Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 579/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2022-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.
article: par. 2 ust. 1 pkt 7, par. 3 ust. 1 pkt 8, par. 3 ust. 2 pkt 3
journal: Dz.U. 2019 poz 1839
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znaczącą oddziaływać na środowisko
article: art. 124 ust. 2
journal: Dz.U. 2020 poz 1219
law: Ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska.
article: art. 71 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2021 poz 247
law: Ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz  o ocenach oddziaływania na środowisko - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Roleder (spr.), Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, asesor sądowy WSA Barbara Romanczuk, Protokolant referent stażysta Natalia Paulina Kielak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2022 r. sprawy ze skargi H.G-J. na decyzję Wojewody P. z dnia [...] maja 2021 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Starosty Siemiatyckiego z dnia [...] sierpnia 2020 roku znak [...]; 2. zasądza od Wojewody P. na rzecz skarżącej H.G-J. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia [...] czerwca 2020 r. P. Sp. z o.o. w W. (dalej: "P." lub "Spółka"), reprezentowana przez pełnomocnika, zwróciła się do Starosty S. (dalej: "Starosta") o udzielenie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] wraz z wewnętrzną linią zasilającą, na działce nr [...] położonej w D.. Do wniosku Spółka załączyła m.in. cztery egzemplarze projektu budowlanego oraz oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (na podstawie umowy najmu), zaś w dniu [...] lipca 2020 r. przedłożyła do akt cztery egzemplarze oceny stanu technicznego budynku, na którym planuje się instalację stacji bazowej.

W dniu [...] lipca 2020 r. Starosta wszczął postępowanie administracyjne w sprawie pozwolenia na budowę wyżej opisanej inwestycji. W toku postępowania zastrzeżenia co do przedłożonej przez Spółkę dokumentacji złożyła H. G. (właścicielka sąsiedniej działki nr [...]) reprezentowana przez pełnomocnika. Zastrzeżenia te nie zostały podzielone przez organ I instancji.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2020 r. nr [...] Starosta zatwierdził projekt budowlany i udzielił Spółce pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] wraz z wewnętrzną linią zasilającą, na działce nr [...] położonej w D., z zachowaniem szczególnych warunków zabezpieczenia terenu budowy i prowadzenia robót budowlanych wynikających z pisma P. Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków (dalej: "PWKZ") z dnia [...] lutego 2020 r. W uzasadnieniu decyzji Starosta wyjaśnił, że ustalanie granic obszaru oddziaływania (a tym samym stron postępowania) nastąpiło na podstawie indywidualnych cech planowanego przedsięwzięcia, informacji o obszarze oddziaływania obiektu załączonej do projektu budowlanego, jego przeznaczenia, a także sposobu zagospodarowania terenu znajdującego się w otoczeniu projektowanej inwestycji. W ocenie organu I instancji realizacja przedmiotowej inwestycji spełnia wszystkie wymagania wynikające z przepisów prawa, w tym z przepisów odrębnych - m.in. z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. 2019, poz. 1839; dalej: "rozporządzenie RM"), czy też z rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 17 grudnia 2019 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku (Dz.U. 2019, poz. 2448; dalej: "rozporządzenie MZ") oraz powoduje oddziaływanie w granicach własnej działki. Z tego jednak względu, że kategoria interesu prawnego w postępowaniu o pozwolenie na budowę, zawiera element potencjalności, do udziału w postępowaniu dopuszczono właściciela działki nr [...] oraz właścicieli działek o nr: [...]. Organ stwierdził, że w toku postępowania nie wniesiono uwag i zastrzeżeń.

Po dokonaniu zaś analizy sprawy w kontekście spełnienia warunków z art. 35 ust. 1 pkt 1-5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. 2019, poz. 1186 ze zm.; dalej: ", P.b."), organ stwierdził zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy D. (uchwalonym przez Radę Miejską w D. w dniu 26 listopada 2013 r., uchwała nr XXI/222/13, Dz.Urz.Woj.Podl 2013, poz. 4474; dalej: "plan miejscowy"), a także z wymaganiami ochrony środowiska. Starosta wskazał w tym względzie, że teren, na którym zlokalizowana jest działka inwestycyjna, przeznaczony jest pod zabudowę usługowo mieszkaniową, gdzie dopuszcza się lokalizację sieci, urządzeń i obiektów telekomunikacyjnych, jak również urządzeń radiowych systemów telekomunikacyjnych i informatycznych, o czym stanowi § 16 ust. 10 planu miejscowego, zaś wedle § 3 ust. 11 planu miejscowego, nie ustala się parametrów i wskaźników zabudowy dla obiektów i urządzeń infrastruktury technicznej, masztów antenowych telefonii komórkowej, czy sieci szerokopasmowych. Na podstawie ww. zapisów planistycznych, Starosta stwierdził, że zasady zagospodarowania, jak również dopuszczenia funkcjonowania i lokalizacji zabudowy, wynikające z ww. aktu prawa miejscowego, w zakresie wysokości, czy wskazań zabudowy, zostały w pełni zachowane przy projektowaniu planowanego przedsięwzięcia.

Starosta ustalił także, że projektowana inwestycja zostanie usytuowana na Obszarze Chronionego Krajobrazu "Dolina Bugu", jednakże biorąc pod uwagę stan zabudowy oraz jej lokalizację, nie naruszy ona zakazów określonych w rozporządzeniu Wojewody Podlaskiego z dnia 25 lutego 2005 r. nr 10/05 w sprawie Obszaru Chronionego Krajobrazu "Dolina Bugu" Dz.Urz.Woj.Podl 2005, Nr 54, poz. 723; dalej: "rozporządzenie WP"). Organ wskazał, że w opracowaniu: "Graficzna prezentacja poziomu pól elektromagnetycznych" projektant stwierdził, że planowana inwestycja nie pogorszy stanu środowiska, bowiem poziomy pól magnetycznych, będą niższe, niż dopuszczalna norma (zgodnie z art. 121 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, Dz.U. 2020, poz. 1219; dalej: "P.o.ś."). Autor ww. opracowania wskazał, wodniesieniu do rozporządzenia MZ i określonych tym aktem dopuszczalnych wartości gęstości mocy S [W/m2], że poziomy pól elektromagnetycznych zostaną utrzymane poniżej norm dopuszczalnych w miejscach dostępnych dla ludności. W tym celu na stronach 90-92 projektu, przedstawiono - w tabelaryczny i graficzny sposób - w pasmach częstotliwości LTE 800 i LTE 900 zasięgi występowania obszarów PEM o poziomach wyższych od dopuszczalnych w płaszczyźnie poziomej dla poszczególnych typów anten o azymutach 0°, 120°, 240° jak również zasięg sumaryczny występowania obszarów pól elektromagnetycznych wynoszący 5 m, w którym nie występują miejsca dostępne dla ludzi.

