabycia wierzytelności będących przedmiotem umów zawartych przez E. oraz U.a. odbiegała, tj. była wyższa odpowiednio o kwoty prawie 360.000 zł oraz o 370.000 zł, od ceny, po której te same wierzytelności zostały uprzednio nabyte od G. przez fundusz M. (fundusz sprzedający w umowach z funduszami E. i U.a.). Tym samym, zdaniem Organu, sytuacja, w której Depozytariusz nie zweryfikował czynności funduszy E. i U.a. w zakresie prawidłowej wyceny aktywów tych funduszy nabytych na podstawie umów z dnia [...] grudnia 2017 r. spowodowała, iż doszło do zawyżenia wartości aktywów obu funduszy, odpowiednio o kwoty prawie 360.000 zł oraz o 370.000 zł. W konsekwencji przełożyło się to na nieprawidłowe, bo zawyżone wyliczenie aktywów tych funduszy, co skutkowało naruszeniem interesów uczestników tych funduszy. Powyższe wskazuje, w ocenie KNF, iż doszło do naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 10) ustawy o funduszach inwestycyjnych, bowiem depozytariusz zobowiązany był weryfikować zgodność działalności funduszu także z interesem uczestnika funduszu. Nadto, jak podniósł Organ, Bank nie podjął także czynności w celu weryfikacji zgodności działania funduszu G. z interesem uczestników, w sytuacji zawierania przez ten fundusz kolejnych trzech aneksów do zawartych z funduszem M. w dniu [...] grudnia 2017 r. umów przelewu wierzytelności, przedmiotem których było przesunięcie terminu płatności za sprzedane wierzytelności. Wynikająca z umowy należność dla fundusz G. wynosiła 177.604.010,67 zł, podczas gdy wartość środków pieniężnych posiadanych przez ten fundusz na dzień [...] grudnia 2017 r. stanowiła 0,42 % wskazanej należności funduszu. Fundusz G. mimo zbycia części swoich aktywów nie uzyskał środków pieniężnych w znacznej wysokości w porównaniu do posiadanych na dzień [...] grudnia 2017 r., które mogłyby posłużyć do prowadzenia dalszej działalności inwestycyjnej, tj. nabycia innych aktywów, ale też do zapłaty przez ten fundusz ceny wynikającej z Umów nr [...] i [...], zawartych w dniu [...] czerwca 2017 r. Ostatecznie, po ponad 4 miesiącach od zawarcia umów z dnia [...] grudnia 2017 r. doszło do ich rozwiązania, na skutek oświadczenia złożonego w dniu [...] maja 2018 r. przez M. o odstąpieniu od umów bez konieczności wskazania powodu. Sytuację, w której fundusz godzi się na nieotrzymanie należnych mu środków pieniężnych przez ponad 4 miesiące nie można uznać za zgodną z interesem uczestnika tego funduszu. Oznacza ona bowiem, iż mimo istnienia należności w określonej wysokości po stronie funduszu, faktycznie nie może on korzystać z tych środków. Co więcej sytuacja taka ma miejsce w okresie, gdy fundusz G. sam nie regulował należności z tytułu innych umów i zawierał kolejne aneksy do tych umów przesuwające termin zapłaty. Depozytariusz powinien był dostrzec negatywne konsekwencje wskazanych działań funduszu G. i żądać stosownych wyjaśnień. Niepodjęcie przez Bank jakichkolwiek czynności wyjaśniających w tym zakresie wskazuje na naruszenie art. 72 ust. 1 pkt 10) ustawy o funduszach inwestycyjnych, który obliguje depozytariusza do weryfikacji czy działania podejmowane przez fundusz uwzględniają interes uczestnika.

Podsumowując czynności realizowane przez Bank jako depozytariusza wspomnianych funduszy sekurytyzacyjnych, KNF zaznaczyła, iż Bank nie zwracał się do S., N. lub G. S.A. jako podmiotu zarządzającego aktywami funduszy sekurytyzacyjnych, o przekazanie dokumentów, które pozwoliłyby na weryfikację otrzymanych wycen pakietów wierzytelności (wycena została dokonana w cenie nabycia) oraz należności uzyskanych z tytułu sprzedaży tych pakietów przez fundusze sprzedające (cena zbycia aktywów), w sytuacji gdy cena wskazana w umowach przelewu wierzytelności odbiegała znacząco od ostatniej znanej Depozytariuszowi wartości godziwej pakietów wierzytelności będących przedmiotem danej umowy. Bank nie poddawał także weryfikacji rynkowości warunków transakcji zawieranych przez fundusze sekurytyzacyjne, których przedmiotem były pakiety wierzytelności. Depozytariusz nie zwracał się do S. oraz G. S.A. o przedstawienie wyjaśnień dotyczących sposobu sfinansowania przez fundusz G. nabycia pakietów wierzytelności w ramach umów przelewu wierzytelności zawartych w dniach [...] czerwca 2017 r. oraz [...] grudnia 2017 r., w sytuacji gdy fundusz ten nie dysponował środkami pieniężnymi na zapłacę ceny nabycia.

Organ zaznaczył, że w latach 2017-2018 [...] działając jako depozytariusz funduszy E., G., G.P. oraz U.a. wszczął trzykrotnie procedurę eskalacji i wszystkie te przypadki miały miejsce już w drugiej połowie 2018 r. Komisja podkreśliła, że w latach 2017-2018 Depozytariusz nie przeprowadził kontroli działalności towarzystw funduszy inwestycyjnych będących organami ww. funduszy sekurytyzacyjnych. W zakresie weryfikacji wycen składników lokat funduszy Depozytariusz nie dokonywał merytorycznej oceny raportów przygotowanych przez zewnętrzny podmiot wyceniający, ale sprawdzał czy wybrany podmiot spełnia wymogi określone przepisami prawa.

W ocenie Komisji stwierdzone nieprawidłowości wskazują na nieskuteczność przyjętego modelu realizacji obowiązków [...] jako depozytariusza. W przypadku wszystkich Funduszy Sekurytyzacyjnych wyraźnie zaznacza się brak niezależności [...] w dokonywaniu oceny poprawności wycen otrzymanych od zewnętrznego podmiotu wyceniającego, sprowadzającej się jedynie do ich formalnej weryfikacji, bez sprawdzenia ich merytorycznej poprawności. Bierna postawa Depozytariusza w tym właśnie obszarze działalności funduszy umożliwiała utrzymywanie się tego procederu przez dłuższy czas. Zdaniem KNF nie można uznać, iż odpowiedzialność za ostateczną poprawność wyceny aktywów ponosi wyłącznie fundusz. Bowiem jak wynika z art. 72 ust. 1 pkt 7) ustawy o funduszach inwestycyjnych to depozytariusz zapewnia, aby WAN i WAN/CI były obliczone przez fundusz zgodnie z przepisami prawa, a zatem musi się on upewnić czy otrzymana przez niego wycena aktywów tego funduszu jest prawidłowa. Dla niezależnej realizacji zadań przez depozytariusza w tym właśnie obszarze niezbędna jest wnikliwość i samodzielność w ocenie otrzymywanych wycen, obejmująca merytoryczną kontrolę dostępnych danych, a więc wykraczająca poza sprawdzenie samej tylko poprawności obliczeniowej. Z kolei w przypadku weryfikacji zgodności działalności funduszy z przepisami oraz z uwzględnieniem interesu uczestników, w realizacji ustawowych obowiązków depozytariusz nie może wyłącznie opierać się na przekonaniu, iż towarzystwo zarządzające funduszem oraz podmiot, któremu powierzono czynności zarządzania portfelami wierzytelności funduszy, są podmiotami profesjonalnymi. W tym zakresie niezależność w działalności depozytariusza powinna przejawiać się stałą kontrolą czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz, przy właściwej identyfikacji ryzyka związanego z prowadzoną przez dany fundusz działalnością. Podejmowania tych czynności przez depozytariusza w żaden sposób nie należy traktować jako ingerencji w sferę zastrzeżoną dla tych podmiotów, ale jako niezbędny element realizacji zadań depozytariusza. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Komisji waga naruszeń, stwierdzonych w działalności [...] jako depozytariusza Funduszy Sekurytyzacyjnych jest znaczna, dlatego tę okoliczność Organ ocenił jako działającą na niekorzyść Strony i to ta okoliczność miała decydujące znaczenie dla nałożenia kary w wysokości czterech milionów dwustu pięćdziesięciu tysięcy złotych.

We wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skardze na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 17 grudnia 2021 roku [...] zarzucił:

1/ rażące naruszenie przepisów prawa materialnego mających istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia:

a/ w zakresie art. 72 u.f.i. w związku z jej art. 9, poprzez nieuwzględnienie oparcia odpowiedzialności depozytariusza [...] SA o klauzulę ogólną (klauzulę należytej staranności) wynikającą z obowiązków kontraktowych a nie wyłącznie na samym brzmieniu przepisów ww. ustawy, co skutkowało naruszeniem również art. 7 i 8 § 2 k.p.a. Decyzja została wydana z naruszeniem przepisu z art. 7 w związku z art. 77 k.p.a., poprzez nieprawidłowe ustalenie przez Komisję Nadzoru Finansowego stanu faktycznego sprawy, tj. poprzez nieprawidłowe przyjęcie tego, że Bank dopuścił się naruszenia norm wskazanych w art. 72 ust. 3 w związku art. 72 ust. 1 pkt 7) cyt. ustawy - a w szczególności wobec braku wykazania działania Strony niezgodnie z obowiązującymi procedurami i zwyczajami gospodarczymi;

b/ poprzez nieprawidłową i dokonaną przez Komisję Nadzoru Finansowego wykładnię klauzuli generalnej, pomijającą stosowane w okresie objętym treścią skarżonej decyzji zasady i zwyczaje rynkowe. Wydanie zaskarżonej decyzji nastąpiło z pominięciem faktu, że przepisy FundlnwU wyraźnie wskazują, że odpowiedzialność Skarżącego ma charakter kontraktowy, ale jakkolwiek ogólny zakres obowiązków kontaktowych wynika z treści art. 72 FundlnwU to sama treść FundlnwU nie może być podstawą oceny zachowania lub zaniechania Skarżącego. Tymczasem zaskarżona decyzja nie zawierała analizy treści, zakresu i sposobu wykonywania umowy między Skarżącym a funduszami. W istocie rzeczy zatem zaskarżona decyzja nie zawierała analizy przesłanek potencjalnego ukarania Strony wynikających wprost i literalnie z przepisu art. 72 FundlnwU. Komisja naruszyła przy tym art. 8 § 2 k.p.a., tj. przepis stanowiący, że organy administracji publicznej bez uzasadnionej przyczyny nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawny - oceniając w sposób pozytywny tą samą praktykę rynkową Skarżącego w 2011 roku i nakładając surową sankcję administracyjną poprzez skarżoną decyzję;

c/ co spowodowało, że w istocie Komisja Nadzoru Finansowego, zamiast tzw. operacyjnej wykładni prawa, ukarała Skarżącego za działanie zgodne ze standardami rynkowymi obowiązującymi w okresie odnoszącym się do decyzji antycypując zajęte znacząco później własne stanowisko jak i stanowisko Rady Depozytariuszy przy Związku Banków Polskich. Skutkuje to naruszeniem art. 7 i 8 § 2 k.p.a. stanowiącego, że organy administracji publicznej działają w sposób praworządny i bez uzasadnionej przyczyny nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W konsekwencji skarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisu art. 232 ust. 1a FundlnwU w związku z przepisami art. 72 ust. 3 w związku z art. 72 ust. 1 pkt 7 FundlnwU, poprzez zastosowanie sankcji administracyjnej przez Komisję Nadzoru Finansowego wobec Skarżącego pomimo niewystąpienia deliktu administracyjnego - a w szczególności wobec działania Skarżącego zgodnie z obowiązującymi procedurami i zwyczajami gospodarczymi. Decyzja została też wydana z naruszeniem przepisu art. 232 ust. 1a FundlnwU w związku z przepisami art. 4 ust. 1, art. 9 i 10 FundlnwU, poprzez zastosowanie przez KNF sankcji administracyjnej wobec Strony pomimo niewystąpienia deliktu administracyjnego, a w szczególności wobec działania Skarżącego zgodnie z obowiązującymi procedurami i zwyczajami gospodarczymi i zgodnie z prawem oraz interesem uczestników,

2/ rażące naruszenie przepisów prawa procesowego mających istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj: art. 78 § 1 i art. 89 § 1 k p a. poprzez:

a/ niedopuszczenie do przeprowadzenia rozprawy z udziałem świadków pomimo żądania Skarżącego jak i wyraźnego wskazywania przezeń na to, iż pytania zadane przez KNF dla celów uzyskania zeznań pisemnych mają jedynie charakter przykładowy, wskutek czego miało to wpływ na treść orzeczenia, polegający na tym, że Skarżący nie miał możliwości udowodnienia, że jego działanie pozostawało zgodne ze standardami rynkowymi obowiązującymi w czasie określonym w decyzji podczas, gdy KNF określała te standardy na potrzeby zaskarżanej decyzji autonomicznie i bez wyraźnej podstawy prawnej. Z tego powodu prawa Skarżącego zostały w rażący sposób naruszone, co miało wpływ na wynik postępowania,

b/ nie dołączenie, pomimo żądania Skarżącego, do akt sprawy Raportu Najwyższej Izby Kontroli, co miało wpływ na treść orzeczenia, gdyż Skarżący nie miał możliwości udowodnienia, że jego działanie pozostawało zgodne ze standardami rynkowymi obowiązującymi w czasie określonym w decyzji. Skarżący podnosi przy tym, że o ile jest prawdą twierdzenie KNF, że każdy podmiot rynkowy ponosi odpowiedzialność indywidualną, to treść klauzul generalnych, w tym pojęcia należytej staranności, określa się zawsze na podstawie działań podmiotów rynkowych (w tym i regulatora) ocenianych zbiorczo, co KNF uniemożliwiła. Z tego powodu prawa Skarżącego zostały w rażący sposób naruszone, co miało wpływ na wynik postępowania.

c/ nie dołączenie, pomimo żądania Skarżącego, do akt sprawy akt postępowań dotyczących funduszy inwestycyjnych, dla których depozytariuszem jest Skarżący, w szczególności postępowań, które toczyły się wobec S. S.A., A. S.A., L. S.A., N. S.A., co miało wpływ na treść orzeczenia, polegający na tym, że Skarżący nie miał możliwości skonfrontowania motywów decyzji KNF i stanu faktycznego przed wydaniem decyzji dotyczącej Skarżącego, pomimo istotnego związku faktycznego tych spraw z sprawą zawartą w decyzji (w uproszczeniu sprawy G. S.A.). Z tego powodu prawa Skarżącego zostały w rażący sposób naruszone, co miało wpływ na wynik postępowania. Ten element nie będzie wyodrębniony w części szczegółowego odniesienia się do podniesionych zarzutów. Wobec odmowy dołączenia do sprawy akt postępowań, Skarżącemu odebrano bowiem możliwość szczegółowego ustosunkowania się do kwestii zawartych w tych aktach.

