Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 703/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2020-11-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 144 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36, art. 143 ust. 2
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Dariusz Marian Zalewski, Sędziowie sędzia WSA Jacek Pruszyński,, asesor sądowy WSA Justyna Siemieniako (spr.), , po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu 13 listopada 2020 r. sprawy ze skargi Miasta B. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę


UZASADNIENIE

Miastu B. (dalej powoływanemu także jako skarżący, Beneficjent) na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] listopada 2017 r. o dofinansowanie projektu pn. "Projekt partnerski: Rozwój niskoemisyjnego transportu zbiorowego i rowerowego w BOF", zawartej pomiędzy Województwem P., w imieniu którego działał Zarząd Województwa P. jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2014-2020, (zwany dalej IZ RPOWP), przyznane zostało dofinansowanie z budżetu środków europejskich na realizację projektu w kwocie nieprzekraczającej 90.382.473,62 zł na realizację przedmiotowego projektu w wysokości nieprzekraczającej 6.699.771,98 zł, stanowiącej nie więcej niż 60,90% kwoty wydatków kwalifikowalnych projektu (w tym w ramach kategorii kosztu "roboty budowlane" - 85%), w ramach RPOWP na lata 2014-2020.

Beneficjent w ramach przedmiotowego projektu, rozumianego zgodnie z § 1 pkt 11 Umowy jako przedsięwzięcie określone we "Wniosku o dofinansowanie realizacji projektu w ramach RPOWP" (dalej: Projekt), założył zakup niskoemisyjnego taboru na potrzeby transportu miejskiego, wyposażenie dróg i ulic w infrastrukturę służącą obsłudze transportu miejskiego oraz pasażerów, budowę liniowej infrastruktury dla rozwoju niezmotoryzowanego transportu indywidualnego – dróg rowerowych oraz ciągów pieszo-rowerowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na terenie gmin partnerskich BOF. Rozwój przyjaznych środowisku systemów transportu zbiorowego oraz rowerowego przyczynić miał się do poprawy stanu przestrzeni publicznej na terenie BOF oraz jakości życia mieszkańców. Zaplanowane działania realizowane miały być w ramach 46 zadań ujętych w budżecie projektu.

Zgodnie z postanowieniami umowy Beneficjent był zobowiązany do przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych w ramach Projektu z uwzględnieniem procedur przewidzianych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

W toku realizacji Projektu Beneficjent przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, oznaczone nr [...], pn. "Przebudowa ulicy [...] w B. na odcinku od mostu do ul. [...] wraz z budową dróg rowerowych i ciągów pieszo-rowerowych w granicach pasa drogowego ul. [...], ul. [...], ul. [...] i ul. [...]". W postępowaniu, w terminie wyznaczonym od [...] października 2017 r. do [...] października 2017 r., wpłynęła jedna oferta, tj. S. Sp. z o.o. w P., o wartości 3.386.827,51 zł brutto. W dniu [...] listopada 2017 r. Zamawiający zawarł umowę z firmą S. (Wykonawca) nr [...], opiewającą na kwotę 3.388.127,40 zł. Wydatki kwalifikowalne poniesione na realizację robót budowlanych w ramach udzielonego zamówienia publicznego (zadanie nr 8 w budżecie projektu - "budowa drogi rowerowej wzdłuż ul. [...] i ul. [...] w B.") w wysokości 1.800.837,64 zł Beneficjent przedstawił do rozliczenia i refundacji w 2 wnioskach o płatność. IZ RPOWP przekazała skarżącemu dofinansowanie w postaci płatności pośrednich w łącznej wysokości 1.530.711,99 zł.

W 2019 Instytucja Audytowa - Izba Administracji Skarbowej w B. przeprowadziła audyt operacji w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej, obejmujący m.in. weryfikację zgodności wydatków zadeklarowanych przez Beneficjenta w Projekcie z zasadami dotyczącymi udzielania zamówień publicznych. Zespół audytowy stwierdził, że w postępowaniu o zamówienie publiczne "Przebudowa ulicy [...] w B. na odcinku od mostu do ul. [...] wraz z budową dróg rowerowych i ciągów pieszo-rowerowych w granicach pasa drogowego ul. [...], ul. [...], ul. [...] i ul. [...]" doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 pkt 1 P.z.p., poprzez dokonanie zmian w umowie z Wykonawcą, które nie zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ oraz naruszenie warunków wprowadzenia zmian wymienionych w umowie z Wykonawcą (warunki atmosferyczne, opóźnienia w wydawaniu decyzji, wstrzymanie robót przez uprawniony organ), skutkujące koniecznością wyliczenia wydatków niekwalifikowanych przy zastosowaniu 25 % wskaźnika korekty.