Starosta wskazał ponadto, że dokonał oceny, czy planowane przedsięwzięcie mieści się w liście przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko zgodnie z rozporządzeniem RM, ustalając, że projektant wykazał w kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnej telefonii komórkowej P. pod względem oddziaływania na środowisko, w oparciu o rozporządzenie RM, że w pasmach częstotliwości 800 Mhz i 900 Mhz dla równoważnych mocy promieniowania izotropowego EIRP 665 W i 701 W, zarówno dla minimalnych pochyleń wiązek 0°, jak i dla maksymalnych pochyleń wiązek 10°, nie występują miejsca dostępne dla ludności w odległości do 40 m od środka elektrycznego anten, w osi głównej wiązki promieniowania danej anteny. To zaś pozwoliło na ustalenie, że planowana inwestycja nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, a zatem nie zachodzi obowiązek uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na realizację przedmiotowej inwestycji. Starosta wskazał także, że wedle projektanta inwestycji, wszystkie obciążenia techniczne jakie będą przekazywane przez projektowany obiekt na konstrukcję budynku przekazywane będą na jego elementy nośne. Zainstalowane konstrukcje i urządzenia nie będą stanowić dla istniejącego budynku znacznego obciążenia i można je traktować jako pomijalne, bowiem realizacja inwestycji nie będzie miała wpływu na bezpieczeństwo pracy i użytkowania konstrukcji istniejącego budynku. Organ I instancji dodatkowo stwierdził, że projektowana stacja bazowa telefonii komórkowej, zlokalizowana na istniejącym obiekcie, o maksymalnej wysokości 27,35 m n.p.t. (łączna wysokość z istniejącym budynkiem) nie podlega wymogom rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 czerwca 2003 r. w sprawie sposobu zgłoszenia oraz oznakowania przeszkód lotniczych (Dz.U. 2003 r., Nr 130, poz. 1193; dalej: "rozporządzenie MI"). Ponadto montaż stacji bazowej na istniejącym obiekcie nie stoi w sprzeczności z przepisami ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. 2020, poz. 282 ze zm.), co zostało stwierdzone pozwoleniem P. Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w B. Reasumując organ I instancji stwierdził, że wydał przedmiotową decyzję ze względu na kompletność wniosku, zgodność inwestycji z przepisami prawnymi oraz sporządzenie projektu przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia.

Odwołanie od ww. decyzji wniosła H. G., która zarzuciła naruszenie przepisów postępowania administracyjnego oraz prawa miejscowego. Zdaniem odwołującej organ I instancji błędnie nie zakwalifikował planowanej stacji bazowej, do inwestycji mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Podkreśliła, że nie przedstawiono, czy moc nadajników planowanej do zainstalowania anteny, nie kumuluje się wzajemnie lub nie kumuluje się z innymi urządzeniami wydarzającymi pole elektromagnetyczne. Ponadto zwróciła uwagę na ponadnormatywny hałas emitowany do środowiska, w tym na jej działkę (sąsiednią) nr [...] oraz wskazała, że projekt budowlany przedmiotowej inwestycji zawiera szereg nieścisłości i uproszczeń wykluczających realizację inwestycji. Pismem z [...] 7 listopada 2020 r. H. G. uzupełniła stanowisko zawarte w odwołaniu, podkreślając, że decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem planu miejscowego, zaś organ ten nie przeprowadził wnikliwej analizy przedmiotowej inwestycji, między innymi pod kątem ochrony krajobrazu D. Następnie pismem z dnia [...] stycznia 2021 r., pełnomocnik odwołującej się, wniósł kolejne zastrzeżenia dotyczące przedmiotowej inwestycji, zarzucając brak karty technicznej nadajnika [...], w której winno być wskazane, czy bezobsługowa stacja bazowa telefonii komórkowej posiada możliwość zmian mocy nadawczej, czy też nie. Ponadto zdaniem strony pozwolenie PWKZ dotyczące przedmiotowej inwestycji, stoi w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa, a istniejący budynek, na którym planuje się instalację stacji bazowej telefonii komórkowej, jest w stanie rozpadu.

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2021 r. Wojewoda nałożył na Spółkę obowiązek uzupełnienia materiału dowodowego w zakresie odniesienia się do kwestii poruszonej przez H. G. w piśmie jej pełnomocnika z dnia [...] stycznia 2021 r. oraz zobowiązał ją do załączenia karty technicznej urządzenia - nadajnika [...] oraz wyjaśnienia, czy bezobsługowa stacja bazowa telefonii komórkowej posiada możliwość zmian mocy nadawczej.

Pismem z dnia [...] lutego 2021 r. pełnomocnik Spółki wniósł o priorytetowe rozpatrzenie sprawy wobec konieczności usprawnienia działania sieci telekomunikacyjnej, argumentując, że uruchomienie przedmiotowej inwestycji ma istotne znaczenie dla zapewnienia niezawodności i ciągłości pracy sieci. W załączeniu przedłożył: potwierdzenie wpisu P. do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych; pismo Ministra Cyfryzacji z dnia 17 marca 2020 r. dotyczące przekazania informacji co do stopnia przygotowania operatorów do obsługi zwiększonej ilości ruchu w sieciach komórkowych, spowodowane pandemią koronawirusa; pismo Przewodniczącego Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 19 marca 2020 r. zawierające prośbę o wsparcie działań zmierzających do zapewnienia prawidłowego funkcjonowania systemu finansowego państwa, w tym właściwego poziomu obsługi transakcji bezgotówkowych przez zapewnienie maksymalnej dostępności oraz ciągłości działania m.in. dla połączeń sieci Internet lub GPRS, transmisji dla urządzeń mobilnych; pismo Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 20 marca 2020 r., dotyczące informowania o zagrożeniach stanu funkcjonowania sieci i świadczonych usług telekomunikacyjnych oraz o wdrażaniu środków mających na celu utrzymanie ciągłości funkcjonowania telekomunikacji podczas pandemii.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2021 r., H. G. zarzuciła przedmiotowemu zamierzeniu niezbadanie warunków lokalnych w zakresie emisji hałasu do środowiska. Zdaniem odwołującej się, w chwili obecnej z terenu nieruchomości, na której P. planuje zlokalizowanie stacji bazowej telefonii komórkowej, jest emitowany ponadnormatywny hałas pochodzący z urządzeń chłodniczych i wentylacyjnych.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2021 r., pełnomocnik Spółki zwrócił poprawione cztery egzemplarze projektu budowlanego, wyjaśniając, że P. jest zobowiązana do nadawania sygnału jedynie o takich parametrach, jakie zostały wnioskowane. Ewentualna zmiana w tym zakresie wymagałaby przeprowadzenia odrębnego postępowania administracyjnego

Pismem z dnia [...] kwietnia 2021 r. H. G. poinformowała, że w związku z ponadnormatywną emisją hałasu, pochodzącą z urządzeń zlokalizowanych na terenie projektowanej inwestycji, złożono skargę do Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w B.

Decyzją z dnia [...] maja 2021 r. nr [...] Wojewoda P. (dalej: "Wojewoda") utrzymał w mocy ww. decyzję, od której. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że ze względu na wszczęcie przedmiotowego postępowania przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 13 lutego 2020 r, o zmianie ustawy- Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r., poz. 471), na zasadzie art. 25 tej ustawy, zastosowanie mają przepisy P.b. obowiązujące przed dniem 19 września 2020 r. W tym względzie organ powołał się na brzmienie art. 35 ust. 1 i 4 P.b. w brzmieniu sprzed ww. nowelizacji. Organ odwoławczy podzielił ustalenia Starosty, podkreślając, że w toku uzupełniającego postępowania dowodowego ustalił, że projektowana stacja bazowa telefonii komórkowej nie posiada możliwości zmian mocy nadawczej. Powołując się na zapisy § 3 ust. 11, § 16 ust. 10 pkt 1 i 2, § 60 ust. 2 pkt 3 i § 92 ust. 2 pkt 2 planu miejscowego, Wojewoda wskazał, że przedmiotowa inwestycja zlokalizowana jest na terenie oznaczonym na rysunku planu symbolem 1.UM.4, przeznaczającym tereny pod zabudowę usługowo- mieszkaniową, na którym dopuszcza się lokalizację obiektów i urządzeń sieci uzbrojenia terenu infrastruktury technicznej, a także lokalizację sieci, urządzeń i obiektów infrastruktury telekomunikacyjnej oraz lokalizację urządzeń radiowych systemów telekomunikacyjnych i informatycznych. W związku z powyższym, w ocenie organu II instancji, przedmiotowe zamierzenie jest zgodne z planem miejscowym. Organ wskazał także na brak zakazu lokalizacji tego typu przedsięwzięć na terenie Obszaru Chronionego Krajobrazu "[...]", wedle rozporządzenia WP oraz na terenie miasta D. wpisanego do rejestru zabytków – na co zezwala pozwolenie PWKZ z dnia [...] lutego 2020 r. Powołując się natomiast na przedłożoną przez Spółkę do akt sprawy ekspertyzę techniczną stanu istniejącego budynek, na którego dachu planuje się ustawienie stacji bazowej, organ odwoławczy stwierdził, że posadowienie na nim stacji bazowej jest możliwe do wykonania, na warunkach określonych w projekcie budowlanym.

