Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 213/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-04-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6136 Ochrona przyrody
Hasła tematyczne: Ochrona przyrody
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1 w zw. z art. 33
journal: Dz.U. 2009 nr 151 poz 1220
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Agnieszka Wójcik, Sędziowie sędzia WSA Krystyna Napiórkowska (spr.), sędzia WSA Anna Szymańska, Protokolant ref. staż. Paweł Smulski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2014 r. sprawy ze skarg Klubu P. z siedzibą w S. i Okręgu P. w N. na decyzję Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zakazu wstrzymania działań związanych z realizacją inwestycji 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3. zasądza od Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska na rzecz skarżącego Okręgu P. w N. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267) - dalej k.p.a. - po rozpatrzeniu odwołania S. Sp. z o. o. od decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w [...] z dnia [...] marca 2013 r. nakazującej natychmiastowe wstrzymanie działań związanych z realizacją inwestycji pn. "Budowa progu dennego stabilizującego dno rzeki D. w km [...] w miejscowości P. i S. " i podjęcie w wyznaczonym terminie niezbędnych czynności w celu przywrócenia poprzedniego stanu obszaru Natura

2000 Środkowy D. z dopływami (PLH120088) - uchylił zaskarżoną decyzję oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w [...] zawiadomieniem z dnia [...] marca 2013 r. poinformował o wszczęciu z urzędu postępowania w trybie art. 37 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2013 r., poz. 627) w odniesieniu do działań związanych z realizacją inwestycji pn. "Budowa progu

dennego stabilizującego dno rzeki D. w km [...] w miejscowości P. i S. ".

W toku postępowania S. Sp. z o. o. poinformowały, iż

proces inwestycyjny rozpoczęto w dniu [...] lutego 2013 r. po uprzednim zgłoszeniu do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...]. Ponadto

oświadczyły, ze roboty budowlane wykonywane są zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, w sposób i w okresie określonych w treści decyzji o pozwoleniu wodno prawnym oraz w decyzji o pozwoleniu na budowę. Do organu wpłynęła informacja od Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...] o uchyleniu decyzji Starosty [...] z dnia [...] września 2012 r. o udzieleniu

pozwolenia wodnoprawnego na wykonanie progu (gurtu) dennego stabilizującego

dno rzeki D.

Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w [...] decyzją z dnia [...]

marca 2013 r., na podstawie art 37 ust. 1 w związku z art. 33 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody, nakazał natychmiastowe wstrzymanie działań związanych z realizacją inwestycji pn. "Budowa progu dennego stabilizującego dno rzeki D. w km [...] w miejscowości P. i S. " i podjęcie niezbędnych czynności w celu przywrócenia poprzedniego stanu obszaru Natura 2000 "Środkowy D. z dopływami" (PLH120088), poprzez usunięcie z koryta rzeki D. wszystkich wykonanych elementów budowli (przegród ze stalowej ścianki szczelnej oraz umocnień dna i skarp) oraz przywrócenie przepływu wody całą szerokością rzeki D. w terminie do 15 kwietnia 2013 r. Jednocześnie zobowiązano inwestora do przedłożenia sprawozdania z wykonania decyzji w terminie do 15 maja 2013 r. (sprawozdanie częściowe) oraz do 15 listopada 2013 r. (sprawozdanie całościowe). Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że przedmiotowe przedsięwzięcie było przedmiotem postępowania administracyjnego w sprawie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000 zakończonego postanowieniem

Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r., którym nałożono na inwestora obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000 "Środkowy D. z dopływami" oraz przedłożenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na obszar Natura 2000. Podstawową przesłanką dla powyższego rozstrzygnięcia była kwestia możliwego oddziaływania przedsięwzięcia na ichtiofaunę rzeki D. , w szczególności

poprzez powstanie bariery migracyjnej, a także na warunki rozwoju siedlisk nakamieńcowych. Organ zaznaczył, że mimo konieczności szczegółowego rozstrzygnięcia powyższych kwestii, przystąpiono do realizacji zaplanowanych prac bez uzyskania stosownych zezwoleń, tj. bez uzyskania zezwolenia, o którym mowa w art. 34 ustawy o ochronie przyrody oraz bez decyzji, o której mowa w art. 35a w/w ustawy. Nie przeprowadzono oceny oddziaływania na środowisko, jak również oceny oddziaływania na obszar Natura 2000.