Ustalono, że zgodnie z zapisami pkt IV.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ") nr [...] z dnia [...] września 2017 r. i pkt II.8 ogłoszenia o zamówieniu nr [...] z [...] października 2017 r. zamówienie na roboty budowlane, którego przedmiotem była m.in.:

- budowa drogi rowerowej, ciągu pieszo-rowerowego, chodnika, sieci elektroenergetycznej NN w ciągu ul. [...] wraz z dołączeniem do ul. [...] - realizowana na podstawie zgłoszenia robót z [...] października 2017 r. (planowany termin rozpoczęcia - [...] grudnia 2017 r.),

- rozbudowa ul. [...] (droga powiatowa [...]) i ul. [...] (droga powiatowa [...]) w zakresie budowy: drogi rowerowej, ciągu pieszo-rowerowego, sieci elektroenergetycznej NN obejmującej odcinek ul. [...] wraz z dołączeniem do ul. [...](długość odcinka objętego zakresem 65,55 m) - realizowana na podstawie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID),

- budowa ul. [...] na odcinku od działki nr [...] do ul. [...] w B. obejmująca m.in. budowę nawierzchni jezdni, chodników i kanału deszczowego (długość ulicy [...] w granicach opracowania wynosi 249 m) - realizowana na podstawie decyzji o pozwolenie na budowę nr [...] z [...] listopada 2017 r., miało być wykonane w terminie do [...] grudnia 2017 r. Zarówno w SIWZ, jak i ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający nie wskazał, że realizacja części robót budowlanych wymaga uzyskania pozwolenia na budowę lub innych zezwoleń wymaganych prawem, oraz że takimi pozwoleniami/zezwoleniami Zamawiający nie dysponuje.

Ustalono, że w umowie z Wykonawcą - firmą S., podpisaną [...] listopada 2017 r., w § 4 określono termin realizacji zamówienia, zgodnie z SIWZ i ogłoszeniem o zamówienie, do [...] grudnia 2017 r. Do przedmiotowej umowy dołączony został harmonogram rzeczowo- finansowy, wskazujący na realizację zamówienia w okresie listopad - grudzień 2017 r. W § 14 ust. 2 umowy zawarto zapisy wskazujące, w jakich sytuacjach może nastąpić przedłużenie terminu zakończenia realizacji umowy o okres trwania przyczyn, z powodu których będzie zagrożone dotrzymanie terminu jej zakończenia.

Następnie jednak, aneksem nr 2 do umowy z Wykonawcą z [...] grudnia 2017 r. przedłużono termin wykonania przedmiotu umowy do [...] kwietnia 2018 r. (tj. o 121 dni). Z treści aneksu wynika, że jako podstawę zmiany umowy powołano zapis § 14 ust. 2 pkt 2 i pkt 6 umowy, biorąc pod uwagę okoliczności wskazane w protokole konieczności z 27 grudnia 2017 r. W przedmiotowym protokole Wykonawca wskazał, że określony umową termin realizacji zadania nie może zostać zachowany z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Na wykonanie fragmentu ścieżki rowerowej na ul. [...] niezbędne jest uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID). Wniosek o wydanie takiego zezwolenia został złożony przez Zamawiającego w Departamencie Architektury Urzędu Miejskiego w B. [...] listopada 2017 r. Zgodnie z przepisem art. 11a ust. 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1496) maksymalny termin na wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej wynosi 90 dni od dnia złożenia wniosku. Uzyskanie decyzji planowane jest zatem w drugiej połowie lutego 2018 r. Ponadto Wykonawca wskazał, że biorąc pod uwagę minimalne dopuszczalne temperatury wykonywania asfaltowania na ścieżkach rowerowych (zgodnie ze Szczegółową Specyfikacją Techniczną (SST) D-05.03.05; nawierzchnie z betonu asfaltowego - minimalna temperatura otoczenia podczas wykonywania warstw asfaltowych nie może być niższa od +5°C) oraz mając na uwadze średnie temperatury otoczenia w okresie grudzień-luty i minimalne dopuszczalne temperatury wykonywania asfaltowania, brak jest możliwości wykonania w chwili obecnej ścieżek rowerowych objętych zamówieniem.

Kolejnym Aneksem nr [...] kwietnia 2018 r. przedłużono termin realizacji umowy do [...] maja 2018 r. (tj. o dalsze 14 dni) - na podstawie zapisu § 14 ust. 2 pkt 5 umowy w związku z okolicznościami wskazanymi w protokole konieczności z dnia [...] kwietnia 2018 r. Z treści ww. protokołu, jak też pisma Wykonawcy z [...] kwietnia 2018 r., do którego odwołują się zapisy protokołu w zakresie ustaleń faktycznych uprawniających do zmiany terminu realizacji robót budowlanych związanych z budową ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż ul. [...]., wynika, iż wskutek przedłużającej się procedury wydania nieruchomości, które na mocy decyzji nr [...] z [...] marca 2018 r. (przekazanej Wykonawcy przez Zamawiającego [...] marca 2018 r. wraz z dokumentacją projektową) przeznaczone zostały pod inwestycję, nie będzie możliwe wykonanie prac w zakresie przewidzianym tą decyzją w terminie zgodnym z umową. W związku z tym, że wydanie nieruchomości pod inwestycję nastąpiło przy przekazaniu placu budowy pod wykonanie robót przewidzianych ww. decyzją ZRID w dniu [...] kwietnia 2018 r., zaszły okoliczności do zmiany terminu realizacji umowy określone w § 14 ust. 2 pkt 5.