3/ rażące naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego zarazem mających istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj.: art. 78 § 1 i art. 89 § 1 k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji de facto na podstawie zarzutu naruszenia § 24, § 25 ust. 2-3 i § 30 Rozporządzenia o rachunkowości funduszy inwestycyjnych. Tymczasem zarzut ten nie był odzwierciedlony w petitum decyzji, nie był i nie mógł być, w świetle obowiązujących przepisów prawa, podstawą zastosowania sankcji administracyjnych, nie był podstawą wszczęcia postępowania administracyjnego ani podstawą jego prowadzenia ani też nie był, w świetle petitum decyzji podstawą zastosowania sankcji administracyjnych. Co więcej - wszelkie wnioski odnoszące się do owego "naruszenia" są efektem nieprawidłowej i subiektywnej oceny KNF, nie popartej wyrokami sądowymi czy opiniami biegłych. Z tego powodu prawa Skarżącego zostały w rażący sposób naruszone, co miało wpływ na wynik postępowania. Skarżący dodał, że nawet gdyby uznać prawo Komisji do stosowania tego Rozporządzenia to stosując je jak w Decyzji Komisja naruszyła zasadę zakazu retroaktywnego stosowania prawa, poprzez nieuwzględnienie brzmienia § 30 ww. Rozporządzenia w brzmieniu obowiązującym w czasie podlegającym kontroli i decyzji, który wyraźnie wskazywał na uprawnienie do uznania za wartość godziwą wyceny dokonanej przez oszacowanie składnika lokat przez wyspecjalizowaną, niezależną jednostkę świadczącą tego typu usługi (taką jednostką był i jest R. sp. z o .o.). Alternatywnie Skarżący podnosi ten zarzut jako naruszenie prawa materialnego poprzez jego retroaktywne zastosowanie, a w konsekwencji naruszenie art. 6 k.p.a.

Jak podkreślił Skarżący, nawet w przypadku, gdyby Sąd nie podzielił interpretacji wskazującej, w ocenie Skarżącego, na rażące naruszenie prawa materialnego, to samo istnienie i zakres naruszeń prawa procesowego, są w ocenie Skarżącego więcej niż wystarczające do uznania, że miały one znaczący wpływ na treść decyzji.

W związku z powyższym [...] wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, względnie jej uchylenie w całości lub w części.

W uzasadnieniu skargi [...] zaznaczył, że co do zasady nie zaprzecza ustaleniom faktycznym dokonanym przez KNF, odnoszącym się do faktów. Skarżący zdecydowanie jednak zaprzecza zawartym w ustaleniach faktycznych opiniom i sugestiom, w szczególności sugestiom, jakoby Skarżący nie dopełnił określonego w przepisach i ciążącego na nim obowiązku prawnego. Zdaniem [...], istota sporu sprowadza się do wyznaczenia poziomu należytej staranności w jego działalności, jako depozytariusza funduszy inwestycyjnych w okresie objętym kontrolą KNF, to jest od [...] stycznia 2015 r. do [...] grudnia 2018 r. Skarżący pełnił obowiązki depozytariusza w zakresie wynikającym z ogólnych w swym brzmieniu przepisów prawa, umów o pełnienie funkcji depozytariusza, jak również obowiązującymi w tym okresie zwyczajami rynkowymi. W okresie tym brak było oficjalnego stanowiska KNF odnośnie sposobu realizacji obowiązków depozytariusza czy rekomendacji w tym zakresie.