Odwołanie od decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w [...] wniosło przedsiębiorstwo S. Sp. z o. o. zarzucając:

- naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 10 §

1 k.p.a. oraz art. 81 § 1 k.p.a. poprzez uniemożliwienie skarżącemu wzięcia

czynnego udziału w postępowaniu (w tym zgłaszania wniosków dowodowych), uniemożliwienie wypowiedzenia się co do zgromadzonych dowodów, jak również wydanie decyzji na podstawie dowodów, co do których strona z winy organu nie wypowiedziała się przed wydaniem decyzji,

- naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 108 k.p.a. poprzez nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, pomimo niezaistnienia przesłanek określonych wskazanym przepisem, a nadto poprzez nadanie rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji z zaniechaniem pełnego rozważenia interesu społecznego, w tym skutków natychmiastowego wykonania decyzji dla zapewnienia bezpieczeństwa zaopatrzenia w wodę ponad 100 000 mieszkańców miast N., S. oraz Gmin C., K. i S. ,

- naruszenie prawa materialnego, tj. art. 118 ustawy o ochronie przyrody oraz § 3 ust. 1 pkt 65 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez uznanie, iż realizowane przez skarżącego roboty na podstawie ostatecznego i prawomocnego pozwolenia na budowę stanowią regulację wód, dla czego wymagane było uzyskanie zezwolenia, o którym mowa w art. 34 ustawy o ochronie przyrody, względnie decyzji

o środowiskowych uwarunkowaniach oraz decyzji ustalającej warunki prowadzenia robót,

- naruszenie prawa materialnego, tj. art. 37 oraz art. 33 ustawy o ochronie przyrody poprzez nakazanie natychmiastowego wstrzymania robót, pomimo braku ustalenia przez uprawnione organy, że przedsięwzięcie może znacząco oddziaływać na obszar Natura 2000, a wyłącznie w oparciu o ustalenie, że skarżący nie uzyskał zezwolenia,

o którym mowa w art. 34 ustawy o ochronie przyrody, ani decyzji, o której mowa w

art. 35a tej ustawy,

- wydanie orzeczenia w zakresie pkt 4 decyzji bez podstawy prawnej,

- nałożenie na skarżącego obowiązków związanych z usunięciem wykonanych elementów budowli hydrotechnicznej, co jest niewykonalne we wskazanym w decyzji terminie, a ponadto roboty te będą miały znacząco większy wpływ na środowisko i obszar Natura 2000 niż roboty związane z realizacją samej inwestycji.

W wyniku rozpatrzenia odwołania przez Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska została wydana opisana na wstępie decyzja z dnia [...] grudnia 2013 r.

W jej uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu [...] czerwca 2013 r. wpłynął wniosek Okręgu [...] w N. o dopuszczenie w trybie art. 31 k.p.a. do udziału w toczącym się postępowaniu odwoławczym. Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2013 r. Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska dopuścił ww. podmiot do udziału w postępowaniu na prawach strony. W toku postępowania do organu odwoławczego wpłynęło pismo przedsiębiorstwa S. Sp. z o.o. z dnia 21 maja 2013 r., w którym poinformowano, że w dniu 28 marca 2013 r. przywrócono przepływ wody całą szerokością rzeki D. , zaś do dnia 11 kwietnia 2013 r. wykonano roboty porządkujące i zabezpieczające poza korytem rzeki. W ocenie organu odwoławczego, organ pierwszej instancji powinien był ustalić, czy działania podjęte przez S. Sp. z o. o. mieszczą się w dyspozycji art. 33 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody. Wskazał, że dla zastosowania art. 37 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody muszą wystąpić kumulatywnie dwie przesłanki: podjęcie działań mogących znacząco negatywnie oddziaływać na cele ochrony obszaru Natura 2000 lub proponowany obszar Natura 2000 oraz podjęcie tych działań bez zezwolenia, o którym mowa w art. 34, lub decyzji, o której mowa w art. 35a ww. ustawy. Podkreślił, że dokonując analizy, czy zachodzą w

przedmiotowej sprawie przesłanki z art. 37 ustawy o ochronie przyrody, organ pierwszej instancji jest obowiązany do prawidłowej oceny ewentualnych

rzeczywistych zagrożeń dla celów ochrony ww. obszarów Natura 2000. Analiza taka powinna zawierać pełną argumentację i w sposób wyważony oceniać możliwość wystąpienia ewentualnych negatywnych zjawisk w środowisku przyrodniczym w odniesieniu do konkretnych przedmiotów ochrony. W związku z powyższym organ pierwszej instancji powinien ustalić, czy prowadzona działalność może wywierać znaczący negatywny wpływ na obszary Natura 2000, a zatem czy jej rozpoczęcie powinno być poprzedzone odpowiednią oceną oddziaływania i czy dla tego przedsięwzięcia została wydana decyzja poprzedzona taką oceną, czyli zgodnie z

art. 34 - decyzja zezwalająca na realizację planu lub działania, mogącego mieć znaczący negatywny wpływ na cele ochrony obszarów Natura 2000, o której mowa w art. 34 ustawy, albo, zgodnie z art. 35a ww. ustawy, decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach lub uzgodnienie regionalnego dyrektora ochrony środowiska w rozumieniu ustawy o.o.ś.