Zespół audytowy ocenił, że w zaistniałym stanie faktycznym głównymi przyczynami niewykonania robót przez Wykonawcę w pierwotnym terminie, a tym samym przyczyną zmiany umowy, były opóźnienia Beneficjenta w realizacji procesu budowlanego, w tym spóźnione wystąpienie z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID w zakresie ciągu pieszo-rowerowego. Powyższe nie zostało odzwierciedlone i uwzględnione w dokumentacji przetargowej. Pomimo niewielkiego zakresu robót objętych decyzją nr [...], która została wydana przez uprawniony organ w dniu [...].03.2018 r. (z wyjaśnień Beneficjenta udzielonych pismem z dnia [...].03.2019 r. wynika, że zezwolenie dotyczyło odcinka 47,9 mb drogi), roboty związane z rozbudową ul. [...]. mogły się rozpocząć najszybciej w dniu [...] marca 2018 r. (faktycznie rozpoczęły się [...] marca 2018 r. i trwały do [...] maja 2018 r., tj. wykonywane były przez okres ok. 1,5 m-ca, zgodnie z okazanymi dziennikami budowy). Nierealistyczne założenia dotyczące czasu trwania postępowania przetargowego, jak też postępowania dotyczącego wydania decyzji ZRID, powodowały niemożność dotrzymania terminu określonego w SIWZ i w umowie z Wykonawcą, a nie okoliczności z § 14 ust. 2 pkt 2, 5 i 6 przedmiotowej umowy, wskazywane przez Beneficjenta jako będące podstawą podpisania aneksu nr 2 i aneksu nr 4.

Instytucja audytowa wskazała, że zastosowanie § 14 ust. 2 pkt 2 umowy obwarowane było zaistnieniem następujących przesłanek: wystąpieniem niekorzystnych warunków atmosferycznych, które uniemożliwiają prawidłowe wykonanie robót, konieczności wykonania prac w okresie niekorzystnych warunków atmosferycznych. Tymczasem wydłużenie terminu realizacji zamówienia zostało dokonane jedynie w oparciu o deklarację Wykonawcy w zakresie średnich temperatur otoczenia w grudniu 2017 r. oraz przewidywań Wykonawcy co do temperatur w miesiącach styczeń - luty 2018 r., a nie na podstawie faktów, tj. okresu, kiedy wystąpiły faktycznie niskie temperatury. Wykonawca nie wskazał faktycznego wpływu niskich temperatur (konkretne dni) na możliwość wykonania powierzchni asfaltowych z uwzględnieniem okresu wskazanego w umowie, podczas gdy jednocześnie na odcinku drogi objętym pozwoleniem na budowę trwały roboty budowlane w grudniu 2017 r., polegające m.in. na wykonaniu nawierzchni z betonu asfaltowego. W zakresie ścieżki rowerowej prace natomiast zostały wstrzymane w dniu [...].12.2017 r. Zaistnienie warunków niekorzystnych w miesiącach styczeń - luty 2018 r., z powodu których uzasadniano aneksowanie umowy, było domniemaniem Wykonawcy, a nie faktem już zaistniałym, czego wymagał przedmiotowy zapis umowy. Zdaniem zespołu audytowego, wydłużenie realizacji zamówienia o 121 dni nie wynikało z faktycznego okresu występowania niskich temperatur w powiązaniu z czasem, jaki był niezbędny na wykonanie ścieżek rowerowych w pierwotnym terminie wykonania umowy (który wynosił 38 dni). W odniesieniu do okoliczności, o których mowa w § 14 ust. 2 pkt 5 umowy, zespół audytowy podniósł, iż wniosek o wydanie decyzji ZRID został złożony po podpisaniu umowy z Wykonawcą, tym samym już w dniu jej podpisania Zamawiający był w zwłoce, za którą ponosi odpowiedzialność, a nie organ, o którym mowa w tym postanowieniu umownym. W umowie nie przewidziano natomiast możliwości zmiany terminu realizacji zamówienia w związku z koniecznością uzyskania decyzji zezwalającej na realizacje części robót. Beneficjent potwierdził opóźnienie w wydaniu decyzji ZRID jedynie o 14 dni w stosunku do 90-dniowego terminu wskazanego w przepisach prawa. Powyższe nie uprawniało do przedłużenia terminu realizacji zamówienia o 121 dni.

Jeżeli zaś chodzi o okoliczności z § 14 ust. 2 pkt 6 umowy (brak możliwości wykonania robót z powodu niedopuszczenia do ich wykonania przez uprawniony organ), to zgodnie z wyjaśnieniami Beneficjenta udzielonymi pismem z dnia [...] marca 2019 r. w rzeczywistości okoliczności te nie zaistniały - roboty nie były wstrzymywane przez uprawnione organy.

Po otrzymaniu stanowiska Instytucji Audytowej Zarząd Województwa P. - IZ RPOWP decyzją z [...] lipca 2020 r. nr [...] określił kwotę zobowiązania w wysokości 382.678,00 zł przypadającą do zwrotu od skarżącego, wypłaconą w ramach realizacji ww. projektu na podstawie ww. umowy o dofinansowanie z [...] listopada 2017 r., wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania dofinansowania do dnia zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji. IZ RPOWP przeanalizowała okoliczności faktyczne sprawy i uznała za właściwe nałożenie korekty finansowej na poziomie 25% w odniesieniu do całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych na roboty budowlane (zadanie nr 8 w budżecie projektu) w ramach udzielonego zamówienia - zgodnie z poz. 28 (niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia) załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r., poz. 200; z 2017 r., poz. 615 - dalej; Rozporządzenie Ministra Rozwoju w sprawie korekt finansowych).

W związku z powyższym, IZ RPOWP pismem z [...] stycznia 2020 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków dofinansowania w wysokości wynikającej z korekty finansowej lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi, tj. 382 678,00 zł, wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia wypłaty środków, w terminie w nim wskazanym. IZ RPOWP wskazała, że Zamawiający dokonał zmian w umowie z Wykonawcą, które nie zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Podpisując aneksy z Wykonawcą wydłużające pierwotnie ustalony termin realizacji inwestycji (łącznie o 135 dni) Zamawiający naruszył wyrażoną w art. 7 P.z.p. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez naruszenie art. 144 ust. 1 pkt 1 P.z.p.