[...] zaznaczył, że zgodnie z art. 9 ust. 2 FundlnwU depozytariusz jest obowiązany przy wykonywaniu swoich obowiązków działać w sposób rzetelny, dochowując najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności, a także zgodnie z zasadami uczciwego obrotu. Obowiązki te sprecyzowane są w przepisie art. 72 ust. 1 FundlnwU, który stanowi, że obowiązki depozytariusza wynikające z umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego, z uwzględnieniem (w przypadku specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego i funduszu inwestycyjnego zamkniętego) art. 83, art. 85-90 i art. 92-97 rozporządzenia 231/2013, obejmują między innymi: (pkt 4) zapewnienie monitorowania przepływu środków pieniężnych funduszu inwestycyjnego (pkt 7) zapewnienie, aby wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego oraz wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego; (pkt 10) weryfikowanie zgodności działania funduszu inwestycyjnego z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze statutem w zakresie innym niż wynikający z pkt 5-8 oraz z uwzględnieniem interesu uczestników. Żaden przepis prawa ani akty prawne niższego rzędu nie zawierają definicji ani egzemplifikacji "działania z najwyższą starannością" na gruncie FundlnwU. W ocenie Depozytariusza żaden przepis prawa ani akty prawne niższego rzędu nie upoważniają organu administracji do definiowania działania z należytą lub najwyższą starannością na podstawie jedynie własnej wykładni operacyjnej istniejącego prawa. Rozumowanie odmienne przeczyłoby zasadzie praworządności (art. 6 k p a.), ze względu na to, że organ administracji w sposób autorytarny i autorytatywny definiowałby treść owej klauzuli powodował, że strona "dotknięta" taką metodą byłaby całkowicie pozbawiona prawa do obrony w czasie postępowania administracyjnego, a następnie sądowego. Takie działanie organu administracji ma w istocie charakter prawotwórczy i jako takie jest naruszeniem prawa - o charakterze konstytucyjnym, a w kontekście skarżonej decyzji, rażącym naruszeniem prawa, które powinno skutkować jej nieważnością. Przepisy FundlnwU wyraźnie wskazują boiem, że odpowiedzialność Skarżącego ma charakter kontraktowy, ale jakkolwiek ogólny zakres obowiązków kontaktowych wynika z treści art. 72 FundlnwU to sama treść art. 72 FundlnwU nie może być samodzielną podstawą oceny zachowania lub zaniechania Skarżącego. Skarżący podkreślił, że jego działania w inkryminowanym okresie były zgodne z praktyką rynkową a zatem z zasadami należytej (najwyższej) staranności, a zmiana tych zasad nastąpiła następczo (już po upływie okresu objętego kontrolą KNF). Tymczasem Organ, jeżeli podjął decyzję o zastosowaniu sankcji administracyjnych, powinien był uprzednio zbadać i przedstawić w decyzji administracyjnej funkcjonujące zwyczaje gospodarcze, zbadać i przedstawić w decyzji administracyjnej procedury umowne stosowane przez Skarżącego, zbadać i przedstawić w decyzji administracyjnej odstępstwa od funkcjonujących zwyczajów gospodarczych w treści tych procedur, względnie, jeżeli odstępstw tych nie stwierdził, wskazać, że Skarżący postępował wbrew prawidłowym procedurom umownym obowiązującym w danym okresie. Żadnego z powyższych działań KNF nie uczynił. Co więcej - uniemożliwił w praktyce dokonanie Skarżącemu skutecznej ekskulpacji. KNF prezentuje natomiast własną ocenę należytej staranności zawodowej depozytariusza i stosuje ją wstecznie do działań realizowanych przez Skarżącego w przeszłości. Ocena ta ma charakter arbitralny, a oparta jest przy tym o stanowisko wypracowane przez KNF post factum - w 2019 roku. W konsekwencji, KNF przystawia wydane przez siebie wytyczne do stanu faktycznego, który miał miejsce przed ich opublikowaniem. KNF powołuje się przy tym na ogólne przepisy prawa, nie zawierające jednak konkretyzacji zakresu obowiązków/standardu należytej staranności. Istota zarzutów KNF sprowadza się przy tym do tezy o "bierności" i "techniczno-formalnym" podejściu Skarżącego do swoich obowiązków wynikających z art. 9 i 72 FundlnwU. Nawet jeżeli tak ocenić sposób działania Skarżącego, to obowiązki depozytariusza, wprawdzie określone ustawą są jednak obowiązkami kontraktowymi - zarówno w relacji do funduszu jak i, przy założeniu, że umowa ma charakter pactum in favorem tertii, uczestników funduszu. Skarżący podkreślił, że obowiązki kontraktowe w obowiązującym systemie prawa cywilnego nie obejmują działań o charakterze profetycznym tj. w istocie obowiązku podejmowania działań ponadstandardowych, nie wynikających explicite z umowy. Zdaniem Skarżącego., KNF w swojej argumentacji odrywa aspekt kontraktowy od brzmienia art. 72 FundlnwU wbrew wyraźnemu brzmieniu tego przepisu. Pomija zatem aspekt kontraktowy, czyniąc art. 72 samodzielną podstawą odpowiedzialności - wbrew jego wyraźnej treści. Niewątpliwie z brzmienia przepisu art. 72 FundlnwU wynika, że umowa depozytariusza z funduszem powinna zawierać elementy wykazane w tym przepisie jak i sposób realizacji obowiązków kontraktowych stron. Analiza prawidłowości działania depozytariusza nie może jednak, na gruncie obowiązującego prawa, polegać na przyjęciu, że art. 72 FundlnwU stanowi autonomiczny wzorzec normatywny, z którego można wywodzić obowiązki prawne strony - depozytariusza, pomijając kontekst umowny. A tak czyni w istocie KNF. Jest natomiast wręcz przeciwnie. KNF może oczywiście weryfikować, czy zakres umowy depozytariusza z funduszem mieści się w zakresie art. 72 FundlnwU. Może również analizować, czy treść umowy nie zmierza do faktycznego "ominięcia" zawartych w tym przepisie elementów umowy. Jeżeli jednak żaden z ww. zarzutów się nie potwierdzi, ocena KNF powinna być wykonywana w odniesieniu do treści umowy i ewentualnych zarzutów w odniesieniu do jej wykonywania. W całej treści Decyzji brak jest jakiegokolwiek odwołania do treści umowy między depozytariuszem a funduszami a KNF nie poddała analizie sposobu realizacji umowy przez depozytariusza przez pryzmat naruszania tej umowy. Tymczasem rynek depozytariuszy wypracował, także historycznie, określony sposób wykonywania tej funkcji - praktykę rynkową. Banki depozytariusze działają w pewien określony sposób przy wykonywaniu swojej funkcji i na bazie ogólnej można stwierdzić, że standard ten był praktycznie identyczny. Standard ten nie był także kwestionowany przez KNF. Niewątpliwie sytuacja, gdy Skarżący dowiaduje się podczas kontroli nadzorcy, że dotychczasowy model jego działalności w podstawowym zakresie jest, w ocenie KNF, niezgodny z przepisami prawa, w sytuacji, gdy działalność Skarżącego była zgodna z ugruntowaną praktyką rynkową, w sposób jasny wskazuje, że KNF w sposób dowolny i nie uwzględniający zwyczajów rynkowych określił nowy, istotnie podwyższony standard należytej staranności w zakresie działań depozytariusza, który nie wynika z przepisów prawa. Sama konstrukcja art. 72 ust. 1 pkt 7 FundlnwU odnosząca się do obliczania wartości aktywów netto funduszy inwestycyjnych jest oparta w sposób oczywisty na odwołaniu się do innych przepisów prawa. Innymi słowy, w ocenie [...], organ administracji nie może skutecznie zarzucić naruszenia przepisów prawa wskazując np. na samo naruszenie art. 72 ust. 1 pkt 7 FundlnwU, lecz zobowiązany jest do wskazania, jakie przepisy prawa inne niż sam (blankietowy w tym zakresie) ww. artykuł FundlnwU zostały naruszone przez Skarżącego. Przepis ten ma bowiem charakter blankietowy i niesamodzielny i jakkolwiek może stanowić źródło obowiązków Skarżącego, jak również podstawę jego ukarania sankcją administracyjną, to zawsze musi to nastąpić po wykazaniu jakie konkretne przepisy prawa i w jakim zakresie złamał Skarżący. Nadto powstanie tych obowiązków zależy zasadniczo od zawarcia umowy i jest determinowane jej treścią a nie bezpośrednio przepisami FundlnwU. W konsekwencji, działanie depozytariusza powinno wynikać z umowy z funduszem, zawierającej elementy pozwalające na realizację obowiązków ustawowych i zawierającej procedury pozwalające na realizację obowiązków ustawowych.

Umowa ta ma co do zasady charakter umowy starannego działania. Nie ma żadnych podstaw do kreowania obowiązków Skarżącego prowadzących do "odpowiedzialności za skutek" a tym bardziej odpowiedzialności absolutnej. W konsekwencji - o ile depozytariusz zawrze w umowie lub właściwych wewnętrznych regulacjach procedury prowadzące do realizacji swoich funkcji, jak również procedury te będzie realizował, to oznaczać to będzie, iż nawet w przypadku faktycznego naruszenia interesu uczestnika przez fundusz/TFI nastąpi skuteczna ekskulpacja depozytariusza. Zdaniem [...], obowiązek zapewnienia, aby wartość aktywów netto funduszu była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu powinien być zatem rozumiany jako przestrzeganie procedur określonych w umowie i weryfikowanie tej wyceny.

Działania Skarżącego nie mogą jednak prowadzić np. do kwestionowania przez niego oceny inwestycyjnej dokonanej przez podmiot zarządzający - o ile są one zgodne z procedurami umownymi. Wycena musi być zatem dokonywana samodzielnie i niezależnie przez depozytariusza, przy czym samodzielność i niezależność oznacza tu właśnie zgodność tej wyceny z procedurami. Jeżeli procedury te zakładają przyjmowanie wycen zewnętrznego profesjonalnego podmiotu (wyceniającego), to nie istnieje przesłanka kwestionowania tej wyceny i dokonywania jej ponownie przez Skarżącego. W sytuacji, gdy ocena zarządzającego co do celowości i perspektyw danej inwestycji jest zdaniem depozytariusza nadmiernie optymistyczna (lub pesymistyczna) - to o ile wycena ta mieści się w zakresie i metodologii przyjętej w umowie procedury - depozytariusz nie ma ani obowiązku, ani uprawnienia do kontestowania uprawnień zarządzającego w zakresie oceny tej inwestycji.