Odnosząc się do kwestii podjęcia przedmiotowych działań bez zezwolenia, o którym mowa w art. 34 lub decyzji, o której mowa w art. 35a ww. ustawy, organ odwoławczy potwierdził, że z akt sprawy wynika, iż przedmiotowe prace nie były poprzedzone uzyskaniem zezwolenia, o którym mowa w art. 34 ustawy o ochronie przyrody, ani decyzji, o której mowa w art. 35a, czyli decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub uzgodnienia z regionalnym dyrektorem ochrony środowiska, w rozumieniu ustawy o.o.ś. S. Sp. z o. o. realizowały inwestycję na podstawie pozwolenia na budowę oraz pozwolenia wodnoprawnego, uchylonego decyzją Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...] z dnia [...] marca 2013 r.

Organ odwoławczy wskazał, że Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w [...] w prowadzonym postępowaniu ustalił, że na rzece D. w km [...] - 116+000 w rejonie miejscowości P. i S. prowadzone są prace związane z budową progu dennego stabilizującego dno rzeki D. . Prace te prowadzone były przez przedsiębiorstwo A. na zlecenie S. Sp. z o. o. w ramach inwestycji pn. "Budowa progu dennego stabilizującego dno rzeki D. w km [...] w miejscowości P. i S. ". W ocenie organu odwoławczego, przedmiotowe prace stwarzają zagrożenia dla celów ochrony obszaru Natura 2000 "Środkowy D. z dopływami" w szczególności poprzez przerwanie drożności rzeki dla wędrówek ryb i innych organizmów wodnych, a także poprzez pogorszenia warunków funkcjonowania siedlisk nakamieńcowych.

Niemniej Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska stwierdził, iż organ pierwszej instancji naruszył art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz nieprawidłowe zgromadzenie i rozpatrzenie materiału dowodowego, a tym samym zaniechanie obowiązków wynikających z przepisów k.p.a. Zdaniem organu odwoławczego, zgodnie z ogólnymi celami ochrony przyrody organ pierwszej

instancji zobligowany był w pierwszej kolejności do ustalenia stanu faktycznego w terenie, następnie konfrontacji wyników oględzin z posiadanymi informacjami oraz uwagami stron, a dopiero po przeanalizowaniu całokształtu zgromadzonych dowodów, winien przyjąć określone stanowisko w sprawie. Podniósł, że w przedmiotowej sprawie, organ pierwszej instancji analizując, czy działania przeprowadzone w rzece D. miały znacząco negatywny wpływ na przedmioty ochrony obszaru Natura 2000, nie przeprowadził oględzin koryta rzeki i terenów przyległych, a więc tym samym nie wyjaśnił rzetelnie stanu faktycznego sprawy. Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska wskazał, że w celu dokładnego

wyjaśnienia stanu faktycznego w niniejszej sprawie organ pierwszej instancji winien przeprowadzić oględziny terenu, w trakcie których ustalony zostanie obecny stan tej części obszaru Natura 2000. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, w przypadku wydania decyzji pozytywnej organ, ustalając zakres działań naprawczych, powinien wziąć pod uwagę ewentualne negatywne skutki ponownej ingerencji w środowisko, jaka będzie się wiązała z wykonaniem obowiązków nałożonych w tej decyzji. Rolą organu będzie w takim przypadku rozważenie wszelkich możliwości, w tym

możliwości częściowego rozebrania progu lub jego modyfikacji, uwzględniając przy tym, iż przepis art. 37 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody nie jest przepisem, mającym na celu nałożenie na sprawcę ingerencji sankcji z tytułu dopuszczenia się tej ingerencji, a służy wyłącznie powstrzymaniu jej trwających w dacie orzekania negatywnych skutków. Organ odwoławczy podkreślił, iż dla rozstrzygnięcia decydujący jest wyłącznie stan faktyczny, istniejący w dacie ponownego orzekania w sprawie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. oraz art. 81 § 1 k.p.a., organ wskazał, że zarzut ten może odnieść skutek wówczas, gdy strona wykaże, iż zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych. Strona powinna w szczególności wykazać, że niewydanie i niedoręczenie jej zawiadomienia, o którym mowa w art. 10 k.p.a., przed wydaniem decyzji uniemożliwiło jej na przykład zgłoszenie wniosków dowodowych o przesłuchanie w charakterze świadka danej osoby. Z akt sprawy wynika wprawdzie, że organ pierwszej instancji nie przesłał stronie postępowania zawiadomienia, niemniej skarżący nie wykazał jednak, jakich konkretnie czynności dokonałby, gdyby otrzymał omawiane zawiadomienie. Organ odwoławczy za nieuzasadniony uznał również zarzut bezpodstawnego nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. W sprawie istniały bowiem przesłanki do nadania decyzji w/w rygoru wynikające z art. 108 § 1 k.p.a. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 118 ustawy

o ochronie przyrody oraz § 3 ust. 1 pkt 65 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, organ stwierdził, iż zarzut ten jest bezzasadny. Decyzja została wydana na podstawie art. 37 ustawy o ochronie przyrody i przy jej wydawaniu nie miał zastosowania ani art. 118 ustawy o ochronie przyrody, ani przepisy ww. rozporządzenia. Podstawą dla wydania zaskarżonej decyzji było podjęcie działań mogących znacząco negatywnie oddziaływać na cele ochrony obszaru Natura 2000 bez odpowiednich zezwoleń, a nie podjęcie tych działań bez decyzji, o której mowa w art. 118 ustawy o ochronie przyrody.

