Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1151/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-09-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2011 nr 134 poz 779
law: Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.
article: art. 2 ust. 6 i 7; art. 23b ust. 1 i 3; art. 23f;
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 262 par 1 pkt 2; art. 208 par 1;
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2014 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier prowadzonych na automatach 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] listopada 2013 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz skarżącej H. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] stycznia 2014 r. Minister Finansów utrzymał w mocy swoją poprzednią decyzję z [...] listopada 2013 r., którą rozstrzygnął, że gry prowadzone na urządzeniu A. o numerze [...], należącym do H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej skarżąca), są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Jako podstawę skarżonej decyzji podano art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), dalej o.p. oraz art. 2 ust. 3 i ust. 4 oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej u.g.h.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W lipcu 2012 r. Minister z urzędu wszczął postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy gry na urządzeniach A. o numerach [...] i [...] (sporny automat), należących do skarżącej są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Podstawą wszczęcia tego postępowania były wyniki kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w S. (dalej Urząd Celny), którzy ustalili, że w lokalach: Restauracja "A." oraz Bar "K." w S. urządzane były gry na ww. urządzeniach - odpowiednio na A. o numerze [...] oraz spornego automatu A. o numerze [...].

Decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. Minister Finansów ostatecznie rozstrzygnął, że gry prowadzone na automacie A. o numerze [...] należącym do skarżącej są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W odwołaniu skarżąca nie zgodziła się z tą decyzją, zarzucając organowi m.in. rozstrzygnięcie w sprawie przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona (bezprzedmiotowość postępowania) oraz nieoparcie decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Zdaniem skarżącej zakończenie przedsięwzięcia nastąpiło w dniu [...] października 2011 r., tj. w momencie zatrzymania przedmiotowego urządzenia A. w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych (w sprawie karnej skarbowej). Zakwestionowała też ustalenie organu o możliwości uzyskania na tym urządzeniu wygranych rzeczowych.

Organ nie uwzględnił odwołania; w uzasadnieniu skarżonej decyzji z [...] stycznia 2014 r. Minister przypomniał stan faktyczny sprawy, a mianowicie, że urządzenie o numerze [...] zostało zajęte do prowadzonej przez Urząd Celny w S. sprawy karnej skarbowej i automat ów nie został zwrócony skarżącej - znajduje się on w Magazynie Depozytowym ww. Urzędu Celnego. W związku z powyższym organ podjął samodzielną próbę uzyskania badania technicznego ww. automatu, przeprowadzonego przez jednostkę badającą, upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W rezultacie jednostka badająca - Wydział Laboratorium Celne, poinformowała Ministra, iż w trakcie przeprowadzania badania automatu do gier nr [...], w ww. Magazynie Urzędu Celnego, stwierdziła, że jest on zabezpieczony przed uruchomieniem zainstalowanego programu gier hasłem. Wobec tego Minister zwrócił się do Naczelnika Urzędu Celnego w S. z prośbą o wezwanie skarżącej do udostępnienia ww. jednostce badającej hasła uruchomiającego program gier na automacie nr [...]. W odpowiedzi Minister uzyskał informację, że skarżąca nie posiada ani hasła, ani kodów dostępu do symulatora nr [...], gdyż urządzenie to nie jest zabezpieczone żadnym hasłem.

Wobec bezskutecznych działań, mających na celu uzyskanie badania technicznego automatu o numerze [...], wykonanego przez jednostkę badającą decyzję tą wydał w oparciu o materiał dowodowy:

1. otrzymany od Naczelnika Urzędu Celnego w S., a zgromadzonych w postępowaniu karnym skarbowym, tj.: w oparciu o:

a. protokół kontroli ww. urządzania i prowadzenia gier na automatach w ramach, której przeprowadzono na podstawie art. 32 ust 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na tym urządzeniu;

b. protokół oględzin tego automatu z [...] października 2010 r.;

c. protokoły przesłuchania świadków: D. S. J., D. K. G., M. W. G. i L. W;

d. ekspertyzy biegłego sądowego W. K. z oględzin ww. automatu z [...] marca 2011 r.;

e. płytę DVD zawierającą kopię dokumentacji video z czynności przeprowadzenia (w drodze eksperymentu), odtworzenia możliwości gry na owym automacie.