W skardze podkreślono, że z punktu widzenia wykładni celowościowej, jak i historycznej, rolą depozytariusza jest ochrona aktywów uczestników przed ich defraudacją przez zarządzającego. Pozostałe funkcje depozytariusza są tu niejako pochodną tej podstawowej roli. Co do zasady zatem depozytariusz nie może zastępować zarządzającego w jego funkcji, chyba że zajdzie przypadek o charakterze skrajnym (przykładowo - inwestycja jest formalnie zgodna z prawem i regulacjami funduszu, ale zmierza do przekazania środków pieniężnych podmiotowi powiązanemu z zarządzającym).

W odpowiedzi na skargę Komisja Nadzoru Finansowego wniosła o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje;

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 137), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. W ramach tej kontroli sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity Dz.U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.; dalej zwanej "p.p.s.a.").

Z kolei zgodnie z art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach. Nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi (art. 134 p.p.s.a.).

W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Dokonując kontroli w wyżej zakreślonych granicach Sąd stwierdził, że skarga nie jest zasadna.

Zdaniem Sądu, wbrew zarzutom skargi, organ nie naruszył w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy przepisów prawa procesowego, tj. art. 7, art. 8, art. 77, art. 78 § 1, art. 89 § 1 i art. 107 k.p.a., jak również przepisów prawa materialnego, tj. art. art. 232 ust. 1a w zw. z art. 72 ust. 3, art. 72 ust. 1 pkt 7) i pkt 10) ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Zgodnie bowiem z art. 232 ust. 1a ustawy o funduszach inwestycyjnych, jeżeli depozytariusz alternatywnego funduszu inwestycyjnego narusza przepisy prawa lub nie wypełnia obowiązków określonych w umowie o wykonywanie funkcji depozytariusza specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego lub funduszu inwestycyjnego zamkniętego albo umowie o wykonywanie funkcji depozytariusza alternatywnej spółki inwestycyjnej, Komisja może nakazać odpowiednio funduszowi albo zarządzającemu [...] zmianę depozytariusza lub nałożyć na depozytariusza karę pieniężną w wysokości do 5 000 000 zł.

Z kolei w myśl art. 72 ust. 1 u.f.i. obowiązki depozytariusza wynikające z umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego, z uwzględnieniem art. 83, art. 85-90 i art. 92-97 rozporządzenia 231/2013 - w przypadku specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego i funduszu inwestycyjnego zamkniętego, obejmują:

1) przechowywanie aktywów funduszu inwestycyjnego;

2) prowadzenie rejestru wszystkich aktywów funduszu inwestycyjnego;

3) zapewnienie, aby środki pieniężne funduszu inwestycyjnego były przechowywane na rachunkach pieniężnych i rachunkach bankowych prowadzonych przez podmioty uprawnione do prowadzenia takich rachunków zgodnie z przepisami prawa polskiego lub spełniające w tym zakresie wymagania określone w prawie wspólnotowym lub równoważne tym wymaganiom;

4) zapewnienie monitorowania przepływu środków pieniężnych funduszu inwestycyjnego;

5) zapewnienie, aby zbywanie i odkupywanie jednostek uczestnictwa oraz emitowanie, wydawanie i wykupywanie certyfikatów inwestycyjnych odbywało się zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego;

6) zapewnienie, aby rozliczanie umów dotyczących aktywów funduszu inwestycyjnego następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia, oraz kontrolowanie terminowości rozliczania umów z uczestnikami funduszu;

7) zapewnienie, aby wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego oraz wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego;

8) zapewnienie, aby dochody funduszu inwestycyjnego były wykorzystywane w sposób zgodny z przepisami prawa i ze statutem funduszu inwestycyjnego;

9) wykonywanie poleceń funduszu inwestycyjnego, chyba że są sprzeczne z prawem lub statutem funduszu inwestycyjnego;

10) weryfikowanie zgodności działania funduszu inwestycyjnego z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze statutem w zakresie innym niż wynikający z pkt 5-8 oraz z uwzględnieniem interesu uczestników.

Jednocześnie, w myśl art. 9 ust. 2 u.f.i. depozytariusz jest obowiązany przy wykonywaniu swoich obowiązków działać w sposób rzetelny, dochowując najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności, a także zgodnie z zasadami uczciwego obrotu. Jak zatem celnie zauważył Andrzej Kidyba (komentarz do Ustawy o funduszach inwestycyjnych, WKP 2018): "na gruncie art. 9 ust. 2 u.f.i. ustawodawca dokonał istotnego zaostrzenia rygoru odpowiedzialności depozytariusza przy wykonywaniu obowiązków wobec funduszu i jego uczestników w stosunku do zasad ogólnych wyrażonych w art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego. W świetle komentowanego przepisu depozytariusz zobowiązany jest bowiem do zachowania nie należytej, lecz najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności. W doktrynie na gruncie przepisów o obligacjach ukształtował się pogląd, że najwyższa staranność zawodowa powinna być rozumiana jako staranność możliwa do osiągnięcia jedynie przy bardzo wysokich kwalifikacjach i jako taka stanowi najwyższy stopień staranności w hierarchii staranności prawa cywilnego (por. L. Lipiec-Warzecha, Ustawa o obligacjach. Komentarz, Warszawa 2010, s. 324). Zastosowanie w art. 9 u.f.i. wzorca najwyższego stopnia staranności podyktowane jest koniecznością zapewnienia wysokiego poziomu ochrony uczestników funduszu i rzetelnego wykonywania obowiązków przez depozytariusza".

Podkreślenia wymaga nadto, że zgodnie z art. 10 cyt. ustawy, wykonując swoje zadania, towarzystwo i depozytariusz oraz zarządzający [...] i depozytariusz działają niezależnie i w interesie odpowiednio uczestników funduszu inwestycyjnego i inwestorów alternatywnej spółki inwestycyjnej.

W tym też kontekście należy oceniać zachowanie przez [...] poziomu wymaganej od niego staranności, jako depozytariusza funduszy inwestycyjnych w okresie objętym zakresem skarżonej decyzji, przez pryzmat przesłanek nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 232 ust. 1a ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Skarżący bowiem wywodzi, że nie istnieje obowiązujący i permanentnie zdefiniowany wzorzec należytej staranności. Depozytariusz nie jest przy tym, co do zasady, odpowiedzialny za pozytywny rezultat działalności, w szczególności za straty finansowe inwestorów, o ile skutek ten nie jest wynikiem niezachowania przez niego należytej staranności. Tymczasem, zdaniem [...], Komisja Nadzoru Finansowego wnioskuje post factum, iż skoro faktycznie doszło do naruszenia interesów uczestników funduszu, to procedury stosowane przez Skarżącego były nieprawidłowe lub też zostały nieprawidłowo zrealizowane. Ponadto, w ocenie [...], skierowany pod jego adresem przez KNF zarzut braku zakwestionowania określonych wycen, ma charakter oceny ekonomiczno-biznesowej a nie prawnej, w sytuacji, w której wyceny te dokonywane były przez uprawniony do tego podmiot trzeci, czyli R. Sp. z o. o. Jednocześnie, zdaniem Skarżącego, z uwagi na blankietowy charakter art. 72 ust. 1 pkt 7) u.f.i., KNF winna była wskazać, jakie jeszcze inne przepisy prawa zostały przez niego naruszone.

