Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2251/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: par. 7, par. 8, par. 13, par. 14 ust. 4-5
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.
article: art. 1 pkt 9, art. 11 ust. 1, art. 17
journal: Dz.U. 2011 nr 134 poz 779
law: Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.
article: art. 23a-f, art. 23b ust. 1, art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała (spr.) Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia NSA Gabriela Jyż Protokolant Anna Nowak po rozpoznaniu w dniu 27 stycznia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A. P." Spółki z o.o. w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 24 czerwca 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 663/13 w sprawie ze skargi "A. P." Spółki z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] października 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. B. z dnia [...] stycznia 2011 r., nr [...] 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz "A. P." Spółki z o.o. w P. 1030 (jeden tysiąc trzydzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 24 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Gl 663/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalił skargę A. P. Spółki z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z [...] października 2012 r. w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Automat do gier o niskich wygranych był eksploatowany – w ramach zezwolenia posiadanego przez A. P. Sp. z o.o. w P. (dalej skarżąca) – w punkcie zlokalizowanym w G. przy ul. P.[...].

Decyzją z [...] stycznia 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w B.-Białej cofnął skarżącej rejestrację automatu do gier o niskich wygranych [...], działając m.in. na mocy § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.; dalej rozporządzenie).

Stwierdził, że automat został zarejestrowany na podstawie opinii technicznej z [...] marca 2009 r., z której wynika, że wartość jednego punktu kredytowego wynosi 0,10 zł, maksymalna stawka 2 pkt (0,20 zł) a maksymalna wygrana 500 pkt (50 zł). W opinii nie ma zapisu dotyczącego możliwości przelewania punktów do licznika bank i następnie pobrania z niego punktów do prowadzenia gier. Natomiast w drodze eksperymentu (gry kontrolnej) przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych [...] lutego 2010 r. stwierdzono, że istnieje możliwość jednej gry za stawkę maksymalną 100 punktów kredytowych, stawka za 1 punkt wynosi 0,10 zł, a więc za stawkę 10,00 zł, czyli wyższej niż określono w art. 2 ust. 2b ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.; dalej u.g.z.w.). Celem określenia, czy badany automat spełnia warunki określone w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zakresie wartości punktu kredytowego, stawki za jedną grę i wartości maksymalnych wygranych, dopuszczono dowód z opinii biegłego sądowego, z której wynika, że sporny automat nie spełnia warunków technicznych dla automatów o niskich wygranych, określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, zatem koniecznym stało się cofnięcie rejestracji.

Decyzją z [...] grudnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy powyższą decyzję.

Dyrektor Izby Celnej w K. uznał, że organ pierwszej instancji, w protokole kontroli, nie kwestionował opinii technicznej jednostki certyfikującej, lecz jedynie potwierdził zdarzenie, które zaistniało w wyniku czynności kontrolnych. Poza tym zdarzenie to, stwierdzające możliwość obstawienia stawki wyższej w jednej grze niż dopuszczalna przepisami prawa, zostało potwierdzone badaniem biegłego sądowego, który w opinii z 25 czerwca 2010 r. stwierdził, że oprócz możliwości obstawienia stawki wyższej (do 10 zł), niż dopuszczalna (do 0,50 PLN) istnieje również możliwość uzyskania jednorazowej wygranej przekraczającej równowartość 60 PLN, a sam fakt braku uszkodzenia plomby rejestracyjnej nie przesądza o niezgodności automatu z warunkami rejestracji.

W ocenie organu zarzuty naruszenia prawa procesowego są niezasadne.

Odpowiadając na zarzut naruszenia przepisów Konstytucji organ zaznaczył, że § 14 ust. 5 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, w dacie orzekania obowiązywał, gdyż Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jego niezgodności z Konstytucją.

WSA w G. oddalił skargę na powyższą decyzję.

