Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 537/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-08-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.89, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o. o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...]r., nr [...] wymierzającą A Sp. z o.o. w B. karę pieniężną w wysokości [...]zł. za urządzanie gier na automacie Daytona Gold nr [...]poza kasynem gry.

Organ jako podstawę prawną rozstrzygnięcia powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613, dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz.U.2016.471 j.t. ze zm., dalej: u.g.h.).

W uzasadnieniu decyzji organ przywołał następujący stan faktyczny sprawy. Wskazał, że w wyniku przeprowadzonej w dniach 8-10 października 2015 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu Punkt Gier "B", w którym działalność prowadziła A sp. z o.o. w B., ul. [...], urządzane są gry na automatach. W lokalu stwierdzono jedenaście urządzeń, w tym osiem włączonych i gotowych do gry, automaty nie posiadały poświadczeń rejestracji i numeru rejestracji. Kontrolujący sporządzili dokumentację w postaci protokołów: kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych; z przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach; z oględzin przeprowadzonych w kontrolowanym lokalu; opis czynności przeprowadzonych w drodze eksperymentu, polegającego na przeprowadzeniu gier kontrolnych na stwierdzonym podczas kontroli urządzeniu. Gry kontrolne przeprowadzone na automacie Daytona Gold nr [...] należącym do strony wykazały, że automat jest urządzeniem elektronicznymi do gier, a gra organizowana jest w celach komercyjnych i na charakter losowy.

W związku z dokonanymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem z [...]r. wszczął z urzędu wobec Spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zaś [...]r. wydał decyzję wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości [...]zł. za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia Spółka złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1.rażące naruszenie art. 4 ustawy z 12 czerwca 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz 1201) poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie przewidzianego, w tym przepisie okresu przejściowego;

2. naruszenie zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 89 § 1 może stanowić podstawę odpowiedzialności z tytułu urządzania gier na automatach wbrew postanowieniom art. 6 i art. 14 u.g.h., podczas gdy obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 6 i art. 14 u.g.h., których projekt nie został–wbrew dyrektywie 98/34/WE-notyfikowany Komisji Europejskiej i wobec tego nie mogły one być zastosowane, w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona;

3. obrazę przepisów prawa materialnego w postaci art. 4 ust. 3 TUE w zw. z art. 288 TFUE oraz art. 9 i 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i tym samym uznanie, że organ państwa nie ma prawa, a fortiori również obowiązku, natychmiastowej i samodzielnej odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt nie został notyfikowany Komisji (wbrew dyspozycji dyrektywy 98/34), a których rzekome naruszenie stało się podstawą wydania decyzji wymierzającej karę pieniężną;

4. obrazę przepisów prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii Europejskiej w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu wyjaśnił, że według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na pod- stawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Organ wskazał, że istotnym elementem niezbędnym do wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie podmiotu urządzającego gry oraz zbadanie, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W tym zakresie stwierdził, powołując się na ustalenia dokonane w toku kontroli, w tym eksperyment przeprowadzony przez organ I instancji, że opisane na wstępie urządzenie to: automat przeznaczony do rozgrywania gier losowych, a grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole, urządzenie oferuje gry w ogólnie dostępnym lokalu odpłatnie, grający wykupuje czas gry i otrzymuje określona liczbę punktów kredytowych, gracz uzyskuje wygrane punktowe, gry zawierające element losowości organizowano w lokalu niebędącym kasynem. Powyższe ustalenia znalazły również oparcie w opinii biegłego Sądu Okręgowego w C. z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatu do gier, R.R., sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego.

Ustalono, że gry na automatach poza kasynem, w Punkcie Gier "B", urządzała A sp. z o.o., dysponent urządzeń.

Przywołując regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi [...] zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy).

Za nietrafny uznał organ odwoławczy zarzuty naruszenia prawa Unii Europejskiej. Wskazał, że organ I instancji prawidłowo przyjął, że norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu, jakim jest automat do gry o niskich wygranych. Fakt dokonania rejestracji działalności gospodarczej nie daje podstaw do automatycznego uznania, że podmiot prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych w sposób legalny. Stanowisko takie potwierdzają przywołane orzeczenia sądów administracyjnych. Organ nie dopatrzył się naruszenia wskazanych przez stronę przepisów konstytucyjnych, a w tym zakresie odwołał się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r. (sygn. P 4/14). Wymóg prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach odbywało się jedynie w kasynach gry jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Odwołano się również do uchwały NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Wskazano w niej m.in., że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Dlatego też prawidłowe było działanie organu I instancji, który na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzył skarżącej spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Tym bardziej, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) uznał zgodność tego przepisu oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Organ odwoławczy podkreślił, że w dacie wydania przez niego decyzji obowiązywał już stan prawny po 3 września 2015r., a zatem już po nowelizacji przepisów ustawy o grach hazardowych, która została notyfikowana Komisji Europejskiej 5 listopada 2014r.(nr 2014/0527/PL), a Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE.