W skardze na powyższą decyzję, wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, skarżący zarzucił naruszenie zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego:

- art. 144 ust. 1 pkt 1 P.z.p. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że zmiana umowy nr [...] jest istotna i została dokonana z naruszeniem tej ustawy;

- art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) NR 1083/2006 (Dz. Urz. UE L347 z dnia 20.12.2013 r. - dalej "Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 1303/2013" - poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, iż zmiana umowy dokonana przez skarżącego mogła mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem, co skutkowało określeniem kwoty zobowiązania przypadającej do zwrotu od skarżącego.

- art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez podjęcie rozstrzygnięcia bez oparcia się na zgromadzonym materiale dowodowym i wnikliwej jego ocenie, jak również prowadzenie rozważań o charakterze abstrakcyjnym, a nie hipotetycznym i w konsekwencji wydanie decyzji bez zastosowania reguł logicznego rozumowania z uwzględnieniem doświadczenia życiowego przy interpretacji przesłanek uprawniających do wymierzenia korekty finansowej. Organ dokonał oceny nieprawidłowości oraz uzasadnił zastosowanie korekty w sposób pobieżny, sprowadzający się do rozważań nieopartych na materiale dowodowym i przez to w żaden sposób nieweryfikowalnych, oderwanych od realiów przedmiotowej sprawy;

Ponadto, działając z ostrożności procesowej zarzucono naruszenie:

- art. 29 ust. 1 P.z.p. w zw. z § 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. - w sprawie obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2016 r., poz. 200; z 2017 r. poz. 615) poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji nałożenie korekty w wyższej wysokości niż stawka procentowa określona w Załączniku Nr 2 do Rozporządzenia - Tabela stawek procentowych tj. - Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia.

Wskazując na powyższe, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postepowania wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Stan faktyczny w sprawie nie był sporny. Skarżący (Miasto B.), na podstawie umowy z [...] listopada 2017 r. zawartej z Województwem P., otrzymał dofinansowanie na realizację projektu pn. "Projekt partnerski: Rozwój niskoemisyjnego transportu zbiorowego i rowerowego w BOF". W związku z realizacją powyższego projektu, skarżący przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. "Przebudowa ulicy [...]. w B. na odcinku od mostu do ul. [...] wraz z budową dróg rowerowych i ciągów pieszo-rowerowych w granicach pasa drogowego ul. [...] w ramach którego wyłonił wykonawcę w postaci firmy S. Na podstawie faktur z [...] stycznia 2018 r., z [...] marca 2018 r., z [...] kwietnia 2018 r. i z [...] czerwca 2018 r. IZ RPOWP przekazała Miastu dofinansowanie w postaci płatności pośrednich w łącznej wysokości 1.530.711,99 zł. Nie budzi wątpliwości, że zgodnie z zapisami SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, zamówienie na roboty budowlane miało być wykonane w terminie do 30 grudnia 2017 r. Taki termin został też przewidziany w umowie z Wykonawcą. Nie jest sporne, że w tym terminie roboty nie zostały wykonane. Miasto dokonało natomiast nastepujących zmian w umowie z Wykonawcą:

– aneksem nr 2 do umowy z Wykonawcą z [...] grudnia 2017 r. przedłużono termin wykonania przedmiotu umowy do [...] kwietnia 2018 r. (tj. o 121 dni). Z treści aneksu wynika, że jako podstawę zmiany umowy powołano zapis § 14 ust. 2 pkt 2 i pkt 6 umowy, biorąc pod uwagę okoliczności wskazane w protokole konieczności z [...] grudnia 2017 r. W przedmiotowym protokole Wykonawca wskazał, że określony umową termin realizacji zadania nie może zostać zachowany z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Na wykonanie fragmentu ścieżki rowerowej na ul. [...] niezbędne jest uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID);

- aneksem nr [...] z dnia [...] kwietnia 2018 r. przedłużono termin realizacji umowy do [...] maja 2018 r. (o kolejne 14 dni) - na podstawie zapisu § 14 ust. 2 pkt 5 umowy w związku z okolicznościami wskazanymi w protokole konieczności z dnia [...] kwietnia 2018 r.

Organ audytowy uznał, a IZ potwierdziła tę ocenę, że głównymi przyczynami niewykonania robót przez Wykonawcę w pierwotnym terminie, a tym samym zmiany umowy, były opóźnienia Beneficjenta w realizacji procesu budowlanego, w tym spóźnione wystąpienie z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID w zakresie ciągu pieszo – rowerowego, co nie zostało odzwierciedlone i uwzględnione w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji doszło do wydłużenia realizacji zamówienia o 135 dni. IZ uznała, że podpisując aneksy z Wykonawcą wydłużające pierwotny termin inwestycji Zamawiający naruszył art. 7 i art. 144 ust. 1 pkt 1 P.z.p. Powyższe naruszenia skutkowały zaś koniecznością zastosowania korekty finansowej zgodnie z poz. 28 Taryfikatora – załącznika do Rozporządzenie Ministra Rozwoju w sprawie korekt finansowych - w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych w projekcie.

Na wstępie wskazać należy, że skarżący jako beneficjent programu RPOWP na lata 2014-2020, realizując ww. projekt, zobowiązany był do przestrzegania obowiązujących aktów prawnych, zarówno krajowych jak i unijnych, w tym przepisów dotyczących zamówień publicznych.