2. nadesłanych przez skarżącą, tj. w oparciu o:

a. opinię autorstwa prof. dr hab. M. C.;

b. ekspertyzę prawną autorstwa prof. dr hab. S. P.;

c. oświadczenia producenta, czeskiej firmy A. AS;

d. opinię sporządzoną przez inż. J. K.;

e. opinię prawną dr hab. B. S..

Minister Finansów stwierdził, że istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy gry urządzane na automacie o nr [...], posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy. Ustaleń tych dokonał na podstawie analizy materiałów dowodowych otrzymanych od Naczelnika Urzędu Celnego w S., tj. zgromadzonych w postępowaniu karnym skarbowym.

Z dowodów tych wynika, że w czasie wykupionym przez gracza, nie jest rozgrywana jedna gra, a szereg gier, które to kończą się wynikiem wygrana/przegrana, a z przebiegu gry na tym automacie wynika, że po uzyskaniu wygranej w postaci punktów (korzystnej dla gracza kombinacji bębnów), wygrana (punkty) zwiększają pule punktów kredytowych na licznik CREDIT, z którego to licznika następnie można rozpocząć nową grę w ramach wykupionego czasu gry. Powyższe świadczy o tym, że gry urządzane na automacie o nr [...] toczą się o wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Minister przypomniał także, że skupiając się na wyjaśnieniu czy gry urządzane na ww. urządzeniu, zawierają elementy losowe, czy też posiadają charakter losowy, wobec faktu, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje wspomnianych pojęć, ustalił jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego), opierając się zarówno na definicji słowników języka polskiego, słowników wyrazów obcych, słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny, słownika synonimów. Językowa płaszczyzna wyjaśnienia ustawowego pojęcia zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. w jego ocenie prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, a także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Poddając ocenie ww. materiał dowodowy pod kątem wykazania elementu losowego, czy też charakteru losowego gry stwierdził, iż z treści ekspertyzy sporządzonej przez W. K. z badania ww. automatu wynika, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną, zatem rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, tym samym gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Ponadto przypomniał, że w swojej pierwszej decyzji wskazał, iż gry na ww. automacie o nr [...], organizowane były w celach komercyjnych. Stwierdził także, iż gry urządzane na tym automacie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h.

Zdaniem Ministra ponieważ ustawa nie zawiera definicji gry, dlatego należy odwołać się do jej potocznego rozumienia. Grę należy rozumieć jako grę, w którą grający gra dzięki zaangażowaniu w momencie jej rozpoczęcia określonej ilości posiadanych punktów (pobraniu stawki), która kończy się w chwili, na którą określa się jej wynik. Jedna gra - jeden cykl gry to taki okres gry, w którym po postawieniu następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana/przegrana), każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Istotnym jest zwrócenie uwagi na to, że jedynie gra (i jednocześnie wyłącznie gra) winna zostać poddana ocenie występowania lub nie ww. elementów definicji gry na automacie. Nie można bowiem stwierdzić o charakterze gry w przypadku poddania badaniu procesów zachodzących w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Organ podał więc, że aby orzec jednoznacznie, że gra jest grą w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h. należy stwierdzić występowanie łącznie niżej wymieniowych elementów, tj.:

1. gra urządzana/prowadzona jest na automacie, tj. urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym;

2. jest o wygrane;

a. pieniężne czyli takie wygrane, które są wypłacane w gotówce;

b. rzeczowe tzn. iż wygrane są wydawane w formie przedmiotu albo zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h. polegają na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze;

3. zawiera element losowości.

