Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1735/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-03-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 1 pkt 2, 7, 8, 28, 73, 74, 77 par. 1, 80, 107 par. 3, 127 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 134 ust. 1, art. 142 ust. 6, art. 148, art. 149 ust. 1 i 3, art. 152 ust. 1, art. 154 ust. 1, 3, 4, 6
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
article: art. 55 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 220 poz 1447
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędzia WSA Piotr Borowiecki Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2013 r. sprawy ze skargi V. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia odwołania od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] stycznia 2012 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz V. Sp. z o.o. z siedzibą w R. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (nazywany dalej "Prezesem NFZ") decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. Nr [...], na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm., dalej: "ustawa o świadczeniach") oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania V. Sp. z o.o. z siedzibą w R. (zwanej dalej "skarżącą, Spółką"), utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (w skrócie: "Dyrektora [...]OW NFZ") z dnia [...] stycznia 2012 r., oddalającą odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert na udzielanie od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 31 grudnia 2014 r. świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na terenie miasta R. o kodzie postępowania numer [...].

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W dniu [...] października 2011 r. [...]OW NFZ w ogłoszeniu

nr [...], na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy o świadczeniach oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zaprosił świadczeniodawców do składania ofert i uczestniczenia w konkursie ofert poprzedzającym zawarcie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej (usługi rehabilitacyjne) w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna, na obszarze: [...] – R., [...] – R. Wartość zamówienia określono na nie większą niż 905.090,00 PLN na okres rozliczeniowy przypadający od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 31 grudnia 2012 r. Okres obowiązywania umowy ustalono od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia

31 grudnia 2014 r.

Oferenci przystępujący do konkursu ofert oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego winni byli spełniać wymagania określone przez Prezesa NFZ w: Zarządzeniu Nr 53/2010/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 września 2010 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza (dalej: "zarządzenie 53/2010/DSOZ"), zmienionym zarządzeniem Nr 6/2011/DSOZ, zmienionym zarządzeniem Nr 30/2011/DSOZ, zmienionym zarządzeniem Nr 40/2011/DSOZ, zmienionym zarządzeniem Nr 51/2011/DOZ, Zarządzeniu Nr 46/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 września 2011 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionym zarządzeniem Nr 53/2011/DOZ, Zarządzeniu Nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (dalej: "zarządzenie 54/2011/DSOZ"), zmienionym zarządzeniem Nr 70/2011/DSOZ, zmienionym zarządzeniem Nr 77/2011/DSOZ.

Termin składania ofert upływał w dniu [...] listopada 2011 r.

Z załączonego do akt sprawy rejestru ofert wynikało, że do konkursu przystąpiło 3 świadczeniodawców. Oferta skarżącej otrzymała numer [...].

W części jawnej postępowania konkursowego komisja konkursowa stosownie do dyspozycji art. 142 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy o świadczeniach, stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz liczbę złożonych ofert, przyjmując do dalszego postępowania 3 oferty.

Z rankingu otwarcia wynikało, że oferta skarżącej zajęła 2 pozycję, z łączną liczbą punktów oceny 37,500 w tym za: ofertę cenową - 20 pkt.; jakość – 7,500 pkt.; dostępność - 10 pkt.

Kryterium ciągłości i kompleksowości w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej nie było oceniane, dlatego wszystkie oferty za wyżej wymienione kryteria nie otrzymywały punktów.

Komisja konkursowa, na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej przeprowadziła negocjacje z oferentami zakwalifikowanymi do części niejawnej postępowania, tj. tymi, których oferty spełniały stawiane wymagania i nie zostały odrzucone.

W dniu [...] grudnia 2011 r. Komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje, w wyniku których strony ustaliły cenę jednostkową za punkt w wysokości 0,900 zł oraz liczbę świadczeń w wymiarze 350.000 punktów na okres 12 miesięcy oraz podpisały zbieżny protokół końcowy z negocjacji.

Komisja konkursowa, po przeprowadzeniu negocjacji ze wszystkimi oferentami, którzy spełnili wymagane warunki oraz podpisali zbieżny protokół z negocjacji, na postawie art. 148 ustawy o świadczeniach oraz zarządzenia 54/2011/DSOZ i Zarządzenia 46/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 września 2011 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (dalej: "zarządzenie 46/2011/DSOZ").

W wyniku rozstrzygnięcia postępowania w dniu [...] grudnia 2011 r. oferta skarżącej nie została wybrana ze względu na wyczerpanie środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne, będące przedmiotem zamówienia oraz ze względu na uzyskaną w postępowaniu liczbę punktów wynoszącą 37,500 punktów.

Komisja konkursowa uwzględniła w rozstrzygnięciu postępowania oferty znajdujące się na pozycjach od miejsca 1 do 2, które w rankingu końcowym osiągnęły największą liczbę punktów oceny łącznie. Za najlepszą uznana została oferta, która uzyskała 47,500 pkt i zajęła pierwsze miejsce w rankingu końcowym. Oferta na 2 miejscu uzyskała 42,500 pkt, zamykając listę oferentów wyczerpujących kwotę przeznaczoną przez [...]OW NFZ na przedmiotowe postępowanie. Oferta skarżącej w rankingu końcowym została sklasyfikowana na 3 miejscu.

Pismem z dnia [...] grudnia 2012 r. skarżąca wniosła odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert, wnosząc jednocześnie, w trybie art. 10 k.p.a., o udostępnienie przejrzystej i pełnej dokumentacji ukazującej zasady oceny ofert, ich punktacji oraz kryteriów wyboru ofert najkorzystniejszych, zastrzegając sobie prawo do uzupełnienia odwołania po zapoznaniu się z dokumentami.

Skarżąca zarzuciła naruszenie art. 148 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach poprzez niezastosowanie ustawowych kryteriów oceny ofert oraz art. 134 i art. 142 ust. 6 ustawy w związku z art. 72 kodeksu cywilnego wskutek prowadzenia negocjacji jedynie w celu spełnienia wymogów ustawowych, z naruszeniem dobrych obyczajów.

W dniu [...] stycznia 2012 r. skarżąca zapoznała się z aktami sprawy i złożyła w tym samym dniu wniosek o przedstawienie kserokopii wszelkich oświadczeń lub innych dokumentów zmieniających w postaci rankingu wstępnego i końcowego u wszystkich świadczeniodawców uczestniczących w konkursie ofert w 2012-2014 w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna oraz o udostępnienie szczegółowej punktacji dotyczącej rankingu wstępnego w konkursie ofert na 2012-2014 r. w rodzaju rehabilitacja lecznicza, zakres fizjoterapia ambulatoryjna.

Zgodnie z notatką służbową sporządzoną przez członków Komisji konkursowej skarżąca odmówiła podpisania protokołu udostępniania akt sprawy, uznając, że fakt zapoznania z aktami sprawy nie miał miejsca, albowiem nie udostępniono dokumentacji dotyczącej innych świadczeniodawców, tj. zasobów sprzętowych i świadczeń mających wpływ na powstanie rankingów, nie udzielono odpowiedzi na wnioski skarżącej. Skarżąca uzyskała dostęp jedynie do rankingu wstępnego i końcowego. Tym samym doszło do naruszenia art. 73 i 74 k.p.a.

Komisja konkursowa podała, że udostępniła dokumentację oferenta, ranking otwarcia i ranking końcowy z wyłączeniem liczby, ceny i wartości świadczeń innych oferentów biorących udział w tym postępowaniu. Stwierdziła, że przyjęte postępowanie odpowiadała stanowisku wyrażonemu przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 marca 2011 r. sygn. akt II GSK 264/10, zgodnie z którym w trakcie postępowania prowadzonego w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oferentowi nie przysługuje prawo zapoznania się z ofertami innych uczestników postępowania. Tym samym, odmowa udostępnienia oferty innemu uczestnikowi postępowania konkursowego nie narusza art. 7, 8, 10 i 77 k.p.a.

Po przeprowadzeniu analizy akt sprawy, Dyrektor [...]OW NFZ decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. oddalił w całości odwołanie.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji podał, że Komisja konkursowa w toku prowadzonego postępowania nie kwestionowała faktu spełniania przez skarżącą warunków wymaganych przepisami prawa. Przepisy, na podstawie których prowadzone było postępowanie nie przewidują natomiast rankingowania ofert złożonych w postępowaniu konkursowym w oparciu o kryterium oceny wcześniejszej współpracy skarżącej z NFZ w ramach zawartej umowy i świadczenia usług w danym rodzaju i zakresie. Dokonywanie oceny oferty w oparciu o przytoczone kryterium, mogłoby spotkać się z zarzutem nierównego traktowania oferentów biorących udział w postępowaniu konkursowym. Komisja nie oceniała również jakości budynku, w którym świadczone są usługi. Tak sformułowane przez skarżącą zarzuty nie mogły zostać uwzględnione. Pozostałe kryteria oceny oferty były takie same, przyjęte dla wszystkich oferentów w sposób jednolity i niezmienny w trakcie postępowania konkursowego.