W ocenie Sądu jednakże, wbrew stanowisku zaprezentowanemu w skardze, KNF bynajmniej w swym stanowisku nie prezentowała wnioskowania redukcyjnego, wiążąc skutek w postaci powstałego naruszenia interesów uczestników funduszu z nieprawidłowo realizowanymi przez Skarżącego, jako depozytariusza funduszy, obowiązkami. Wręcz przeciwnie, KNF wyraźnie podkreślała konieczność właściwej realizacji przez Skarżącego ciążących na nim obowiązków, wskazując na przypisaną mu rolę kontrolno-nadzorczą, uwypuklając przy tym nie finalny efekt, lecz zaniechanie podejmowania przez [...] takich działań, które mogłyby zaistniałym nieprawidłowościom zapobiec. Oczywistym jest bowiem, że w sytuacji, w której to Towarzystwo tworzy fundusz inwestycyjny, zarządza nim i reprezentuje w stosunkach z osobami trzecimi, depozytariusz nie może zastąpić Towarzystwa w jego zadaniach, w tym prowadzeniu polityki inwestycyjnej. Jednakże nie zmienia to faktu, że depozytariusz zobligowany jest do podejmowania działań mających na celu między innymi zapewnienie, aby wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego oraz wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego oraz weryfikowania zgodności działania funduszu inwestycyjnego z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze statutem (w odpowiednim zakresie) z uwzględnieniem interesu uczestników. I to właśnie na niepodejmowaniu przez Skarżącego działań, wynikających z dyspozycji normy art. 72 ust. 1 pkt 7) i 10) u.f.i., ogniskują się zarzuty Komisji Nadzoru Finansowego a nie na przypisaniu mu, jak twierdzi [...], odpowiedzialności za finalne zaistnienie naruszeń. Nakładający przy tym na depozytariusza powyższe obowiązki przepis art. 72 ust. 1 pkt 7) i 10) u.f.i. nie jest bynajmniej przepisem blankietowym, wymagającym dla swej skuteczności wydania innych przepisów, a do tego czasu bezskutecznym. Jak najbardziej wywołuje on po stronie depozytariusza konieczność podjęcia określonych działań i czynności, które winny zapewnić, po pierwsze, wprowadzenie prawidłowych mechanizmów obliczania wartości aktywów funduszu inwestycyjnego a także odpowiednich metod weryfikowania prawidłowości i działania funduszu inwestycyjnego w świetle stawianych mu wymagań. Korelacją powyższego, nałożonego na depozytariusza obowiązku, jest przyznanie mu, w ust. 3 cyt. przepisu, odpowiednich uprawnień, pozwalających na stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu. Istotnie przepisy u.f.i. nie wprowadzają jednolitego modelu ani wzorca realizacji obowiązków w tym zakresie przez depozytariusza. Nie oznacza to jednakże, że można im przypisać charakter normy blankietowej. Po prostu mnogość możliwych zdarzeń powoduje naturalną konieczność elastyczności w podejmowaniu przez depozytariusza czynności w celu weryfikacji zgodności wyceny wartości składników aktywów funduszu z przepisami prawa. Jednakże w żadnym przypadku nie może ona prowadzić do akceptacji, jak w niniejszej sprawie, mechanizmu wyceny wartości pakietów wierzytelności stanowiących przedmiot obrotu pomiędzy funduszami sekurytyzacyjnymi, ewidentnie sprzecznej z przepisami prawa, wyłącznie z powołaniem się na przesłankę potwierdzenia takiej wyceny przez uprawniony do tego podmiot trzeci, w tym przypadku R. Sp. z o. o. Oczywistym jest bowiem, co wynika z prawidłowych ustaleń Organu, nota bene nie kwestionowanych przez Skarżącego, że opisany w skarżonej decyzji mechanizm obrotu pakietami wierzytelności pomiędzy funduszami sekurytyzacyjnymi miał wszelkie cechy uprawdopodabniające jego pozorny charakter, czego Depozytariusz w ogóle nie dostrzegł.

Tymczasem fundusze sekurytyzacyjne (w przypadku G., E., G.P. i U.a zarządzane przez spółkę G. S.A., która dodatkowo była jedynym uczestnikiem trzech ostatnich), sprzedawały bądź nabywały pakiety wierzytelności w cenach znacząco wyższych niż ostatnie ich wyceny przed zawarciem umów sprzedaży lub nabycia. Tego typu odsprzedaż pozwalała na wykazanie dużego zysku po stronie sprzedającego. Jednocześnie wskutek zawierania szeregu aneksów do umów sprzedaży, wydłużających termin zapłaty przez nabywcę, utrzymywano pozorny wzrost aktywów funduszy na skutek przeprowadzanych transakcji, w sytuacji, gdy fundusze tak naprawdę nie otrzymały żadnych przysługujących im należności. Finalnie sprzedający składał oświadczenia o odstąpieniu od umów z powodu braku zapłaty ceny przez kupującego. Ma zatem rację Organ, że [...], mając dostęp do umów i aneksów zawieranych przez fundusze sekurytyzacyjne, a także dysponując informacjami o stanie środków pieniężnych każdego z funduszy, powinien był dostrzec, że mimo zawierania między sobą, jak również z innymi funduszami sekurytyzacyjnymi, umów przelewu wierzytelności, fundusze te nie uzyskują w ich następstwie żadnych środków pieniężnych. Co więcej, mając na uwadze samą istotę obrotu na rynku wierzytelności, Skarżący winien był dostrzec, że z uwagi na ryzyko przedawnienia wierzytelności, kilkumiesięczna zwłoka w zakresie prowadzenia realnych odzysków, wobec odroczonych terminów płatności, potęguje ryzyko obniżenia wartości pakietów wierzytelności a tym samym wartości samego funduszu. W tym też świetle zagrożenia przedawnieniem wierzytelności wraz z upływem czasu, nie sposób zaakceptować biernej postawy Depozytariusza, który nie podejmował żadnych działań weryfikacyjnych, co do wartości przyjętych przez strony umów, konkretnych pakietów wierzytelności, widząc, że wierzytelności te, wyceniane są znacznie powyżej uprzednich wycen. Oczywistym jest przy tym, że działania weryfikacyjne podejmowane przez Depozytariusza, z natury rzeczy, muszą się odnosić do prawidłowości konkretnej wyceny danych aktywów w aspekcie ekonomicznym, uwzględniając przy tym specyfikę danego rynku. A w obszarze obrotu skrytykowanymi wierzytelnościami, istotnym jest, na co zwrócił uwagę, w toku postępowania przez Organem R., że "Co do zasady dane do wyceny portfeli wierzytelności przekazuje zarządzający portfelem, co wynika z faktu że większość funduszy zawiera wierzytelności detaliczne charakteryzujące się dużą ilością produktów i jedynie posiadając odpowiedni system komputerowy jest możliwe spełnienie wymogów prawa, np. w zakresie określenia aktualnego salda dłużnika".

W realiach przedmiotowej sprawy, pomimo zaistnienia zdarzeń budzących daleko idące obawy odnośnie realności dokonywanych wycen pakietów wierzytelności, Skarżący nie podjął żadnych działań celem chociażby uzyskania prognoz przepływów pieniężnych, w tym odzysków i kosztów dotyczących poszczególnych pakietów wierzytelności.