Z akt sprawy wynika, że skarżący w ogłoszeniu o zamówieniu z [...] października 2017 r. nr [...] w pkt II.8 oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w sekcji IV.1 wskazał datę zakończenia realizacji zamówienia tj. datę [...] grudnia 2017 r. Taką datę przewidywała również umowa z Wykonawcą (S.), gdzie w § 4 wskazano, że wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy w terminie do [...] grudnia 2017 r. (ust. 1) a termin realizacji zamówienia jest tożsamy z datą zgłoszenia zakończenia budowy wraz z dostarczeniem wymienionych tam dokumentów (ust. 4).

Umowa z Wykonawcą zawarta [...] listopada 2017 r. (§ 14) przewidywała, że wszelkie zmiany umowy będą dopuszczalne w granicach unormowania art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych (ust. 1). W ust. 2 przewidziano, że przedłużenie terminu zakończenia realizacji umowy o okres trwania przyczyn, z powodu których będzie zagrożone dotrzymanie terminu jej zakończenia, może nastąpić wyłącznie w następujących sytuacjach: (1) jeżeli przyczyny, z powodu których będzie zagrożone dotrzymanie terminu zakończenia robót będą następstwem okoliczności, za które odpowiedzialność nie ponosi Wykonawca, w szczególności będą następstwem nieterminowego przekazania terenu budowy, wystąpienia kolizji z innymi równolegle prowadzonymi przez inne podmioty inwestycjami, konieczności zmian w dokumentacji projektowej w zakresie, w jakim ww. okoliczności miały lub będą mogły mieć wpływ na dotrzymanie terminu zakończenia robót, (2) gdy wystąpią niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prawidłowe wykonanie robót zgodnie ze sztuką budowlaną i wiedzą techniczną, w szczególności z powodu technologii realizacji prac określonej: umową, normami lub innymi przepisami, wymagającej konkretnych warunków atmosferycznych, jeżeli konieczność wykonania prac w tym okresie nie jest następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, (wystąpią opóźnienia w dokonaniu określonych czynności lub ich zaniechanie przez właściwe organy administracji państwowej, które nie są następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność (4), gdy wystąpią opóźnienia w wydawaniu decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., do wydania których właściwe organy są zobowiązane na mocy przepisów prawa, jeżeli opóźnienie przekroczy okres, przewidziany w przepisach prawa, w którym ww. decyzje powinny zostać wydane oraz nie są następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność (5).

W dniu [...] grudnia 2017 r. strony umowy (Miasto i S.) podpisały aneks nr 2 do umowy z [...] listopada 2017 r., powołując się w nim na art. 144 ust. 1 pkt 1 P.z.p i § 14 ust. 1 pkt 2 i 6 umowy, w którym przedłużyły termin wykonania umowy do [...] kwietnia 2018 r. Dołączono do niego Protokół konieczności z [...] grudnia 2017 r. w którym wskazano, że wynikający z umowy termin nie może zostać dochowany z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, mianowicie "na fragment ścieżki rowerowej w ulicy [...]. niezbędne jest uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. W dniu [...] listopada bieżącego roku w Departamencie Architektury Urzędu Miejskiego w B. został złożony wniosek o wydanie przedmiotowego zezwolenia (...) maksymalny termin na wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej wynosi 90 dni od dnia złożenia wniosku, zatem uzyskanie decyzji planowane jest w drugiej połowie lutego 2018 r. Ponadto biorąc pod uwagę minimalne dopuszczalne temperatury wykonywania asfaltowania na ścieżkach rowerowych (zgodnie ze Szczegółową Specyfikacją Techniczną (SST) D-05.03.05; nawierzchnie z betonu asfaltowego - minimalna temperatura otoczenia podczas wykonywania warstw asfaltowych nie może być niższa od +5°C) oraz mając na uwadze średnie temperatury otoczenia w okresie grudzień-luty i minimalne dopuszczalne temperatury wykonywania asfaltowania, brak jest możliwości wykonania w chwili obecnej ścieżek rowerowych objętych zamówieniem".

Następnie aneksem nr 4, podpisanym [...] kwietnia 2018 r., ponownie przedłużono termin wykonania umowy do [...] maja 2018 r. W protokole konieczności z [...] kwietnia 2018 r. wskazano, że "wykonawca w piśmie z [...] kwietnia 2018 r. (...) zasygnalizował, iż wskutek przedłużającej się procedury wydawania nieruchomości (...) nie będzie możliwe wykonanie prac w zakresie przewidzianym decyzją w terminie zgodnym z umową". Wskazano, że "wydanie nieruchomości pod inwestycję nastąpiło przy przekazaniu placu budowy pod wykonanie robót budowlanych przewidzianych ww. decyzją ZRID w dniu [...].04.2018 r." Strony powołały się na zapis § 14 ust. 2 pkt 5 umowy z 22 listopada 2017 r.

Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1 P.z.p., zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi okoliczność polegająca na tym, że zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

Wprawdzie przepis ten nie wskazuje, jakie zmiany umowy należy traktować jako istotne. Zgodzić się jednak należy z taką wykładnią tego przepisu, która zakłada, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które – gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia – umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona (tak: Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 4 marca 2015 r., II GSK 2143/13). Pogląd taki znajduje też oparcie w orzecznictwie TSUE – por. C – 337/98.