Oferty niewybrane, w tym oferta skarżącej, spełniały wymagania formalno-prawne, zapewniając możliwość udzielania świadczeń, ale były one mniej konkurencyjne z punktu widzenia przeprowadzonej oceny ofert i ich porównania. Na przedmiotowy konkurs ofert złożono bowiem oferty, które uzyskały wyższą ocenę punktową i jako najkorzystniejsze zostały wybrane w celu zawarcia umowy.

Dyrektor [...]OW NFZ wyjaśnił, że Komisja konkursowa każdorazowo przywołuje ustawowy przepis o celu spotkania podczas negocjacji, odnośnie ustalenia ceny i ilości świadczeń, zadając każdemu z oferentów pytanie dotyczące oferowanej ceny. Interesem prawnym oferenta jest określenie ceny do protokołu według przyjętych i opublikowanych kryteriów ceny minimalnej, oczekiwanej i maksymalnej. Tym samym Komisja wyczerpuje swój obowiązek negocjacji ceny, gdyż tylko i wyłącznie oferent jest w posiadaniu wiedzy, co do rentowności planowanego przedsięwzięcia i jego uwarunkowań ekonomicznych i otoczeniu zewnętrznym podmiotu działalności gospodarczej.

Dyrektor [...]WO NFZ wyjaśnił, że powodem, dla którego oferta skarżącej nie została wybrana była pozycja uzyskana w rankingu końcowym oraz wyczerpanie kwoty przeznaczonej na postępowanie.

Dyrektor [...]WO NFZ uznał, że postępowanie Komisji konkursowej było zgodne z przepisami ustawy, Regulaminem Pracy Komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przyjętego uchwałą Nr 36/2005 Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r.

Pismem z dnia [...] stycznia 2012 r. skarżąca wniosła odwołanie od decyzji Dyrektora [...]OW NFZ, wnosząc o jej uchylenie, unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania konkursowego nr [...] oraz nakazanie ponownego przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na terenie miasta R., zgodnie z regulacją art. 154 ust. 7 ustawy o świadczeniach, nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem zasady jawności postępowania konkursowego, równości oraz poszanowania konkurencyjności; nakazanie przeprowadzenia negocjacji na podstawie art. 142 ust. 7 ustawy o świadczeniach z poszanowaniem dobrych obyczajów równości stron; ewentualnie o nakazanie Dyrektorów [...]OWNFZ przeprowadzenie na podstawie art. 161b ustawy o świadczeniach postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1). prawa materialnego:

- art. 142 ust. 5 ustawy o świadczeniach poprzez niewłaściwą wykładnię skutkującą naruszeniem zasady jawności postępowania konkursowego;

- art. 134 ust. ustawy o świadczeniach w zw. z art. 7, art. 12 § 1 k.p.a. oraz art. 32 Konstytucji RP poprzez jego niewłaściwą wykładnię i zastosowanie skutkujące nierozpoznaniem zarzutu naruszenia niniejszego przepisu w postępowaniu konkursowym poprzez niezapewnienie równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji;

- art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące niedokonaniem czynności nadzorczych wobec Komisji konkursowej, która naruszyła zasady rządzące przyznawaniem punktów za kryterium jakości - przyznając jedynie 7,5 pkt, podczas gdy zgodnie z ofertą, a także z argumentacją ze skarżonej decyzji oferta winna otrzymać 28 pkt;

- art. 148 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące naruszeniem zasady równości wobec prawa oraz zasady prawdy materialnej;

- art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach oraz art. 72 i nast. Kodeksu cywilnego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące niedokonaniem czynności nadzorczych wobec komisji konkursowej, która naruszyła zasady równości stron negocjacji;

2). prawa procesowego:

- fundamentalnych zasad postępowania administracyjnego określonych w przepisach art. 6, art. 7. art. 8. art. 9, art. 10 § 1 oraz § 2 k.p.a. jak również art. 73, art. 77 § 1 i § 4, art. 107 § 1 i § 3 oraz art. 73 w zw. z art. 74 k.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie skutkujące brakiem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, w ten sposób, że Dyrektor [...]OWNFZ nie udostępnił skarżącej pełnych akt sprawy. tj. uzasadnienia otrzymanej punktacji oraz ofert oferentów postępowania konkursowego, których oferty zostały wybrane w postępowaniu.

Powołaną decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. Prezes NFZ utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...]OW NFZ z dnia [...] stycznia 2012 r.

Uzasadniając swoje stanowisko w sprawie, organ odwoławczy wyjaśnił, że stosownie do treści art. 154 ust. 1 i art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, przedmiotem rozstrzygania Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu oraz Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia jest badanie naruszenia interesu prawnego podmiotu odwołującego się wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przedmiot badania organów obu instancji jest zatem skonkretyzowany do określonego podmiotu i do określonych czynności komisji, podejmowanych w stosunku do tego podmiotu. Organy obu instancji nie prowadzą zatem ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznają sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności. Nie powielają zatem czynności zarezerwowanych przez ustawę dla komisji powoływanej przez dyrektora oddziału wojewódzkiego NFZ. Organy obu instancji zobowiązane są zbadać, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania, i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego.

Przechodząc do kwestii merytorycznych, organ odwoławczy podkreślił, że zasadami przeprowadzania postępowania, które określa ustawa o świadczeniach są w szczególności: równe traktowanie świadczeniodawców, niezmienność warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania, przestrzeganie określonych w ogłoszeniu procedur oraz zachowanie uczciwej konkurencji. Prezes NFZ, na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o świadczeniach określił, zarówno kryteria oceny ofert, jak i przedmiot zamówienia, określił, odpowiednio do wytycznych w tym zakresie określonych w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, w zarządzeniach Prezesa NFZ dotyczących postępowania konkursowego w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna. Oferta skarżącej została przyjęta do postępowania konkursowego, a jej ocena została dokonana według jednolitych zasad dla wszystkich świadczeniodawców. Ponadto kryteria oceny ofert, zasady punktowania i warunki wymagane od oferentów były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Ocena ofert, w tym oferty skarżącej, odbyła się z uwzględnieniem określonych kryteriów, które były jednakowe dla wszystkich oferentów.

Podstawą do oceny ofert były pytania ankietowe zawarte w formularzu ofertowym, na które udzielali odpowiedzi oferenci. Komisja konkursowa oceniała oferty według kryteriów określonych przez Prezesa NFZ w zarządzeniu 54/2011/DSOZ, a treść pytań ankietowych sformułowana została w oparciu o kryteria zawarte w zarządzeniu. Ostateczna ocena oferty zależała od odpowiedzi skarżącej na poszczególne pytania ankietowe (co było tożsame z warunkami, w jakich świadczeniodawca zamierzał realizować kontrakt z Funduszem). Natomiast podstawą do oceny oferty w części jawnej konkursu ofert, były określone w odpowiednich zarządzeniach Prezesa NFZ, warunki wymagane i dodatkowe do udzielania świadczeń w poszczególnych rodzajach, natomiast o ostatecznej ocenie decydowały warunki, jakimi rzeczywiście dysponował starający się o zawarcie umowy świadczeniodawca.

Prezes NFZ nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego, tj. art. 142 ust. 5 ustawy o świadczeniach poprzez niewłaściwą wykładnię skutkującą naruszeniem zasady jawności postępowania konkursowego.

Organ podał, że odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania, składane na podstawie art. 154 ustawy o świadczeniach, otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy o świadczeniach. Zgodnie z art. 10 § 2 i art. 13 § 1 k.p.a. wszyscy oferenci biorący udział w postępowaniu nr [...], w tym skarżąca, mieli zapewniony czynny udział w każdym stadium postępowania, z którego skarżąca w dnu [...] stycznia 2012 r. skorzystała, zapoznając się z aktami sprawy oraz wnosząc o przedstawienie kserokopii wszelkich oświadczeń lub innych dokumentów zmieniających zarówno ranking wstępny, jak i końcowy u wszystkich świadczeniodawców uczestniczących w konkursie i udostępnienie szczegółowej punktacji dotyczącej rankingu wstępnego. Skarżąca odmówiła podpisania protokołu udostępnienia akt sprawy wskazując, że nie miała możliwości zapoznania się z aktami sprawy, nie udzielono odpowiedzi na jej wnioski, co stanowiło naruszenie

art. 73 i 74 k.p.a.. Skarżąca uzyskała jedynie dostęp do rankingu wstępnego i końcowego.