W ocenie Sądu organ odwoławczy w podstawie prawnej i uzasadnieniu decyzji wskazał prawidłowo na przepis art. 23a ust. 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.) – § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. był powoływany pomocniczo – jako materialnoprawną podstawę do cofnięcia rejestracji automatu. Powołał też art. 129 ust. 3 u.g.h. (zamiast art. 2 ust. 2b u.g.z.w.) określający aktualne warunki, jakie powinien spełniać automat, jeśli chodzi o wartości jednorazowej wygranej (do 60 zł) i maksymalnej stawki za udział w jednej grze (do 0,50 zł). Przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. nie naruszał prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, tj. dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r., ponieważ projekt ustawy zmieniającej, zawierający między innymi ten przepis, został notyfikowany Komisji Europejskiej, a okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej upłynął 17 grudnia 2010 r. Natomiast z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, czyli przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu powyższych przepisów unijnych i wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., sygn. akt C-213/11. Poza tym, jak wynika z uzasadnienia wyroku, TSUE w zakresie przepisu przejściowego art. 129 u.g.h. nie analizował ust. 3 tylko ust. 2 nakazujący umorzenie wszczętego a niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2010 r. postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach.

Zdaniem WSA nie zostały naruszone przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Z dowodów zebranych w sprawie, w szczególności z opinii biegłego sądowego w zakresie informatyki i telekomunikacji, wyraźnie wynika, że badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika bank i że stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł. Maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składała się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Super Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). W tym przypadku biegły stwierdził, że łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 60 zł. Takie same wnioski wynikały z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy. Tymczasem opinia techniczna z [...] marca 2009 r., na którą powołuje się skarżąca zawiera zapisy dotyczące wysokości maksymalnej stawki oraz maksymalnej wygranej, nie zawiera natomiast wyjaśnień dotyczących możliwości przelewania punktów do licznika bank i następnie pobierania z niego punktów do prowadzenia gier.

Tym samym naruszony został art. 129 ust. 3 u.g.h., co stanowiło podstawę do cofnięcia rejestracji automatu zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. Zdaniem WSA zebrane dowody były wystarczające do stwierdzenia, że rzeczywiście zachodziły podstawy faktyczne do cofnięcia rejestracji automatu, o których mowa w art. 23a ust. 7 u.g.h. Mimo tego, że na spornym automacie można było prowadzić gry niezgodne z u.g.h. spółka do dnia kontroli nie zgłosiła tego faktu jednostce badającej stosownie do § 8b ust. 3 rozporządzenia.

W ocenie WSA nie zostały naruszone przepisy postępowania w szczególności art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej o.p.). Organ odwoławczy nie był zobowiązany przed wydaniem zaskarżonej decyzji do przeprowadzenia dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej poprzez żądanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez podmiot eksploatujący przedmiotowy automat w trybie art. 23b u.g.h. Podobnie też organ pierwszej instancji nie miał obowiązku działania na podstawie § 14 ust. 4 rozporządzenia. Sąd uznał, że nie jest istotne w sprawie to, że stosowny biegły sądowy został powołany w postępowaniu karnoskarbowym i tam sporządził opinię dotyczącą danego automatu, ponieważ w postępowaniu administracyjnym dowód z dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego mógł być wykorzystany i stanowić podstawę określonych ustaleń faktycznych. Sąd uznał, że brak jest podstaw faktycznych do przyjęcia, że biegły był nieobiektywny i że w jego opinii występuje wewnętrzna sprzeczność; użyte w opinii pojęcia nie są wieloznaczne. Katalog środków dowodowych określonych w art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. jest otwarty, a szczególna procedura uzyskania dodatkowego dowodu w ramach badania sprawdzającego dokonywanego stosownie do art. 23b u.g.h. (wcześniej § 14 ust. 4 rozporządzenia) nie jest obowiązkowa. Zasadnie organ II instancji odmówił przeprowadzenia dowodu z przesłuchania w charakterze biegłego lub świadka autorów opinii technicznych jednostki badającej na ogólną okoliczność, że zakwestionowany automat spełnia warunki wynikające z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jeśli chodzi o kumulację punktów na osobnym liczniku, to Sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego poparte orzeczeniami i wyjaśnieniami Ministerstwa Finansów.