Jednocześnie zwraca się uwagę, że niezasadnym jest założenie, że każda zmiana terminu realizacji umowy jest zmianą istotną i na tyle doniosłą, że inny wykonawca mógłby złożyć ofertę (zob. wyrok NSA z 4 marca 2015 r., II GSK 2143/13). W wyroku z 6 marca 2019 r., I GSK 839/18 Naczelny Sąd Administracyjny podzielił wyrażany w orzecznictwie pogląd, że ocena zmiany terminu wykonania inwestycji musi być odnoszona do dokumentacji będącej przedmiotem prowadzonego postępowania. Konieczne jest rozważenie znaczenia wprowadzanej zmiany dla realizacji celu umowy.

Zdaniem sądu, w okolicznościach tej sprawy nie można przyjąć, że zmiana umowy w zakresie terminu realizacji umowy jest zmianą nieistotną, z następujących powodów:

- przede wszystkim data ta została wskazana w dokumentacji konkursowej. Ważne jest przy tym, że pomimo istnienia możliwości wskazania okresu realizacji zamówienia w miesiącach lub w dniach, zamawiający konsekwentnie zaznaczał konkretny termin zakończenia realizacji zamówienia tj. datę [...] grudnia 2017 r. Oznacza to, że termin realizacji zamówienia był istotnym elementem treści oferty. Nie można wykluczyć, że gdyby termin wykonania umowy nie został wskazany w sposób tak rygorystyczny, byłoby możliwe zgłoszenie się do procedury innych oferentów i dopuszczenie innej oferty niż ta, która została dopuszczona;

- spowodowała ona znaczące przekroczenie zakładanego terminu realizacji zamówienia – podpisując umowę z Wykonawcą [...] listopada 2017 r. przewidziano termin zakończenia prac [...] grudnia 2017 r. a ich wykonanie zakończyło się dopiero [...] maja 2018 r. Mając na uwadze zakres zamówienia, na które przewidziano pierwotnie 38 dni, wydłużenie tego terminu o 135 dni należało uznać za przekroczenie znaczące;

- rzeczywisty powód, który spowodował niedochowanie terminu wynikającego z dokumentacji konkursowej, tj. brak ZRID, nie został przewidziany w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ. W ocenie sądu, organ prawidłowo uznał, że to właśnie brak tego dokumentu był główną przyczyną dokonywania zmian umowy.

Odnosząc się szerzej do kwestii przyczyn zmian postanowień zawartej umowy sąd zauważa, że – jak podaje Instytucja Zarządzająca w zaskarżonej decyzji - dokumentacja projektowa dotycząca rozbudowy ul. [...] (droga powiatowa 2203B) i ul. [...] została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. Projekt budowlany został opracowany w listopadzie 2015 r. przez zespół projektantów z uprawnieniami budowlanymi w specjalności drogowej i instalacyjnej. Ani w SIWZ, ani w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający nie wskazał, że realizacja części robót budowlanych wymaga uzyskania pozwolenia na budowę lub innych zezwoleń wymaganych prawym oraz że takimi zezwoleniami Zamawiający nie dysponuje. W umowie z Wykonawcą z [...] listopada 2017 r. , do której dołączono harmonogram rzeczowo – finansowy wskazujący na realizację zamówienia w okresie listopad – grudzień 2017 r., wśród wskazanych w § 14 ust. 2 umowy przyczyn, które mogą uzasadniać przedłużenie terminu zakończenia realizacji umowy nie wskazano tej związanej z potrzebą wystąpienia o wydanie stosownych zezwoleń, w tym ZRID. Nie uwzględniała tego również, co istotne, dokumentacja przetargowa. Słusznie natomiast zauważa Instytucja Zarządzająca, że maksymalny termin na wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej wynosi 90 dni od dnia złożenia wniosku (art. 11a ust. 3 ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych). Biorąc natomiast pod uwagę fakt, że ani w dacie ogłoszenia o zamówieniu, ani nawet w dacie zawierania umowy z Wykonawcą, Miasto nie złożyło nawet wniosku o wydanie takiej decyzji (została ona złożona dopiero [...] listopada 2017 r.), to już w dacie dokonywania ogłoszenia o zamówieniu ([...] października 2017 r.), wykonanie tego zamówienia w założonym terminie było bardzo mało realne. Znamienne jest również to, że w Aneksie nr 2 podpisanym [...] grudnia wskazano, że termin nie może zostać zachowany z przyczyn niezależnych od Wykonawcy i wyraźnie wskazano, że przyczyną jest brak decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. W protokole konieczności załączonym do tego aneksu w końcowej części wskazano, "mając na uwadze okres zimowy, w którym niemożliwe jest prawidłowe wykonanie asfaltowania, na podstawie § 14 ust. 2 pkt 2 umowy (...) a także brak zezwolenia na realizację inwestycji drogowej polegającej na rozbudowie ulicy [...] w zakresie budowy ścieżki rowerowej (...), należy wydłużyć termin wykonania przedmiotu umowy do dnia [...] kwietnia 2018 r." Również w protokole konieczności z [...] kwietnia 2017 r., który był podstawą do zawarcia aneksu nr 4, powołano się na "przedłużającą się procedurę wydawania nieruchomości, które na mocy decyzji nr [...] z dnia [...] marca 2018 r. o zezwoleniu na realizacje inwestycji drogowej przeznaczone zostały pod inwestycję. Zapisano "Wydanie nieruchomości pod inwestycję nastąpiło przy przekazaniu placu budowy pod wykonanie robót budowlanych przewidzianych ww. decyzją ZRID w dniu [...].04.2018 r." W przedstawionych okolicznościach należy przyznać rację Instytucji Zarządzającej, że faktycznie głównym powodem niewykonania robót w przewidzianym umową terminie i zmiany zawartej umowy były opóźnienia Beneficjenta w realizacji procesu budowlanego, w tym spóźnione wystąpienie z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID. Sąd podziela zatem stanowisko IZ, że to niedopatrzenie Miasta, ewentualnie przyjęcie nierealistycznych założeń dotyczących wydania decyzji ZRID spowodowały niemożność dotrzymania terminu określonego w SIWZ i w umowie z wykonawcą.