Zarzut wydania orzeczenia w zakresie pkt 4 decyzji bez podstawy prawnej (nałożenie obowiązku przedłożenia sprawozdań z wykonania decyzji), organ uznał za słuszny wskazując, że w obecnym stanie prawnym brak jest przepisu, który uprawniałby organ wydający decyzję na podstawie art. 37 ustawy o ochronie

przyrody do nałożenia obowiązku przedłożenia sprawozdań z wykonania tego typu decyzji. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego terminu wykonania działań naprawczych, organ odwoławczy stwierdził, że jest on niezasadny. W ocenie organu, skoro próg został wykonany w okresie niespełna miesiąca, to termin niemal

półroczny, w tym 2,5 miesiąca na faktyczne wykonywanie prac, był terminem wystarczającym dla wywiązania się z obowiązku nałożonego zaskarżoną decyzją.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniósł K. z siedzibą w S. oraz Okręg [...] w N.

K. z siedzibą w S. zwrócił się o uchylenie zaskarżonej decyzji argumentując, że organ pierwszej instancji wyczerpująco wyjaśnił i uzasadnił stan faktyczny w zakresie przesłanek do zastosowania art. 37 ustawy o ochronie przyrody, natomiast aspekty wskazane przez organ odwoławczy jako niewyjaśnione wykraczają poza zakres przesłanek określonych w tym przepisie. Zdaniem skarżącego K., w przedmiotowej sprawie bezspornie zaistniała przesłanka uregulowana w art. 37 ustawy o ochronie przyrody, dotycząca podjęcia działań bez uprzedniej, wymaganej oceny i uzyskania odpowiedniego zezwolenia. Skarżący podniósł, iż dla zastosowania tego przepisu kluczowa jest możliwość wystąpienia znaczącego negatywnego oddziaływania, a bez znaczenia pozostaje fakt, czy takie oddziaływanie rzeczywiście wystąpiło. Brak odpowiedniej oceny poprzedzającej podjęcie działań mogących choćby potencjalnie znacząco negatywnie oddziaływać na obszar Natura 2000 jest naruszeniem w/w przepisu.

Okręg [...] w N., zwany dalej OPZW, zwrócił się o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, zarzucając mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie:

- art. 138 § 2 k.p.a. poprzez uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, w sytuacji gdy nie zachodziły przesłanki do zastosowania tego przepisu, zaś organ odwoławczy winien wydać decyzję na podstawie art. 138 § 1 k.p.a.;

- art. 7, art. 77 § 1 w związku z art. 136 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego, skoro organ odwoławczy uznał, że odnalazł braki w materiale dowodowym i mógł je, bez naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania, uzupełnić w postępowaniu odwoławczym.

Skarżący [...] zauważył, że w dacie wydania decyzji przez organ pierwszej instancji prace przy budowie progu na rzece D. były nieukończone. Stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo, w szczególności organ ustalił, gdzie i w jakim zakresie trwają prace, jaki jest ich cel, jaki obiekt ma powstać po zakończeniu prac, a prace odbywały się bez zezwolenia, o którym mowa w art. 34 lub decyzji, o której mowa w art. 35a ustawy o ochronie przyrody. Przedmiotem sporu jest jedynie ocena na podstawie zgromadzonych dowodów, czy wykonane obiekty w korycie rzeki mogą znacząco oddziaływać na cele ochrony obszaru Natura 2000. Ocenę taką

organ odwoławczy powinien wykonać, niezależnie od stanowiska organu pierwszej instancji. Ustalenie zakresu zmiany stanu faktycznego w trakcie postępowania odwoławczego należy do obowiązku organu drugiej instancji. Odnosząc się do braku podstawy prawnej dla określonego w decyzji organu pierwszej instancji obowiązku przedłożenia sprawozdania z rozbiórki budowli, skarżący zarzucił, że

nieprawidłowość ta winna być usunięta przez organ odwoławczy w trybie art. 138 § 1 k.p.a. i uchylenia stosownej części tej decyzji.