W związku z wniesieniem odwołania od decyzji Dyrektora [...]OW NFZ, skarżąca w dniu [...] lutego 2012 r. skorzystała z uprawnienia wynikającego z art. 10 § 1 k.p.a. oraz złożyła oświadczenie. W oświadczeniu z dnia [...] lutego 2012 r., jak również pismach z dnia [...] lutego 2012 r. i z dnia [...] marca 2012 r. wniesionych na podstawie art. 74 k.p.a. w zw. z art. 10 k.p.a., złożyła wniosek o umożliwienie wglądu do pełnej dokumentacji postępowania administracyjnego, w tym do ofert innych świadczeniodawców, protokołów oceny ofert itp.

Mając powyższe na uwadze, Prezes NFZ wyjaśnił, że stosując się do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego (sygn. akt II GSK 264/10, II GSK 265/10 i II GSK 554/10) organ I oraz II instancji wyłączył z akt administracyjnych postępowania odwoławczego w sprawach konkursowych oferty innych świadczeniodawców. Dyrektor [...]OW NFZ jak i Prezes NFZ mieli podstawy, aby odmówić udostępnieniu skarżącej części dokumentów sprawy dotyczącej innego oferenta. Prezes NFZ powołał się na art. 6 k.p.a. stanowiący, że organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa, zaś postępowanie odwoławcze powinno być prowadzone zgodnie z przepisami ustawy o świadczeniach oraz Kodeksu postępowania administracyjnego, ale także z przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.1503 ze zm.) czy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 929 ze zm.).

Prezes NFZ argumentował, że udostępnienie pełnych akt sprawy innych oferentów uczestniczących w postępowaniu konkursowym nie było możliwe, gdyż zawierały one dane wrażliwe (dane osobowe i tajemnice przedsiębiorstwa). Dane te wprawdzie były analizowane w postępowaniu konkursowym jednak nie dotyczyły postępowania odwoławczego, prowadzonego na innych zasadach i w innym przedmiocie niż postępowanie konkursowe. Przedmiot badania organów obu instancji jest skonkretyzowany do określonego podmiotu (odwołującego się) i do określonych czynności komisji, podejmowanych w odniesieniu do tego podmiotu.

Zgodnie z art. 134 ustawy o świadczeniach, Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Aby zrealizować te wymogi, Fundusz jest obowiązany prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, udostępniać na takich samych zasadach wszystkim świadczeniodawcom wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Prezes NFZ stwierdził, że ocena złożonej przez skarżącą oferty została dokonana w oparciu o zarządzenie 54/2011, w którym Prezes NFZ przyjął kryteria oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, stanowiące załączniki do ww. zarządzenia. W załączniku nr 1 Prezes Funduszu określił szczegółowe parametry kryteriów oceny oraz wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej, natomiast w załączniku nr- 2 opisał sposób oceny ofert pod względem kryterium ceny. Ponadto, w sposób szczegółowy zostały określone parametry oceniane w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert i każdemu z nich podporządkowane zostały maksymalne liczby punktów możliwych do uzyskania. Publikacja na stronie internetowej Funduszu zarządzeń dotyczących kryteriów oceny ofert, jak również zarządzenia 53/2010/DSOZ oraz zarządzenia 46/2011/DSOZ wypełniła zasadę równości wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Skarżąca, składając ofertę złożyła oświadczenie o "zapoznaniu się z przepisami zarządzenia oraz z warunkami zawierania umów, o nie zgłoszeniu do nich zastrzeżeń i przyjęciu ich do stosowania". W ocenie Prezesa NFZ, powyższe pozwala przyjąć, że skarżąca zapoznała się z zarządzeniem 54/2011/DSOZ, w którym Prezes NFZ w załączniku nr 1 oraz 2 określił sposób oceny ofert pod względem kryterium jakości, dostępności, kompleksowości, ciągłości i ceny dla rodzaju rehabilitacja lecznicza. Prezes NFZ zwrócił również uwagę na fakt, że w odniesieniu do wszystkich oferentów zastosowano te same kryteria ocen, które podobnie jak warunki wymagane od świadczeniodawców, w postępowaniu nie mogą podlegać zmianie, co jest zgodne z art. 147 ustawy o świadczeniach.

Oceny ofert dokonywane były, w odniesieniu do wszystkich oferentów, w oparciu o zarządzenie nr 53/2010/DSOZ oraz zarządzenie 54/2011/DSOZ. Warunki wymagane od świadczeniodawców ustalone przez Prezesa Funduszu stanowiły warunki konieczne uczestnictwa w postępowaniu i dotyczyły głównie: personelu medycznego, posiadanego sprzętu, warunków lokalowych, organizacji udzielania świadczeń. Są one formułowane w taki sposób, że potencjalny oferent może je spełniać albo nie - spełnianie warunków nie podlega stopniowaniu. Natomiast warunki dodatkowe są oceniane zgodnie z kryteriami oceny ofert. W zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej wszystkie oferty oceniane były w oparciu o kryterium jakości, dostępności oraz ceny. Za kryterium ciągłości i kompleksowości nie były przyznawane punkty. O miejscu w rankingu końcowym skarżącej zdecydowała punktacja otrzymana przede wszystkim za kryterium jakości, o czym zadecydowało udzielenie następujących odpowiedzi na pytania ankietowe: Czy oferent zapewnia urządzenie wytwarzające impulsowe pole elektromagnetyczne wysokiej częstotliwości - w miejscu? Odpowiedź: - Nie, Czy oferent zapewnia wanny do masażu wirowego kończyn górnych i kończyn dolnych - w miejscu? Odpowiedź: - Nie. Oferta skarżącej w kryterium jakość uzyskała - 7,500 pkt, dostępność - 10,00 pkt, natomiast w kryterium ceny - 20,00 pkt, co jest zgodne z odpowiedziami udzielonymi przez skarżącą na pytania ankietowe zawarte w Formularzu ofertowym.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj. art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w związku z art. 7 k.p.a., art. 12 § 1 k.p.a. oraz art. 32 Konstytucji RP, poprzez jego niewłaściwą wykładnię i zastosowanie skutkujące nierozpoznaniem zarzutu naruszenia przepisu w postępowaniu konkursowym poprzez niezapewnienie równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji, Prezes NFZ stwierdził, że postępowanie Dyrektora [...]OW NFZ oraz Komisji konkursowej było zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. W części jawnej konkursu oferty wszystkich świadczeniodawców, którzy w ocenie Komisji konkursowej, spełnili wymagane warunki, zostały zakwalifikowane do części niejawnej postępowania. Należały do nich oferty spełniające stawiane wymagania i nie zostały, zgodnie z art. 149 ustawy o świadczeniach, odrzucone przez Komisję konkursową. Prezes NFZ podkreślił, że ustawa o świadczeniach nie wnosi obowiązku przeprowadzenia przez Komisję konkursową w postępowaniu konkursowym, kontroli podmiotów składających oferty, co znajduje potwierdzenie

w § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. Nr 273, poz. 2719), zgodnie z którym komisja ma prawo przeprowadzenia kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy.

Po zakończeniu postępowania konkursowego, zgodnie z przepisem art. 64 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach, podmiot zobowiązany do finansowania świadczeń opieki zdrowotnej ze środków publicznych może przeprowadzić kontrolę udzielania świadczeń świadczeniobiorcom, a w szczgólności kontrolę: organizacji i sposobu udzielania świadczeń opieki zdrowotnej oraz ich dostępności, udzielania świadczeń opieki zdrowotnej pod względem zgodności z wymaganiami określonymi w umowie o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Jeżeli w wyniku weryfikacji dostarczonych informacji o nieprawidłowościach występujących u świadczeniodawcy realizującego umowę o udzielaniu świadczeń z opieki zdrowotnej okaże się, że świadczeniodawca przedstawił fałszywe dane w swojej ofercie, wówczas Dyrektor [...]OW NFZ będzie mógł, zgodnie z § 36 załącznika do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008 r. w sprawie ogólnych warunków o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. Nr 81, poz. 484), rozwiązać umowę w części albo w całości bez zachowania okresu wypowiedzenia. Użyte w cyt. przepisach sformułowania oznaczają, że zarówno Dyrektor [...]OW NFZ jak i Komisja konkursowa nie naruszyli ustawy o świadczeniach czy zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 148 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach w związku z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące naruszeniem zasady równości wobec prawa oraz zasady prawdy materialnej, Prezes NFZ podał, że ustawa o świadczeniach nie przewiduje zabezpieczenia świadczeń w każdej lokalizacji w kraju, w każdej miejscowości, wsi, dzielnicy, osiedlu.

W postępowaniu konkursowym lokalizacja miejsca udzielania świadczeń czy fakt realizacji świadczeń na podstawie umowy z NFZ przez skarżącą, nie mogła stanowić kryterium oceny oferty. Jedynie kryteria jakości, dostępności, kompleksowości, ciągłości czy ceny, służyły do obiektywnej oceny ofert złożonych w trakcie postępowań konkursowych na podstawie rzeczywistych zasobów ludzkich, sprzętu itp., jakimi dysponuje oferent. Powyższe założenia są zgodne z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów i nie prowadzą do ograniczania przez Fundusz ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na rynku usług zdrowotnych.