W kwestii zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) organ odwoławczy wyjaśnił, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia wżycie w/w ustawy, tj. 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Spółka takim pomiotem jednak nie była, a zatem tzw. okres ochronny wskazany w powołanym przepisie jej nie dotyczy. Organ powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16.

Nie podzielając także pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu organ II instancji stwierdził, że strona, jako podmiot urządzający gry na automacie poza kasynem gry, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Pismem z 14 marca 2017r. spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998r. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy art. 14 ust. 1 u.g.h. przewidujący zakaz urządzania gier za automatach poza kasynami gry i stanowiący łącznie z art. 89 ust. 1 pkt 2 podstawę materialnoprawna postępowania i decyzji wymierzającej karę pieniężną pozostał bezskuteczny z powodu braku notyfikacji jego projektu Komisji Europejskiej wymaganej art. 8 w zw. z art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE, skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, więc dotkniętej wada nieważności;

2. rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 89 ust. 1 u.g.h. może stanowić podstawę odpowiedzialności z tytułu urządzania gier na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h., podczas gdy obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu była odmowa zastosowania art. 14 u.g.h., której projekt nie został – wbrew dyrektywie 98/34/WE – notyfikowany komisji Europejskiej i wobec tego nie mogły one być zastosowane, w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona;

3. obrazę przepisów prawa materialnego w postaci art. 4 ust. 3 TUE w zw. z art. 288 TFUE oraz art. 9 i 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i tym samym uznanie, że organ państwa nie ma prawa, a fortiori również obowiązku, natychmiastowej i samodzielnej odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt nie został notyfikowany Komisji (wbrew dyspozycji dyrektywy 98/34), a których rzekome naruszenie stało się podstawą wydania decyzji wymierzającej karę pieniężną;

4. obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym wynikającej z art. 4 ust. 3 TUE, a potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP;

5. naruszenie przepisów art. 120 i 121 O.p. poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 O.p.

W uzasadnieniu skargi spółka podkreśliła, że obowiązki wynikające z zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym ciążą nie tylko na sądach krajowych, ale na wszystkich organach stosujących prawo. Konsekwencją braku notyfikacji przepisów technicznych takich jak art. 14 ust. 1 u.g.h. jest ich bezskuteczność, rozumiana jako powstrzymanie się od ich stosowania. W ocenie skarżącej art. 2 ust. 3 u.g.h. zmodyfikował i rozszerzył dotychczas obowiązujące definicje gier na automatach rozważyć należało czy zmiana specyfikacji technicznej nie podlega notyfikacji wynikającej z art. 8 dyrektywy 98/34/WE. Skarżąca odnosząc się do zasady efektywności przywołała treść uchwały NSA z 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16 i wskazała, że nieprawidłowo przyjęto w niej założenie, że dopuszczalne jest i zasadne egzekwowanie za pomocą instrumentu sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zakazu wynikającego z przepisu zawierającego normę techniczną, który z uwagi na nienotyfikowanie go jest pozbawiony waloru stosowalności. Odwołano się również do zasady proporcjonalności w zakresie nakładania przez państwa członkowskie w uzasadnionym interesie publicznym ograniczeń.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że opisane na wstępie urządzenie o nazwie Daytona Gold nr [...], stanowiące przedmiot postępowania, należało do skarżącej spółki i zainstalowane było w Punkcie Gier "B", w którym działalność gospodarczą prowadziła spółka. W salonie gier urządzane były gry oferowane klientom, a lokal ten nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie do art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone przez organy administracji celnej postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na kontrolowanym urządzeniu posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Ustalenia organu wykazały, że podczas eksperymentu na urządzeniu, po zainicjowaniu gry kwotą pieniężną, uruchomione zostały gry, które polegały na wprawieniu w ruch widocznych na monitorze bębnów z symbolami, które obracały się bez ingerencji grającego, z szybkością nie pozwalającą na identyfikację symboli. Bębny zatrzymywały się samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. Z jednych gier uzyskano wygrane rzeczowe (punkty), a z innych wygranych nie uzyskano. Powyższe ustalenia znalazły potwierdzenie w opinii biegłego sądowego wydanej dla potrzeb postępowania karnoskarbowego.