Skarżący [...] podniósł, że wykonany i istniejący obecnie z korycie D. próg może znacząco negatywnie oddziaływać cele ochrony obszaru Natura 2000 (chronione ryby i siedliska) poprzez pogorszenie integralności tego obszaru, w

wyniku fragmentacji siedlisk i bariery migracyjnej dla ryb, jaka powstanie podczas ciągłego procesu erozji dennej koryta. Skarżący wielokrotnie wskazywał w trakcie procesu inwestycyjnego oraz w postępowaniach administracyjnych przed rozpoczęciem inwestycji, że można pogodzić potrzeby inwestora i ochronę chronionych gatunków i siedlisk, poprzez rezygnację z elementów betonowych i metalowych (larsen) konstrukcji, a poprzestając na tzw. narzucie skalnym. Organ odwoławczy wydając decyzję mógł ją ukształtować w taki sposób, aby nakaz

rozbiórki dotyczył tylko żelbetowych progów, które zajmują niewielką powierzchnię budowli, (a jednocześnie są główną osią sporu między stronami), z pozostawieniem reszty wykonanej konstrukcji kamiennej. Zdaniem skarżącego [...] taka decyzja niewątpliwie spełniałaby przesłanki z art. 37 ustawy o ochronie przyrody.

W odpowiedzi na skargi Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji oraz wniósł o ich oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skargi zasługują na uwzględnienie i prowadzą do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Sąd dokonując oceny jej legalności stwierdził, iż wydana została ona z naruszeniem przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy.

W sprawie niniejszej Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska wydając decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uznał za konieczne przeprowadzenie oględzin koryta rzeki D. i terenów przyległych w miejscu budowy progu

dennego stabilizującego dno rzeki w rejonie miejscowości P. i S. , a następnie konfrontacji wyników oględzin z posiadanymi informacjami oraz uwagami skarżących. Zdaniem organu odwoławczego dopiero po przeanalizowaniu

całokształtu zgromadzonych dowodów, organ pierwszej instancji mógł przyjąć określone stanowisko w sprawie.

W tym miejscu podkreślić należy, iż art. 138 k.p.a. reguluje zakres kompetencji organu odwoławczego, który ukształtowany jest przez konstytucyjną zasadę dwuinstancyjności, realizowaną w postępowaniu administracyjnym na podstawie art. 15 k.p.a. W myśl wskazanej zasady każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji, podlega w wyniku wniesienia odwołania przez legitymowany podmiot ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ drugiej instancji. Dwukrotne rozpoznanie oznacza obowiązek przeprowadzenia dwukrotnie postępowania wyjaśniającego i konsekwentnie do tego winno być ukształtowane postępowanie odwoławcze, którego przedmiotem nie jest weryfikacja decyzji, a ponowne rozpoznanie sprawy administracyjnej. Do uznania, że zasada dwuinstancyjności postępowania została zrealizowana, nie wystarcza więc stwierdzenie, że w sprawie zapadły dwa rozstrzygnięcia dwóch różnych organów. Konieczne jest, aby rozstrzygnięcia te zostały poprzedzone przeprowadzeniem przez każdy z organów, który wydał decyzję w sprawie, postępowania dowodowego umożliwiającego osiągniecie celów, dla których postępowanie to jest prowadzone ( v. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego Komentarz, wyd. Beck 2005, str. 96-97).

Zatem, organ odwoławczy obowiązany jest rozpatrzyć sprawę ponownie merytorycznie w jej całokształcie.

Postępowanie dowodowe organu drugiej instancji winno więc prowadzić do wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą (art. 7 k.p.a.), oraz wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia w tym celu całego materiału dowodowego, tj. dowodów dotyczących wszystkich mających znaczenie prawne dla sprawy faktów (art. 77 § 1 k.p.a.). Określenia faktów mających znaczenie dla sprawy organ winien natomiast dokonać w oparciu o przepis prawa materialnego, będący podstawą prawną rozstrzygnięcia sprawy.

Wyłącznie w przypadku, gdy organ pierwszej instancji uchylił się od rozpoznania sprawy nie prowadząc wymaganego przepisami postępowania wyjaśniającego organ odwoławczy nie ma kompetencji do konwalidowania tej wadliwości postępowania, natomiast ma kompetencje uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Decyzja kasacyjna wydawana jest zatem wtedy, gdy organ pierwszej instancji albo w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy i jednocześnie brak jest podstaw do zastosowania przez organ przepisu art. 136 k.p.a. tj. przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania dowodowego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2010 r. II OSK 253/09 nie publik.). Kompetencja organu odwoławczego do podejmowania decyzji kasacyjnych jest

zatem ograniczona przesłankami ustawowymi. Organ odwoławczy stosując przepis art. 138 § 2 k.p.a. powinien w decyzji kasacyjnej uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie.

Przenosząc powyższe wywody na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż trafnie zostało podniesione przez strony skarżące, że organ odwoławczy wydając decyzję o charakterze kasacyjnym uchylił się od obowiązku merytorycznego rozpoznania sprawy.