Podczas realizacji zadań, dotyczących kontraktowania świadczeń oddziały Funduszu są zobowiązane do przeprowadzenia analiz dostępności do świadczeń w zakresie ogólnego rozkładu terytorialnego oraz specyfiki świadczenia usług medycznych w konkretnym rodzaju i zakresie świadczeń na danym terenie. Obszar, na który zostało ogłoszone postępowanie konkursowe nr [...] był zgodny z planem postępowań tworzonym przez Dyrektora OW NFZ w celu zapewnienia dostępu do świadczeń świadczeniobiorcom zamieszkującym województwo, powiat, gminę, dzielnicę, bądź grupy gmin lub dzielnic, w sposób dostosowany do podziału administracyjnego. Dokonując zakupu świadczeń zdrowotnych oddziały wojewódzkie Funduszu, w tym [...] OW, dokonują analizy potrzeb zdrowotnych oraz kierują się koniecznością zabezpieczenia świadczeniobiorcom jak najlepszego dostępu do świadczeń na danych obszarach, w zakresie niezbędnym do kontraktowania. Jednocześnie plan zakupów i tym samym plan postępowań musi być zgodny z planem finansowym na dany rok kalendarzowy, który w szczegółowy sposób określa m.in. możliwości finansowe Oddziału oraz sposób podziału przyznanych środków na poszczególne rodzaje, zakresy świadczeń i obszary kontraktowania. Prezes NFZ stwierdził, że w przypadku wybrania w drodze konkursu oferenta w konkretnej lokalizacji, zawsze będzie istniała niedogodność lokalizacyjna dla określonej grupy świadczeniobiorców. Jest to sytuacja nieunikniona przy ograniczonej ilości publicznych środków na finansowanie opieki zdrowotnej, a co za tym idzie ograniczonego wyboru oferentów. Jednocześnie zgodnie z art. 29 ustawy o świadczeniach, świadczeniobiorca ma prawo wyboru świadczeniodawcy udzielającego świadczeń spośród tych świadczeniodawców, którzy zawarli umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Na terenie miasta R. świadczenia w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej zostały zabezpieczone przez inny podmiot wybrany w postępowaniu konkursowym.

Prezes NFZ nie stwierdził, aby w sprawie zaszły podstawy do uwzględnienia zarzutu naruszenia prawa procesowego tj. zasad postępowania administracyjnego określonych w przepisach art. 6, 7, 8, 9, 10 § 1 i § 2 k.p.a. jak również art. 77 § 1 i § 4, art. 107 § 1 i § 3 oraz art. 73 w zw. z art. 74 k.p.a. w związku z nieudostępnieniem przez Dyrektora [...]OW NFZ skarżącej pełnych akt sprawy, tj. uzasadnienia otrzymanej punktacji oraz ofert oferentów postępowania konkursowego, których oferty zostały wybrane w postępowaniu.

Odnośnie tak sformułowanego zarzutu, Prezes NFZ stwierdził, że skarżąca nie wskazała przepisu prawa materialnego ani procesowego, których naruszenia dopuściłaby się Komisja konkursowa oraz wpływu owego naruszenia na jej interes prawny. Interes faktyczny skarżącej nie może stanowić podstawy wniesienia i uwzględnienia odwołania.

Postępowanie konkursowe prowadzi się w celu zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zatem na każdym jego etapie Komisja konkursowa podejmuje działania zmierzające do wyboru ofert i zawarcia umów, w takiej liczbie, która zapewni świadczeniobiorcom dostęp do świadczeń zdrowotnych określonego rodzaju. Działania Komisji konkursowej nie mają jednak prowadzić do zawarcia umów ze wszystkimi oferentami biorącymi udział w postępowaniu. Zgodnie z ideą konkursu ofert, zadaniem Komisji konkursowej, stosownie do art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach, jest wybór oferty lub ofert najkorzystniejszych.

Postępowanie konkursowe prowadzone było z poszanowaniem zasady równego traktowania podmiotów oraz uczciwej konkurencji. [...]OW NFZ, realizując nałożone przez ustawodawcę obowiązki we wskazanym zakresie, udostępnił na takich samych zasadach wszystkim świadczeniodawcom wymagane informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Warunki wymagane od świadczeniodawców, a także kryteria oceny ofert były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Skarżąca dodatkowo w ofercie złożyła oświadczenie o zapoznaniu się z przepisami zarządzenia oraz z warunkami zawierania umów, o nie zgłoszeniu do nich zastrzeżeń i przyjęciu ich do stosowania.

W związku z tym nie może być mowy, aby [...]OW NFZ naruszył w toku postępowania konkursowego zasady określone w ustawie o świadczeniach, aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie, czy też zarządzeniach wydanych przez Prezesa NFZ. Nie został również naruszony interes prawny strony.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2012 r. skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Prezesa NFZ z dnia [...] lipca 2012r., wnosząc o jej uchylenie wraz z decyzją ją poprzedzającą, unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania konkursowego oraz nakazanie ponownego przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na terenie miasta R., zgodnie z art. 154 ust. 7 ustawy o świadczeniach, jak również nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem zasady jawności postępowania konkursowego, równości oraz poszanowania konkurencyjności, nakazanie przeprowadzenia negocjacji na podstawie art. 142 ust. 7 ustawy o świadczeniach z poszanowaniem dobrych obyczajów równości stron; ewentualnie o nakazanie Dyrektorowi [...]OWNFZ przeprowadzenia na podstawie art. 161b ustawy o świadczeniach dodatkowego postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1). przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

art. 73 k.p.a. i 74 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie w zakresie umożliwienia stronie wglądu do pełnej dokumentacji postępowania konkursowego na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna na terenie miasta R. (w szczególności ofert innych świadczeniodawców), stanowiącej część dokumentacji postępowania administracyjnego, które to naruszenie jest pochodną naruszenia przez organy I i II instancji art. 142 ust. 5 ustawy o świadczeniach,

- art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 7 k.p.a., art. 12 § 1 k.p.a. oraz art. 32 Konstytucji RP, poprzez jego niewłaściwą wykładnię i zastosowanie skutkujące nierozpoznaniem zarzutu naruszenia niniejszego przepisu w postępowaniu konkursowym poprzez niezapewnienie równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji.

Skarżąca podniosła, że w zaskarżonej decyzji Prezes NFZ odniósł się jedynie do zarzutu naruszenia art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach, podnosząc, że obowiązki udostępniania wszelkich wymagań, wyjaśnień i informacji, a także dokumenty udostępnione zostały wszystkim oferentom na tych samych zasadach. Nie odniósł się natomiast do zarzutu prowadzenia postępowania w sposób, który nie gwarantował zachowania uczciwej konkurencji, której podstawowym warunkiem jest respektowanie zasady jawność postępowania. Zapewnienie konkurencyjności leży również w szeroko pojętym interesie publicznym - daje możliwość wyboru ofert najkorzystniejszych, a tym samym wydatkowanie funduszy publicznych w racjonalny i efektywny sposób. Im większa konkurencyjność w danym postępowaniu konkursowym, tym większa jest szansa na uzyskanie najlepszej pod względem jakościowym i cenowym oferty.

Bezprawne, drastyczne ograniczenie zasady jawności postępowania konkursowego poprzez odmowę udostępnienia ofert pozostałych oferentów uniemożliwiło zewnętrzną kontrolę spełnienia przez świadczeniodawców warunków konkursowych oraz kontrolę działania Komisji konkursowej, co w efekcie daje olbrzymie pole do nadużyć, powodując tym samym, że zasada uczciwej konkurencji staje się iluzoryczna.

Skarżąca nadmieniła, że powyższe stwierdzenie jest tym bardziej uzasadnione, że z różnych źródeł docierają do niej sygnały, że część świadczeniodawców (w szczególności "nowych"), podała w ofertach nieprawdziwe informacje, licząc że albo okoliczności te nie wyjdą na jaw, albo będą oni mieli czas, w ramach czynności wyjaśniających, czy długotrwałych postępowań odwoławczych, uzupełnić braki.