Natomiast aby stwierdzić, iż gra jest grą w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h. należy stwierdzić występowanie łącznie niżej wymieniowych elementów tj.:

1. gra urządzana/prowadzona jest na automacie, tj. urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym;

2. organizowana jest w celach komercyjnych;

3. grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej;

4. ma charakter losowy.

Dokonując obszernej analizy ww. przesłanek ustawowych Minister ostatecznie stwierdził, że gry urządzane na automacie o numerze [...] posiadają cechy, które pozwalają zakwalifikować je jako gry na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym, są grami o wygrane rzeczowe i zawierają element losowości. W szczególności organ uznał, iż gry prowadzone na tym automacie toczyły się o wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. Punkty uzyskane w jednej grze mogą służyć grającemu do rozpoczęcia kolejnej gry, która polega na pobraniu stawki, a następnie wprawieniu bębnów w ruch i ich zatrzymaniu. W wykupionym czasie korzystania z automatu grający może prowadzić szereg jednostkowych gier - gier prowadzonych zarówno za punkty uzyskane poprzez zakredytowanie automatu, jak i w przypadku zgrania tych punktów, za punkty pochodzące z przyznanych przez urządzenie automatycznie 1000 punktów - a punkty uzyskane w ich trakcie pozwalają na rozpoczęcie kolejnej jednostkowej gry.

W tym stanie rzeczy za pozbawiane znaczenia Minister uznał twierdzenia skarżącej, jakoby automat ten był jedynie symulatorem gry, gdyż nie wypłaca on żadnych wygranych. Wskazał, że o charakterze gier na urządzeniu nie decyduje nazwa tego urządzenia stosowana przez producenta, skarżącą, czy też osoby, które na jej zlecenie sporządzają opinie, lecz posiadane cechy, które przepisuje mu ustawa o grach hazardowych.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania uznał je za niezasadne.

Reasumując Minister stwierdził, że zarzuty przedstawione przez skarżącą w odwołaniu są nieuzasadnione i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Jego zdaniem wydając decyzję z [...] listopada 2013 r. działał zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, tj. ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i w oparciu o zawarte w niej regulacje i przyznane mu kompetencje, prawidłowo rozstrzygnął, że gry prowadzone na automacie o numerze [...], należącym do skarżącej, są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Tym samym stwierdził, że w tej sprawie nie ma podstaw do uchylenia ww. decyzji i umorzenia postępowania.

Skarżąca niezgadzając się z decyzją Ministra w terminie zaskarżyła ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i zarzuciła naruszenie:

1. art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wszczęciem postępowania, w którym wydano zaskarżoną decyzję w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania przez organ z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornym urządzeniu nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona;

2. art. 208 § 1 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez odmowę jego zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia;

3. art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, iż urządzenie umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać za wygraną rzeczową;

4. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na niewystarczającym odniesieniu się do zaoferowanych przez stronę dowodów, których celem było udowodnienie braku możliwości uzyskania na urządzeniach będących przedmiotem decyzji wygranych rzeczowych w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. i kwalifikację urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h., przy jednoczesnym zaniechaniu przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego oraz poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego W.K. pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy (co zostało uzasadnione w pismach z [...] maja 2013 r. i [...] stycznia 2014 r. - wypowiedzi przed wydaniem decyzji I i II instancji) oraz na protokole z kontroli urządzania gier na automatach z [...] października 2010 r., w ramach której przeprowadzono eksperyment na podstawie art. 32 ust 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r., o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) w celu możliwości odtworzenia gry na urządzeniu nr [...], pomimo faktu, iż funkcjonariusze celni najprawdopodobniej z uwagi na brak specjalistycznej wiedzy dokonali błędnej oceny wyników przeprowadzonego przez nich eksperymentu, z m. in. wyciągając bezpodstawny wniosek jakoby urządzenie pozwalało na urządzanie gier o charakterze losowym, a także na zapisie dokumentacji video z czynności przeprowadzonych w trakcie ww. kontroli, z którego organ wysnuł błędne wnioski w przedmiocie możliwości uzyskania wygranej rzeczowej w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h, na kontrolowanym urządzeniu, ponadto stojące w opozycji z wnioskami wyciągniętymi przez funkcjonariuszy celnych przeprowadzających ww. czynności;

5. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, a w szczególności uznaniu, że gra na przedmiotowych urządzeniach umożliwia graczowi uzyskanie wygranych rzeczowych, co łącznie z rzekomym wystąpieniem elementu losowości w grze umożliwiło organowi kwalifikację przedmiotowego urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h.;

6. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, m.in. przez lakoniczne ustosunkowanie się do zastrzeżeń i sprzeczności występujących w opinii sporządzonej przez biegłego sądowego W. K. oraz pominięcie w procesie orzekania wniosków wypływających z orzeczenia Sądu Najwyższego z 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt IV KK 215/07) ze względu na fakt, iż w mniemaniu organu wyroku tego nie sposób wprost odnosić do rozpatrywanej sprawy, a w konsekwencji uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia;

7. art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h w zw. z art. 23b u.g.h. poprzez nie oparcie decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier;

8. art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W nawiązaniu do powyższych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji, jaki i ją poprzedzającej z [...] listopada 2013 r.; ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie od Ministra na jej rzecz kosztów postępowania sądowo-administracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przepisanych.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła poszczególne zarzuty, akcentując m.in., że wszczęcie z urzędu przez organ postępowania nastąpiło po zakończeniu realizacji przedsięwzięcia z nim związanego, tj. po zatrzymaniu symulatora gier przez Służbę Celną, co z kolei powoduje, że postępowanie się nie powinno toczyć, a wszczęte należało umorzyć zgodnie z art. 208 § 1 Ordynacji z uwagi na jego bezprzedmiotowość.

Uzasadniając zarzuty skargi, strona za nietrafny uznała pogląd jakoby ww. automat umożliwiał rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, wyjaśniając przy tym, że jedynym czynnikiem, od którego zależy możliwość kontynuowania gry, jest wykupiony czas gry. W ocenie skarżącej przedmiotowa opinia biegłego jest wewnętrznie sprzeczna. Wskazał w niej bowiem, iż "limit czasu zależny jest od zakredytowania", a jednocześnie podniósł, że "po upływie tego czasu licznik punktowy zeruje się i automat staje się nieaktywny". Ponadto stwierdził, iż "wygrane punktowe nie przedłużają czasu gry".

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał zajęte w sprawie stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, gdyż – w ocenie Sądu – w postępowaniu przed organem – Ministrem Finansów doszło do, mogącego mieć wpływ na podjęte w sprawie przez organ rozstrzygnięcie, naruszenia art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) poprzez nieoparcie tego rozstrzygnięcia na opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Stosownie do tych przepisów Minister Finansów rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (ust. 6 art. 2), przy czym do wniosku o wydanie takiej decyzji należy załączyć, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier; Minister "może zażądać" przedłożenia tego (m.in.) dokumentu przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu (ust. 7 art. 2). Użycie w podanym przepisie sformułowania "może zażądać" nie oznacza, że dokument ten jest jednym tylko z możliwych dowodów służących ustaleniu charakteru gry na automacie. Organ "może zażądać" przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą w tym tylko znaczeniu, że ma takie prawo. Nie ma więc obowiązku permanentnego żądania przeprowadzania takich badań. Jeżeli natomiast zamierza cofnąć rejestrację automatu z powodu niezgodności stanu rzeczywistego automatu i urządzanych na nim gier z warunkami rejestracji bądź rozstrzygnąć o charakterze gier urządzanych na automacie (tj. czy są grami na automacie w rozumieniu ustawy), który nie został zarejestrowany i jest wykorzystywany w prowadzonej przez dany podmiot działalności gospodarczej, musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej. Zawsze bowiem, gdy chodzi o rozstrzygnięcie o charakterze gier podstawą takiego rozstrzygnięcia jest (musi być) badanie techniczne przeprowadzone przez jednostkę badającą, od czego w świetle przepisów u.g.h. i przepisów wykonawczych do tej ustawy nie ma wyjątków, gdyż przepisy te nie przewidują, żeby organ ten mógł w określonej sytuacji wypowiedzieć się o charakterze gier na automacie bez takiego badania.