Jak wynika z analizy akt administracyjnych przedstawionych Sądowi sprawa niniejsza została w sposób dostateczny wyjaśniona. Podstawę materiolnoprawną uchylonej przez Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska decyzji z dnia [...]

marca 2013 r. Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w [...] stanowił

art. 37 ust. 1 w związku z art. 33 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody Dz. U. z 2013 r., poz. 672 j.t.). Zgodnie z art. 33 ustawy o ochronie

przyrody, zabrania się, z zastrzeżeniem art. 34, podejmowania działań mogących osobno lub w połączeniu z innymi działaniami, znacząco negatywnie oddziaływać na cele ochrony obszaru Natura 2000, w tym w szczególności: pogorszyć stan siedlisk przyrodniczych lub siedlisk gatunków roślin i zwierząt, dla których ochrony wyznaczono obszar Natura 2000 lub wpłynąć negatywnie na gatunki, dla których ochrony został wyznaczony obszar Natura 2000 lub pogorszyć integralność obszaru Natura 2000 lub jego powiązania z innymi obszarami. Jednocześnie, zgodnie z art.

33 ust. 3 ww. ustawy, planowane przedsięwzięcia, które mogą znacząco oddziaływać na obszar Natura 2000, a które nie są bezpośrednio związane z ochroną obszaru Natura 2000 lub nie wynikają z tej ochrony, wymagają przeprowadzenia

odpowiedniej oceny oddziaływania na zasadach określonych w ustawie z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 199, poz. 1227 ze zm.).

Stosownie zaś do art. 37 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody, jeżeli działania mogące znacząco negatywnie oddziaływać na cele ochrony obszaru Natura 2000 lub obszar znajdujący się na liście, o której mowa w art. 27 ust. 3 pkt 1, zostały podjęte bez uzyskania zezwolenia, o którym mowa w art. 34, lub decyzji, o której mowa w art. 35a, nakazuje się ich natychmiastowe wstrzymanie i podjęcie w wyznaczonym terminie niezbędnych czynności w celu przywrócenia poprzedniego stanu danego obszaru, jego części lub chronionych na nim gatunków. Zaznaczyć należy, iż instytucja przewidziana w powołanym przepisie ma na celu zapewnienie skutecznej ochrony obszarów Natura 2000, umożliwiając właściwym organom interwencję w przypadku podjęcia działań szkodliwych dla obszaru Natura 2000 bez uprzedniego zezwolenia, wymaganego w takich przypadkach przez przepisy prawa krajowego

oraz unijnego.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że przedmiotowe działania prowadzone były w granicach obszaru Natura 2000 "Środkowy D. z dopływami" (PLH120088). Obszar ten został zgłoszony w październiku 2009 r. do Komisji Europejskiej na liście proponowanych obszarów mających znaczenie dla Wspólnoty, o której mowa w art. 27 ust. 3 pkt 1 ustawy ochronie przyrody), a następnie zatwierdzony decyzją Komisji Europejskiej 2011/64/UE z dnia 10 stycznia 2011 r. w sprawie przyjęcia na mocy dyrektywy Rady 92/43/EWG czwartego zaktualizowanego wykazu terenów mających znaczenie dla Wspólnoty składających się na kontynentalny region biogeograficzny (Dz. Urz. UE L33/146 z 8.2.2011), uzyskując status obszaru mającego znaczenie dla Wspólnoty. Jak wskazał w zaskarżonej decyzji Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska obszar Natura 2000 "Środkowy D. z dopływami" obejmuje środkowy odcinek D. wraz z ujściowymi odcinkami potoków: O., K. i S. D. w granicach ostoi nie ma przegród blokujących wędrówki ryb, a jego

dopływy mają charakter podgórski i stanowią niezbędne zaplecze tarliskowe dla gatunków ryb chronionych w ostoi. Przedmiotem ochrony w tym obszarze są trzy gatunki ryb: boleń (Aspius aspius), głowacz białopłetwy (Cottus gobio) i brzanka (Barbus meridionalis), a także siedliska przyrodnicze: pionierska roślinność na kamieńcach górskich potoków (3220), zarośla wrześni na kamieńcach i żwirowiskach górskich potoków (3230), zarośla wierzby siwej na kamieńcach i żwirowiskach górskich potoków (3240), oraz łęgi wierzbowe, topolowe, olszowe i jesionowe (91E0).

Jak zauważył organ odwoławczy, obok doliny B., jest to najważniejszy w Polsce obszar występowania siedlisk nakamieńcowych (3220-3230-3240), doskonale rozwiniętych zarówno nad samym D., jak i w dolinach dopływów. Zgodnie

zaś ze Standardowym Formularzem Danych obszaru, do głównych zagrożeń dla obszaru należy realizacja przedsięwzięć hydrotechnicznych, powodująca

fragmentację rzeki, zniszczenie siedlisk oraz dużą śmiertelność ryb dostających się

do turbin. Zabudowa hydrotechniczna degraduje ekosystem rzeki, zaburzając

ciągłość geomorfologiczną i biologiczną, niszcząc i przekształcając siedliska wodne oraz strukturę zespołów roślin i zwierząt. Wpływa również na procesy

fizykochemiczne i biologiczne, obniżając nie tylko walory przyrodnicze, ale także użytkowe wód, a przegradzanie rzek powoduje przerwanie ich drożności dla wędrówek ryb i innych organizmów wodnych.