Sąd stwierdził, że jak wynika z opinii biegłego sądowego badany automat nie spełniał wymogów ustawowych, jeśli chodzi o wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze i wartości jednorazowej wygranej, jaka może być osiągnięta w grze liczonej jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej. W związku z tym organy nie przekroczyły granic swobodnej oceny przeprowadzonych dowodów wynikającej z art. 191 o.p. Z faktu istnienia nienaruszonych plomb na obudowie zamykającej dostęp do płyty logicznej i do liczników nie można skutecznie wywodzić, że powyższe ustalenia organów były nieprawidłowe oraz że wynikała z tego konieczność ponownego badania automatu przez jednostkę badającą.

Opinię dotyczącą spełnienia przez badany automat ustawowych warunków, co do wielkości stawek i wygranych, czyli danych, które można ustalić bez konieczności ingerowania w systemy wewnętrzne automatu i naruszania stosownych plomb, mógł sporządzić specjalista posiadający określoną wiedzę i doświadczenie, np. biegły sądowy w zakresie informatyki, a nie tylko właściwa jednostka badająca, która przy dopuszczeniu do rejestracji wystawiała stosowną opinię techniczną i zakładała odpowiednie zabezpieczenia.

Sąd nie doszukał się naruszenia prawa materialnego w tym najpierw art. 2 ust. 2b u.g.z.w., a później od dnia 1 stycznia 2010 r. art. 129 ust. 3 u.g.h. Organy miały podstawy faktyczne do zastosowania tych przepisów przy działaniu na podstawie najpierw § 14 ust. 5 rozporządzenia do dnia 13 lipca 2011 r., a później art. 23a ust. 7 u.g.h. Zdaniem Sądu przepis § 14 ust. 4 w zw. z § 7 i § 8 rozporządzenia wprowadzał pewną możliwość podejmowania określonych działań przez organ, a nie bezwzględnie wyłączał stosowanie przepisów ogólnych dotyczących postępowania dowodowego. Przy wykładni pojęć "jednej gry" i "jednorazowej wygranej" Sąd podzielił pogląd organu odwoławczego, że jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry.

W ocenie WSA organy nie naruszyły także Konstytucji RP, albowiem działały zgodnie z art. 7 Konstytucji na podstawie i w granicach prawa.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i orzeczenie co do istoty sprawy, ewentualnie o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy WSA w G. do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zarzuciła naruszenie:

1. prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.)w związku z :

a) art. 23b ust. 1 i 3 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że powołany przepis nie nakłada na organ obowiązku uzyskania wyniku badania sprawdzającego przeprowadzanego przez jednostkę badającą, w sytuacji gdy organ kwestionuje zgodność automatu do gier o niskich wygranych z wymogami ustawowymi w zakresie wysokości stawki za grę i wysokości wygranej jednorazowej;

b) art. 23a ust. 7 u.g.h. poprzez błędne zastosowanie wobec uznania przez Sąd, że w oparciu o powołany przepis organ mógł wydać zaskarżoną decyzję i w konsekwencji powołania się na tę regulację w podstawie prawnej swojej decyzji organ nie musiał stosować w sprawie przepisu art. 23b ust. 1 i 3 u.g.h.;

2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z:

a) art. 120, art. 121 § 1 i art. 122 o.p. nakazujących prowadzenie postępowania w oparciu o obowiązujące przepisy prawa, w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych i przy obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, poprzez uznanie, że materiał dowodowy przyjęty za podstawę dokonania przez organ ustaleń w zakresie rzekomego niespełnienia przez automat warunków określonych w u.g.h. był zupełny, pomimo że został zgromadzony z pominięciem art. 23b ust. 1 i 3 u.g.h. i przepisu art. 14 ustawy nowelizującej, co skutkowało nieuchyleniem zaskarżonej decyzji i oddaleniem skargi;

b) art. 187 § 1 i art. 191 o.p. wobec oparcia rozstrzygnięcia na wadliwie ustalonym stanie faktycznym, co skutkowało nieuchyleniem zaskarżonej decyzji organu w następstwie uznania przez Sąd, że organ nie był zobowiązany do pozyskania wyniku badania sprawdzającego, o której mowa w art. 23b ust. 1 i 3 u.g.h. przeprowadzanego przez certyfikowaną jednostkę badającą.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna i zasługuje na uwzględnienie.

Spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy prawidłowości przeprowadzonej przez Sąd I instancji kontroli wykładni i zastosowania przez organ administracji przepisów regulujących instytucję cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, w tym zasad i warunków, od spełnienia których uzależnione jest wydanie (prawidłowego) rozstrzygnięcia w tym przedmiocie. Chodzi mianowicie o charakter i prawny walor - w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji - dowodu z opinii (badania kontrolnego) jednostki badającej, o którym mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. (obecnie art. 23b ust. 1 u.g.h, zgodnie z którym na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu). W tym względzie, Sąd I instancji uznał, że wydanie decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych nie musi być nastąpić po przeprowadzeniu dowodu z opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w sytuacji dysponowania przez organ innymi dowodami wykazującymi, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, jak dowodami z wyniku eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego sądowego. W konsekwencji, podważając zasadność stanowiska strony o obligatoryjnym charakterze wskazanego dowodu w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji, Sąd I instancji stwierdził, że zaskarżona decyzja nie jest niezgodna z prawem.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tego stanowiska WSA w G..

Stosownie do § 7 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. podstawą rejestracji automatu lub urządzenia do gier jest badanie takiego urządzenia w trybie określonym w § 8 tego aktu. Badanie takie musiała prowadzić jednostka badająca upoważniona przez ministra do spraw finansów publicznych. Podstawą rejestracji automatu mógł być tylko dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych wymagań, przeprowadzony przez jednostkę badającą wskazaną w § 8 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. Tym samym podstawą do wykazania, że automat lub urządzenie nie spełnia warunków wynikających z przepisów prawa, a co się z tym wiąże cofnięcia rejestracji, nie mógł być dowód, który nie pochodził od takiej jednostki, a był opinią biegłego lub wynikiem eksperymentu. Te dowody mogły być podstawą do wszczęcia postępowania, ale w jego trakcie należało uzyskać dowód spełniający kryteria wynikające z § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia do gier z warunkami, które były podstawą rejestracji było możliwe tylko na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej, które można było przeprowadzić na podstawie § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r.

Brak jest więc podstaw, aby za prawidłowe uznać można było stanowisko, że przywołany przepis stanowił jedynie o uprawnieniu organu do przeprowadzenia wymienionych w nim badań kontrolnych a nie o obowiązku organu do przeprowadzenia takich badań.

Ponadto, jeżeli warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania jest rejestracja dokonana na podstawie poprzedzającego ją badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą (§ 7 i § 8 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r.), to za oczywiste uznać należało również i to, że cofnięcie rejestracji wymagało przeprowadzenia przez tę jednostkę badającą badania kontrolnego (§ 14 ust. 4 i ust. 5 tego aktu). Zwłaszcza, że w § 14 ust. 5 wymienionego rozporządzenia była również mowa o "niezgodności [...] z warunkami rejestracji".

Stanowisko to co do zasady pozostało aktualne, także na etapie postępowania odwoławczego, mimo że decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. została wydana w dniu w dniu [...] października 2012 r., gdy już obowiązywały wyłącznie uregulowania ustawy o grach hazardowych. Zgodnie bowiem z art. 17 ustawy zmieniającej i z mocy art. 14 ustawy zmieniającej - do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym tą ustawą. W myśl art. 17 ustawy zmieniającej utraciły moc z dniem 14 lipca 2011r. art. 14, art. 15b ust. 1, 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych zachowane w mocy na podstawie art. 144 ustawy zmienianej w art. 1, w tym art. 16 pkt 2 zawierający delegację ustawową do wydania rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r.