Rozstrzygnięcie podejmowane przez Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. jest rozstrzygnięciem administracyjnym, którego elementem, w ramach ustaleń faktycznych będących podstawą do wydania decyzji, są wyniki badania technicznego automatu objętego decyzją, ustalone przez właściwą jednostkę badającą. Zatem, podstawą ustalenia przez organ niespełnienia przez automat do gier o niskich wygranych warunków przewidzianych w zezwoleniu, regulaminie lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono zezwolenia, jest wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie lub niespełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego (por. co do tego również wyroki NSA: z 29 listopada 2011 r. II GSK 1031/11 i z 13 czerwca 2013 r. II GSK 111/12). W drugim z wymienionych wyroków NSA stwierdził, że potwierdzeniem takiego stanowiska jest wprowadzenie przez ustawodawcę do nowelizacji z ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) do przepisów ustawy o grach hazardowych przepisu art. 23b określającego procedurę "badania sprawdzającego" automatu, co do którego istnieje uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia wymogów określonych w ustawie. Badanie to przeprowadza specjalistyczna jednostka badająca. Zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h. na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23b ust. 3 u.g.h.).

Wprawdzie w art. 23b ust. 1 u.g.h. użyto sformułowania "zarejestrowany automat", jako automat, który podmiot eksploatujący ma poddać badaniu, jednak wykładnia systemowa tego przepisu, dokonywana w świetle pozostałych uregulowań ustawy, a zwłaszcza w świetle cytowanych wyżej przepisów art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., prowadzi do wniosku, co zresztą już wyżej podkreślono, że badaniu przez jednostkę badającą podlega każdy automat (także niezarejestrowany), gdy w okolicznościach jego wykorzystania przez podmiot eksploatujący organ poweźmie wątpliwość co do charakteru urządzanych na nim gier i podejmie czynności sprawdzające co do legalności używania automatu. W takiej sytuacji bowiem, badanie automatu pod kątem charakteru urządzanych na nim gier, ma takie samo w konsekwencji znaczenie jak badanie automatu przy ubieganiu się o jego rejestrację czy przy cofnięciu tej rejestracji, zatem winno nastąpić w takich samych warunkach. Poza tym żaden przepis prawa nie jest oderwaną jednostką, lecz występuje w pewnym kontekście systemowym, jako część określonego aktu normatywnego (tu ustawy o grach hazardowych). Zatem wykładając przepis prawa należy brać pod uwagę jego relacje z innymi przepisami aktu normatywnego, a szerzej - nawet z przepisami innych aktów prawa. Tylko dochowanie zadość tej zasadzie gwarantuje zupełne i niesprzeczne z intencją ustawodawcy odczytanie danej instytucji prawa z przepisami prawa.

Skoro, w myśl powyższego, w procesie rozstrzygania, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) ustawa ta przypisuje szczególny walor badaniu technicznemu jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, opinie innych specjalistów w temacie problemu (biegłych sądowych, naukowców), czy też wyniki eksperymentu funkcjonariuszy celnych, mają drugorzędne znaczenie, w tym sensie, że mogą stanowić materiał uzupełniający badania jednostki badającej, ale nigdy nie mogą tych badań zastąpić.