Poza sporem pozostaje także kwestia podjęcia przedmiotowych działań bez zezwolenia, o którym mowa w art. 34 ustawy o ochronie przyrody, lub decyzji, o

której mowa w art. 35a tej ustawy. Organ odwoławczy stwierdził bowiem, że

ustalenia Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w [...] w tym zakresie znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym znajdującym się w aktach sprawy.

Słusznie zauważyły organy obu instancji, że w takim przypadku organ ochrony przyrody zobligowany jest do wszczęcia postępowania w w/w trybie. W tym miejscu warto przypomnieć, że art. 37 ustawy o ochronie przyrody miał na celu odpowiednią transpozycję do polskiego prawa art. 6 ust. 2 dyrektywy Rady z dnia 21 maja 1992 r. Nr 92/43/EWG w sprawie ochrony siedlisk przyrodniczych oraz dzikiej fauny i flory (Dz. U.UE L1992.206.7 z 22 lipca 1992 r. z późn. zm.). Powyższy przepis dyrektywy siedliskowej nakłada na Państwa Członkowskie obowiązek podejmowania odpowiednich działań w celu zapobiegania na specjalnych obszarach ochrony pogorszenia stanu siedlisk przyrodniczych i siedlisk gatunków, jak i także w celu uniknięcia niepokojenia gatunków, dla których zostały utworzone takie obszary,

biorąc pod uwagę realizację założonych celów tej dyrektywy. Ponadto kluczowym środkiem prawnym ochrony obszarów Natura 2000 jest ocena oddziaływania na obszar Natura 2000, o której stanowi art. 6 ust. 3 dyrektywy (art. 33 ust. 3 ustawy o ochronie przyrody). Dlatego też podjęcie działań będących zagrożeniem dla różnorodności biologicznej danego obszaru Natura 2000, czyli także stanowiących zagrożenie dla jego celów ochrony bez takiej oceny, nakłada obowiązek podjęcia przez właściwy organ administracji publicznej koniecznych rozstrzygnięć w celu ochrony obszaru Natura 2000, w tym także na mocy art. 37 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody. Oznacza to, co należy podkreślić, że obowiązek uprzedniej oceny na środowisko projektowanych przedsięwzięć mogących znacząco negatywnie oddziaływać na obszar Natura 2000 wynika także z art. 6 ust. 3 dyrektywy siedliskowej. Przepis ten został transponowany do prawa polskiego w drodze art. 33 ustawy o ochronie przyrody.

Zauważyć należy, iż organ pierwszej instancji w decyzji swojej w sposób obszerny i szczegółowy wykazał zagrożenia dla obszaru Środkowy D. z dopływami PLH120088 związanymi z realizacją inwestycji pn. "Budowa progu stabilizującego dno rzeki D. w km [...] w miejscowości P. i S. "., zaznaczając, iż kwestia możliwości znaczącego wpływu przedmiotowej inwestycji na w/w obszar była przedmiotem postępowania administracyjnego, zakończonego postanowieniem Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r. w sprawie nałożenia obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar mający znaczenie dla Wspólnoty. Jak wywiódł RDOŚ głównym zagrożeniem dla obszaru Środkowy

D. z dopływami może być możliwość powstania bariery migracyjnej dla ichtiofauny w korycie D. Organ podkreślił, iż istnieje realna obawa, że przy niżówkach przelewająca się przez gurt woda będzie tak płytka, że nie będzie zapewniona odpowiednia głębokość tranzytowa dla migracji ryb. Zaznaczył, że D. na analizowanym odcinku wykazuje długoterminową tendencję do obniżania poziomu dna i jest prawdopodobne, że przedmiotowa budowla wskutek przejścia wód wezbraniowych może powodować intensyfikację procesu erozji dennej od strony wody dolnej. Realizowana budowla ograniczy możliwości naturalnej reakcji rzeki na zmiany zachodzące w jej zlewni lub obrębie koryta. Ograniczenie możliwości migracji bocznej koryta, wraz z potencjalną intensyfikacją erozji dennej, może - w ocenie organu pierwszej instancji - przyczynić się do zaniku lub zmniejszenia ilości form korytowych poniżej gurtu, takich jak łachy i odsypiska, które stanowią chronione siedliska nakamieńcowe z kompleksu 3220-3230-3240.

Z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ drugiej instancji podzielił powyższe ustalenia organu pierwszej instancji. Generalny Dyrektor

Ochrony Środowiska stwierdził bowiem, "iż przedmiotowe prace wpisują się w podstawowe zagrożenia dla celów ochrony obszaru Natura 2000 "Środkowy D. z dopływami" w szczególności poprzez przerwania drożności rzeki dla wędrówek ryb

i innych organizmów wodnych, a także poprzez pogarszanie warunków funkcjonowania siedlisk nakamieńcowych".