Odnosząc się do podniesionej w skardze argumentacji dotyczącej braku zakazu prawnego zawierania transakcji na kredyt a także nieuzasadnionego przyjęcia przez Organ, że brak środków w momencie podpisania umowy nabycia przedmiotu lokat przez fundusz jest naruszeniem u.f.i., zauważyć należy, że w myśl art. 183 ust. 1 ww. ustawy fundusz inwestycyjny zamknięty może być utworzony jako fundusz sekurytyzacyjny dokonujący emisji certyfikatów inwestycyjnych w celu zgromadzenia środków na nabycie wierzytelności, w tym wierzytelności finansowanych ze środków publicznych w rozumieniu odrębnych przepisów, lub praw do świadczeń z tytułu określonych wierzytelności. Czym innym jest zatem wykorzystywanie już w toku działalności funduszu inwestycyjnego konstrukcji umów z odroczonym terminem płatności, czy też wykorzystywanie pomocniczo innych źródeł finansowania np. kredytu bankowego, a czym innym konieczność, jasno wynikająca z art. 183 ust. 1 u.f.i., zgromadzenia przez fundusz inwestycyjny środków na nabycie wierzytelności poprzez emisję certyfikatów inwestycyjnych. Tymczasem rażąca dysproporcja pomiędzy środkami, którymi dysponowały fundusze nabywające określone pakiety wierzytelności a ich ujętymi w umowie wartościami, rodziły po stronie Depozytariusza konieczność podjęcia czynności weryfikujących zgodność działania tych funduszy z interesem ich uczestników. Zdaniem Sądu, nie ma przy tym żadnych przeszkód prawnych, aby depozytariusz dokonał zupełnie niezależnej od towarzystwa wyceny aktywów danego funduszu a w wypadku stwierdzenia rozbieżności co do wartości aktywów, winien podjąć działania zmierzające do zapobieżenia tego rodzaju zdarzeniom. Obowiązek zapewnienia obliczania zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego wartości aktywów netto i wartości aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny nie sprowadza się bowiem wyłącznie do weryfikacji, czy fundusz prawidłowo pomniejszył wartość aktywów funduszu o jego zobowiązania, z pominięciem jakichkolwiek działań w zakresie weryfikacji czynności podejmowanych przez fundusz przy samym dokonywaniu wyceny aktywów. Oczywistym jest, że samo zbadanie przez depozytariusza poprawności wyliczenia wartości odpowiadających odpowiednio aktywom i zobowiązaniom funduszu w konkretnym modelu wyceny, w sytuacji, gdy te wartości nie odpowiadają jednakże realnej wycenie konkretnych składników tych aktywów, nie wypełnia nałożonego na niego obowiązku zapewnienia obliczania wartości aktywów funduszu zgodnie z przepisami prawa. Akceptacja odmiennego stanowiska, ze względu na scedowanie wycen na uprawniony podmiot trzeci, tak jak postuluje Skarżący, czyniłaby zupełnie iluzoryczną funkcję gwarancyjną depozytariusza. Pamiętać bowiem należy, że, jak wskazał Rafał Mroczkowski w Komentarzu do ustawy o funduszach inwestycyjnych (LEX 2014 – dalej też jako "Komentarz"), kompetencje kontrolno-nadzorcze depozytariusza, ze względu na ich cel w postaci ochrony interesu uczestników funduszu inwestycyjnego, mają charakter obowiązków publicznoprawnych. Tymczasem samo potwierdzenie prawidłowości matematycznych działań w przyjętym modelu wyceny, jednakże przy ujęciu wartości, które nie odpowiadają realnej wycenie konkretnego składnika aktywów, nie może prowadzić do konkluzji, że istotnie zapewniono, aby wartość aktywów funduszu obliczona była zgodnie z przepisami prawa. Innymi słowy, aby można było mówić o prawidłowej realizacji obowiązków nałożonych na depozytariusza dyspozycją art. 72 ust. 1 pkt 4 ustawy po funduszach, musi on zbadać, czy w sposób prawidłowy, a więc zgodny z prawem i statutem funduszu, zostały wycenione jego aktywa i zobowiązania a więc, czy wycena była zgodna z rzeczywistym stanem rzeczy. Obowiązkiem depozytariusza jest zapewnienie, aby wynik dokonanych obliczeń odpowiadał realnej wartości aktywów netto funduszu a nie jedynie odpowiadał właściwemu ujęciu danych liczbowych w przyjętym modelu wyceny wartości aktywów, z pominięciem jakiejkolwiek analizy realnej wartości składników aktywów. W zacytowanym powyżej Komentarzu wskazano, że mimo, iż wycena aktywów należy do zadań funduszu (art. 8), to ustawodawca nałożył na depozytariusza obowiązek zapewnienia, aby wartość netto aktywów funduszu inwestycyjnego i wartość jednostki uczestnictwa była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego. W celu jego realizacji depozytariusz zobowiązuje się umownie do prowadzenia dokumentacji księgowej dotyczącej funduszu w zakresie niezbędnym do niezależnego ustalenia wartości aktywów netto i aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa, zaś fundusz przyjmuje na siebie obowiązek dostarczenia pozostałych brakujących informacji, w szczególności odnośnie do liczby jednostek uczestnictwa w dniu wyceny. Dopiero po dokonaniu przez oba podmioty niezależnych wycen aktywów funduszu otrzymane wyniki powinny zostać ze sobą porównane. W wypadku stwierdzenia rozbieżności w ustalonej niezależnie wartości aktywów depozytariusz jest zobowiązany poinformować o tym fundusz inwestycyjny. Następnie oba zainteresowane podmioty powinny ustalić przyczyny zaistniałej sytuacji, określić prawidłową wartość aktywów funduszu oraz podjąć działania zmierzające do zapobieżenia w przyszłości tego rodzaju zdarzeniom.

Zaznaczyć należy, że umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza, zawierane przez Skarżącego, przewidywały możliwość wszczęcia przez niego procedury eskalacji, co oznacza, że [...] dysponował odpowiednimi kompetencjami do kontroli działań funduszy w tym zakresie, ale bezpodstawnie, z uwagi na poprzestanie na wycenach dokonywanych przez podmiot trzeci, z przysługujących mu uprawnień nie skorzystał. Wbrew zarzutom skargi, w sytuacji tak dalece odbiegającej od realnych warunków obrotu na rynku wierzytelności, czego [...] miał świadomość, bezzasadnym jest powoływanie się przez Skarżącego na konieczność przyjęcia przez niego wartości godziwej tj. wynikającej z wycen dokonanych przez zewnętrzny podmiot (zgodnie z obowiązującym w kontrolowanym okresie § 30 ust. 1 Rozporządzenia ws. rachunkowości funduszy inwestycyjnych). Samo uwierzytelnienie wartości wycen pakietów przez zewnętrzny podmiot nie zmienia bowiem faktu, że wartość ta była ustalona każdorazowo w innej wysokości, w zależności od tego, w aktywach którego funduszu dane aktywo się znalazło, co już samo w sobie winno skłonić Depozytariusza do wszczęcia odpowiedniej procedury eskalacji. Ewidentnie zaniechanie wymaganych działań po stronie Depozytariusza w tym zakresie powoduje, że zasadnie Organ przypisał mu odpowiedzialność za naruszenie art. 72 ust. 3 w związku art. 72 ust. 1 pkt 7) i 10) ustawy o funduszach inwestycyjnych. Irrelewantnym dla jej powstania jest przy tym kwestia ewentualnych zaniechań po stronie innych uczestników rynku finansowego w zakresie działania spółki G., skoro [...] odpowiada za własne zaniechania, gdyż, jako depozytariusz miał bezpośredni dostęp do danych pozwalających stwierdzić nierzetelność wycen i pomimo tego, zaniechał ich weryfikacji. Warto przy tym pamiętać, że stosownie do brzmienia art. 231 ustawy o funduszach inwestycyjnych, na depozytariuszu ciąży obowiązek niezwłocznego zawiadomienia organu nadzoru, jeżeli przy wykonywaniu swoich obowiązków stwierdzi, że fundusz działa z naruszeniem prawa, statutu funduszu inwestycyjnego, lub nienależycie uwzględnia interes uczestników funduszu.