Jawne łamanie zasady uczciwej konkurencji przez poszczególnych oferentów, podających niezgodne z rzeczywistością informacje implikuje również łamanie zasady równego traktowania oferentów. Nie może być bowiem mowy o gwarantowaniu przez organizatora konkursu równości uczestników, kiedy nie jest on w stanie skontrolować rzetelności składanych oświadczeń, dokonując tym samym oceny i wyboru ofert nie na podstawie obiektywnego spełnienia warunków przez poszczególnych oferentów, a na podstawie jedynie ich deklaracji,

- art. 154 ust. 1 oraz art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez ich niezastosowanie skutkujące niedokonaniem czynności nadzorczych wobec Komisji konkursowej, która naruszyła zasady rządzące przyznawaniem punktów za kryterium jakości, przyznając jedynie 7,5 pkt, podczas gdy zgodnie z ofertą, a także z argumentacją zawartą w decyzjach administracyjnych organów I i II instancji strona winna otrzymać znacznie wyższą liczbę punktów;

- art. 148 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące naruszeniem zasady równości wobec prawa oraz zasady prawdy materialnej;

- przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy polegające na nierozpoznaniu przez organ II instancji wniosku o nakazanie Dyrektorowi [...]OW NFZ przeprowadzenia na podstawie art. 161b ustawy o świadczeniach dodatkowego postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej,

- art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach oraz art. 72 i nast. Kodeksu cywilnego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące niedokonaniem czynności nadzorczych wobec Komisji konkursowej, która naruszyła zasady równości stron negocjacji.

Skarżącą dopuszczono do negocjacji w postępowaniu, odmawiając jednocześnie dostępu do rankingu ofert, z którego wynikała oferta cenowa przeciwnika. Oferenci zapraszani do negocjacji nie wiedzą, jakie są oczekiwania Funduszu, który zaprasza do negocjacji.

Każdy z oferentów prowadzi działalność i dokonuje kalkulacji oferowanej ceny, jeśli negocjacje są prowadzone rzetelnie i oferent uzyskuje jakąkolwiek informację o tym, że jego cena jest wygórowana w stosunku do oferowanej jakości usług, wówczas ma możliwość podjęcia decyzji o jej obniżeniu na tyle, na ile mieści się to w jego kalkulacjach finansowo-gospodarczych. Negocjacje prowadzone sposób w jaki miało to miejsce w przypadku skarżącej nie spełniają swojej funkcji i stanowią rażące naruszenie przepisów Kodeksu cywilnego i ustawy o świadczeniach.

- fundamentalnych zasad postępowania administracyjnego określonych w przepisach art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1 oraz § 2 k.p.a., jak również art. 73, a t. 77 § 1 i § 4, art. 107 § 1 i § 3 oraz art. 73 w zw. z art. 74 k.p.a., poprzez ich niezastosowanie skutkujące nierozpoznaniem istoty sprawy oraz brakiem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, w ten sposób, że Prezes NFZ nie odniósł się merytorycznie do zarzutu niedokonania przez organ I instancji czynności nadzorczych wobec Komisji konkursowej, która naruszyła zasady rządzące przyznawaniem punktów za kryterium jakości - przyznając skarżącej jedynie 7,5 pkt, podczas gdy, zgodnie z ofertą winna otrzymać znacznie wyższą liczbę punktów, a także nie odniósł się do meritum zarzutu naruszenia zasady jawności postępowania.

Skarżąca zauważyła, że w uzasadnieniu decyzji Dyrektor [...]OW NFZ podniósł, że tak niska punktacja za jakość usług wynikała z braku posiadania na wyposażeniu przez placówkę medyczną urządzenia wytwarzającego impulsowe pole elektromagnetyczne wysokiej częstotliwości oraz wanny do masażu wirowego kończyn górnych i kończyn dolnych.

Prezes NFZ nie przedstawił natomiast żadnego wyliczenia, z którego wynikałoby, dlaczego skarżąca za jakość oferowanych usług otrzymała jedynie 7,5 pkt, podczas gdy nie dysponowała jedynie dwoma wymaganymi sprzętami. Według oceny skarżącej punktacja ta powinna być dużo wyższa. Zgodnie z tab. 1.2. (rehabilitacja lecznicza) załącznika nr 1 do zarządzenia 54/2011/DSOZ w ramach kryterium jakości punktacja przyznawana jest za personel (lekarze, pielęgniarki, inny) w maksymalnej wysokości 35 pkt, sprzęt i aparaturę medyczną - w maksymalnej wysokości - 15 pkt, warunki lokalizacyjne - w maksymalnej wysokości 5 pkt. W związku z wynikami kontroli rozpoczętych po dniu 1 stycznia roku poprzedzającego rok, którego dotyczy postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i zakończonych wystąpieniem pokontrolnym punktacja może zostać obniżona o maksymalnie 5 pkt.

Z uwagi na to, że skarżąca nie mogła wykazać się korzystaniem z wskazanych dwóch urządzeń, tj. urządzeniem wytwarzającym impulsowe pole elektromagnetyczne wysokiej częstotliwości oraz wanną do masażu wirowego kończyn górnych i kończyn dolnych, za kryterium jakości, zgodnie ze wskazanym zarządzeniem, winna dostać jedynie dwa punkty mniej. Tymczasem otrzymała jedynie 7,5 pkt za kryterium jakości, za które maksymalna liczba punktów do zdobycia wynosiła 60 pkt.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podała, że na etapie postępowania administracyjnego w I instancji złożyła wniosek o udostępnienie do wglądu dokumentacji konkursowej postępowania. Gdy jednak stawiła się w dniu [...] stycznia 2012 r. odmówiono jej udostępnienia dokumentacji dotyczącej pozostałych oferentów, przedstawiając jedynie ranking otwarcia i ranking końcowy ofert, co stanowi naruszenie zasady jawności postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji. Sytuacja powtórzyła się w postępowaniu II-instancyjnym poprzedzającym wydanie decyzji przez Prezesa NFZ skarżonej decyzji.

Udostępnienie pełnej dokumentacji postępowania konkursowego, a w szczególności ofert pozostałych oferentów czyniące zadość zasadzie jawności postępowania konkursowego oraz zasadzie jawności postępowania administracyjnego umożliwiłoby skarżącej dokonanie kontroli poprawności oceny ofert konkurentów przez sąd konkursowy, a tym samym weryfikację rankingu ofert, z którego wynika, że konkurenci skarżącej otrzymali większą liczbę punktów za kryterium jakości, plasując się tym samym wyżej w rankingu i uzyskując możliwość zawarcia z NFZ umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Zdaniem skarżącej, liczba punktów uzyskanych przez pozostałych oferentów ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia konkursu wobec skarżącej, gdyż z uwagi na zawyżoną punktację pozostałych oferentów oferta skarżącej została sklasyfikowana niżej od ofert konkurentów, w konsekwencji czego nie została zaklasyfikowana do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych.

Zgodnie z art. 142 ustawy o świadczeniach, konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. Komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej, ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej.

Niejawność postępowania w tym zakresie dotyczy jednak samych czynności "wybierania", czy "prowadzenia negocjacji", co oznacza, że narady Komisji konkursowej czy rozmowy z poszczególnymi świadczeniodawcami mają się odbywać bez obecności osób trzecich, bez udziału innych świadczeniodawców. Nie oznacza to jednak uprawnienia organu do utajnienia protokołów z tych czynności i dokumentów będących ich pochodną. Utajnianie ofert pozostałych świadczeniodawców tym bardziej nie ma żadnego oparcia w przepisach prawa.

Zdaniem skarżącej, powoływanie się w tym zakresie na ochronę danych osobowych i tajemnicy przedsiębiorstwa ze wskazaniem na taką tezę wynikającą z wyroku NSA z dnia 16 marca 2011 r., sygn. akt II GSK 264/10 jest nadużyciem i tendencyjną interpretacją przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.) oraz ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 ze zm.).

Skarżąca przyznała, że zasadą jest jawność postępowania konkursowego, a co za tym idzie oferty konkurencyjnych świadczeniodawców nie podlegają ujawnieniu w sposób nieograniczony. Wyłączenie jawności dotyczy danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa oraz ustawowo chronionych danych osobowych. Okoliczności, na które powołał się organ I instancji są wyjątkami od tej zasady i jako takie winny być interpretowane ściśle.

Skarżąca podzieliła stanowisko organów administracji dotyczące obowiązku poszanowania zasad ustawy o ochronie danych osobowych, zwracając uwagę, że ochrona danych osobowych - zgodnie z art. 6 ust. 1 ejże ustawy dotyczy jedynie danych, które umożliwiają zidentyfikowanie osoby fizycznej. Taka wykładnia przepisów ustawy wypaczałaby jej sens i prowadziła do kuriozalnych sytuacji utajniania prawie wszystkiego. Wykładnia przepisów rzeczonej ustawy zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez Dyrektora [...]OW NFZ umożliwia ponadto całkowitą dowolność Komisji, której decyzji nikt i nigdy nie byłby w stanie zweryfikować.