Zgodzić się też trzeba, że powodem tym nie były wskazywane jako podstawy podpisywania ww. aneksów okoliczności z § 14 ust. 2 pkt 2, 5 i 6 umowy z Wykonawcą.

W § 14 ust. 2 pkt 2 umowy z Wykonawcą przewidziano możliwość przedłużenia terminu zakończenia realizacji umowy w sytuacji, gdy wystąpią niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prawidłowe wykonanie robót zgodnie ze sztuką budowlaną i wiedzą techniczną, w szczególności z powodu technologii realizacji prac określonej: umową, normami lub innymi przepisami, wymagającej konkretnych warunków atmosferycznych, jeżeli konieczność wykonania prac w tym okresie nie jest następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, (wystąpią opóźnienia w dokonaniu określonych czynności lub ich zaniechanie przez właściwe organy administracji państwowej, które nie są następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność). Zasadnie podnosi Instytucja, że wydłużenie terminów w oparciu o tę przesłankę nastąpiło wyłącznie w oparciu o deklarację Wykonawcy w zakresie średnich temperatur otoczenia w grudniu 2017 i przewidywań Wykonawcy co do temperatur w miesiącach styczeń – luty 2018 r., nie zaś na podstawie faktów. Nie wskazano konkretnych dni, w których występująca temperatura nie pozwalała na wykonywanie określonych prac przy powierzchniach asfaltowych. Zauważono przy tym, że w grudniu 2017 r. wykonywano prace polegające na wykonywaniu nawierzchni betonu asfaltowego na powierzchni drogi objętej pozwoleniem na budowę. Prace nie były wykonywane tylko na odcinku ścieżki, na wykonywanie której był wymagany ZRID. Rację ma też organ, że w sytuacji, gdy aneks nr 2 był podpisywany [...] grudnia 2017 r. i przedłużał datę wykonania umowy do [...] kwietnia 2018 r. to oznacza to, że zaistnienie warunków niekorzystnych w miesiącach styczeń i luty 2018 r. było jedynie domniemaniem czy też prognozowaniem, że w tym czasie nie będzie możliwe wykonywanie umowy. Wskazany zapis § 14 ust. 2 pkt 2 umowy przewidywał przedłużenie terminu realizacji umowy w wypadku już wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych, nie zaś w sytuacji przypuszczenia, że takie warunki atmosferyczne wystąpią. Zasadnie zatem IZ RPOWP zakwestionowała ten powód jako stanowiący podstawę do zmiany umowy z Wykonawcą i wydłużenia terminu do realizacji inwestycji.

Kolejnym zapisem, na jaki powoływano się przy podpisywaniu aneksów był § 14 ust. 2 pkt 5 Umowy, zgodnie z którym przedłużenie terminu było możliwe w sytuacji, gdy wystąpią opóźnienia w wydawaniu decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp. do wydania których właściwe organy są zobowiązane na mocy przepisów prawa, jeżeli opóźnienie przekroczy okres, przewidziany w przepisach prawa, w którym ww. decyzje powinny zostać wydane oraz nie są następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność. Słusznie wskazuje Instytucja Zarządzająca, że skoro wniosek o wydanie ZRID został złożony dopiero po podpisaniu umowy z Wykonawcą, to mając na uwadze 90-dniowy termin przewidziany na wydanie tej decyzji, Beneficjent już w chwili podpisywania umowy był w zwłoce. 14 dniowa zwłoka nie mogła natomiast wpłynąć na ocenę prawidłowości przedłużenia terminu wykonania umowy w sytuacji, gdy miała ona miejsce już w marcu 2018 r., a zatem już po upływie terminu pierwotnego i wystąpiła już po podpisaniu aneksu nr 2. Nie uprawniało to do przedłużenie terminu realizacji zamówienia o ponad 135 dni.

W aneksie nr 2 powoływano się też na okoliczności z § 14 ust. 2 pkt 6 umowy, jednak w piśmie z [...] marca 2019 r. Beneficjent wyjaśnił, że w rzeczywistości okoliczności te nie wystąpiły tj. roboty nie były wstrzymywane przez uprawnione organy. Sąd nie widzi więc potrzeby analizy tej przesłanki.

Podsumowując: rację ma Instytucja Zarządzająca, że w postępowaniu o zamówienie publiczne doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 pkt 1 P.z.p., które to polegało na dokonaniu istotnych zmian w umowie z Wykonawcą, które nie zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ oraz na naruszeniu warunków wprowadzenia zmian w umowie z Wykonawcą (warunki atmosferyczne, opóźnienia w wydawaniu decyzji, wstrzymanie robót przez uprawniony organ).

Sąd podziela stanowisko organu, że opisane naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Zgodnie z tym przepisem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Do definicji tej odsyła art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. z 2018 r. poz. 1431 ze zm.), stanowiący, że nieprawidłowością indywidualną w rozumieniu ustawy jest nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia.

Dla ustalenia, czy mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 nie jest konieczne wykazanie przez organ, że w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła określona szkoda lub mogła wystąpić z dużym prawdopodobieństwem. Przepis art. 2 pkt 36 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za nieprawidłowość od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę. Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych. Dlatego obejmuje także szkodę potencjalną.

Przepis art. 2 pkt 36 rozporządzenia jest przepisem, który jedynie definiuje pojęcie nieprawidłowości, nie wskazuje natomiast sankcji za ich dopuszczenie się. Zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

W praktyce najczęstsze sytuacje, w których można mówić o nieprawidłowości to naruszenia związane z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia, które wpływają na wynik postępowania, w szczególności działania ograniczające konkurencję oraz nieuprawniona zmiana postanowień umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Należy wskazać, że stosowanie wyrażonych w art. 7 p.z.p. zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności przejawia się m.in. w tym, że mają one zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców oraz uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei ma zapewnić wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie p.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców, wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona (zob. wyrok NSA z dnia 28 lutego 2017 r., sygn. II GSK 1608/15). Z kolei przy opracowywaniu SIWZ zamawiający zobowiązany jest zachować niezbędną równowagę między jego interesem, polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno, w drodze wprowadzenia w SIWZ nadmiernych wymagań, z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców (zob. wyrok NSA z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. II GSK 1127/15).

Skarżący – Miasto, przeprowadzając postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, obowiązany był zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. kierować się zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, umożliwiając dostęp do udziału w postępowaniu na takich samych zasadach wszystkim potencjalnym wykonawcom. Miasto, przeprowadzając postępowanie w ten sposób, że najpierw w procedurze przetargowej (SIWZ, ogłoszenie o przetargu) postawił określony warunek udziału w postępowaniu w zakresie terminu wykonania prac, a następnie wydłużył ten terminu o 135 dni w stosunku do terminu przewidywanego w umowie, zaburzył uczciwą konkurencję i doprowadził do nierównego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem sformułował warunek udziału w postępowaniu adekwatny do daty faktycznego wykonania umowy, tj. gdyby wskazał, że realizacja zamówienie może nastąpić do [...] maja 2018 r., to liczba potencjalnych wykonawców mogłaby być większa, niż liczba wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia na podstawie warunku przedstawionego w SIWZ.

Strona skarżąca twierdzi, że organ dokonał oceny nieprawidłowości oraz uzasadnił zastosowanie korekty w sposób pobieżny, sprowadzający się do rozważań nieopartych na materiale dowodowym i przez to w żaden sposób nieweryfikowalnych, oderwanych od realiów przedmiotowej sprawy. Zarzuca podjęcie rozstrzygnięcia bez oparcia się na zgromadzonym materiale dowodowym i wnikliwej jego ocenie, jak również prowadzenie rozważań o charakterze abstrakcyjnym. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Oceniając zaskarżone rozstrzygnięcie sąd stwierdza, że jest ono całkowicie osadzone w realiach sprawy i ma oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym.

Za niesłuszny należy uznać również zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 P.z.p. w zw. z § 1 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie korekt poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji nałożenie korekty w wyższej wysokości niż stawka procentowa określona w Załączniku Nr 2 do Rozporządzenia - Tabela stawek procentowych tj. - Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia.

Stwierdzone w sprawie naruszenia skutkowały koniecznością zastosowania korekty finansowej zgodnie z poz. 28 Taryfikatora. Jak zostało już wyżej podniesione, w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez stronę skarżącą przepisów Praw33a zamówień publicznych, toteż wymierzenie korekty finansowej w oparciu o przytoczone przez organ przepisy było w pełni uzasadnione. Podstawą do nałożenia korekty był Taryfikator, będący załącznikiem do ww. Rozporządzenia, który w poz. 28 przewiduje kategorię: "Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji", kwalifikując do tej kategorii m.in. naruszenie art. 144 ust. 1 P.z.p. polegające na dokonaniu zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na postawie której dokonano wyboru wykonawcy, bez zachowania ustawowych przesłanek. Dla tego naruszenia Taryfikator przewiduje stawkę 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy zwiększone o 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia. Jednocześnie Taryfikator w przypadku tego naruszenia nie przewiduje możliwości obniżenia stawki korekty. W tej sytuacji, choć dostrzegając dotkliwość zastosowanej korekty, sąd nie znajduje podstaw aby kwestionować zasadność zastosowanej przez Instytucję Zarządzającą stawki.

W ocenie Sądu na uwzględnienie nie zasługują również zarzuty naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 7, art. 77 §1 i art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się jakichkolwiek naruszeń natury formalnej czy też zachwiania którejkolwiek z podstawowych zasad procedury. Organ przeprowadził prawidłowo postępowanie mające na celu ustalenie stanu faktycznego sprawy i wyjaśnił wszystkie istotne okoliczność sprawy, w szczególności w zakresie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treści oferty i postanowień umownych. Uzasadnienie decyzji jest jasne i logiczne, skrupulatnie opisany został w nim ustalony stan faktyczny, omówione zostały przepisy mające zastosowanie w sprawie a także dokonano przedstawienia toku myślowego uzasadniającego ich zastosowanie. Niewątpliwie organ wykazał związek naruszenia art. 144 ust. 1 P.z.p. przy wykorzystaniu środków finansowych ze szkodą w budżecie Unii Europejskiej, co pozwalało na uznanie tegoż naruszenia za nieprawidłowość dającą podstawę do wymierzenia korekty finansowej - na poziomie 25%.

Mając na uwadze powyższe, zgodnie z art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono o oddaleniu skargi.