Oceniając przedmiotową inwestycję pod kątem spełnienia zapisów rozporządzenia RM Wojewoda stwierdził, że projektowana budowla nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco, bądź potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Wskazał, że analizując załączone do projektu budowlanego tabele, dla projektowanej instalacji dla sześciu anten o azymutach: 0°, 120° i 240° ustalił, że wypadkowa równoważna moc promieniowana izotropowo dla każdej anteny zawiera się w przedziale 500-1000 W (wynosi 665 W oraz 701 W). W związku z powyższym odległość miejsc dostępnych dla ludzi od środka elektrycznego anteny wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, wynosi mniej lub równo 40 m. Organ podkreślił, że przepisy stanowią o mocy promieniowanej izotropowo dla pojedynczej anteny, w związku z czym należy badać, czy miejsca dostępne dla ludzi znajdują się wzdłuż osi wiązek konkretnych nadajników i w odległości zależnej od ich mocy. Organ wskazał, że z załączonych do projektu budowlanego rysunków (str. 84-86) ukazujących osie główne wiązek promieniowania, można wywnioskować, że wysokość wiązki promieniowania anteny o azymucie 0°, przy tilcie (pochylenie względem kierunku horyzontalnego) równym 0° i długości wiązki promieniowania równej 40 m wynosi 23,90 m. Wysokość wiązki promieniowania anteny o azymucie 120°, przy tilcie równym 0° i długości wiązki promieniowania równej 40 m, wynosi 24,65 m, zaś wysokość wiązki promieniowania anteny o azymucie 240°, przy tilcie równym 0° i długości wiązki promieniowania równej 40 m, wynosi 25,10 m. Analizując natomiast wysokość wiązki promieniowania anten o azymutach 0°, 120° i 240°, przy tilcie równym 10° i długości wiązki promieniowania równej 40 m, wynosi ona kolejno: 16,92 m, 17,70 m oraz 18,15 m. W każdym przypadku wysokość występowania wiązki promieniowania nie koliduje z istniejącą zabudową. Na wysokości 2 m pod wektorem poszczególnych wiązek, nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Dodatkowo w opisie technicznym projektu budowlanego (str. 9) autor zaznaczył, że metoda montażu anten sektorowych całkowicie uniemożliwia ich mechaniczne pochylenie, które mogłoby skutkować zmniejszeniem wysokości występowania wiązek promieniowania, co mogłoby kolidować z zabudową. W podsumowaniu Wojewoda wskazał, że przedmiotowa inwestycja nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, w związku z czym projektowane zamierzenie budowlane nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. W jego ocenie prawidłowo ustalono oddziaływanie anten od minimalnego do maksymalnego ich pochylenia oraz wskazano do jakiej wysokości od poziomu terenu i w jakiej odległości od anten oraz w jakiej płaszczyźnie, możliwe jest ponadnormatywne działanie pola elektromagnetycznego emitowanego przez anteny.

Wojewoda wyjaśnił także, że analizując projekt budowlany stwierdził jego zgodność z wymaganiami zawartymi w rozporządzeniu MZ, wskazując, że zasięg występowania obszarów promieniowania elektromagnetycznego będzie wynosił od 3,5 m, do 3,6 m, natomiast zasięg sumaryczny ww. obszarów będzie wynosił 5 m, w związku z czym pola elektromagnetyczne będą występowały jedynie w obrysie istniejącego na działce inwestycyjnej budynku, na wysokości 16,27 m ponad dach budynku. Ponadto wysokość, na której będą występowały ww. obszary promieniowania elektromagnetycznego będzie wynosiła 24,7 m. W kontekście ryzyka ponadnormatywnego hałasu emitowanego przez przedmiotową stację bazową, Wojewoda wyjaśnił zaś, że zgodnie z załączonym do projektu budowlanego opisem technicznym (str. 17) jedynym źródłem hałasu emitowanego przez stację bazową jest szata aparaturowa Ericsson, natomiast maksymalny poziom hałasu, jaki może być emitowany przez to urządzenie wynosi 40 dB, co oznacza, że przedmiotowe zamierzenie budowlane jest zgodne z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku. Organ odwoławczy podkreślił także, że inwestycja została uzgodniona z PWKZ, który nie wniósł zastrzeżeń dotyczących planowanej inwestycji oraz jej lokalizacji.

Skargę na ww. decyzję wniosła do sądu administracyjnego H. G., zarzucając w niej naruszenie :

1. 1. uszenie Gorbaczow-Jarosińska jej lokalizacji. ku.art. 84 § 1 k.p.a., które miało wpływ na wynik sprawy, w szczególności przez niewłaściwe zastosowanie, w wyniku czego nie uchylono decyzji mimo niepowołania biegłego z zakresu budownictwa, na okoliczność potwierdzenia, czy w niniejszej sprawie mamy do czynienia z prefabrykatami budowlanymi w odniesieniu do budynku, na którym ma stanąć stacja bazowa telefonii komórkowej, czy też nie;

2. art. 38 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. 2021, poz. 741 ze zm.; dalej: "u.p.z.p.") oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 stycznia 2019 r. w sprawie sporządzania audytów krajobrazowych (Dz.U. 2019, poz. 394) i ustaleń wynikających z planu miejscowego, przez ich niewłaściwe zastosowanie i całkowite pominięcie, skutkiem czego utrzymano w mocy decyzję organu I instancji;

3. art. 124 ust. 2 P.o.ś. przez błędną wykładnię, w wyniku czego uznano, że posadowienie stacji bazowej na sąsiedniej działce, nie ograniczy miejsca dostępnego dla ludzi;

4. art. 10 § 1, art. 78 § 1 art. 79 i art. 81 k.p.a., przez całkowite pominięcie skarżącej w sprawie przed PWKZ.

Mając na uwadze powyższe, skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. W uzasadnieniu skargi skarżąca doprecyzowała ww. zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz odnosząc się do zarzutów skargi, których nie podzielił.

Również Spółka, będąca uczestnikiem postępowania, złożyła odpowiedź na skargę, wnosząc o jej oddalenie i podzielając co do zasady stanowisko organu odwoławczego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Przedmiotem kontroli sądowej jest decyzja Wojewody z dnia [...] maja 2021 r., którą utrzymano w mocy decyzję Starosty z dnia [...] sierpnia 2020 r. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą Spółce pozwolenia na budowę bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej [...] wraz z wewnętrzną linią zasilającą, na działce nr [...] położonej w D. Na przedmiotowej działce posadowiony jest obecnie budynek usługowy, zaś planowana inwestycja ma być zlokalizowana na jego dachu. Z treści opisowej projektu budowlanego wynika, że projektowana konstrukcja wsporcza będzie składać się z masztu z odciągami typu Stubtower o wysokości trzonu 18 m. Na konstrukcji wsporczej zaprojektowano umieszczenie anten sektorowych oraz radioliniowych. Nie planuje się ingerencji w sposób posadowienia istniejącego budynku oraz nie przewiduje zmian w zagospodarowaniu terenu.

Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji jest art. 35 ust. 1 i 4 P.b. Wyjaśnić przy tym należy, że kontrolowane postępowanie zostało wszczęte [...] lipca 2020 r., a więc przed nowelizacją P.b., dokonaną na mocy ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2020, poz. 471), która weszła w życie dnia 19 września 2020 r., w związku z czym zastosowanie w niniejszej sprawie mają przepisy P.b. w brzmieniu sprzed tej nowelizacji (zgodnie z art. 25 ww. ustawy zmieniającej, do spraw uregulowanych P.b. wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, przepisy P.b. stosuje się w brzmieniu dotychczasowym).

Jak stanowi art. 35 ust. 1 P.b., przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza: (1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji środowiskowej, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. 2021 poz. 247 ze zm.; dalej: "ustawa środowiskowa"); (2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; (3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b P.b. oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7 P.b.; (4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 P.b.

Przepis powyższy reguluje zakres obowiązków organu architektoniczno-budowlanego, mających na celu sprawdzenie projektu budowlanego w fazie wyjaśniającej postępowania administracyjnego. W razie stwierdzenia naruszeń w ww. zakresie, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę (vide: art. 35 ust. 3 P.b.). W przypadku zaś spełnienia tych wymagań, a także wymagań zawartych w art. 32 ust. 4 P.b., (spośród których do niniejszej sprawy odnosi się jedynie wymóg złożenia oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane), właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę – o czym stanowi art. 35 ust. 4 P.b. Przepis ten nie dopuszcza więc jakiejkolwiek uznaniowości w sprawie wydania pozwolenia na budowę, ani też możliwości uzależnienia wydania go od spełniania warunków innych niż te przewidziane ustawowo (np. od zgody sąsiadów). Organ nie może zatem odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, jeżeli przedłożony do zatwierdzenia projekt budowlany spełnia wymagania określone w art. 35 ust. 1 P.b., a inwestor dopełnił czynności wymienionych w art. 32 ust. 4 P.b.

Jednym z obowiązków organu było zatem zbadanie zgodności zaproponowanych w projekcie budowlanym rozwiązań z wymaganiami ochrony środowiska. Weryfikacja wymagań ochrony środowiska obejmuje m.in. ustalenie, czy dla wnioskowanej inwestycji istnieje prawny obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, a jeżeli taką ocenę przeprowadzono, czy projekt budowlany jest zgodny z wymaganiami wskazanymi w tej ocenie, mającej sformalizowaną postać decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy środowiskowej. Organ administracji architektoniczno-budowlanej obowiązany jest zatem sprawdzić, czy projektowana inwestycja wymaga tego rodzaju decyzji, a jeśli tak, to w przypadku, gdy decyzji takiej nie dołączono, organ jest uprawniony do zastosowania art. 35 ust. 3 P.b. (por. wyrok WSA w Kielcach z 1 lipca 2020 r., II SA/Ke 238/20, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach NSA pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl, zwanej dalej: "CBOSA").

Kwestia kwalifikacji stacji bazowej telefonii komórkowej jako przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, rozstrzygana jest w oparciu o przepisy § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia RM. W świetle tych przepisów kwalifikację prawną stacji bazowej jako przedsięwzięcia mogącego zawsze lub mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, determinują dwa czynniki: równoważna moc promieniowana izotropowo (dalej: "EIRP") oraz odległość od miejsc dostępnych dla ludności. Określona przez prawodawcę wypadkowa mocy i odległości, stanowi kryterium rozstrzygające o tym, czy jest to przedsięwzięcie zawsze albo potencjalnie znacząco oddziałujące na środowisko, czy też nie wywołujące takich skutków, a w konsekwencji zwolnione z obowiązku przeprowadzenia oceny środowiskowej. Odnosząc się do pojęcia miejsc dostępnych dla ludności wskazać należy, że zgodne z treścią art. 124 ust. 2 P.o.ś., przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się: wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości. Z powyższego wynika, że przy ustalaniu, czy planowana stacja bazowa telefonii komórkowej może spowodować przekroczenie dopuszczalnego poziomu pola elektromagnetycznego w miejscach dostępnych dla ludności, uwzględnia się wyłącznie stan istniejący zagospodarowania i zabudowy nieruchomości.

W sądowych sprawach kwalifikacji stacji bazowych telefonii komórkowej jako przedsięwzięć mogących zawsze znacząco lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, ujawniła się rozbieżność co do interpretacji wspomnianych przepisów: § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia RM. Zgodnie z literalnym brzmieniem końcowej części tych przepisów, EIRP wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Przyjmując taką interpretację, kwalifikacja danego przedsięwzięcia odbywa się zawsze przy uwzględnieniu wartości EIRP dla pojedynczych anten, niezależnie od tego, ile anten obejmuje cała projektowana stacja bazowa. W orzecznictwie sądów administracyjnych zdecydowanie dominuje jednak pogląd przeciwny, wskazujący na konieczność zastosowania w analizowanym przypadku tzw. zasady sumowania, czyli uwzględnienia mocy nie pojedynczych, lecz wszystkich anten (co do których możliwe jest nakładanie się wiązek promieniowania). Pogląd ten z jednej strony opiera się na treści § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia RM w świetle którego do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami planowanego, realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju, znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu, osiągną progi określone w ust. 1. Z drugiej strony, konieczność stosowania zasady kumulacji mocy anten uzasadnia się odwołaniem do wykładni celowościowej i systemowej. Podkreśla się, że konieczne jest ustalenie, w jaki sposób cała inwestycja (a nie poszczególne anteny) wpłynie na środowisko. W celu ustalenia zasięgu pola elektromagnetycznego, konieczne jest wyjaśnienie, czy moc anten planowanych do zainstalowania w ramach tego samego przedsięwzięcia nie kumuluje się wzajemnie. Innymi słowy dla ustalenia czy mamy do czynienia z inwestycją mogącą znacząco oddziaływać na środowisko, wymagane jest uwzględnienie kumulacji oddziaływań lub sumowania się parametrów tego samego rodzaju przedsięwzięcia (por. m.in. wyroki NSA: z 16 czerwca 2015 r., II OSK 2706/13; z 29 września 2015 r., II OSK 139/14; z 1 grudnia 2015 r., II OSK 801/14; z 9 grudnia 2016 r., II OSK 708/15; z 22 lutego 2017 r., II OSK 1494/15 oraz z 10 maja 2018 r., II OSK 2877/17 - CBOSA).