Skarżąca zgodziła się również ze stanowiskiem organów administracji dotyczącym zakazu ujawniania informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, zwracając równocześnie uwagę, że zakaz ten dotyczy jedynie informacji wyraźnie zastrzeżonych przez oferenta jako tajemnica przedsiębiorstwa, zweryfikowanych przez Komisję konkursową. Zarówno zatem uchybienie obowiązkowi zbadania informacji, co do których oferent deklaruje, że są tajemnicą przedsiębiorstwa, jak i utajnienie całej oferty mimo braku zastrzeżenia oferenta o tajemnicy przedsiębiorstwa jest rażącym naruszeniem zasady jawności postępowania konkursowego.

Składając swoją ofertę, oferent ma prawo zastrzec sobie pewne części swojej oferty. Winny one być opatrzone klauzulą: "Nie udostępniać innym uczestnikom postępowania. Informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.4 ustawy zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 1993 r. Nr 47, poz. 211 ze zm.) i załączone jako odrębna część, nie złączona z ofertą w sposób trwały.

Organy obu instancji nie wykazały, aby którykolwiek z podmiotów podjął określone w art. 11 ust. 4 in fine ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji działania, wobec czego doszło do bezprawnego utajnienia części postępowania.

Skarżąca podniosła dodatkowo, że w zakresie kryterium dostępności, w postępowaniu konkursowym na świadczenie rehabilitacji leczniczej w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej na okres od 1 stycznia 2009 r. do 31 grudnia 2011 r. dla obszaru [...] (kod postępowania [...]) przeznaczona została pula środków w wysokości 1.041.010,98 złotych na cały okres rozliczeniowy. Komisja konkursowa dokonała wówczas wyboru 3 oferentów. W bieżącym postępowaniu konkursowym na świadczenie rehabilitacji leczniczej w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej dla obszaru [...] przewidziano pulę środków do rozdysponowania w wysokości 905.090,00 zł na okres rozliczeniowy od 1 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2012 r. (przy okresie obowiązywania umowy od 1 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2014 r.). Podczas gdy pula środków na okres obowiązywania umowy wzrosła prawie trzykrotnie - dostępność do świadczeń zmalała o 33% - zostało wybranych jedynie dwóch oferentów. Dostępność do świadczeń rehabilitacji leczniczej w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej stała się zatem drastycznie nieproporcjonalna w stosunku puli przewidzianych na te świadczenia środków.

W związku z tym zasadny jest wniosek o przeprowadzenie przez Dyrektora [...]OW NFZ dodatkowego postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na podstawie art. 161b ustawy o oświadczeniach, z uwagi na to, że dotychczas przeprowadzone postępowania zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej powodują znaczne zmniejszenie dostępu do świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji w stosunku do roku 2011.

W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu ustawy wojewódzki sąd administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, w myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012, poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a.").

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie analizowana pod tym kątem skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja Prezesa NFZ, jak i poprzedzająca ją decyzja Dyrektora [...]OWNFZ z dnia [...] stycznia 2012 r. – naruszają przepisy prawa.

Otóż należy - zdaniem Sądu - uznać, że wydając obie sporne decyzje organy dopuściły się - mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy - naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a. – polegającego na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy oraz na dokonaniu dowolnej oceny dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia twierdzeń i zarzutów strony skarżącej.

Według Sądu, w konsekwencji powyższych uchybień proceduralnych, organy nie ustaliły w sposób jednoznaczny, czy rzeczywiście nie doszło do naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez obrazę w toku postępowania konkursowego zasady równego traktowania wszystkich oferentów oraz zasad uczciwej konkurencji, a w konsekwencji - naruszenia interesu prawnego strony skarżącej. Poprzez niepełne wyjaśnienie wszystkich podstaw rozstrzygnięcia konkursu, organy nie ustaliły również, czy w toku postępowania konkursowego nie doszło do naruszenia przepisu art. 148 ustawy o świadczeniach.

Tym samym organy, rozstrzygając w niniejszej sprawie, dopuściły się naruszenia przepisu art. 8 k.p.a. i wyrażonej w nim zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa.

Dla oceny niniejszej skargi przede wszystkim należy wskazać, jaki jest charakter i właściwość postępowania prowadzonego przed organami NFZ (dyrektorem oddziału wojewódzkiego NFZ i Prezesem NFZ) wszczętego w wyniku odwołania od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielania świadczeń z opieki zdrowotnej. W tym zakresie skład orzekający w pełni podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawione w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12).

Zgodnie z art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 tego aktu. Przepis art. 154 ust. 1 zdanie pierwsze tej ustawy zaś mówi, że świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania. Po rozpatrzeniu odwołania dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą odwołanie, w myśl art. 154 ust. 3 zd. pierwsze ustawy o świadczeniach.

Różnice jednakże występują na etapie oceny skutków wniesienia odwołania, czy dotyczy całego rozstrzygnięcia, czy też tej części rozstrzygnięcia objętego odwołaniem czyli odnoszącego się do odwołującego (jak uważają organy NFZ). Skład orzekający podziela w pełni stanowisko NSA przedstawione w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Postępowanie zainicjowane odwołaniem jest w istocie dwuinstancyjnym postępowaniem administracyjnym, kończącym się wydaniem w każdej instancji decyzji administracyjnej, pełniącym funkcję postępowania kontrolnego w stosunku do postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (postępowania konkursowego lub postępowania w trybie rokowań). Odwołanie jako środek zaskarżenia służy, co do zasady, weryfikacji zaskarżonego rozstrzygnięcia, umożliwiającej jego wzruszenie. Można nawet powiedzieć, że cechą charakterystyczną instytucji odwołania jest dążenie do wyeliminowania tą drogą z obrotu prawnego określonego rozstrzygnięcia. Z art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach wynika, że przedmiotem kontroli w postępowaniu administracyjnym, wszczętym odwołaniem jest rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy, polegające na dokonaniu wyboru świadczeniodawców, z którymi zostaną zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a tym samym wskazujące świadczeniodawców, którzy nie zostali zakwalifikowani do zawarcia takich umów. Wobec tego należy uznać, że odwołanie dotyczy całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy (świadczeniodawców) i co do zasady nie ma podstaw do ograniczenia tego środka zaskarżenia wyłącznie do "sprawy" wnoszącego odwołanie, rozumianej jako rozpatrzenie okoliczności dotyczących oceny jego tylko oferty z punktu widzenia zgodności z regułami przeprowadzania postępowania o zawarcie umowy o udzielania świadczeń. Przemawia za tym przede wszystkim charakter tego postępowania. Zarówno bowiem postępowanie w formie konkursu, jak i postępowanie w trybie rokowań, jest postępowaniem opartym na zasadzie konkurencji (o ograniczoną ilość dóbr może się ubiegać nieograniczona liczba świadczeniodawców). Ustalenie wyniku tego konkurowania w postaci rankingu – klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty mieści samo w sobie porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu.

Ustawa o świadczeniach w art. 134 ust. 1 nakłada na NFZ obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Równe traktowanie w zakresie ocen ofert jest kwestią pewnych relacji pomiędzy tymi ocenami. Nie jest więc możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Naruszenie tej zasady następuje nie tylko w sytuacji nieprawidłowej oceny oferty odwołującego, ale i w przypadku prawidłowej oceny składającego odwołanie przy jednoczesnym bezpodstawnym zawyżeniu oceny konkurenta (konkurentów), wyżej sklasyfikowanego w rankingu. Stanowisko, że odwołanie wszczynające kontrolne postępowanie administracyjne zmierza do weryfikacji i wzruszenia całego wyniku postępowania znajduje potwierdzenie w art. 154 ust. 2 zd. drugie ustawy o świadczeniach. Przepis ten stanowi, że wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń do czasu jego rozpatrzenia. Należy dodać, że to wstrzymanie obowiązuje, ze względu na niewykonalność decyzji administracyjnej organu pierwszej instancji, do czasu ostatecznego rozpatrzenia odwołania, czyli w razie wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 154 ust. 4 ustawy o świadczeniach, do czasu wydania w tej sprawie decyzji przez organ drugiej instancji – Prezesa NFZ.

W konsekwencji postępowanie odwoławcze przed organami NFZ zmierza do analizy porównawczej zawartości ofert ubiegających się o zawarcie umowy świadczeniodawców.

Należy także zauważyć, że przepisy ustawy o świadczeniach nie zawierają, poza uregulowaniem określonych kwestii dotyczących tego postępowania, odesłania do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, ani też zastosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego w takich sprawach wprost nie wyłączają. Narodowy Fundusz Zdrowia jest państwową jednostką organizacyjną posiadającą osobowość prawną (art. 96 ust. 1 ustawy o świadczeniach), wykonującą określone zadania publiczne w zakresie ochrony zdrowia, wyposażoną m. in. w kompetencje do wydawania decyzji administracyjnych, o których mowa w art. 154 ust. 3 i ust. 6 tej ustawy. Znajduje tu więc zastosowanie art. 1 pkt 2 k.p.a., z którego wynika, że przepisy Kodeksu mają zastosowanie do postępowania przed organami Funduszu (dyrektorem oddziału wojewódzkiego NFZ i Prezesem NFZ), zmierzającego do rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej w drodze decyzji administracyjnej. Nie ulega zatem kwestii, że Kodeks postępowania administracyjnego ma zastosowanie w omawianych sprawach, z wyłączeniem tych jego przepisów, które dotyczą kwestii odmiennie uregulowanych w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej.