Funkcjonariusze celni przeprowadzający kontrolę ustalili, że gry na badanym urządzeniu organizowano w celach komercyjnych. Wynik gry nie zależał od umiejętności (zręczności) gracza bądź jego zdolności psycho-motorycznych; grający nie miał realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną, gry miały charakter losowy, co wyczerpuje przesłanki określone w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. W sprawie nie jest sporne, że urządzenie eksploatowane było w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadało poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a u.g.h. Podkreślenia wymaga, że zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy mogą mieć jedynie charakter marginalny. Aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., dominującym elementem gry musi być "Iosowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości. (wyrok WSA w Warszawie z 25.01.2017 r. VIII SA/Wa 351/16, wszystkie powołane: orzeczeniansa.gov.pl).

Istotna część sporu i najdalej idący zarzut skargi dotyczy zasadności wydania przez organy decyzji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych. Zdaniem strony zaskarżona decyzja jest sprzeczna z prawem Unii Europejskiej (art. 4 ust. 3 TUE oraz art. 58 i art. 288 TFUE), gdyż oparta została o przepisy art. 89 ust. 1 .pkt 2 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu. Zastosowanie tych przepisów przez organ oznacza naruszenie zasady legalizmu działania władzy publicznej.

Odnosząc się do tego zarzutu stwierdzić należało, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter przepisu art. 14 ust. 1 ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem, od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W konsekwencji należało stwierdzić, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w rezultacie nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, bowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu zgodności zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z powyższego wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu, gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego, ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Taka wykładnia wskazanego wyżej uregulowania znajduje oparcie w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której NSA jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Podkreślić należało, że powołana uchwała, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 p.p.s.a. Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

TSUE w swoich orzeczeniach (C-65/05) za techniczne - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - uznaje wyłącznie normy zakazujące urządzania gier ( pkt 61 wyroku). Natomiast przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, (pkt 50-52 wyroku), uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Da zastosowania wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą, w tym zwłaszcza zasad określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1, czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W obu przypadkach znajdzie zastosowanie art. 89 u.g.h., gdyż ewentualne niestosowanie tej regulacji w jednym z wskazanych przypadków oznaczałoby dowolność, polegającą na dokonywaniu wyboru, co do przesłanek nakładania sankcji nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. Przy formułowaniu tego poglądu Sąd uwzględnił stanowisko prezentowane przez TSUE z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (np. wyrok z 18.12.2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Fakt uznania przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012r. (Fortuna i inni) takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach. Takie stanowisko wyraził także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. W tych okolicznościach kwestie naruszenia art. 120 i art. 121 O.p. oraz art. 91 ust 1 i 2 Konstytucji okazały się nietrafne.

Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał przy tym, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (podobnie wyrok z 4.02.2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. W tej sytuacji zarzuty skargi w powyższym zakresie okazały się nietrafne.

Dodać należy, że w dniu 5 listopada 2014 r. (a więc przed datą dokonania kontroli i wydania decyzji ) notyfikowano Komisji Europejskiej projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (numer powiadomienia [...]). Projekt obejmował także przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który w projekcie ustawy przekazanym Komisji otrzymał brzmienie: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy".

Znowelizowany przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. utrzymał zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Jednocześnie z dokumentów dotyczących procedury notyfikacji wynika, że Komisja Europejska nie dopatrzyła się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowała proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi.

