Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 593/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2015-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 134, art. 135, art. 145 § 1pkt 1 lit. a, art. 200, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Szumilas Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Protokolant st. sekr. sąd. Monika Walentynowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2015 r. sprawy ze skargi H spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r. nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej H spółki z o.o. kwotę 2.817 zł (dwa tysiące osiemset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną skargą decyzją z dnia [...] lipca 2015 roku nr [...], podjętą na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U. z 2015r., poz. 613 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (tj. Dz.U. z 2013r., poz. 1404 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ( Dz.U. z 2015r., poz. 612 ze zm.), Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania H spółki z o.o., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] o wymierzeniu stronie kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł, za urządzanie gier poza kasynem.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne:

1. W dniu [...] lipca 2014 r. r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w barze "P", należącym do prowadzącego działalność gospodarczą J.K. ( pod firmą E J.K. ) w zakresie obejmującym przestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych. W trakcie kontroli stwierdzili w tym lokalu automat do gier o nazwie "[...]" oznaczony tabliczką znamionową o treści " H Sp. z o.o. Automat nr [...]". Z uzyskanej w toku kontroli umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] lutego 2014 r. ( art. 3 i 4 ust. 1 umowy ) wynika, iż jej przedmiotem jest najem od 3 do 4 m2 powierzchni lokalu do wyłącznego korzystania przez spółkę H w celu zainstalowania na niej automatów stanowiących własność tej spółki. Na skutek wyników przeprowadzonego i opisanego w protokole eksperymentu procesowego kontrolujący stwierdzili, że na wynik gry urządzanej na automacie gracz nie ma żadnego wpływu, zatem mają one charakter losowy jak też realizowane są na nim wygrane pieniężne wobec czego zachodzi sytuacja eksploatowania automatów do gry bez wymaganej koncesji. Nie okazano jej bowiem w toku kontroli lokalu.

Po wszczęciu, postanowieniem z dnia [...] marca 2015r., wobec spółki H postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na wskazanym wyżej urządzeniu Naczelnik Urzędu Celnego postanowił włączyć do materiału dowodowego sprawy, prócz dokumentów i materiałów uzyskanych w wyniku kontroli, opinię biegłego sądowego sygn. akt [...] stwierdzającą, że badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierających element losowości ( art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych ). Wynik uzyskany w grze ma charakter losowy, pozostaje niezależny od umiejętności ( zręczności ) gracza bądź jego zdolności psycho-motorycznych.

2. Po zapewnieniu stronie prawa czynnego udziału w postępowaniu, decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem w kwocie 12.000 zł. Zdaniem organu, zebrany w sprawie materiał dowodowy, w szczególności protokół kontroli, wyniki przeprowadzonego eksperymentu procesowego i opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki wykazały, że zabezpieczone urządzenie to typowy automat do gry, spełniający wymogi z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej powoływanej jako: u.g.h ). Uzasadniało to zastosowanie wobec spółki przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewidującego karę pieniężną wobec podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, wynoszącej 12.000 zł od każdego automatu.

3. W odwołaniu profesjonalny pełnomocnik spółki zarzucił decyzji organu I instancji:

a - rażący błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że spółka H urządzała gry na automatach w lokalu o którym mowa w zaskarżonej decyzji,

b - mające wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisów art. 180 § 1, 187 § 1, art. 229 Ordynacji podatkowej poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów w szczególności przesłuchania prezesa zarządu spółki C na okoliczność ustalenia, kto urządzał gry w powyższym lokalu,

c - naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( D. U. z 2009 r. , Nr 203, poz. 1569 ) oraz naruszenie art. 2, 31 ust. 3 w zw. z art. 22, 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, zatem w sposób bezprawny wobec czego nie może być stosowana.

W oparciu o te zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Uzasadniając odwołanie zarzucił, iż nieprawdziwe jest ustalenie, że to spółka H urządzała gry na "dowodowych automatach" gdyż była jedynie najemcą lokalu w którym urządzane były gry i podnajęła część powierzchni w lokalu właścicielowi automatów - spółce C, która urządzała na nich gry. W tym zakresie wskazał umowę podnajmu ( której nie dołączył do odwołania ). W takiej sytuacji wymierzenie kary spółce H jako podmiotowi władającemu lokalem, a nie podmiotowi urządzającemu gry stanowi działanie bezprawne.

W dalszych wywodach podnosił, iż w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) oraz wyroku WSA w Poznaniu w sprawie I SA/Po 730/12, nienotyfikowane przepisy techniczne ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane wobec jednostek, co jest sankcją za naruszenie regulacji dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm / przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ). Takiej sytuacji zastosowane przez organ przepisy art. 2 ust. 5 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. także pozostają bezskuteczne. W takim przypadku przedmiotowe postępowanie jako prowadzone bez podstawy prawnej, powinno podlegać umorzeniu.

4. Powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy podzielił pogląd Naczelnika Urzędu Celnego, iż zabezpieczony automat do gier jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., przy czym gry urządzane na nim mają charakter losowy. Z uwagi na fakt, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "charakter losowy", Dyrektor Izby Celnej podzielił pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gra "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego.

Zdaniem organu, zebrany w sprawie materiał dowodowy wykazał, że w grach urządzanych na zatrzymanym automacie, oprócz elementów zręcznościowych, występują elementy losowe. Gra na tych automatach ma "charakter losowy", a nie "zręcznościowy", ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Organ wskazał, iż poczynione ustalenia znajdują umocowanie w materiale uzyskanym w wyniku kontroli w tym przeprowadzonym eksperymencie proceswoym oraz korespondują z wnioskami opinii biegłego sądowego.

Wobec uznania zabezpieczonego automatu za automat do gry w rozumieniu u.g.h. i bezspornego jego użytkowania poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia zaistniała przesłanka do nałożenia na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów pod lit. a i b odwołania, organ odwoławczy wskazał, iż organ I instancji prawidłowo ustalił jako ich właściciela i urządzającego gry spółkę H, co wynika jednoznacznie z umowy najmu z dnia [...] lutego 2014 r. Dodatkowo o władaniu przez spółkę zatrzymanym w toku kontroli automatem świadczy umieszczona na nim tabliczka znamionowa. Wskazał też, że strona nie przedstawiła jakichkolwiek dowodów na to, że mimo treści umowy najmu i trwałego oznaczenia automatu jako jej własności, miałby w istocie stanowić własność innego podmiotu.

W zakresie zarzutu braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych i skutków jakie to wywołuje, organ II instancji stwierdził, iż organem, który może derogować ustawę pozostaje Trybunał Konstytucyjny. Wskazał, że wyrokiem z 11 marca 2015r. w sprawie P 4/14, dotyczącym oceny naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry organ ten orzekł, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, punktach handlowych, gastronomicznych, usługowych a więc poza kasynami gry spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia działalności gospodarczej i pozostaje niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu jak też dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia w postaci uzależnienia i struktur przestępczych. Skoro zatem Trybunał Konstytucyjny nie derogował przepisów ustawy o grach hazardowych, to w ocenie organu odwoławczego, Naczelnik Urzędu Celnego był zobowiązany do ich stosowania. W świetle tego wyroku organ nie znalazł podstaw do przyjęcia, iż doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów Konstytucji.

5. W skardze na decyzję organu odwoławczego profesjonalny pełnomocnik strony ponowił, podniesiony w odwołaniu, zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( Dz. U. z 2009 r. , Nr 203, poz. 1569 ) oraz naruszenie art. 2, 31 ust. 3 w zw. z art. 22, 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, wskazując przy tym dodatkowo, iż stanowi to naruszenie procedury ustawodawczej w konsekwencji czego ustawa nie może być stosowana.

W oparciu o podniesiony zarzut wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego. Motywując skargę ponowił argumentację przytoczoną w uzasadnieniu odwołania.

6. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

7. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przeprowadzona, według wskazanych kryteriów, ocena legalności zaskarżonej decyzji wykazała, iż skargę należało uwzględnić jednakże z przyczyn innych niż w niej podniesione.

8. Analiza akt administracyjnych rozpoznawanej sprawy, pozwala stwierdzić że organy orzekające w niej uznały, że spółka nie legitymowała się, wydanym na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałyby ją do urządzania takich gier na automatach w lokalu w którym funkcjonariusze urzędu celnego w trakcie kontroli stwierdzili ich wystawienie. Chodzi tutaj o zezwolenie udzielone przed dniem wejścia w życie u.g.h., zgodnie z którym skarżąca byłaby uprawniony do wystawienia automatu do gier o niskich wygranych w kontrolowanym lokalu. W toku kontroli w lokalu w którym stwierdzono urządzanie gier nie została okazana też koncesja na prowadzenie kasyna. Również w toku postępowania spółka nie podnosiła, iż legitymuje się wskazanym powyżej zezwoleniem lub koncesją o jakiej mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h.

9. W odniesieniu do ustalonych przez organ okoliczności sprawy nie może budzić wątpliwości, iż prawidłowe pozostawało przyjęcie przez organy obu instancji, iż automat do gier, zainstalowany w kontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych barze, stanowił właśność skarżącej spółki jak i znajdował się w jej władaniu, w konsekwecji ona pozostawała podmiotem urządzajacym grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W sposób nie budzący wątpliwości świadczy o tym treść umowy spółki, oznaczenia umeszczone na tym automacie oraz miejsce jego usytuowania odpowiadające warunkom wynikającym z umowy najmu. Zresztą ustaleń tych skarga już nie zwlacza.