Wobec wyżej przedstawionych argumentów nie można przyjmować, że postępowanie odwoławcze jest, w świetle omawianej ustawy o świadczeniach ograniczone "do zbadania przez organ czy w toku postępowania konkursowego interes prawny świadczeniodawcy, którego oferta nie została wybrana nie doznał uszczerbku na skutek niezgodnego z prawem działania komisji konkursowej lub dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu" i że "postępowanie odwoławcze nie ma charakteru rewizyjnego w zakresie analizy porównawczej zawartości ofert wszystkich świadczeniodawców". Takiego stanowiska nie uzasadnia treść art. 152 ust. 1 i 154 ustawy o świadczeniach. Prezentowana przez organy NFZ taka ich interpretacja stawiałaby pod znakiem zapytania możliwość przeprowadzenia rzeczywistej, a nie pozorowanej kontroli rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniach o zawarcie umów o udzielanie świadczeń i tym samym uniemożliwiałaby wywiązanie się przez organy NFZ z obowiązków określonych

w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach.

Przepis art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach stanowi jedynie o tym, komu i pośrednio, przez odesłanie do 153 i 154 ustawy o świadczeniach o tym, na jakich zasadach, przysługują środki odwoławcze i skarga. Według art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach środki odwoławcze przysługują świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zapis ten, w zakresie określenia legitymacji do wniesienia odwołania, odbiega od treści art. 28 k.p.a. Z tej odmienności nie można jednak wyprowadzać zbyt daleko idących konsekwencji. W szczególności nie można wnosić na tej podstawie, że postępowanie administracyjne wszczęte odwołaniem ma zupełnie inny charakter, niż ogólne postępowanie administracyjne uregulowane w Kodeksie postępowania administracyjnego. Uszczerbek w interesie prawnym odwołującego się, o którym mowa w art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, nie może być traktowany jako materialna przesłanka – warunek dopuszczający wniesienie odwołania. Z treści tego przepisu nie można zatem wyprowadzać wniosku, że organ może odmówić rozpatrzenia odwołania, jeżeli w odwołaniu nie wykazano, że zaskarżone rozstrzygnięcie nie narusza interesu prawnego odwołującego się. Chodzi tu więc o wyrażenie w odwołaniu subiektywnego przekonania odwołującego się, że jego interes prawny został naruszony wskutek naruszenia przez organ zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy. Nie ulega kwestii, że interes prawny odwołującego będzie badany w postępowaniu administracyjnym wszczętym odwołaniem i wynik tego badania będzie miał wpływ na treść merytorycznego rozstrzygnięcia kończącego postępowanie. W istocie więc określenie w ustawie legitymacji do wniesienia odwołania nie różni się pod względem merytorycznym od określenia w art. 28 k.p.a. legitymacji do wszczęcia postępowania administracyjnego.

Z treści art. 152 ust. 1 w powiązaniu z art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach nie można wysnuwać jakichkolwiek przesłanek uzasadniających twierdzenie, że w przypadku omawianych odwołań wprowadzone zostały odstępstwa od ogólnych zasad Kodeksu postępowania administracyjnego określające granice rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ administracyjny, zwłaszcza pozwalających przyjąć, że organ administracyjny zajmuje się sprawą jedynie w granicach określonych w odwołaniu – wniosku o wszczęcie postępowania administracyjnego i co za tym idzie – nie dotyczą go obowiązki (zasady postępowania administracyjnego) sformułowane np. w art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.

O istnieniu takich odstępstw nie świadczy z pewnością sformułowanie użyte w art. 154 ust. 3 ustawy o świadczeniach, mówiące że "po rozpatrzeniu odwołania" (nie zaś sprawy) dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję administracyjną. Jest to konwencja językowa spotykana również w przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego, np. art. 127 § 2 k.p.a. Nie budzi zaś wątpliwości, że Kodeks postępowania administracyjnego nakłada na organ administracyjny obowiązek rozpatrzenia sprawy w pełnym jej zakresie, według reguł określonych w tej ustawie, nie zaś w zakresie wyznaczonym odwołaniem.

Omawiane kontrolne, dwuinstancyjne postępowanie administracyjne pozostaje jedynie w funkcjonalnym związku z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy (umów) o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które nie ma cech postępowania administracyjnego. Postępowanie administracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania w sprawie zawarcia umowy, nie jest następnym jego etapem, różniącym się od tego pierwszego charakterem prawnym.

Wobec tego, skoro przepisy ustawy o świadczeniach nie regulują kwestii wglądu do akt, to zastosowanie znajdują reguły wynikające z art. 73 – 74 k.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny (w powoływanym wyroku) zauważył, że "Akta sprawy administracyjnej to dokumenty zgromadzone i wytworzone w danej, konkretnej sprawie administracyjnej. Stąd wniosek, że akta postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie są, nie stają się automatycznie z chwilą wniesienia odwołania aktami sprawy administracyjnej. Mogą, a nawet powinny być przez organ do postępowania administracyjnego włączone, stosownie do potrzeb tego postępowania. Jeżeli zatem np. organ ma za zadanie skontrolować zgodność rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami. W takim przypadku zarówno oceny poszczególnych ofert, jak i oferty powinny być włączone do akt kontrolnego postępowania administracyjnego". Sąd ten nie dopatrzył się w ustawie o świadczeniach podstaw do wyłączenia stosowania art. 73 - 74 k.p.a. Zauważył, że potrzebę ochrony informacji obejmujących np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych można zaspokoić korzystając z innych regulacji prawnych, np. art. 55 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2010 r. nr 220, poz. 1447 ze zm.). Akceptacja poglądu przeciwnego mogłaby prowadzić do istotnego ograniczenia możliwości rozpatrzenia przez organ sprawy według zasad określonych w k.p.a., gwarantujących przeprowadzenie rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Odnosząc powyższe do kontrolowanego rozstrzygnięć, skoro zarzut skarżącej dotyczył nierównego traktowania poszczególnych oferentów podczas przeprowadzanego konkursu, uniemożliwienie jej zapoznania się z pozostałymi ofertami i kompletem dokumentacji dotyczącej tych ofert nie pozwalało na przeprowadzenie rzetelnej kontroli wyniku zaskarżonego postępowania. Zauważyć należy, że wszyscy trzej oferenci byli wzywani o uzupełnienie braków oferty, jak wynika z protokołu z posiedzenia Komisji konkursowej w części jawnej. Nieprawidłowe wypełnienie oferty przez skarżącą co do sprzętu stanowić miało w opinii Komisji brak formalny, choć organy nie wyjaśniły, czy był to jedynie brak formalny – pozwalający na wezwanie skarżącej do jego uzupełnienia na mocy art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach, czy też była to usterka oferty w rozumieniu art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach. Uniemożliwienie stronie zapoznania się choćby z materiałami postępowania konkursowego, np. wezwaniami pozostałych oferentów do uzupełnienia braków, nie pozwalało na ocenę, o jakie braki w pozostałych ofertach w rzeczywistości chodziło.

Z kolei co do przebiegu negocjacji, w myśl art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej (pkt 1), ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej (pkt 2).

W przepisach wykonawczych brak jest szczegółowych uregulowań co do przebiegu negocjacji. Kwestię negocjacji reguluje załącznik do Uchwały Nr 36/2005/I Rady NFZ z dnia 4 października 2005 r. w sprawie przyjęcia "Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej". Jednakże należy tę regulację traktować jako akt wewnętrzny, a nie akt prawa powszechnie obowiązującego. Bez względu, jak są przeprowadzane negocjacje, nie mogą zostać naruszone zasady z art. 134 ust. 1 i art. 148 pkt 2 ustawy o świadczeniach.

W niniejszej sprawie skarżąca zauważyła, że wskutek odmowy dostępu do rankingu ofert, z którego wynikała oferta cenowa przeciwnika, strona nie miała wiedzy co do oczekiwań NFZ. Uzyskanie żądanych informacji pozwoliłoby na weryfikację zaproponowanej ceny (gdyby wiedział, że jego cena jest wygórowana w stosunku do oferowanej jakości usług) poprzez jej obniżenie na tyle, na ile mieści się to w jego kalkulacjach finansowo-gospodarczych.