W orzecznictwie podkreśla się, że brzmienie § 3 ust. 2 pkt 2 i 3 rozporządzenia RM dotyczących rozbudowy, przebudowy lub montażu realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia, potwierdza zasadność sumowania parametrów danego przedsięwzięcia. Jeżeli bowiem nakazano sprawdzać kwalifikację danego przedsięwzięcia po jego rozbudowie, bądź przebudowie, jako przedsięwzięć mogących zawsze znacząco albo potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, to nieracjonalne byłoby przyjęcie, że w przypadkach budowy nowego przedsięwzięcia równoważna moc promieniowana izotropowo dla pojedynczych anten nie podlega sumowaniu. Przepis § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia RM ma charakter normy ogólnej, określającej sposób wyznaczania równoważnej mocy promieniowanej izotropowo dla pojedynczej anteny, podczas gdy § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia RM ma charakter normy uzupełniającej, pozwalającej na rozstrzygnięcie, czy mamy do czynienia z inwestycją mogącą zawsze znacząco albo potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko jako całość (por. m.in. wyrok NSA z 11 września 2019 r., II OSK 2186/19, CBOSA). Nie można bowiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek spowoduje, że moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne. Odmienna interpretacja § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia RM prowadziłaby do możliwości obejścia prawa przez potencjalnych inwestorów, co z pewnością nie było intencją ustawodawcy. Przyjęcie bowiem, że dla ustalenia, czy przedsięwzięcie oddziałuje potencjalnie znacząco na środowisko, niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku, a nawet kilkunastu anten, których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną, co najmniej na linii nakładania się lub przecinania, stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne (por. m.in. wyroki NSA: z 15 lutego 2018 r., II OSK 1847/17; z 28 lutego 2018 r., II OSK 243/18; z 3 lipca 2018 r. II OSK 1570/18; z 11 lipca 2018 r., II OSK 907/18; z 12 grudnia 2019 r., II OSK 271/18; z 14 października 2020 r., II OSK 2263/20 - CBOSA). Skład orzekający w niniejszej sprawie przychyla się do wyżej zaprezentowanego poglądu, uznając wyroki WSA w Poznaniu załączone przez uczestnika postępowania (P.) do odpowiedzi na skargę, za reprezentujące incydentalne stanowisko odmienne. W konsekwencji dla prawidłowej oceny, czy przedmiotowa inwestycja może znacząco oddziaływać na środowisko, istotne znaczenie ma wyjaśnienie kwestii, czy moc anten planowanych do zainstalowania w ramach przedsięwzięcia, będzie kumulowała się wzajemnie lub z innymi urządzeniami wytwarzającymi pola elektromagnetyczne, której to kwestii w sprawie nie wyjaśniono.

Organy orzekające w niniejszej sprawie zastosowały wykładnię wyżej powołanych przepisów rozporządzenia RM, odmienną od przyjętej w dominującej linii orzeczniczej sądów administracyjnych. W wydanych decyzjach powołały się na ustalenia zawarte w dokumencie sporządzonym na zlecenie Spółki pt.: "Kwalifikacja instalacji radiokomunikacyjnej telefonii komórkowej P. pod względem oddziaływania na środowisko w oparciu o rozporządzenie RM" (dalej: "Kwalifikacja"), stanowiącej element dokumentacji projektowej. Analizy zawarte w tym dokumencie wskazują, że planowana inwestycja, z uwagi na moc instalacji oraz odległość od miejsc dostępnych dla ludzi, nie mieści się w żadnym ze wskazanych przez prawodawcę przedziałów pozwalających na zakwalifikowanie jako przedsięwzięcie mogącego znacząco (zawsze albo potencjalnie) oddziaływać na środowisko. Treść tego opracowania przewiduje, że w ramach omawianego przedsięwzięcia planowany jest montaż sześciu anten sektorowych na następujących azymutach: 0°, 120° i 240°, prze czym wypadkowa EIRP dla każdej z nich zawiera się w przedziale 500-1000 W. W dokumencie tym zamieszczono rysunki przedstawiające rzut poziomy i rzuty pionowe osi głównej wiązki promieniowania w odległości 40 m od środka elektrycznego każdej anteny. Podkreślono, że rysunki przedstawiają rzuty osi głównych wiązek promieniowania dla poszczególnych anten, wyjaśniając uprzednio, że zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia RM, EIRP wyznacza się dla pojedynczej anteny, nawet w sytuacji gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu, znajduje się inna realizowana lub zrealizowana instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. W ocenie autora Kwalifikacji, skoro rozporządzenie RM stanowi o EIRP dla pojedynczej anteny, to należy badać, czy miejsca dostępne dla ludności znajdują się w osi głównej wiązki promieniowania pojedynczej anteny.

W ocenie sądu Kwalifikacja, mimo, że odwołuje się do rozporządzenia RM, to nie uwzględnia treści § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia RM. Do analogicznego wniosku prowadzi analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w którym organ odwoławczy przyjął podobną argumentację, odnosząc się w ślad za "Kwalifikacją" do maksymalnej wartości EIRP wyznaczonej dla poszczególnych anten i nie biorąc pod uwagę, że w ramach projektowanego przedsięwzięcia przewiduje się montaż sześciu anten sektorowych, po dwie anteny na jednym azymucie (0°, 120° oraz 240°). O ile faktycznie maksymalne wartości EIRP dla pojedynczych anten mieszczą się w przedziałach przewidzianych w § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia RM, to organ nie poczynił ustaleń, czy po uwzględnieniu łącznej, skumulowanej mocy dwóch anten umiejscowionych na tym samym azymucie, miejsca dostępne dla ludności znajdują się w przewidzianych przepisami tego rozporządzenia odległościach od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania. W konsekwencji wniosek organu odwoławczego, że przedmiotowa inwestycja nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, w związku z czym projektowane zamierzenie budowlane nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, jest w ocenie sądu przedwczesny i wymaga doprecyzowania o wyżej powołane kwestie.

Jakkolwiek odnosząc się do kwestii hałasu emitowanego przez stację bazową (tj. konkretnie przez szafę aparaturową Ericsson) organ odwoławczy wyjaśnił, że jego poziom (40 dB) nie będzie przekraczał norm ustalonych w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 15 października 2013 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku (Dz. U. z 2014, poz. 112), to jednak organ ten nie uwzględnił hałasu generowanego dotychczas przez urządzenia chłodnicze istniejącego budynku, na dachu którego ma być zlokalizowana stacja bazowa. O ile rację ma organ odwoławczy, że kwestia jego ewentualnej ponadnormatywnej emisji należy do właściwości innych organów, o tyle w kontrolowanym postępowaniu należałoby zweryfikować, w jakim stopniu praca szafy aparaturowej, wpłynie na podwyższenie dotychczasowego poziomu hałasu oraz, czy w kumulacji z nim, nie przekroczy dopuszczalnych poziomów.

Pozostając przy dokonanej przez organ weryfikacji spełnienia przez projekt wymagań ochrony środowiska, sąd zwraca uwagę, że powołane przez organy obu instancji rozporządzenie WP zostało uchylone z dniem 20 maja 2020 r., na mocy § 6 pkt 3 uchwały Sejmiku Województwa Podlaskiego z dnia 27 kwietnia 2020 r. (Dz.Urz.Woj.Podl 2020, poz. 2245), co oznacza, że już w chwili wydawania decyzji przez organ I instancji, akt ten pozbawiony był mocy obowiązującej; natomiast rozporządzenie MI zostało uchylone w toku postępowania odwoławczego – tj. z dniem 2 października 2020 r., na mocy art. 18 i art. 1 pkt 57 ppkt 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2018 r. o zmianie ustawy – Prawo lotnicze oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2019, poz. 239), a materia, będąca jego przedmiotem uregulowana jest obecnie w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 stycznia 2021 r. w sprawie przeszkód lotniczych, powierzchni ograniczających przeszkody oraz urządzeń o charakterze niebezpiecznym (Dz.U. 2021, poz. 264). Rację ma zatem skarżąca, że organy bazowały w ww. zakresie na pozbawionych mocy prawnej aktach prawnych, co stanowiło istotne naruszenie art. 6 i art. 8 § 1 k.p.a.