Zasadnie skarżąca spółka wskazała, że wraz z aktem notyfikacji Komisji Europejskiej znowelizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych nie przedstawiono treści całej ustawy. Jednocześnie skarżąca wskazała, że powyższa okoliczność mogła powodować problemy interpretacyjne, co do właściwego odczytania znaczenia notyfikowanych przepisów, zwłaszcza art. 14 ust. 1 u.g.h. Powyższy zarzut należało ocenić w kontekście przeprowadzonego procesu notyfikacji, a w szczególności biorąc pod uwagę, że okres zawieszenia trwał od 5 listopada 2015r. do 6 marca 2015r. Powyższe oznacza, że od momentu zgłoszenia projektu obowiązuje trzymiesięczny okres obowiązywania zasady standstill – podczas którego zgłaszające państwo członkowskie nie może przyjąć danych przepisów technicznych – dający Komisji i pozostałym państwom członkowskim czas na przeanalizowanie zgłoszonego tekstu i udzielenie stosownej odpowiedzi. Jeśli okazuje się, że zgłoszone projekty mogą stwarzać bariery w swobodnym przepływie towarów lub swobodnym świadczeniu usług społeczeństwa informacyjnego bądź też w stosowaniu prawa wtórnego UE, Komisja i pozostałe państwa członkowskie mogą przedłożyć szczegółową opinię państwu członkowskiemu, które zgłosiło projekt. Szczegółowa opinia skutkuje przedłużeniem okresu obowiązywania zasady standstill o kolejne trzy miesiące w przypadku produktów i o kolejny miesiąc w przypadku usług. W przypadku wydania szczegółowej opinii zainteresowane państwo członkowskie musi wyjaśnić, jakie działania zamierza podjąć w odpowiedzi na szczegółową opinię. Komisja i państwa członkowskie mogą również przedłożyć uwagi na temat zgłoszonego projektu, który wydaje się być zgodny z prawem Unii Europejskiej, lecz wymaga wyjaśnień co do jego interpretacji. Zainteresowane państwo członkowskie uwzględnia takie uwagi w jak największym zakresie. Komisja może również zablokować projekt na okres od 12 do 18 miesięcy, jeżeli na szczeblu Unii Europejskiej mają zostać przeprowadzone lub są przeprowadzane prace harmonizacyjne w tej samej dziedzinie ( wyroki TSUE z 30.04.1996 r. w sprawie CIA-Security i z 26.09.2000 r. w sprawie Unilever). Podkreślenia wymaga, że okres zawieszenia notyfikowanych przepisów trwał w niniejszej sprawie jedynie 3 miesiące, a projekt mógł zostać przyjęty po upływie trzymiesięcznego okresu zawieszenia, co też się stało. Powyższe świadczy o notyfikowaniu przedstawionych projektów przepisów bez uwag ze strony państw członkowskich i Komisji, a argumenty podnoszone w tym zakresie przez stronę nie zasługiwały na uwzględnienie.

Sąd nie dopatrzył się więc w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (np. wyroki TSUE: z 24.03.1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21.09.1999 r. w sprawie laara, C-124/97, pkt 13; z 21.10.1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11.09.2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z 3.06.2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Nie mniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy. Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów nie jest sprzeczny z przepisami TFUE.

Nie doszło również do naruszenia art. 89 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżąca objęta jest czteroletnim okresem ochronnym. W postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16 Sąd Najwyższy przedstawił wykładnię tego przepisu w sposób następujący: "Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). ( ... ) Nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego wart. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa wart. 6 ust. 1-3 lub wart. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Po słowach: "podmioty prowadzące działalność w zakresie ... " ustawa w ogóle nie odwołuje się do sfery faktów - nie wymienia określonych dziedzin działalności, elementów czy obszarów, w jakich owa "działalność" ma być prowadzona, ale wprost powołuje stan prawny, stwierdzając, że zakres ten w całości wypełnia zwrot: " ... o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub wart. 7 ust. 2". Semantyka tego zwrotu zupełnie jasno zatem wykazuje, że dotyczy tych tylko podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach całości unormowań zawartych w wymienionych przepisach. Wprawdzie możliwe jest do wyobrażenia jeszcze bardziej jednoznaczne sformułowanie ustawowe, np. o "podmiotach prowadzących działalność «zgodnie» z art. 6 ust. 1-3 ( ... ), czy też «na podstawie» tych przepisów", ale byłyby to sformułowania w istocie synonimiczne ze zwrotem: "w zakresie, o którym mowa ... "; choć takie zapewne wątpliwości interpretacyjnych by nie wywoływały." Pogląd ten należało podzielić.

Wobec powyższych wywodów zarzut naruszenia zasady proporcjonalności nie zasługiwał na uwzględnienie, tym bardziej w kontekście odniesień strony do działalności C sp. z o.o.

Uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi określone w art. 210 § 1 pkt 6 O.p. W uzasadnieniu skarżonej decyzji przedstawiono stan faktyczny sprawy oraz mające zastosowanie w sprawie przepisy prawne, dokonano ich wykładni oraz przytoczono bogate orzecznictwo sądowe. Organ w sposób szczegółowy uzasadnił podjęte rozstrzygnięcie, odniósł się przy tym do podnoszonych w odwołaniu zarzutów, dokonując ich analizy i przedstawiając własne stanowisko wraz z adekwatną argumentacją. W konsekwencji zarzuty skargi w tym zakresie uznać należało za niezasadne.

Mając na uwadze powyższe Sąd, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę.