Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1019/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2013-12-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Koncesje
Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 53, art. 54
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 23a-f, art. 129 ust. 1 i 3, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Stanisław Śliwa Sędziowie WSA Krystyna Józefczyk NSA Małgorzata Wolska /spr./ Protokolant st. sekr. sąd. Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] z dnia [...] maja 2013 r. nr [...]; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej A. Sp. z o.o. kwotę 457 zł /słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] maja 2013 r., Nr [...] w przedmiocie cofnięcia A Sp. z o.o. w W. rejestrację automatu o niskich wygranych o nazwie [...], numer fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...].

W podstawie prawnej decyzji organ podał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. – zwana dalej "O.p.") oraz art. 8, art. 23 ust. 1, art. 129 ust. 3 i art. 23a ust. 7 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej zwana "Ugh").

Z uzasadnienia i akt administracyjnych sprawy wynika, że po wszczęciu postanowieniem z dnia [...] stycznia 2011 r. z urzędu i przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r. cofnął Spółce A Sp. z o.o. z/s w W. rejestrację automatu o niskich wygranych [...], nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...].

Po rozpatrzeniu odwołania wyżej wskazanej Spółki od powyższej decyzji Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] listopada 2011 r., utrzymał decyzję organu I instancji w mocy.

Na skutek wniesionej skargi sprawa była przedmiotem kontroli Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, który wyrokiem z dnia 14 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Rz 1302/11 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Rzeszowie z dnia [...] czerwca 2011 r.

Sąd wskazał, że w dacie orzekania przez organ odwoławczy obowiązywała inna treść art. 23 Ugh niż w dacie wszczęcia postępowania. Treść tego przepisu zmieniona została przez art. 1 pkt 8 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779 – dalej "ustawa zmieniająca"). Zatem od 14 lipca 2011 r. organy celne obowiązane były stosować przepisy Ugh w brzmieniu nadanym nowelą. Sąd wskazał, że art. 23a ust. 7 przyznaje naczelnikowi urzędu celnego uprawnienia do cofnięcia rejestracji automatu lub urządzenia do gier przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Z treści tej regulacji jednoznacznie wynika, że każda rejestracja może być cofnięta przed jej wygaśnięciem, o ile automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, a nie dokumentacji niezbędnej dla rejestracji urządzenia. Sąd wskazał także, że podstawą cofnięcia rejestracji może być wyłącznie wynik badania przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą, nie może zostać zastąpiona ani eksperymentem przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych ani opinią biegłego rzeczoznawcy. Zaznaczono, że wynikające z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej uprawnienia do przeprowadzania przez funkcjonariuszy celnych m.in. eksperymentu, nie mogą zastępować ustaleń wynikających z art. 23a ust. 3 Ugh. Mogą natomiast być działaniem, w ramach którego funkcjonariusze uzyskują wiedzę o niespełnieniu przez urządzenia do gier i automaty wymogów prawa. Dopiero ta wiedza może być podstawą wszczęcia i przeprowadzenia właściwego postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji. W wytycznych Sąd wskazał, by w ponownie prowadzonym postępowaniu Naczelnik Urzędu Celnego

w [...] zwrócił się do uprawnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej o sporządzenie opinii w zakresie prawidłowości działania automatu do gry, a po jej uzyskaniu i umożliwieniu wypowiedzenia się co do tego dowodu przez stronę,

w zależności od treści tej opinii wydał stosowną decyzję.

Stosując się do wskazań zawartych w wyroku Naczelnik Urzędu Celnego

w [...] zażądał by A Sp. z o.o. poddała będący przedmiotem postępowania automat badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Następnie w trybie art. 23b Ugh zlecił przeprowadzenie badań sprawdzających automatu i sporządzenie opinii technicznej przez jednostkę będącą upoważnioną przez Ministra Finansów tj. Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] (upoważnienie Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2011 r., nr [...].

W dalszej kolejności po otrzymaniu opinii z badań sprawdzających automatu

o niskich wygranych o nazwie [...], nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] maja 2013 r., Nr [...] orzekł o cofnięciu rejestracji wyżej wskazanego automatu.

Organ w uzasadnieniu wskazał, że ze sporządzonej przez jednostkę badającą opinii z dnia [...].04.2013 r., znak: [...] wynika, że przedmiotowy automat nie spełnia warunków określonych w ustawie, w szczególności warunku o którym mowa w art. 129 ust. 3 Ugh w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę.

Nie zgadzając się z powyższą decyzją A Sp. z o.o. w W. – reprezentowana przez pełnomocnika rad. pr. J. S. wniosła o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Strona zaskarżonej decyzji zarzuciła:

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 229 O.p. przez nierzetelne przeprowadzenie dowodów mających istotne znaczenie dla wyniku sprawy, w tym zaniechanie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania pracowników Laboratorium Celnego w [...] oraz biegłych z jednostki badającej i dowodu z konfrontacji ww. biegłych oraz dowodu

z przesłuchania stron;

- naruszenie art. 191 O.p. prowadzące do błędnych ustaleń faktycznych, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie ich dowolnej oceny poprzez przyjęcie, że zabezpieczone urządzenie nie spełniała wymogów ustawowych dla automatów do gier o niskich wygranych, oraz zlekceważenie okoliczności, że automat posiadał nienaruszone plomby, tym samym, że od dnia badania przez biegłych do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną;

- naruszenie § 1 i 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2003 r.

w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, poprzez ich całkowicie bezzasadne zastosowanie w przedmiotowej sprawie.

Wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. Nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy przedstawił stan sprawy, w tym stan prawny regulujący problematykę rejestracji i eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych, które to przepisy (jak wskazał) w miarę rozwoju rynku gier hazardowych ewaluowały, podążając za postępem technicznym jaki dokonywał się w budowie urządzeń do gier. Wskazał także na pogląd wyrażony w wyroku WSA w Rzeszowie

z dnia 14.02.2012 r., sygn. akt II SA/Rz 1302/11 i związanie tym wyrokiem. Następnie zwrócił uwagę na nowelę ustawy o grach hazardowych, która weszła

w życie z dniem 14 lipca 2011 r. a która w znacznej mierze uzupełniła regulacje dotyczące cofnięcia rejestracji automatów i urządzeń do gier, wprowadzając kluczowe w tym zakresie zapisy art. 23a-f. Jednocześnie podał, że poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia – zgodnie z art. 23a ust. 6-7 Ugh. Powołując się na art. 11 ust. 2 ustawy zmieniającej podał, że przepis m.in. art. 23a ustawy zmienianej stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące działalność na podstawie art. 129 ust. 1 Ugh do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia. W art. 23 a ust. 7 Ugh wskazano, że naczelnik urzędu celnego w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych

w ustawie. Organ zaznaczył, że ustawodawca wprowadzając ww. zmiany uporządkował i doprecyzował obowiązujące dotychczas regulacje w zakresie cofnięcia rejestracji automatów do gier. Zwrócił także uwagę na zmiany

w dotychczasowych przepisach wykonawczych, które zostały wprowadzone rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r., poz. 312). Podkreślił, że dla poprawnego zastosowania przepisów prawa materialnego w sprawach dotyczących cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych istotny jest moment wszczęcia i czas prowadzenia tego postępowania oraz data orzekania przez organy. Dyrektor Izby Celnej podał, że taki pogląd wyraził WSA w Rzeszowie z dnia 14.03.2012 r., sygn. akt II SA/Rz 1302/11, a którym organ jest związany. Przytaczając fragment uzasadnienia wyroku Sądu organ uznał powyższe wyjaśnienia za punkt wyjścia do udzielenia odpowiedzi na zarzuty podniesione w odwołaniu.

Odnosząc się do zaś do podniesionych w odwołaniu zarzutów, w tym zarzutu sposobu prowadzenia postępowania dowodowego wyjaśnił, że ani wynik eksperymentu gry na spornym automacie ani opinia biegłego sądowego sporządzona w postępowaniu karno-skarbowym nie stanowiły, wbrew zarzutom odwołującego – podstawy do wydania decyzji o cofnięciu rejestracji automatu. Stanowiły one podstawę "uzasadnionego podejrzenia", o którym mowa w art. 23b ust. 1 Ugh a w konsekwencji poddania automatu badaniom sprawdzającym przez upoważnioną jednostkę badającą. Ta procedura jest ściśle uregulowana w ustawie – art. 23 a-f Ugh. Cofnięcia rejestracji automatu nie można przeprowadzić bez stosownej opinii jednostki badającej, stwierdzającej, że automat nie spełnia wymogów ustawy. Taką procedurę wdrożył organ I instancji żądając poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą. Organ odwoławczy wyjaśnił, że wskazywane przez odwołującego dowody, tj. dowód z przesłuchania pracowników Laboratorium Celnego Izby Celnej [...], dowód

z przesłuchania biegłych jednostki badającej, dowód z konfrontacji czy dowód z przesłuchania stron nie mają znaczenia dla przedmiotowej sprawy. Zgodność lub niezgodność działania automatu z warunkami określonymi w ustawie może potwierdzić wyłącznie opinia jednostki badającej z badania kontrolnego automatu.

Odnosząc się do zarzutu strony o posiadaniu przez sporny automat opinii technicznej, że jest on automatem do gier o niskich wygranych oraz o posiadaniu świadectwa rejestracji Ministerstwa Finansów stwierdzającego, że spełnia on wszystkie wymogi ustawowe, Dyrektor Izby Celnej zaznaczył, że poświadczenie rejestracji stwierdza uprawnienie określonego podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu lub urządzenia do gier. Poświadczenie samo

w sobie, ani teraz ani wcześniej nie uprawniało podmiotu do jego użytkowania przez sześć lat a jedynie stwierdzało to uprawnienie wobec automatu, który spełniał warunki rejestracji. Rejestracja automatu oznaczała dopuszczenie do eksploatacji. Żaden natomiast przepis prawa nie zawierał i nie zawiera domniemania, że na skutek uzyskania poświadczenia rejestracji automat spełnia warunki rejestracji, bądź

w aktualnym stanie prawnym - warunki określone w ustawą, przez cały sześcioletni okres rejestracji.

Odnośnie twierdzeń odwołującego w zakresie podważania wiarygodności opinii jednostki badającej z badania przedrejestracyjnego organ zaznaczył, że opinia ta nie jest przedmiotem prowadzonego postępowania, jednocześnie wyjaśnił, że Minister Finansów cofnął Politechnice [...] upoważnienie do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Odnosząc się do argumentów odwołującego o nieingerencji w program sterujący i płytę logiczną automatu od momentu nałożenia plomb do chwili zabezpieczenia automatu przez funkcjonariuszy organ podał, że stwierdzona

w trakcie badań kontrolnych i opisana w opinii jednostki badającej możliwość ingerencji z poziomu opcji serwisowych w sposób działania automatu (bez naruszania plomb) przeczy powyższym stwierdzeniom. Na poparcie swego stanowiska organ przytoczył fragment sporządzonej opinii jednostki badającej.

Odnośnie kolejnego zarzutu o braku wiarygodności opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] i nierzetelnego przeprowadzenia postępowania organ odwoławczy raz jeszcze powołując się na wyrok WSA w Rzeszowie podał, że dowód z badań kontrolnych automatu wykonanych przez jednostkę badającą jest koniecznym i jedynym dowodem w postępowaniu w przedmiocie cofnięcia rejestracji, który stwierdza jego zgodność lub niezgodność z prawem.

Natomiast odnosząc się do kierowanych wobec pracowników Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] zastrzeżeń co do bezstronności i wiarygodności, podał, że podmiot ten jest upoważnioną przez Ministra Finansów jednostką badającą do przeprowadzenia badań technicznych automatów (upoważnienie z dnia [...].04.2011r., znak: [...]). Jest to profesjonalny podmiot, spełniający wymogi przewidziane prawem, posiada specjalistyczny sprzęt i kadrę dysponującą stosowną wiedzą technologiczną. Zarzuty te organ uznał jako niemające podstaw i "pozbawione braku obiektywizmu" dywagacje na temat podmiotu, który wydał sprzeczną z wolą strony opinię. Dodatkowo zaznaczono, że w prowadzonym postępowaniu organ nie jest uprawniony do badania czy dana jednostka spełnia wymagania konieczne do uzyskania i posiadania upoważnienia do badań technicznych.

Odnosząc się do ostatniego z zarzutów dotyczącego przeprowadzenia badań automatu, który zarejestrowany został kilka lat wcześniej, co do zgodności

z przepisami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9.03.2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier organ wyjaśnił, że od dnia 14 lipca 2011 r. organy celne miały obowiązek stosowania dodanych nowelą przepisów art. 23 a-f Ugh, a w szczególności art. 23a ust. 7 tej ustawy. Zwrócono także uwagę, że wyżej wskazane rozporządzenie uchyliło poprzednio obowiązujące rozporządzenie z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Zdaniem organu nie doszło do zarzucanego przez odwołującego rażącego naruszenia prawa. Podkreślono, że data rejestracji automatu nie determinuje stosowania właściwych przepisów prawa, mających zastosowanie do rejestracji. Wyjaśniono, że przepisy obu rozporządzeń dotyczą warunków zarówno rejestracji jak i eksploatacji oraz użytkowania automatów do gier. W sytuacji gdy warunki te ulegały zmianie podmiot miał obowiązek eksploatować i użytkować automaty zgodnie z nowymi warunkami.

Istotnym warunkiem, które muszą spełniać automaty o niskich wygranych jest prawidłowo ustalona wartość maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej. Organ wskazując na ustawowe definicje tych pojęć (art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 Ugh – różnią się tylko tym że wartość została wyrażona w różnych walutach) podał, że stwierdzenie niespełnienia przez automat tego ustawowego warunku, stanowi podstawę do cofnięcia rejestracji. Takiego warunku automat będący przedmiotem postępowania nie spełnił (akapit 3 sporządzonej opinii).

Reasumując Dyrektor Izby Celnej uznał, że organ I instancji w sposób prawidłowy przeprowadził postępowanie oraz uwzględnił wyrażone w wyroku WSA

w Rzeszowie oceny prawne i wskazania co do dalszego postępowania.

Końcowo z ostrożności Dyrektor Izby Celnej odniósł się do problemu notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych. Wskazując na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214-/11 i C-217-11 w którym Trybunał uzależnił ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy

o grach hazardowych od ustalenia (oceny) czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Zdaniem organu tego rodzaju skutków nie sposób wyprowadzić z art. 129 ust. 3 Ugh, zatem przepis ten nie jest przepisem technicznym. Organ podał, że na gruncie postępowań w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych w oparciu o art. 23a ust. 7 Ugh nie można mówić o naruszeniu obowiązku notyfikacji, gdyż podstawę wydania decyzji w tych sprawach stanowią przepisy ustawy, co do których obowiązek ten dopełniono (notyfikowano Komisji Europejskiej w dniu 16.09.2010 r., pod numerem 2010/0622/PL).

Z powyższą decyzją nie zgodziła się Spółka A Sp. z o.o. – zastępowana przez adwokata J. S. i złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, stwierdzenie że decyzje te nie podlegają wykonaniu oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

- naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych

w Traktacie z Lizbony oraz art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji,

w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje;

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 229 O.p. poprzez nierzetelne przeprowadzenie dowodów mających istotne znaczenie dla wyniku sprawy, w tym zaniechanie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania pracowników Laboratorium Celnego

w [...] oraz biegłych z jednostki badającej i dowodu z konfrontacji ww. biegłych oraz dowodu z przesłuchania stron;

- naruszenie art. 191 O.p. prowadzące do błędnych ustaleń faktycznych, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie ich dowolnej oceny poprzez przyjęcie, że zabezpieczone urządzenie nie spełniała wymogów ustawowych dla automatów do gier o niskich wygranych, oraz zlekceważenie okoliczności, że automat posiadał nienaruszone plomby a tym samym, że od dnia badania przez biegłych do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną;

- naruszenie § 1 i § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2003 r.

w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, poprzez ich całkowicie bezzasadne zastosowanie w przedmiotowej sprawie.

W obszernym uzasadnieniu strona rozwinęła wyżej wskazane zarzuty podkreślając, że zaskarżone decyzje wydane zostały bez podstawy prawnej i jako takie winny zostać wyeliminowane z obrotu prawnego. Podtrzymana została argumentacja zawarta w odwołaniu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie z przyczyn podanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje;

Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.).

W świetle brzmienia przepisu art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej "P.p.s.a." sądy administracyjne badają, czy kwestionowany akt (tu decyzja) nie narusza przepisów prawa materialnego lub procesowego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy albo dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. Nadto badają, czy organ administracji nie dopuścił się uchybień skutkujących nieważnością aktu. Przy czym, jak stanowi art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Trzeba też wskazać, że na podstawie art. 135 P.p.s.a. sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne do końcowego jej załatwienia. Przepis ten nakłada na sąd administracyjny obowiązek zajęcia się wszystkimi postępowaniami prowadzonymi w granicach danej sprawy.

Kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] maja 2013 r. w granicach określonych przepisami ustaw powołanych wyżej, Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż decyzje te zostały wydane z naruszeniem prawa uzasadniającym usunięcie ich z obrotu prawnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny przesądził wyrokiem z dnia 14 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Rz 1302/11, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy art. 23a - f ustawy o grach hazardowych. Po wydaniu tegoż wyroku z dniem 10 kwietnia 2012 r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów do gier wydane jako przepis wykonawczy do art. 23d ustawy o grach hazardowych.

Po tej dacie w związku z treścią powołanych przepisów zastosowanie powinny mieć przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier.

Organy celne w niniejszej sprawie wydawały decyzje po 9 kwietnia 2013 r., wskazując jako podstawę prawną ich wydania art. 23 ust. 1, art. 129 ust. 3, art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych oraz Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r.

Zarzut skargi naruszenia § 1 i § 2 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. jest więc chybiony.

Sąd nie podzielił zarzutów skarżącej Spółki odnośnie naruszenia wskazanych w skardze przepisów ordynacji podatkowej, tj. art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229, które miałyby mieć wpływ na wynik sprawy. W tym zakresie Sąd w całości przychyla się do argumentacji przedstawionej przez organ w zaskarżonej decyzji.

Podstawowy zarzut sformułowany w skardze dotyczy sposobu przeprowadzenia postępowania dowodowego w niniejszej sprawie. Skarżąca kwestionuje ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych w ramach eksperymentu procesowego, bowiem nie posiadają oni wiedzy i kompetencji koniecznej do ustalenia zasad funkcjonowania automatów sądowy, zresztą z dziedziny informatyki i telekomunikacji, a nie automatów do gier, całkowicie kwestionowała przedrejestracyjną opinię techniczną sporządzoną przez jednostkę badającą.

Stanowisko Skarżącej odnośnie braku możliwości cofnięcia rejestracji automatu na podstawie ustaleń dokonanych w trakcie eksperymentu gry na automacie, czy opinii biegłego sądowego Dyrektor Izby Celnej w swojej decyzji podzielił, przy czym stanowczo podkreślił, że ani wynik eksperymentu gry na spornym automacie, ani opinia biegłego sądowego sporządzona w postępowaniu karnym-skarbowym nie była podstawą wydania przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...] decyzji o cofnięciu rejestracji automatu. Niemniej jednak wynik eksperymentu gry na automacie przeprowadzonego w trakcie czynności kontrolnych oraz wynik badania automatu przez biegłego sądowego, który na potrzeby prowadzonego postępowania karnego-skarbowego wydał opinię, wykorzystana dla potwierdzenia okoliczności, które stwierdzono w trakcie kontroli, stanowiły niewątpliwie podstawę "uzasadnionego podejrzenia", którym mowa w art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych i w konsekwencji poddania automatu badaniom sprawdzającym przez upoważnioną jednostkę badającą. Procedura wdrażana w sytuacji istnienia uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat nie spełnia wymogów ustawowych jest ściśle określona w ustawie (art. 23 a-f ustawy o grach hazardowych).

Cofnięcia rejestracji automatu nie można zatem przeprowadzić bez stosownej opinii jednostki badającej stwierdzającej, że automat nie spełnia wymogów ustawy. W rozpoznawanej sprawie organ pierwszej instancji celem wyjaśnienia stanu faktycznego niezbędnego do podjęcia rozstrzygnięcia co do spełniania, bądź niespełniania przez automat warunków ustawowych zażądał poddania go badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą. Podjęcie wskazanego działania przez organ było niezbędne do prawnej skuteczności cofnięcia rejestracji. Natomiast wskazywane przez Skarżącą na etapie odwoławczym dowody, tj, dowód przesłuchania pracowników Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...], dowód przesłuchania biegłych z jednostki badającej, która wydała opinię techniczną, dowód konfrontacji ww. biegłych, czy dowód z przesłuchania strony, które miałyby, w ocenie skarżącej, istotny wpływ na wynik sprawy, w rzeczywistości nie mają dla niej znaczenia, bo zgodność lub niezgodność działania automatu z warunkami określonymi w ustawie może potwierdzić wyłącznie opinia jednostki badającej z badania kontrolnego tego automatu, stąd również żądanie skarżącej dotyczące dopuszczenia i przeprowadzenia wskazanych powyżej dowodów zostało uznane za bezzasadne.

Skarżąca podkreśliła, że sporny automat uzyskał opinię techniczną stwierdzającą, iż jest automatem do gier o niskich wygranych, a następnie uzyskał świadectwo rejestracji Ministra Finansów, który również stwierdził, że spełnia on wszystkie wymagania ustawowe, Dyrektor Izby Celnej pragnie zaznaczyć, że zgodnie z przepisami prawa poświadczenie rejestracji stwierdza uprawnienie określonego podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu lub urządzenia do gier. Poświadczenie rejestracji samo w sobie ani wcześniej, ani teraz nie uprawniało więc podmiotu do użytkowania automatu przez sześć lat, a jedynie stwierdzało to uprawnienie wobec automatu, który spełniał warunki rejestracji. Rejestracja automatu oznaczała bowiem dopuszczenie go do eksploatacji, natomiast żaden przepis prawa nie zawierał i nie zawiera domniemania, że na skutek uzyskania poświadczenia rejestracji automat spełnia warunki rejestracji, bądź w aktualnym stanie prawnym warunki określone ustawą, przez cały sześcioletni okres rejestracji. Bezzasadne są również argumenty podnoszone przez Skarżąca, że w niniejszym postępowaniu podważana była opinia jednostki badającej z badania przedrejestracyjnego automatu. Ocena wiarygodności opinii z badania poprzedzającego rejestrację przedmiotowego automatu wydanej przez Politechnikę [...] nie była bowiem przedmiotem niniejszego postępowania. Warto jednak wspomnieć w tym miejscu, m.in. z uwagi na kierowane przez Skarżącą w dalszej części skargi zarzuty wobec jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier tj. Izby Celnej w [...], że Minister Finansów cofnął Politechnice [...] upoważnienie do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W dalszej części Skarżąca, wskazując na okoliczność, że zakwestionowany automat od momentu nałożenia plomb rejestracyjnych przez biegłych z jednostki badającej, aż do chwili zabezpieczenia go przez funkcjonariuszy celnych nie był w żaden sposób modyfikowany, nikt nie ingerował w jego program sterujący i nie dokonywał przeróbek w płycie logicznej, wywodzi, że organ dokonał całkowicie dowolnej oceny okoliczności faktycznych sprawy i przekroczył granice swobodnej oceny dowodów. Tymczasem z opinii jednostki badającej z badań sprawdzających automatu jednoznacznie wynika, że: istnieje możliwość wykasowania elektronicznego systemu trwałej rejestracji i zapamiętywania danych zawierającego m.in. liczniki księgowości elektronicznej z poziomu opcji serwisowych automatu bez naruszania plomb jednostki badającej oraz możliwość zmiany wskazań liczników elektronicznych automatu bez naruszania nałożonych plomb jednostki badającej, (pkt II tiret 10 opinii). Ponadto, konstrukcja automatu nie zapewnia możliwości prawidłowego zabezpieczenia płyty logicznej oraz liczników elektronicznych przed ingerencją w stan liczników (pkt II tiret 16 opinii)- Stwierdzono również możliwość zmiany minimalnej oraz maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych niewpływających na zmianę sumy kontrolnej programu gier bez ingerencji w płytę główną oraz bez naruszania plomb jednostki badającej umożliwiającej ustawienie stawki za grę w wysokości wyższej od wartości dopuszczonej prawem (pkt. III tiret 1 opinii]. Stwierdzona w trakcie badań kontrolnych i opisana w opinii jednostki badającej możliwość ingerencji z poziomu opcji serwisowych w sposób działania automatu przeczy twierdzeniom Skarżącej o jego prawidłowym działaniu i stanowi uzasadnienie dokonanej przez organ oceny dowodów.

Kolejny zarzut skargi dotyczy braku wiarygodności opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] z badania kontrolnego spornego automatu, z czego wynika, zdaniem skarżącej, nierzetelność przeprowadzonego postępowania dowodowego, wyrażająca się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy. Jak podkreślił pełnomocnik skarżącej, pracownicy wyżej wymienionej jednostki badającej są funkcjonariuszami celnymi pozostającymi w czynnej służbie podlegają nadzorowi służbowemu w ściśle zhierarchizowanej strukturze jaką jest Służba Celna, ponadto ich wiedza i doświadczenie z zakresu badania urządzeń do gier nie dorównuje wiedzy i doświadczeniu pracowników naukowych jednostek badających.

Uzasadniając konieczność przeprowadzenia dowodu z badania sprawdzającego automatu przez jednostką badającą w postępowaniu dotyczącym cofnięcia rejestracji automatu, Dyrektor Izby Celnej pragnie nawiązać do przytoczonego na wstępie fragmentu uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, z którego wynika, że podstawą wydania decyzji o cofnięciu rejestracji jest wynik badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych. Zgodnie z przepisami prawa zarówno dopuszczenie automatu do eksploatacji i użytkowania, jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego, a podstawą rozstrzygnięcia organu w obu tych przypadkach może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Jedynie bowiem jednostka badająca jako podmiot profesjonalny daje gwarancję przeprowadzenia badań w sposób obiektywny, rzetelny i fachowy. Dowód z badań kontrolnych automatu jest więc koniecznym jedynym dowodem w postępowaniu w przedmiocie cofnięcia rejestracji, który stwierdza jego zgodność lub niezgodność z prawem.

Odnosząc się natomiast do kierowanych wobec pracowników Laboratorium Celnego Celnej w [...], jako jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, zastrzeżeń co do bezstronności i wiarygodności, słusznie Dyrektor Izby Celnej podkreślił że badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie "naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Zlecenie upoważnionej jednostce badającej przeprowadzenia badań sprawdzających leży więc w gestii naczelnika urzędu celnego (art. 23b pst. 3 ustawy o grach hazardowych). Naczelnik urzędu celnego przy wyborze jednostki badającej jest ograniczony warunkiem ustawowym, że badania sprawdzającego może dokonać tylko upoważniona jednostka badająca. W niniejszej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego w [...] zlecił przeprowadzenie badania sprawdzającego automatu Izbie Celnej w [...], a więc jednostce badającej, która posiada upoważnienie Ministra Finansów nr [...] z dnia 8 kwietnia 2011 r. do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jest to podmiot profesjonalny, który spełnia wymogi przewidziane prawem do tego, by przeprowadzać badania techniczne automatów i urządzeń do gier według odpowiednich standardów, posiada kadrę dysponującą stosowną wiedzą technologiczną i jest zaopatrzony w specjalistyczny sprzęt Zarzuty Skarżącej dotyczące braku bezstronności i profesjonalizmu kierowane wobec jednostki badającej nie mają podstaw i mogą być traktowane jedynie jako pozbawione obiektywizmu dywagacje na temat pracy podmiotu, który wydał sprzeczną z wolą Skarżącej opinię z badań sprawdzających spornego automatu. Zdają się to potwierdzać stwierdzenia użyte w skardze przez-samą Skarżącą, która zaznacza, że np. badania fizykochemiczne przeprowadzane w Laboratorium Celnym w Izbie Celnej w [...], oparte na ścisłych pomiarach i naukowych metodach badawczych przeprowadzonych w warunkach laboratoryjnych, nie budzą wątpliwości co do ich rzetelności i fachowego opracowania. Ocena pracy jednostki badającej jaką jest Izba Celna w [...] przez Skarżącą jest zatem zależna od rodzaju wykonywanych badań, a nie ich jakości.

Dodatkowo, należy zauważyć, że Dyrektor Izby Celnej nie jest uprawniony do badania, czy upoważniona jednostka badająca spełnia warunki konieczne do uzyskania i posiadania upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przez co zarzuty odnośnie braku bezstronności jednostki badającej nie mogą być przez niego rozpatrywane w postępowaniu dotyczącym cofnięcia rejestracji automatu.

Należy odnieść się także do powołanego jako pierwszy w skardze, zarzutu naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r,, zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2009 r., Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącej o tym, że wobec uchwalenia ustawy o grach hazardowych z naruszeniem obowiązku notyfikacji wynikającym z dyrektywy 98/3 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UEL z 1998 r., nr 204, poz. 37 ze zm.) ustawa ta nie obowiązuje w polskim porządku prawnym. Sprzeczność krajowego aktu normatywnego z dyrektywa unijną może rodzić skutki przede wszystkim w zakresie możliwości jego stosowania przez krajowe organy krajowe państwa.

Kwestia ta nie dotyczy zasadniczo konstytucyjności takiego aktu i jego obowiązywania w krajowym porządku prawnym.

Sprzeczność z dyrektywą może doprowadzić do niezastosowania przez krajowe organy administracyjne lub sądowe obowiązującego aktu prawa krajowego.

Na kanwie ustawy o grach hazardowych wypowiedział się zresztą Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, w którym stwierdził, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z Konstytucją RP. Przesądza to zdaniem Sądu kwestię konstytucyjności ustawy o grach hazardowych, a zwłaszcza jej przepisów przejściowych z uwagi na ewentualne naruszenie trybu ustawodawczego, tzn. braku notyfikacji zgodnie z w/w dyrektywą (por. odmiennie postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP15/13).

Przystępując do Unii Europejskiej Polska przekazała na jej rzecz kompetencje organów władzy publicznej w niektórych sprawach (art. 90 ust. 1 Konstytucji). Obejmuje to także przekazanie kompetencji do stanowienia prawa. Skutkiem tego, w Polsce obowiązują akty prawne tworzone przez instytucje Unii Europejskiej. Zgodnie z podstawową dla prawa Unii zasadą przyznania (art. 5 ust. 1 TUE), kompetencje Unii, także prawotwórcze mogą być realizowane tylko w granicach przyznanych w traktatach przez państwa członkowskie.

Rzeczypospolita Polska zaaprobowała ponadto podział funkcji co do kontroli aktów prawnych (por. wyroki TK sygn. akt K 18/04 i KP 3/08).

Wynikiem tego podziału funkcji jest przypisanie Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej kompetencji do ostatecznej interpretacji prawa unijnego i zapewnienie jednolitości jego stosowania we wszystkich państwach członkowskich, jak również wyłączność ostatecznego decydowania o zgodności aktów prawa pochodnego z traktatami i ogólnymi zasadami prawa unijnego (tak TK w wyroku z dnia 16 listopada 2011 r., sygn. akt SK 45/09).

Przypomnieć należy, że:

zgodnie z art. 87 ust, 1 Konstytucji RP źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia,

zgodnie z aft. 91 ust. 3 Konstytucji RP jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami,

zgodnie z art. 9 Konstytucji RP Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego.

Szczególnie istotna w tym kontekście jest norma art. 91 ust. 3 Konstytucji, z której wynika, że prawo wtórne stanowione przez organizację międzynarodową, jest stosowane bezpośrednio i powinno mieć pierwszeństwo przed ustawami - jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej tę organizację, która to ratyfikowana umowa - zgodnie z art. 87 ust. 1 Konstytucji - jest źródłem obowiązującego w Polsce prawa.

Należy bowiem mieć na względzie, że 16 kwietnia 2003 r. Rzeczpospolita Polska podpisała w Atenach, a następnie ratyfikowała Traktat, będący aktem dotyczącym warunków jej przystąpienia z dniem 1 maja 2004 r. do Unii Europejskiej (Dz.U. Nr 90, poz. 864), a Unię Europejską należy traktować jako organizację międzynarodową, jak wskazano to w wyroku Trybunału Konstytucyjnego (pkt 2.1) z dnia 27 kwietnia 2005 r. (sygn. akt P 1/05, OTK-A 2005/4/42).

Zgodnie z art. 53 Aktu z dnia 16 kwietnia 2003 r. dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej (Dz.U. Nr 90, poz. 864, Dz.U.UE.L.03.236.33 - dalej: "Akt z dnia 16 kwietnia 2003 r.) po przystąpieniu nowe Państwa Członkowskie uznaje się za adresatów dyrektyw i decyzji w rozumieniu artykułu 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską ( dalej: "Traktat WE"), o ile takie dyrektywy i decyzje zostały skierowane do wszystkich obecnych Państw Członkowskich. W art. 54 ww. aktu z dnia 16 kwietnia 2003 r. postanowiono natomiast, że nowe Państwa Członkowskie wprowadzą w życie środki niezbędne do przestrzegania - od dnia przystąpienia - przepisów dyrektyw i decyzji w rozumieniu artykułu 249 Traktatu WE (obecnie art. 288 Traktatu o funkcjonowano Unii Europejskiej w brzmieniu i numeracji ustalonej przez art. 2 pkt 235 i art. 5 ust. 1 Traktatu z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (Dz.U.UE.C.07.306.1) z dniem 1 grudnia 2009 r.). Zgodnie z obecną treścią tego przepisu:

"W celu wykonania kompetencji Unii instytucje przyjmują rozporządzenia, dyrektywy, decyzje, zalecenia i opinie.

Rozporządzenie ma zasięg ogólny. Wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich Państwach Członkowskich.

Dyrektywa wiąże każde Państwo Członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków.

Decyzja wiąże w całości. Decyzja, która wskazuje adresatów, wiąże tylko tych adresatów.

Zalecenia i opinie nie mają mocy wiążącej".

Wynika z tego, że - co do zasady - dyrektywy, w przeciwieństwie do rozporządzeń, nie zawierają przepisów prawa unijnego bezpośrednio obowiązującego w porządku prawnym państwa członkowskiego, lecz państwo takie ma obowiązek implementować przepisy dyrektywy do krajowego prawodawstwa w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty przez dyrektywę. W tym znaczeniu jest ona źródłem prawa- dla państw członkowskich, zobowiązując te państwa oraz ich organy do wdrożenia przepisów dyrektywy do ich porządków prawnych.

Utrwalony jest pogląd Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, że bezpośredni skutek dyrektywy funkcjonuje tylko w stosunkach wertykalnych, tj. między jednostką a państwem; powołanie się przez jednostkę na nieimplementowaną dyrektywę może pociągać za sobą obowiązek jedynie państwa. Jednak rzeczywisty skutek dyrektyw nie jest tak jednoznaczny.

Trybunał obliguje sądy krajowe do zapewnienia skuteczności dyrektywy poprzez interpretację prawa krajowego w świetle jej przepisów. Ten obowiązek interpretacji prowspólnotowej dotyczy zarówno stosunków wertykalnych, jak i horyzontalnych. Interpretacja w świetle dyrektywy staje się podstawowym surogatem braku horyzontalnego bezpośredniego skutku.

Brak bezpośredniego skutku dyrektyw jest stopniowo zawężany i obudowywany coraz to nowymi kwalifikacjami. Trybunał wyklucza jedynie bezpośredni skutek rozumiany wąsko jako powstanie prawa i skorelowanego z nim obowiązku, a nie jako inną niekorzystną zmianę w sytuacji prawnej jednej ze stron.

W niniejszej sprawie mamy do czynienia z relacją nie w układzie podmiot prywatny, podmiot prywatny, ale relacją państwo - podmiot prywatny.

Państwem, w rozumieniu prawa wspólnotowego z pewnością są jego organy celne. Mają one uprawnienia władcze w stosunku do obywateli, instytucja ta, jej skład i funkcje są regulowane ustawowo (por. ETS, sprawa 31/87 Gebroeders Beentjes (Holandia), C-188/89 Foster, 103/88 Fratelli Contanzo (Włochy).

W wyroku z dnia 17 czerwca 2011 r., sygn. akt I FSK 981/10 NSA potwierdził wypracowaną przez Trybunał Sprawiedliwości (i inne, w tym polskie organy orzecznicze) regułę, że dyrektywy unijne mogą być powoływane bezpośrednio jako środek obrony praw jednostek, natomiast nie mogą tworzyć po ich stronie obowiązków.

W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości również w odniesieniu do dyrektyw wypracowana została tzw. zasada pierwszeństwa norm prawa unijnego nad przepisami prawa krajowego. Zgodnie z tą zasadą "sąd krajowy, który w ramach swojej jurysdykcji ma zastosować przepisy prawa wspólnotowego, ma obowiązek zapewnić im pełną skuteczność, nie stosując z własnej inicjatywy jakiegokolwiek sprzecznego z nimi przepisu krajowego, nawet jeżeli został on wydany później. Sąd krajowy nie ma obowiązku występować z wnioskiem o ich uchylenie lub oczekiwać uchylenia takich przepisów przez ustawodawcę lub inny kompetentny organ."(por. orzeczenie ETS w sprawie 106/77 Simmenthal, Rec 1978, s. 629).

Uwzględnienie skutku dyrektywy w postaci prawa do odmowy zastosowania niektórych przepisów prawa krajowego - sprzecznych z dyrektywą - rodzi obowiązek organu państwa do samodzielnego ustalenia treści normy prawnej jaka w związku z tym będzie podstawą rozstrzygnięcia. Możliwa jest sytuacja, w której podstawą prawną indywidualnego aktu stosowania prawa będzie norma prawna skonstruowana na podstawie przepisów unijnych i polskich (tak TK w wyroku z dnia 16 listopada 2011 r., sygn. akt SK 45/09). Możliwe też jest, że podstawą rozstrzygnięcia w takiej sytuacji będą jedynie niektóre przepisy prawa krajowego.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia przez organy celne były w niniejszej sprawie notyfikowane przepisy noweli i Rozporządzenia z dnia 9 marca 2012 r. oraz nienotyfikowany przepis art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właścicieli lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 - 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 - 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że wprawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej ;(art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego - zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz jej kontrola z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli - w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia - jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak - Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Trybunał uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 P.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych, W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 P.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc - nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r, sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 P.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m.in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 P.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym, a co powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Trzeba wreszcie podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów - urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek - okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39) (tak NSA w wyroku z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 2245/11 i w wyroku z dnia 6 czerwca 2013 r., II GSK 1622/11).

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych były przedmiotem analizy organu celnego II instancji. Jednakże analiza ta, ani ustalenia organów obu instancji nie spełniają podanych wyżej kryteriów. Dyrektor Izby Celnej uznając przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych za przepis nie mający charakteru potencjalnie technicznego ocenił go jedynie w kontekście normatywnym, tj. wyznaczającym rynek gier na automatach o niskich wygranych w okresie przejściowym. Nadto z powołaniem się na orzecznictwo WSA i NSA przyjął, że przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy.

Z tych wszystkich względów i na podstawie art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania Sąd orzekł zgodnie z art. 200, 205 § 2 P.p.s.a., zaś opatrzenie wyroku klauzulą ochrony tymczasowej znajduje uzasadnienie w dyspozycji art. 152 P.p.s.a.

W ponownym postępowaniu organy przeprowadzą postępowanie dowodowe wg podanych wyżej wskazań i orzekną w sprawie mając na względzie wskazania co do wykładni przepisów prawa. Uwagi zawarte we wcześniejszej części uzasadnienia będą wskazówką dla organów orzekających w sprawie na wypadek ewentualnego uznania przez nie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy potencjalnie techniczne; wówczas będą zobligowane ustalić treść normy prawnej mającej stanowić podstawę rozstrzygnięcia, kierując się opisanymi wskazaniami.