Jakkolwiek powyższe uchybienia same w sobie stanowią wystarczającą podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji Starosty ją poprzedzającej, ze względu na niewywiązanie się przez organy z dyspozycji art. 35 ust. 1 pkt 1 P.b., w kontekście sprawdzenia zgodności projektu budowlanego z wymaganiami ochrony środowiska, to sądowa kontrola wykazała ponadto, że w niniejszej sprawie nie w pełni zbadano zgodność przedłożonego projektu budowlanego z ustaleniami obowiązującego na obszarze inwestycji planu miejscowego (uchwała Rady Miejskiej w D. z dnia 26 listopada 2013 r. nr XXXI/222/13). Jak podkreśla się w orzecznictwie, przedmiotowa analiza ma istotne znaczenie, bowiem plan miejscowy określa w sposób wiążący m.in.: przeznaczenie i sposób zagospodarowania terenu, parametry oraz wskaźniki kształtowania zabudowy i jej intensywności, a także reguluje sposób wykonywania prawa własności, które – co należy wyraźnie podkreślić - nie jest prawem absolutnym i może podlegać ograniczeniom ustanowionym w ustawie, o czym stanowi art. 64 § 3 Konstytucji RP (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 4 października 2018 r. II SA/Sz 641/2018, CBOSA)

Działka inwestycyjna oznaczona została na rysunku planu symbolem 1.UM.4, który to obszar przeznaczony jest pod zabudowę usługowo-produkcyjną z dopuszczoną funkcją mieszkaniową (§ 6 pkt 15 planu miejscowego), a nie jak to ustaliły organy (powielając wadliwe ustalenie projektanta zawarte w projekcie zagospodarowania terenu), pod zabudowę mieszkaniowo-usługową, który to rodzaj zabudowy oznaczony został na rysunku planu symbolem MU (§ 3 pkt. 9 planu miejscowego), a nie UM. Wadliwość ta nie miała jednak zasadniczego wpływu, ani na dalsze ustalenia organów, ani też na zakończenie sprawy, ze względu na lakoniczne uwarunkowania planistyczne dotyczące zagospodarowania terenów o tym konkretnym przeznaczeniu. W tym względzie plan miejscowy stanowi jedynie, że teren oznaczony symbolem 1.UM i numerem wyróżniającym, przeznaczony jest m.in. na funkcje użyteczności publicznej oraz, że dopuszczalna jest na nim lokalizacja urządzeń infrastruktury technicznej (§ 60 ust. 2 pkt 1 i 3 planu miejscowego). Rację mają przy tym organy, że § 16 ust. 10 pkt 1 i 2 planu miejscowego (zawarty w ustaleniach ogólnych dotyczących zasad modernizacji rozbudowy i budowy systemów infrastruktury technicznej) dopuszcza na obszarze objętym planem, lokalizacje sieci, urządzeń i obiektów infrastruktury telekomunikacyjnej oraz urządzeń radiowych systemów telekomunikacyjnych i informatycznych, nie ustając przy tym parametrów i wskaźników kształtowania zabudowy dla masztów antenowych telefonii komórkowej, o czym stanowi § 3 pkt 11 planu miejscowego. Co więcej § 13 pkt 4 planu miejscowego dopuszcza lokalizowanie urządzeń technicznych i instalacji na potrzeby kształtowania przestrzeni publicznych. Analiza samych tylko wyżej cytowanych zapisów planu miejscowego, istotnie może prowadzić do wniosku, że plan miejscowy dopuszcza lokalizację stacji bazowej telefonii komórkowej na obszarze oznaczonym symbolem 1.UM.4. Uwadze organów umknęła jednak konieczność analizy pozostałych postanowień planu miejscowego, w szczególności tych zawierających ustalenia dotyczące zasad ochrony dziedzictwa kulturowego, zabytków i dóbr kultury współczesnej.

Organy niemal zupełnie pominęły okoliczność, że działka inwestycyjna leży na terenie części miasta D., wpisanego do rejestru zabytków PWKZ (obszar układu urbanistycznego miasta XV-XIX w.), przez co podlega szeregowi uregulowań szczegółowych, zawartych w rozdziale 5 planu miejscowego (co prawda organ odwoławczy zwrócił uwagę na ww. okoliczność, jednak się do niej w ogóle nie odniósł). Ochronie w tym względzie podlega zachowany stary układ ulic i placów, stanowiący zabytek urbanistyki, o czym mowa w § 12 ust. 1 pkt 1 planu miejscowego, kwalifikującym teren ten jako zabytek nieruchomy na terenie miasta D.. Zasady ochrony zabytków nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków PWKZ zawiera z kolei § 12 ust. 4 planu miejscowego, wedle którego: zabytki nieruchome i obszary wpisane do rejestru zabytków podlegają ochronie zgodnie z przepisami odrębnymi (pkt 1); szczegółowe zalecenia konserwatorskie, określenie sposobu wykonania prac konserwatorskich, zakres dopuszczalnych zmian w zabytkach, szczegółowe warunki zagospodarowania terenu przedstawia PWKZ na wniosek właściciela lub posiadacza zabytku (pkt 2), na prace prowadzone w zabytkach wpisanych do rejestru zabytków, w ich otoczeniu i w obszarach wpisanych do rejestru zabytków obowiązuje uzyskanie pozwolenia PWKZ (pkt 3). Wątpliwości sądu budzi w tym względzie lakoniczne stwierdzenie organu odwoławczego, że planowana inwestycja nie narusza przepisów u.o.z., który to wniosek został oparty wyłącznie na pozwoleniu PWKZ z dnia [...] lutego 2020 r. nr [...] na umieszczenie urządzeń technicznych (systemów antenowych i radioliniowych, urządzeń sterujących, konstrukcji wsporczej oraz masztu) na dachu budynku biurowego na działce nr [...], sprostowanym postanowieniem PWKZ z dnia [...] maja 2020 r. nr [...]. Pozwolenie to zostało wydane na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 10 u.o.z., wedle którego umieszczanie na zabytku wpisanym do rejestru: urządzeń technicznych, tablic reklamowych lub urządzeń reklamowych w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c u.p.z.p. oraz napisów, z zastrzeżeniem art. 12 ust. 1 u.o.z., wymaga pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków

Tymczasem w orzecznictwie oraz doktrynie ugruntowane jest stanowisko, że art. 36 ust. 1 pkt 10 u.o.z. dotyczy umieszczania urządzeń technicznych, tablic, reklam i napisów na zabytku wpisanym do rejestru, w rozumieniu art. 9 ust. 3 u.o.z., wedle którego wpis do rejestru historycznego układu urbanistycznego, ruralistycznego lub historycznego zespołu budowlanego nie wyłącza możliwości wydania decyzji o wpisie do rejestru wchodzących w skład tych układów lub zespołu zabytków nieruchomych (por. wyrok WSA w Warszawie z 26 kwietnia 2012 r., I SA/Wa 1571/11, czy też wyroki NSA: z 24 listopada 2010 r., I SA/Wa 1307/10 i z 8 stycznia 2008 r., II OSK 1808/06; CBOSA). Przepis ten ma zatem zastosowanie jedynie w przypadku umieszczenia urządzeń technicznych, tablic reklamowych lub urządzeń reklamowych na zabytku indywidualnie wpisanym do rejestru zabytków, podczas gdy w kontrolowanej sprawie mamy do czynienia z urządzeniem technicznym umieszczanym na dachu budynku współczesnego, nie wpisanego do rejestru zabytków, ale znajdującego się na terenie układu urbanistycznego miasta, wpisanego do rejestru zabytków. Należy przy tym zauważyć, że zabytkowy układ urbanistyczny tworzą zarówno budowle posiadające indywidualne wartości zabytkowe, kwalifikujące je do wpisu do rejestru zabytków na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej (vide wspomniany wyżej art. 9 ust. 3 u.o.z.), jak również obiekty nowe, pozbawione wartości zabytkowych, ale mające znaczenie dla całego układu z uwagi na historyczną kompozycję przestrzenną (por. wyrok WSA w Warszawie z 17 kwietnia 2009 r., I SA/Wa 27/09, CBOSA). Podzielić w tym względzie należy stanowisko wyrażone w wyroku NSA z 19 lutego 1997 r. (SA/Gd 2823/95, CBOSA), w którym wskazano, że wpisanie do rejestru zabytków historycznego układu urbanistycznego nie oznacza, że wszystkie budowle na tym terenie są zabytkami - jeżeli same przez się mają one wartość zabytkową, powinny być wpisane oddzielnie do rejestru zabytków.

W konsekwencji uznaje się, że wszelkie działania, które mogłyby prowadzić do zmiany wyglądu zabytkowego układu urbanistycznego (tj. wpisanego do rejestru), wymagają pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków, ale wydawanego nie na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 10 u.o.z., lecz na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 11 u.o.z., wymagającego wydania przez wojewódzkiego konserwatora zabytków pozwolenia na podejmowanie innych działań, które mogłyby prowadzić do naruszenia substancji lub zmiany wyglądu zabytku wpisanego do rejestru, z wyłączeniem działań polegających na usuwaniu drzew lub krzewów z terenu nieruchomości lub jej części niebędącej wpisanym do rejestru parkiem, ogrodem albo inną formą zaprojektowanej zieleni. Przepis ten obejmuje swoim zakresem działania niewymienione w art. 36 ust. 1 pkt 1-10 i pkt 12 u.o.z., które ze względu na swoją ingerencję w strukturę lub morfologię zabytku wpisanego do rejestru, wymagają uprzedniego zbadania co do ich wpływu na możliwość dalszej realizacji funkcji ochronnych przewidzianych przepisami u.o.z. (por. Komentarz do art. 36 u.o.z. pod red. M. Cherki, Lex). Podkreślić przy tym należy, że wpisanie zespołu urbanistycznego do rejestru zabytków, ma na celu zachowanie najcenniejszych elementów historycznego rozplanowania placów i ulic, ich przebiegu, szerokości, zachowanie gabarytów zabudowy, zasadniczych proporcji wysokościowych kształtujących zespół, a także utrzymywanie głównych osi widokowych. W związku z powyższym uznać należy, że umieszczenie stacji bazowej telefonii komórkowej na dachu budynku, który sam w sobie nie jest zabytkiem, ale usytuowany jest w obszarze zespołu urbanistyczno-historycznego wpisanego do rejestru zabytków, wymagało uzyskania pozwolenia PWKZ wydanego w oparciu o art. 36 ust. 1 pkt 11 u.o.z. Tymczasem Spółka nie legitymuje się pozwoleniem wydanym w oparciu o ww. podstawę prawną.

Na marginesie należy przy tym zauważyć, że skarżąca zasadnie podnosi brak dopuszczenia jej do udziału w sprawie dotyczącej wydania ww. pozwolenia, prowadzonej przez PWKZ. Z akt sprawy wynika bowiem, że jest ona właścicielką działki sąsiedniej względem działki inwestycyjnej, która również położona jest na terenie części miasta D., wpisanego do rejestru zabytków PWKZ. Z treści pozwolenia PWKZ z dnia [...] lutego 2020 r. wynika natomiast, że za strony postępowania uznano jedynie właściciela działki inwestycyjnej oraz Spółkę wnioskującą o wydanie przedmiotowego pozwolenia. Pominięto natomiast właścicieli pozostałych działek położonych na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. Zauważyć przy tym należy, że wedle art. 94 u.o.z. w postępowaniach administracyjnych dotyczących historycznych układów urbanistycznych i ruralistycznych, historycznych zespołów budowlanych oraz terenów, na których znajduje się znaczna ilość zabytków archeologicznych, strony tych postępowań mogą być zawiadamiane o decyzjach i innych czynnościach ministra właściwego do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego lub wojewódzkiego konserwatora zabytków przez obwieszczenie lub w inny zwyczajowo przyjęty w danej miejscowości sposób publicznego ogłaszania. Jakkolwiek sąd uznał więc zarzut podniesiony w tym względzie za słuszny, to jednak, ze względu na fakt, że dotyczy on innego postępowania, prowadzonego przez inny organ - nie mógł on ani stanowić podstawy uchylenia zaskarżonej decyzji (wydanej w postępowaniu dotyczącym pozwolenia na budowę), ani też nie mógł doprowadzić do wyeliminowania z obrotu prawnego pozwolenia PWKZ z dnia [...] lutego 2020 r., wydanego w odrębnym postępowaniu administracyjnym prowadzonym w trybie art. 36 ust. 1 pkt 10 u.o.z., które nie zostało poddane kontroli instancyjnej (zwyczajnej, bądź nadzwyczajnej) oraz sądowej.

Opierając się wyłącznie na pozwoleniu wydanym przez PWKZ, organy obu instancji pominęły zatem zapisy planu miejscowego, zawierające ustalenia dotyczące ogólnych zasad kształtowania współczesnych elementów zagospodarowania na terenie obszarów wpisanych do rejestru zabytków oraz ustalenia w zakresie ochrony zabytków nieruchomych, do których analizy były zobowiązane treścią art. 35 ust. 1 pkt 1 P.b., w tym: § 12 ust. 5 pkt 2 planu nakazujący prowadzenie działalności inwestycyjnej na obszarach objętych ochroną konserwatorską zgodnie z zasadami integracji konserwatorskiej, w sposób podporządkowany zasadom ochrony zabytków, z zachowaniem i kontynuacją historycznych układów zabudowy; § 12 ust. 5 pkt 3 planu, wykluczający budowę urządzeń, instalacji, masztów i obiektów budowlanych zakłócających ekspozycję zabytków; § 12 ust. 5 pkt 8 planu nakazujący utrzymanie dominant, osi widokowych i ochronę ekspozycji zabytkowych zespołów sakralnych oznaczonych na rysunku planu symbolami 1.UK.1,2,3,4 (podczas gdy działka inwestycyjna znajduje się w bezpośrednim sąsiedztwie ulicy, przy której zlokalizowany jest zabytkowy obiekt sakralny oznaczony na rysunku planu symbolem 1.UK.3, zaś przy ulicy stanowiącej jej przedłużenie zlokalizowany jest zabytkowy obiekt sakralny o symbolu 1.UK.4); § 12 ust. 5 pkt 9 planu nakazujący ochronę ekspozycji obiektów historycznych i zabytkowych; § 12 ust. 6 pkt 8 planu ustanawiający zakaz lokalizacji nowych inwestycji oraz elementów wyposażenia technicznego, mogących zasłaniać zabytek, zakłócać ekspozycję zabytku, czy oszpecać obiekty zabytkowe.

Powyższe świadczy o dokonaniu przez organy obu instancji pobieżnej oraz wybiórczej oceny spełnienia pierwszego z warunków zawartych w art. 35 ust. 1 pkt 1 P.b. Nie ma przy tym znaczenia okoliczność, że uprzednio powołane zapisy planu dopuszczają lokalizowanie na jego obszarze urządzeń infrastruktury technicznej, w tym urządzeń i obiektów infrastruktury telekomunikacyjnej oraz urządzeń radiowych systemów telekomunikacyjnych i informatycznych (§ 13 pkt 4, § 16 ust. 10 pkt 1 i 2, czy § 60 ust. 2 pkt 3 planu miejscowego). Dopuszczalność ewentualnej lokalizacji ww. elementów infrastruktury technicznej na działce inwestycyjnej, położonej na obszarze zabytkowego układu urbanistycznego miasta D., powinna bowiem podlegać ocenie również przez pryzmat wyżej powołanych zapisów planu, dotyczących zasad ochrony dziedzictwa kulturowego, zabytków i dóbr kultury współczesnej, zawartych w rozdziale 5 planu miejscowego. Obowiązek ten został zaś przez organy pominięty, z powołaniem się jedynie na pozwolenie PWKZ, wydane w oparciu o niewłaściwą podstawę prawną. W ocenie sądu, kwestia konieczności uzyskania pozwolenia PWKZ na podejmowanie działań, które mogłyby prowadzić do naruszenia substancji lub zmiany wyglądu zabytku wpisanego do rejestru, nie zwalnia organu architektoniczno-budowlanego od poczynienia własnych ustaleń, w kontekście zgodności projektu budowlanego z zapisami planu miejscowego, które zawierają liczne ustalenia dotyczące ochrony zabytków nieruchomych. W tym względzie sąd przychylił się do drugiego z podniesionych w skardze zarzutów.

Nie zasługiwała natomiast na uwzględnienie ta część przedmiotowego zarzutu, w której wskazano na naruszenie art. 38 u.p.z.p. wedle którego organy samorządu województwa sporządzają plan zagospodarowania przestrzennego województwa, prowadzą analizy i studia oraz opracowują koncepcje i programy, odnoszące się do obszarów i problemów zagospodarowania przestrzennego odpowiednio do potrzeb i celów podejmowanych w tym zakresie prac, a także sporządzają audyt krajobrazowy. Przepis ten stanowi bowiem dyspozycję skierowaną do organów samorządu województwa w przedmiocie planowania przestrzennego w województwie w zakresie sporządzenia audytu krajobrazowego, którego zasady sporządzenia uregulowane zostały w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 11 stycznia 2019 r. w sprawie sporządzania audytów krajobrazowych, wydanym na podstawie art. 38a ust. 6 u.p.z.p. W związku z tym, że zarówno ww. przepis, jak i powołane wyżej rozporządzenie, zawierają regulacje skierowane do organów samorządu województwa, dotyczące sposobu sporządzania aktów planowania przestrzennego w województwie, nie mogły one zostać naruszone przez Wojewodę, który jest zwierzchnikiem oraz organem rządowej administracji zespolonej w województwie oraz przedstawicielem Rady Ministrów w województwie i który działa w niniejszej sprawie jako organ architektoniczno-budowlany wyższego stopnia (art. 80 ust. 1 pkt 2 P.b.).

Sąd nie doszukał się również zasadności pierwszego z zarzutów, uznając, że wszelkie ustalenia, poczynione w odniesieniu do stanu technicznego budynku, na którym zlokalizowana miałaby być stacja bazowa telefonii komórkowej, na podstawie ekspertyzy technicznej stanu tego budynku, sporządzonej przez osobę legitymującą się uprawnieniami konstrukcyjno-budowlanymi, są prawidłowe. Sąd podziela w tym względzie stanowisko organu odwoławczego, że w wyniku uchylenia z dniem 11 lipca 2003 r. art. 35 ust. 2 P.b. regulującego zasadę oceny materialnych rozwiązań projektu budowlanego przez organ (na mocy art. 1 pkt 28 lit. b. ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw; Dz. U. Nr 80, poz. 718), wprowadzona została zasada wyłącznej odpowiedzialności projektanta oraz osoby sprawdzającej za projekt architektoniczno-budowlany. Uprawnienia kontrolne organu administracji architektoniczno-budowlanej, który prowadzi postępowanie w sprawie o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę, ewentualnie o wydanie decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego, zostały w jej wyniku ograniczone i od dnia 11 lipca 2003 r. organ architektoniczno-budowlany, nie jest już uprawniony do badania zgodności projektu budowlanego z innymi przepisami prawa, niż ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, względnie decyzji o warunkach zabudowy, a także wymagania ochrony środowiska, w tym z przepisami techniczno-budowlanymi (warunkami technicznymi). Rozszerzająca w tym względzie interpretacja uprawnień organu, oznaczałaby w istocie przywrócenie uchylonej zasady oceny materialnych rozwiązań projektu budowlanego przez organ (vide: uchylony art. 35 ust. 2 P.b.) i stanowiłaby naruszenie kardynalnej zasady związania organów administracji publicznej prawem. Brak jest przy tym podstaw aby stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie wymagane były wiadomości specjalne, a tym samym aby wystąpiła konieczność zasięgnięcia opinii biegłego co do stanu technicznego budynku, na którym ma być zlokalizowana stacja bazowa telefonii komórkowej. Zauważyć przy tym należy, że mimo podnoszonych w tym względzie wątpliwości, również sama skarżąca nie przedłożyła do akt sprawy opinii technicznej wykluczającej możliwość posadowienia planowanej inwestycji na dachu przedmiotowego budynku, lub co najmniej poddającej takie rozwiązanie w wątpliwość.

W wyniku analizy zgromadzonego materiału dowodowego oraz sporządzonych przez organy obu instancji uzasadnień wydanych rozstrzygnięć, sąd uznał zatem, że zatwierdzenie projektu budowlanego planowanej inwestycji, było przedwczesne, bowiem nie poprzedzone wyczerpującym postępowaniem wyjaśniającym, w kontekście spełnienia obu wymogów z art. 35 ust. 1 pkt 1 P.b. Z tego powodu sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie jest zgodna z prawem i została wydana bez należytego zrealizowania dyspozycji art. 35 ust. 1 pkt 1 P.b., co przejawiło się również naruszeniem podstawowych zasad procedury administracyjnej. Przeprowadzone postępowanie narusza bowiem art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Naruszenia te miały istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem organy rozpoznały sprawę nie czyniąc koniecznych ku temu ustaleń faktycznych. Nie przesądzając więc finalnego rozstrzygnięcia, sąd wskazuje, że ponownie rozpatrując sprawę, organy architektoniczno-budowlane będą miały na względzie poczynione wyżej uwagi oraz zalecenia.

Mając na uwadze powyższe w pkt 1 wyroku orzeczono o uchyleniu obu wydanych w sprawie rozstrzygnięć, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a. i c. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2022, poz. 329; dalej: "p.p.s.a"), w zw. z art. 135 p.p.s.a.

O zwrocie kosztów postępowania sądowego od Wojewody na rzecz skarżącej, w łącznej wysokości 997 zł, orzeczono w pkt 2 wyroku, na mocy art. 200 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. Na kwotę tą składa się: uiszczony przez skarżącą wpis sądowy w wysokości 500 zł (k. 26), opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł (k. 18) oraz kwota 480 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, wynikająca z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c. rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r., poz. 265).