Wbrew postulatom Skarżącego nie było przy tym konieczne sięgnięcie przez Organ do opinii biegłego, co do prawidłowości przyjętych przez podmiot zewnętrzy raportów z wyceny pakietów wierzytelności. Art. 84 § 1 k.p.a. stanowi, że gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii. Możliwość skorzystania z tego środka dowodowego jest pozostawiona do uznania organu prowadzącego postępowanie. Ocena istotnych okoliczności sprawy dokonywana jest w granicach obowiązującego prawa i w ramach przyznanych organom kompetencji. Organy te powołane zostały bowiem, w ramach szeroko rozumianego systemu prawnego, do załatwiania spraw określonego rodzaju. W związku z tym w składzie tych organów funkcjonują specjaliści z określonych dziedzin, którym powierzono rozpatrywanie i rozstrzyganie problemów powstałych na tle konkretnych spraw administracyjnych. Komisja Nadzoru Finansowego jest natomiast wyspecjalizowanym organem administracji publicznej, powołanym do nadzoru nad rynkiem finansowym, co ze swej istoty zakłada posiadanie przez ten organ wiedzy specjalnej, w tym również w zakresie odnoszącym się do oceny prawidłowości obliczania wartości aktywów netto funduszy inwestycyjnych (p. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 154/13 oraz wyrok NSA z dnia 22 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 581/14). W tym też kontekście podnieść należy, że ani biegły, ani też dowód z jego opinii, nie mogą wyręczać organu administracji w interpretacji prawa oraz w prawnej kwalifikacji stwierdzonych w sprawie faktów i ustalania ich konsekwencji prawnych. Podkreślenia wymaga, że Organ ocenił każdą z transakcji na rynku funduszy sekurytyzacyjnych, wskazując przy tym, dlaczego zaakceptowana przez Depozytariusza wycena wartości aktywów winna budzić wątpliwości, a Sąd, w pełni podziela ocenę KNF.

Sąd zgadza się ponadto z Organem, że w sprawie nie zachodziła konieczność przesłuchania w ramach rozprawy administracyjnej S. K., ówczesnego Prezesa Zarządu S., towarzystwa zarządzającego funduszami G., G.P. oraz U.a. oraz R. P., Prezesa Zarządu spółki R. P. sp. z o. o. Do wspomnianych osób KNF skierowała wezwania do złożenia zeznań na piśmie, zawierające także pytania przesłane wcześniej przez Depozytariusza a poczynione w toku postępowania ustalenia w zakresie stanu faktycznego, uwzględniając także wyjaśnienia ww. osób, były w pełni wystarczające dla rozstrzygnięcia sprawy. Sam zarzut skargi odnośnie zaniechania przesłuchania wspomnianych świadków ma przy tym charakter hipotetyczny, koncentrując się jedynie na potencjalnej możliwości zadania im pytań, wynikających z przebiegu rozprawy. Skarżący nie wykazał zatem, że przesłuchanie S. K. oraz R. P., było potrzebne dla wyjaśnienia sprawy, zgodnie z dyspozycją art. 89 § 2 k.p.a.

Sąd podziela także stanowisko Organu podnośnie naruszenia przez [...] art. 72 ust. 3 w związku art. 72 ust. 1 pkt 7) ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez A., mającej na celu zapewnienie, aby wartość aktywów netto tego funduszu oraz wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa.

Depozytariusz dysponował bowiem umową nabycia akcji C. S.A. z dnia [...] grudnia 2017 r. po cenie 1,33 zł za akcję. Winien był zatem dostrzec nieadekwatność wyceny tychże akcji C. S.A. w aktywach A. dokonaną na dzień [...] grudnia 2017 r. w oparciu o ostatni dostępny kurs tychże akcji na rynku N. po 5,90 złotych. Czterokrotne zawyżenie w stosunku wartości tychże akcji nie spowodowało jednakże po stronie Depozytariusza żadnych działań zmierzających do weryfikacji prawidłowości dokonanej wyceny i to w sytuacji niskiej płynności akcji a wręcz znikomego obrotu nimi na rynku N.

Wykazana przez Organ skala obrotu wspomnianymi akcjami istotnie nie pozwala na przypisanie im cechy regularności. Na marginesie podkreślenia wymaga, że z tej też przyczyny, [...] września 2018 r. została dokonana zmiana sposobu wyceny akcji C. S.A. będących w portfelu A., to jest wartość tych akcji została oszacowana metodą porównań rynkowych na poziomie 1,89 zł za jedną akcję, a zrezygnowano z wyceny na podstawie kursu akcji z rynku N. Organ ustalił tym samym okoliczności faktyczne, pozwalające na podważenie prawidłowości uprzedniej wyceny wspomnianych akcji, co oznacza, że przyjętej przez Depozytariusza wyceny poszczególnych składników aktywów nie można uznać za zgodną z przepisami prawa. A jak już wyżej zaznaczono, w świetle dyspozycji art. 72 ust. 1 pkt 7 ustawy o funduszach, to właśnie zapewnienie, aby wartość netto aktywów funduszu inwestycyjnego i wartość jednostki uczestnictwa była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego, jest jednym z obowiązków depozytariusza a jego nieprzestrzeganie prowadzi do nałożenia kary. W ocenie Sądu na odpowiedzialność [...] z tego tytułu nie wpływa przy tym kwestia prawidłowości nałożenia kary pieniężnej na A. S.A. w W., z uwagi na odrębność obu podmiotów i przypisanych im obowiązków.

W ocenie Sądu, Organ uargumentował przy tym zasadność nałożenia na Depozytariusza każdej z kar pieniężnych, w wysokości odpowiednio 50 000 zł i 4 250 000 zł za naruszenie art. 72 ust. 3 w związku z art. 72 ust. 1 pkt 7) ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz art. 72 ust. 1 pkt 10) ustawy o funduszach inwestycyjnych, w kontekście dyrektyw wymiaru kary przewidzianych w art. 189d k.p.a., szczegółowo omówionych przez Organ na stronach od 101 do 114 skarżonej decyzji. Ocena ta nie budzi zastrzeżeń Sądu, zarówno w kontekście wyważenia okoliczności przemawiających na niekorzyść, jak i korzyść Skarżącego, jak i odniesienia jej do ustawowych granic dopuszczalnych sankcji finansowych.

Reasumując, w działaniu Organu Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego.

Z tych względów Sąd uznał, że zarzuty skargi nie znajdują oparcia w przepisach prawa, a biorąc dodatkowo pod uwagę, że Sąd nie dostrzegł takich naruszeń przepisów prawa procesowego lub materialnego, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy – skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.