Co do skutków aktów administracyjnych dotyczących eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych wydanych na podstawie przepisów dotychczasowych, w art. 11 ust. 1 ustawy zmieniającej przyjęto, że poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1 (ustawy o grach hazardowych), zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej w art. 1. Stosownie zaś do art. 23a ust. 2 przepisy art. 23a - 23c i art. 23e ust. 1 i 2 u.g.h. oraz przepisy wydane na podstawie jej art. 23d i art. 23e ust. 3 tej ustawy stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 tej ustawy, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Porównując zagadnienia dotyczące rejestracji automatów, cofnięcia ich rejestracji wprowadzone do ustawy o grach hazardowych na mocy art. 1 pkt 9 ustawy zmieniającej (art. 23a – 23f u.g.h.) można uznać, że nie odbiegają co do zasady od wyżej omówionych uregulowań rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r.

W sytuacji, gdy art. 23a i art. 23b u.g.h. mają odpowiednie zastosowanie do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 tej ustawy, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, zaś na gruncie art. 11 ust. 1 ustawy zmieniającej mowa jest o "zachowaniu ważności do czasu cofnięcia zgodnie z art. 23b ust. 7 ustawy o grach hazardowych", a z przepisu tego wynika, że naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, to nie może budzić wątpliwości, że realizacja wskazanej kompetencji nie może pomijać treści art. 23b ust. 1 u.g.h. Należy przyjąć, że w warunkach określonych jego hipotezą, której elementem jest uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, a więc innymi słowy nastąpi podejrzenie zaistnienia wskazanej w ust. 7 art. 23a u.g.h. przesłanki dopuszczalności wydania decyzji o cofnięciu rejestracji, organ zobowiązany jest do zastosowania określonego tym przepisem trybu weryfikacji zarejestrowanego automatu poprzez spowodowanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez jednostkę badającą w celu weryfikacji powziętego podejrzenia, że automat ten nie spełnia warunków określonych ustawą. W sytuacjach określonych hipotezą przepisu art. 23b ust. 1 u.g.h. organ jest więc zobowiązany do wywołania dowodu z badania sprawdzającego, co stanowi konieczny warunek wydania decyzji, o której mowa w art. 23a ust. 7 u.g.h. Przyjęcie odmiennego rozumowania, w tym prezentowanego przez WSA, oznaczałoby, że w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że automat nie spełnia warunków określonych w ustawie powinno nastąpić badanie sprawdzające przez jednostkę badającą (art. 23b ust. 1 i 2 u.g.h.), a w przypadku stwierdzenia, że automat nie spełnia warunków określonych w ustawie (i dalej idącego skutku – cofnięcia rejestracji automatu, zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h.) wystarczające byłoby przeprowadzenie innych dowodów, bez konieczności badania przez jednostkę badającą. Trudno takie stanowisko uznać za logiczne.

Ponadto przepis art. 23b ust. 1 u.g.h. wprowadza wymóg poddania automatu lub urządzenia do gier badaniu przez jednostkę badającą dopiero w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zatem naczelnik urzędu celnego przy realizacji obowiązku z art. 23b ust. 1 i 2 u.g.h. musi dysponować dowodami, które stwarzają uzasadnione podejrzenie po jego stronie. Dowodami takimi mogą być właśnie wyniki eksperymentu przeprowadzonego podczas kontroli czy opinia biegłego wydana w postępowaniu karnym.

Należy zauważyć, że warunku przeprowadzenia badania sprawdzającego - "uzasadnionego podejrzenia" nie zawierał § 14 ust. 4 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r.

W świetle powyższego, chociaż kwestia cofnięcia rejestracji została uregulowana w art. 23a ust. 7 u.g.h, a kwestia badania sprawdzającego w następnym przepisie - art. 23b ust. 1 i 2 u.g.h., to uregulowania te należy traktować kompleksowo jako poszczególne etapy, z których końcowym jest cofnięcie rejestracji automatu.