Oparcie - w tej sytuacji – przez Ministra Finansów rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie na dowodach uzyskanych w ww. sprawie karnej skarbowej, a w szczególności na ww. opinii biegłego sądowego W. K., było wadliwe. Tylko bowiem jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych spełniająca warunki o których mowa w art. 23f ustawy o grach hazardowych (ugh), może w badaniu sprawdzającym ustalić czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem. Skoro więc w niniejszej sprawie ustalenia stanu faktycznego, dotyczące zasad funkcjonowania przedmiotowego automatu, Minister Finansów wywodzi z innych dowodów, które nie mogą zastąpić sprawozdania z badań technicznych sporządzonego przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i spełniającą wymagania przewidziane dla tej jednostki, wymienione w art. 23f ustawy o grach hazardowych, to zaskarżona decyzja narusza prawo i nie może się ostać. W sprawie nie został bowiem zgromadzony wymagany materiał dowodowy.

Rozpoznając ponownie sprawę Minister Finansów podda przedmiotowe urządzenie badaniu technicznemu, które powinno być przeprowadzone przez upoważnioną do tego jednostkę badającą.

Akcentowane w sprawie przez organ trudności, w tym brak współdziałania strony skarżącej w zakresie przedstawienia ww. automatu do badań przez jednostkę badającą i niewykonanie/niemożliwość uzyskania z tego powodu wyników takich badań, nie mogą stanowić przesłanki do odstąpienia stosowania w sprawie ww. przepisów ustawy o grach hazardowych, które rozstrzygnięcie o charakterze gier na automatach uzależniają od wyniku badania technicznego automatu przeprowadzonego przez jednostkę badającą i mają charakter przepisów bezwzględnie obowiązujących; zatem nie pozwalających w tym zakresie na jakiekolwiek odstępstwa. Poza tym, skoro badanie sprawdzające automatu, przeprowadzane przez uprawnioną do tego jednostkę badającą, wymaga współdziałania strony, polegającego na dostarczeniu przedmiotu badania do jednostki czy jak w tej sprawie udostępnienia również hasła zabezpieczającego, ewentualna odmowa wykonania powyższej czynności będzie równoznaczna z odmową strony "udziału w innej czynności", o jakiej mowa w art. 262 § 1 pkt 2 o.p. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 21 maja 2013 r. II SA/Bk 918/12 Lex 1326975). Zresztą z akt sprawy wynika, że przedmiotowy automat w ogóle nie był zabezpieczony żadnym hasłem ( por. pismo skarżącej z dnia [...] kwietnia 2013 r. w aktach administracyjnych bez numeracji kart).

Przepis art. 262 § 1 pkt 2 o.p. stanowi o dopuszczalności dyscyplinowania strony nałożeniem kary porządkowej w przypadku bezzasadnej odmowy dokonania czynności dowodowej. Bezzasadna odmowa strony udziału w czynności dowodowej, to odmowa nieznajdująca potwierdzenia w obowiązujących przepisach. Rzeczą organu było skorzystanie z tej regulacji.

Zdaniem Sądu, zarzut skarżącej bezprzedmiotowości postępowania w tej sprawie nie jest trafny. Sąd podziela rozważania organu w tym przedmiocie. Przede wszystkim, z treści art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych nie wynika, aby kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych do rozstrzygnięcia czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, została uzależniona od etapu danego przedsięwzięcia, tj. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane, zwłaszcza w sytuacji sprawy niniejszej, gdy faktycznie zostało ono przerwane na skutek działań kontrolnych organu celnego, a więc było prowadzone. Istniały zatem podstawy faktyczne i prawne do merytorycznego rozpoznania sprawy przez Ministra Finansów. W sprawie nie doszło więc do naruszenia art. 208 § 1 Ordynacji.

W zaistniałej sytuacji ustosunkowanie się do pozostałych zarzutów skargi byłoby przedwczesne. Dotyczą one bowiem kwestii materialnych. Te zaś nie mogą być przedmiotem oceny sądu przed dokonaniem ustaleń faktycznych zgodnie z zasadami przewidzianymi przez ustawę hazardową.

Mając powyższe na uwadze i na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012.270 j.t. ze zm.) sąd orzekł jak w pkt 1 wyroku. O wykonalności uchylonej decyzji sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a. O kosztach postępowania sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 p.p.s.a.