10. Za prawidłowe uznać też należy ustalenie organów orzekających w sprawie że poddane kontroli urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stosownie do przepisu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości ( ust. 3 art. 2 ) oraz gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy ( ust. 5 art 2 ). Wskazać jednak przyjdzie, że w świetle eksperymentu procesowego przeprowadzonego w toku kontroli zostało ustalone, iż automat wypłaca wygrane pieniężne. Potwierdza to też opinia biegłego sądowego badajacego ten automat. Tym samym zasadnie organ I instacji uznał, iż chodzi o automat o jakim mowa w ust. 3 art 2 u.gh. a nie automat o jakim mowa w ust. 5 jak to przyjął organ odowławczy. Uchybienie to nie pozostawało jednak bez wpływu na uznanie, iż badany automt jest automatem do gier w rozumieiu u.g.h.

11. Pierwszą, ustawową cechą zdefiniowanej gry na automacie o jakim mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h jest jej organizowanie w celach komercyjnych, a drugą możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Trzecią pozostaje charakter losowy gry.

W ocenie Sądu, organy wykazały w sposób nie budzący wątpliwości, że gra badanym automacie charakteryzuje się wszystkimi trzema wskazanymi cechami. Gry organizowane były w celach komercyjnych czyli z nastawieniem na zysk jaki przynosiły przedsiębiorcy (spółce) korzyści związane ze świadczeniem pieniężnym, uiszczanym przez osoby uczestniczące w grze przed uruchomieniem automatu. Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadzała się do wygranych pieniężnych lub rzeczowych.

Zasadnie też organy orzekające w sprawie przyjęły, że gry na badanym urządzeniu miały element losowy ze względu na fakt, iż ewentualna wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, co wykazał przeprowadzony eksperyment przez funkcjonariuszy urzędu celnego tj. gra kontrolna przeprowadzona na urządzeniach w trakcie oględzin oraz co zostało potwierdzone w opinii biegłego sądowego. Grający bowiem, po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu, nie ma żadnego wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, która decyduje o ewentualnej wygranej pieniężnej czy rzeczowej.

Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości" stwierdzić należy, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych tj. zręczności, woli czy wiedzy ( vide: wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101 ).

Skoro organy ustaliły w oparciu o opinię biegłego oraz przeprowadzony eksperyment, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatów właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się obracających bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób odmówić "elementu losowości".

Ustalenia organów w tej kwestii nie były zresztą podważone przez stronę skarżącą ani na etapie postępowania przez organami, ani nie podważa się ich w skardze.

12. Mimo prawidłowych ustaleń organów co do osoby skarżącej spółki jako podmiotu urządzającego gry na automacie o cechach automatu do gier w rozuminieu art. 2 ust. 3 u.g.h. stwierdzic należy, iż nałożenie na skarżącą kary pieniężnej nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy administracyjnej.

Jak wynika ze wskazanych w decyzjach organów obu instancji podstaw prawnych kara wymierzona została w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. , przy czym organ I instancji powołał się dodatkowo na przepis art. 6 ust. 1 tej ustawy.

Odnosząc się do zastosowanych przez organy podstaw prawnych nałożenia na skarżącą spółkę kary należy wskazać, że zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, zgodnie zaś z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Mając na uwadze rozważania pkt 8 stwierdzić należy, że w zaistniałych w sprawie okolicznościach postępowanie nie było przez organy prowadzone w stosunku do podmiotu prowadzącego kasyno, który urządzał gry na automatach poza kasynem. Stan faktyczny sprawy świadczy o urządzaniu gry na automacie o jakim mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h przez podmiot, który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna. W świetle przywołanej regulacji art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność gospodarcza związana z prowadzeniem gier hazardowych jest reglamentowana przez państwo. Przepis ten jest skierowany do podmiotu, który ma zamiar lub prowadzi określony rodzaj działalności, w tym przypadku urządza gry cylindryczne, gry w kości, w karty oraz gry na automatach. Działalność w zakresie gier na automatach wymaga zatem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, co oznacza, że prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 tej ustawy ( vide: wyroki NSA z dnia 7 października 2015 r. II GSK 1701/15 i II GSK 1702/15 baza orzeczeń nsa.gov.pl). Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. , zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne zagrożone różnymi karami. Urządzanie i prowadzenie gier na automatach na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna ( art. 6 ust. 1 u.gh. ) jest bowiem czym innym niż ich urządzanie w kasynach ( vide: wyrok NSA z dnia 7 października 2015 r. II GSK 1792/15 nie publik. ).