Z przepisu art. 23b ust. 1 u.g.h. w powiązaniu z art. 23a ust. 3 u.g.h. (naczelnik urzędu celnego rejestruje automaty i urządzenia do gier spełniające warunki określone w ustawie, również na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier) jednocześnie nie wynika jedynie uprawnienie organu do przeprowadzenia badania sprawdzającego, co prowadziłoby do naruszenia kompetencji tego organu przewidzianej przez art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy o Służbie Celnej - wykonywanie zadań wynikających z ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, związanych w szczególności z udzielaniem koncesji oraz zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów oraz rejestracją urządzeń.

Przedstawione stanowisko znajduje także oparcie w przepisach rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312), wydanego na podstawie art. 23d u.g.h., obowiązującego od dnia 10 kwietnia 2012 r., według którego przeprowadzenie badania technicznego automatu przez jednostkę badającą wymagane jest przed rejestracją automatu lub urządzenia (§ 2), przeprowadzenie badania sprawdzającego odpowiadającego zakresem badaniu technicznemu także w przypadku określonym w art. 23b (§ 7 rozporządzenia) oraz w przypadku awarii automatu lub urządzenia do gier albo wystąpienia innego zdarzenia, które wymaga zerwania plomb jednostki badającej, oraz w przypadku wprowadzenia zmian w obrębie płyty logicznej lub liczników, modyfikacji lub zmiany oprogramowania ponowna eksploatacja automatu lub urządzenia (§ 13 ust. 1 rozporządzenia), potwierdzenie przez jednostkę badającą jest wymagane w przypadku dostosowania automatu lub urządzenia do wymogu, o którym mowa w art. 18 ust. 3 u.g.h., w terminie określonym w art. 9 ust. 1 ustawy zmieniającej (§ 15 ust. 1 rozporządzenia). Wynika z tych uregulowań, że przy szeregu czynności, które mają za zadanie potwierdzenie, że automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone w ustawie o grach hazardowych wymagana jest opinia jednostki badającej.

W tej sytuacji stanowisko WSA, akceptujące pogląd organów celnych, oznaczałoby swobodę wyboru środka dowodowego, poprzez który miałoby się dochodzić do ustalania istnienia przesłanek wydania decyzji jedynie w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier z powodu niespełniania warunków określonych w ustawie, co nie znajdowałoby uzasadnienia na gruncie omówionych uregulowań.

Stwierdzone uchybienia Sądu I instancji, chociaż odnosiły się do postępowania dowodowego – nieprzeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej, to jednak skutki nie dotyczyły li tylko nieprzeprowadzenia kolejnego dowodu w przypadku wątpliwości co do ustalonego stanu faktycznego. Chodzi o to, że przeprowadzenie tego dowodu jest niezbędne przed wydaniem rozstrzygnięcia w przedmiocie cofnięcia rejestracji czyli przesądzającego o (nie)spełnianiu przez zarejestrowany automat lub urządzenie do gier warunków określonych w ustawie, co ma wpływ na ewentualną dalszą eksploatację tego urządzenia. Zatem wyeliminowanie omawianego dowodu uniemożliwiało stwierdzenie skutków wymaganych przy cofnięciu rejestracji automatu.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy do skargi kasacyjnej ma zastosowanie art. 188 p.p.s.a. Celem rozwiązania prawnego z art. 188 p.p.s.a. jest także usprawnienie postępowania sądowego, przy jednoczesnym zapewnieniu stronom postępowania prawa do rzetelnego rozpoznania sprawy przez sądy dwóch instancji. Zatem jeżeli sąd I instancji bez istotnych naruszeń przeprowadził procedurę sądowoadministracyjną, a tak było w niniejszej sprawie (nie doszło do naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a.), brak jest podstaw do przekazywania mu sprawy do ponownego rozpoznania (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt II GSK 1065/09, Lex nr 746056).

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę, co uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. i utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B., na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c oraz art. 135 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 200 p.p.s.a.