Sąd podzielając powyższy zarzut, że brak dokumentacji z postępowania konkursowego uniemożliwia ocenę czy negocjacje przebiegały zgodnie z wymogami ustawowymi, zastrzega, że z reguły przewidzianej w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach wynika zakaz udzielania informacji co do innych oferentów na etapie postępowania przed Komisją. Prawo wynikające z art. 73-74 k.p.a. zaczyna obowiązywać dopiero w postępowaniu administracyjnym toczącym się przed organami funduszu.

Jak wynika bowiem z rankingu końcowego zmiana podczas negocjacji ceny przez "G." [...] Sp. z o.o. z siedzibą w R. i niewielkie obniżenie liczy oferowanych świadczeń oraz znaczne obniżenie przez [...] "R." Sp.cyw. z siedzibą w R. liczby proponowanych świadczeń, spowodowały o innym układzie podmiotów w rankingu końcowym.

Jak już wskazywano, postępowanie zainicjowane odwołaniem jest w istocie postępowaniem administracyjnym (dwuinstancyjnym), kończącym się wydaniem w każdej instancji decyzji administracyjnej, pełniącym funkcję postępowania kontrolnego w stosunku do postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (postępowania konkursowego lub postępowania w trybie rokowań).

Oczywistym jest, że prowadząc postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i przestrzegając zasad tego postępowania, Fundusz nie może naruszać reguł wynikających zarówno z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych. Niemniej ograniczenia wynikające z powyższych ustaw w zakresie przestrzegania norm w nich zawartych, nie mogą naruszać jednocześnie zasad obowiązujących w postępowaniu odwoławczym prowadzonym według przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem organu, że oferta konkurencyjnego świadczeniodawcy nie może w sposób całkowity podlegać jakiemukolwiek ujawnieniu innym świadczeniodawcom. Owszem, uznać trzeba, że nie mogą w toku postępowania odwoławczego podlegać ujawnieniu dane zawarte w ofercie, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz ustawowo chronione dane osobowe, w tym tzw. dane wrażliwe, niemniej w świetle art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, trudno byłoby wykazać naruszenia zasad prowadzenia postępowania w oparciu o materiał dowodowy, w którym nie byłoby jakiegokolwiek dostępu do danych wynikających z ofert konkurencyjnych świadczeniodawców.

Mając na uwadze wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 czerwca 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 802/11, warto wskazać, że przywołane przez Prezesa NFZ w uzasadnieniu decyzji orzeczenia NSA z dnia 16 marca 2011 r., sygn. akt II GSK 264/10 oraz II GSK 265/10, nie zapadły jednogłośnie. Sędzia NSA składający zdanie odrębne do tych orzeczeń, nie bez racji zauważył, że Naczelny Sąd Administracyjny w treści uzasadnienia obu tych wyroków nie wskazał, które przepisy z wyżej powołanych ustaw zostały naruszone, aby uzasadniały taką odmowę. Ponadto – zdaniem sędziego NSA wnoszącego zdanie odrębne – NSA nie odniósł się również do treści przepisu art. 73 k.p.a., który ma zastosowanie w sprawie, regulujący prawo strony wglądu do akt w każdym stadium postępowania. Dalej sędzia NSA wskazał, że postępowanie toczące się przed Dyrektorem Oddziału Wojewódzkiego NFZ oraz Prezesem NFZ jest postępowaniem administracyjnym, gdyż złożone odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania złożone zostało na podstawie art. 154 § 1 ustawy o świadczeniach. Złożone odwołanie otworzyło postępowanie administracyjne, do którego mają zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego w zakresie niewyłączonym przez przepisy tej ustawy. Zdaniem sędziego NSA, o ile otwarte jest już postępowanie administracyjne, to musi dojść do ujawnienia i zbadania wszystkich okoliczności związanych ze sprawą. Także z punktacją, ofertami, uzasadnieniem punktacji, itp., gdyż jest to skutek ocen dokonanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. Zdaniem sędziego NSA, odmowa stronie udostępnienia pełnych akt sprawy, pomimo złożonego w tym względzie wniosku, narusza art. 73 Kodeksu postępowania administracyjnego. Sędzia NSA zwrócił również uwagę na fakt, iż akta, których stronie nie udostępniono, nie były objęte klauzulą poufności, o której mowa w art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.), co oznacza, że nie było innych podstaw prawnych, aby jawność akt stronie w postępowaniu administracyjnym wyłączyć. Konkludując, zdaniem sędziego NSA wnoszącego zdanie odrębne do w/w wyroków, wprowadzenie zastępczych barier, jak to uczynił NSA w analizowanych sprawach, w powiązaniu z ogólnymi zasadami wynikającymi z zacytowanych ustaw w kontekście powyższych wywodów i przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego jest niedopuszczalne, co oznacza, że stronę bezpodstawnie pozbawiono prawa do obrony, skoro nie miała prawa wglądu do całości akt, aby przedstawić i uzasadnić stawiane zarzuty.

W ocenie Sądu, w kontekście powyższych wątpliwości, organy obu instancji rozpatrując sprawę ponownie, winny również odnieść się do tej kwestii i szczegółowo uzasadnić powody ewentualnej odmowy udostępnienia stronie skarżącej wglądu do pełnych akt postępowania, w tym do ofert innych uczestników postępowania konkursowego, zwłaszcza że skarżąca podnosiła zarzut nie tylko nieprawidłowej oceny jej ofert, ale także zarzut zawyżonej oceny ofert pozostałych uczestników konkursu.

Powinny także wyjaśnić, dlaczego odstąpiły od oceny kryterium ciągłości i kompleksowości, choć według tabeli 1.2 rehabilitacja lecznicza załącznika nr 1 do zarządzenia 54/2011/DSOZ kryteria te także podlegają ocenie. Według § 10 ust. 1 zarządzenia 53/2010/DSOZ świadczenia udzielane w warunkach ambulatoryjnych to specjalistyczne świadczenia lub zestaw świadczeń udzielanych przez personel, określony w załączniku Nr 1 do rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji.

W konsekwencji Sąd stwierdził, że organy nie zgromadziły należycie materiału dowodowego i nie odniosły się w sposób pełny do wszystkich przywołanych przez skarżącą dowodów i argumentów na okoliczność braku podstaw do rozstrzygnięcia konkursu na jej niekorzyść.

Mając na względzie powyższe uznać należy, że Prezes NFZ z naruszeniem art. 77 § 1 k.p.a. nie rozważył należycie i wszechstronnie całokształtu zebranego materiału dowodowego i z naruszeniem art. 80 k.p.a. ustalił, że nie zachodziły podstawy do wyboru oferty strony skarżącej.

Taka całościowa analiza jest konieczna, tym bardziej, jeśli zauważymy, że związanie rygorami procedury administracyjnej oznacza, iż organy obu instancji zobowiązane były m.in. do przestrzegania zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 k.p.a.). Z zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a. wynika przede wszystkim wymóg praworządnego i sprawiedliwego prowadzenia postępowania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ administracji publicznej, co jest zasadniczą treścią zasady praworządności. Tylko postępowanie odpowiadające takim wymogom i decyzje wydane w wyniku postępowania tak ukształtowanego mogą wzbudzać zaufanie obywateli do organów administracji publicznej, nawet wtedy, gdy decyzje administracyjne nie uwzględniają ich żądań. Warto zauważyć, iż Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 1984 r., sygn. akt III SA 729/84, ONSA 1984, nr 2, poz. 117, podkreślił, że w celu realizacji tej zasady konieczne jest przede wszystkim ścisłe przestrzeganie prawa, zwłaszcza w zakresie dokładnego wyjaśnienia okoliczności sprawy, konkretnego ustosunkowania się do żądań i twierdzeń stron oraz uwzględnienia w decyzji zarówno interesu społecznego, jak i słusznego interesu obywateli. Organ administracji jest ponadto obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i ocenić cały materiał dowodowy (art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.) oraz uzasadnić swoje rozstrzygnięcie według wymagań określonych w przepisie art. 107 § 3 k.p.a.

Mając powyższe na względzie należy uznać, że w toku ponownego postępowania organy zobowiązane będą dokonać jeszcze raz pogłębionej analizy całego materiału dowodowego, która pozwoli na podjęcie właściwej decyzji, zgodnej z treścią przepisów ustawy o świadczeniach, kierując się stosownymi wytycznymi wskazanymi w uzasadnieniu niniejszego wyroku.

Biorąc pod uwagę wskazane uchybienia organów obu instancji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. orzekł, jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

Jednocześnie Sąd stwierdził, że obie sporne decyzje nie będą podlegać wykonaniu do daty uprawomocnienia się wyroku, działając w tym zakresie na podstawie art. 152 p.p.s.a.

Sąd, orzekając o zwrocie kosztów postępowania, oparł swoje rozstrzygnięcie w tym zakresie na podstawie art. 200 p.p.s.a.