W świetle powyższego stwierdzić należy, iż argumenty wskazane w zaskarżonej decyzji nie uzasadniały uchylenia decyzji organu pierwszej instancji. Jak wcześniej zostało zaznaczone organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną tylko wówczas, gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego lub gdy przeprowadził je w sposób wadliwy. Należy zaznaczyć, iż obecne brzmienie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. zostało nadane ustawą z dnia 3

grudnia 2010 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego praz ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011 r. Nr

6, poz. 18). Nowelizacja art. 138 § 2 k.p.a. miała na celu ograniczenie zbyt częstego korzystania z decyzji kasacyjnych przez organy odwoławcze. W uzasadnieniu

projektu zmiany (zob. druk sejmowy nr 2987 Sejmu RP VI kadencji) stwierdzono, że "projekt zmiany zmierza do większego skrępowania organu odwoławczego przy podejmowaniu decyzji kasacyjnej (stanowiącej przecież wyjątek od zasady merytorycznego załatwienia sprawy przez organ odwoławczy)". Celem tej zmiany

było skrócenie czasu trwania postępowań administracyjnych przez dalsze ograniczenie możliwości przekazywania spraw do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji bez koniecznej potrzeby. Warunkiem koniecznym

dopuszczalności wydania decyzji w omawianym trybie jest zatem stwierdzenie, że sprawa nie może być załatwiona w sposób merytoryczny.

W związku ze zmianą stanu prawnego, z dniem 11 kwietnia 2011 r. zmieniły się wprawdzie przesłanki dopuszczalności wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, lecz aktualne pozostało dotychczasowe orzecznictwo sądów administracyjnych, dotyczące dopuszczalności wydania decyzji kasacyjnej ze

względu na braki postępowania wyjaśniającego (zob. P. Przybysz, Kodeks Postępowania Administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2012, s. 366). Rozstrzygnięcia kasacyjne traktowane są jako wyjątki od zasady merytorycznego charakteru postępowania odwoławczego. Organ odwoławczy powinien więc ocenić materiał dowodowy zebrany przez organ pierwszej instancji i w zależności od wyniku tej oceny podjąć dalsze czynności.

Podnieść również należy, że rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2

k.p.a., może zapaść, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej.

W sytuacji bowiem, gdy przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przewidzianego w art. 136 k.p.a. umożliwiłoby temu organowi prawidłowe załatwienie sprawy, podjęcie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej z tym uzasadnieniem, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania w całości lub znacznej części jest równoznaczne z naruszeniem obu tych przepisów (por. wyrok NSA z dnia 29 grudnia 2011 r., sygn. akt II OSK 1725/10, publ. LEX nr 1152012). W przypadku zatem zastosowania przepisu art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy powinien zatem w sposób jednoznaczny wskazać nie tylko wadliwości postępowania przed organem pierwszej instancji, ale i powody, dla których nie jest możliwe w danej sprawie zastosowanie art. 136 k.p.a. ( por. wyrok NSA z dnia 24 listopada 2011 r., sygn. akt I OSK 2056/10, publ. LEX nr 1113062).

W niniejszej sprawie organ odwoławczy nie wskazał okoliczności

wykluczających zastosowanie art. 136 k.p.a. Przede wszystkim w sytuacji uznania istniejącego materiału dowodowego za budzący wątpliwości lub niepełny, Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska, mając na względzie wymogi wynikające z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., winien był w tym zakresie przeprowadzić postępowania wyjaśniające, zgodnie z dyspozycją przywołanego wyżej art. 136 k.p.a. W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały bowiem przesłanki, które nakazywałyby odstąpienie od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy z uwagi na konieczność przeprowadzenia dodatkowego postępowania przed organem odwoławczym, wykraczającego ponad dopuszczalność zastosowania art. 136 k.p.a.

W tym stanie rzeczy uznać należało, że sformułowane w zaskarżonej decyzji argumenty nie mogły stanowić wystarczającej podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska nie wykazał bowiem, że przeprowadzenie ewentualnego postępowania wyjaśniającego w zakresie ustalenia obecnego stanu tej części obszaru Natura 2000 przekraczało jego upoważnienie wynikające z art. 136 k.p.a., a zatem - wydając zaskarżone rozstrzygnięcie - naruszył art. 138 § 2 w zw. z art. 136 i art. 15 k.p.a.

Wskazania do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań Sądu i sprowadzają się do tego, że organ odwoławczy rozpozna sprawę co do jej istoty w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, po ewentualnym jego uzupełnieniu.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r.- Prawo o

postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł, jak w sentencji.

O kosztach postępowania sądowego na rzecz skarżącego Okręgu [...] orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 tej ustawy. Ze względu na brak stosownego wniosku Sąd nie rozstrzygnął w zakresie kosztów postępowania sądowego poniesionych przez skarżący K.