13. Stanowisko procesowe spółki ( reprezentowanej przez profesjonalnego pełnomocnika ) w toku postępowania przez organami pozwala przyjąć, że prowadziła ona gry na automatach bez koncesji lub zezwolenia. Tym samym działa w sposób naruszający prawo jednakże podstawą prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji stanowić mógł przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się wskazanymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry ( art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Tymczasem organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

14. Istotną dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, poza kwestią dokonania przez organy błędnej kwalifikacji materialnoprawnej, jest to że w jej wyniku nie zostało przeprowadzone żadne postępowanie dotyczące wysokości osiągniętego przychodu z kontrolowanego automatu. Nie jest zatem wykluczona sytuacja, że 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry na badanym automacie byłaby kwotą niższą od 12.000 zł. W aktach administracyjnych udokumentowany jest jedynie okres pozostawania w obrocie prawnym umowy najmu powierzchni w celu zainstalowania automatów, zawartej przez skarżącą z dysponentem lokalu w dniu [...] lutego 2014 r. a kontrola i zatrzymanie tych urządzeń miało miejsce [...] lipca 2014 r. W tym zakresie konieczne jest zatem dokonanie ustaleń w odniesieniu do wysokości przychodu uzyskanego w wyniku funkcjonowania automatu. Takiej inicjatywy dowodowej nie może, z przyczyn ustrojowych, podjąć czy uzupełnić sąd administracyjny.

15. W świetle powyższej oceny prawnej nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty strony skarżącej, w zakresie twierdzenia o bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych wobec braku notyfikacji projektu u.g.h Komisji Europejskiej.

Wskazać bowiem należy, że skarżąca spółka, posiłkując się wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C 214/11 i C214/11 oraz stanowiskiem WSA w Poznaniu wyrażonym w wyroku wydanym w sprawie I SA/Po 730/12 ) opiera bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. i uznanej przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm/przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) oraz normy sankcjonującej ( wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów nie pozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia ( vide: wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., III SA/Wr 113/15, dostępny pod adresem www.orzecznia.nsa.gov.pl).

16. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h pozostaje natomiast w związku z art. 6 ust. 1. u.g.h. Odnośnie charakteru, pozostającego z nim w związku przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h., to podzielić należy pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r. w sprawie II GSK 1711/15 ( baza orzeczeń nsa.gov.pl ) - w zakresie zawartej w nim oceny o braku "techniczności" tego przepisu i niemożności traktowania go na równi z przepisem art. 14 ust.1 u.g.h. któremu TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny. Z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy.

Analizując uzasadnienie wyroku TSUE w zakresie rozumienia pojęcia "przepis techniczny", NSA w powołanym orzeczeniu uznał, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście przepis art. 6 ust. 1 nie może być również uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych). W kontekście brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h, NSA zauważył, że poprzednia ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób – wymagała pozwolenia na taką działalność. Podmiotem urządzającym gry na automatach o niskich wygranych mogła być, tak jak obecnie, wyłącznie spółka akcyjna lub spółka z o.o., mająca siedzibę w Polsce (art. 5 ust. 1 ustawy z 1992 r. i art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.), posiadająca zezwolenie udzielone przez Ministra Finansów, a jeżeli działalność miała być prowadzona na obszarze właściwości miejscowej jednego lub kilku dyrektorów izby celnej - zezwolenia odpowiedniego dyrektora izby celnej (art. 24 ust. 1, 1a i 1b tej ustawy). Zezwolenia i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełniania przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie ma art. 6 ust. 1 ustawy, ponieważ nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ustawy. Dlatego też, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, istnieje dość istotna różnica treściowa i "jakościowa" pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Oba te przepisy należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwiema różnymi karami administracyjnymi. W jego ocenie, nieprzypadkowo zatem notyfikowano Komisji Europejskiej projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), obejmujący art. 14 ust. 1, z pominięciem art. 6 ust. 1 ustawy). Jednocześnie wskazał, że pogląd, iż art. 6 ust. 1 u.g.h nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ( wyrok w sprawie CIA Security SA; C - 194/94; wyrok w sprawie Lindberg C- 267/03; w sprawie Canal Satelite Digital C - 390/99; w sprawie van der Burg C - 278/99) w którym wskazuje się, że nie mają charakteru technicznego przepisy krajowe określające warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności czy ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia.

17. W odniesieniu zaś do zarzutu skargi w zakresie dotyczącym naruszenia wskazanych przepisów Konstytucji przez uchwalenie ustawy o grach hazardowych z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej, to z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do jej obowiązywania. W powołanym przez organy wyroku z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł bowiem, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej.

18. Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, z przyczyn opisanych powyżej, Sąd uwzględniając regulację art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organy obligowane więc będą do przeprowadzenia stosownych czynności dowodowych, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h

19. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., mając na względzie wysokość uiszczonego przez skarżącą wpisu, i wynagrodzenie jej pełnomocnika, będącego adwokatem, ustalone zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu ( tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.)