Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1188/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-03-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: Art. 8, 89  ust. 1 pkt 2, art. 90 i 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: Art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Jakubiec Sędziowie WSA Dorota Dąbek WSA Janusz Kasprzycki (spr.) Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w K na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 14 lipca 2015 r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 14 lipca 2015 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. jedn., Dz.U. z 2015 r., poz. 613, zwanej dalej Ordynacją podatkową) w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.) Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...] wymierzającą skarżącej Spółce A Sp. z o.o. z siedzibą w K karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 19 stycznia 2015 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu "P" G. S. przy ul. J w G.

Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole nr [...] wynika, że w kontrolowanym lokalu stwierdzono dwa włączone automaty do gier, które były udostępnione klientom: Hot Spot nr [...] i Hot Spot nr [...]. Na automatach widniała informacja, że właścicielem jest Spółka A Sp. z o.o. w K (dalej skarżąca Spółka) i że automaty nie podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych.

Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) kontrolujący przeprowadzili na każdym z ww. automatów eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że na spornych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Ustalono ponadto, że skarżąca Spółka wynajmuje na podstawie umowy z dnia 4 stycznia 2014 r. z G. S. prowadzącym "P" 3 m2 powierzchni w ww. lokalu w celu prowadzenia działalności rozrywkowo – hazardowej a automaty należą do skarżącej Spółki.

W odwołaniu od powyższej decyzji organu I instancji skarżąca Spółka wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania. Odwołująca się Spółka zarzuciła organowi I instancji naruszenie:

1. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej ustawą o grach hazardowych), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 F i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze.

2. art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Ponadto sygnalizacyjnie skarżąca Spółka wskazała na głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 ze zm.), co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu, przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Opisaną na wstępie decyzją z dnia 14 lipca 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] 2015 r. nr [...].

Organ II instancji w uzasadnieniu decyzji odwoławczej uznał za bezsporną okoliczność, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest skarżąca Spółka, będąca właścicielem tych automatów oraz że gry na tych automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem skontrolowane lokale nie posiadały takiego statusu. Dyrektor Izby Celnej stwierdził również, że przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych eksperymenty potwierdziły fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier oraz że skontrolowane urządzenia spełniają ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach według ustawy o grach hazardowych. Poza tym urządzane na spornych automatach gry miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły Spółce określone dochody. Dyrektor Izby Celnej uznał zatem, że organ I instancji słusznie wymierzył Spółce kary pieniężne, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem.

Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem, że wnioski wyciągnięte przez funkcjonariuszy celnych były całkowicie dowolne, niczym nie uzasadnione, a funkcjonariusze celni przekroczyli swoje uprawnienia. Zdaniem organu II instancji, zebrany w sprawie materiał dowodowy, a w szczególności sporządzony na okoliczność dokonanej kontroli protokół, jest wystarczającym materiałem dowodowym na obalenie powyższej tezy. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przeprowadzenie eksperymentu jest instrumentem procesowym możliwym do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Zdaniem organu, bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (według opisu producenta). Ponadto materiał dowodowy nie wskazuje, aby odwołująca się Spółka podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentów na kontrolowanych urządzeniach.

Organ odwoławczy nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych. Organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier, które określają i wskazują cechy je charakteryzujące. Organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy, jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz, czy dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Jedynie w przypadku wątpliwości co do ich charakteru może wystąpić do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia stosownie do posiadanych kompetencji. Zdaniem organu odwoławczego, w niniejszej sprawie nie wystąpiły wątpliwości co do charakteru organizowanych gier. Ponadto zdaniem Dyrektora Izby Celnej z analizy treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji gdy w takich warunkach urządzona gra wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Poza tym decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Odnosząc się do kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej organ II instancji stwierdził, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepis te nie podlegałby obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż jest on wyłączony spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Na poparcie swojego stanowiska organ odwoławczy powołał wybrane orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz sądów administracyjnych.

W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej po dokonaniu oceny merytorycznej i prawnej decyzji organu I instancji nie znalazł podstaw do ich uchylenia.

Skarżąca Spółka wniosła skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej, domagając się jej uchylenia wraz z poprzedzającą ją decyzją organu l instancji i zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego. Skarżąca Spółka zarzuciła organowi rażące naruszenie:

1. prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia opartego o przepisy art. 89 w związku z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11 F i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze.

2. art. 120 Ordynacji podatkowej (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w związku z art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa.

3. art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

4. art. 122 Ordynacji podatkowej (zasada prawdy obiektywnej), mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu, prawomocnego postanowienia Sądu Rejonowego z dnia 28 stycznia 2015 r., sygn. akt [...]), niezwykle w sprawie doniosłego, a mino to zupełnie zignorowanego.

Strona wniosła także o zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. w sprawie V Kz 142/15, a dotyczącego prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowania przepisów technicznych.

W uzasadnieniu skargi skarżąca Spółka powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-231/11 F i inni), w którym stwierdzono m.in., że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Skarżąca Spółka stwierdziła, że projekt ustawy o grach hazardowych nigdy nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a skutkiem braku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych w toku postępowania. Strona skarżąca uważa zatem, że w chwili obecnej zakaz ujęty w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. Podobnie należy ocenić też praktycznie tożsamy w treści art. 6 ust. 1 tej samej ustawy, a także przepis art. 89 ust. 1 ustawy, który przewiduje kary pieniężne za naruszenie takiego nieistniejącego w ustawie zakazu. Oznacza to - zdaniem skarżącej Spółki - że działalność takich urządzeń jak skontrolowane automaty nie jest zabroniona, a zatem nie może uzasadniać nakładania żadnych kar. Strona skarżąca wskazała, że słuszność jej wywodu potwierdziła Prokuratura Rejonowa w prawomocnym postanowieniu z dnia 26 stycznia 2015 r., sygn. akt [...]) nakazując organom zwrot zatrzymanych urządzeń należących do skarżącej. Postanowienie to zostało jednak zignorowane przez organ I instancji, który starannie wyselekcjonował do niniejszej sprawy tylko dowody mu pasujące, pomijając te, które przeczyły forsowanym w toku postępowania tezom (czym naruszył art. 122 Ordynacji podatkowej), a co organ odwoławczy bezkrytycznie zaakceptował.

Skarżąca Spółka zarzuciła również brak przeprowadzenia - jej zdaniem obligatoryjnej - procedury określonej w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych. Strona skarżąca stwierdziła, że organ I instancji wykonał kompetencje zastrzeżone do wyłącznej właściwości Ministra Finansów i to nie prowadząc nawet żadnego własnego postępowania dowodowego w sprawie, lecz jedynie posiłkując się materiałem ze sprawy zupełnie innego rodzaju co również bezkrytycznie zaakceptował organ odwoławczy. Strona skarżąca powołała się przy tym na wybrane orzecznictwo sądów administracyjnych, z którego wynika, że władczo i wiążąco o technicznych aspektach działania automatów do gier wypowiadać się może jedynie Minister Finansów, przy czym takie postępowanie może być wszczęte i prowadzone zarówno na wniosek, jak i z urzędu. Podsumowując strona skarżąca stwierdziła, że zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje organu I Instancji są sprzeczne z prawem Unii Europejskiej, a ponadto wydano je z rażącą i niezaprzeczalną wadliwością dowodową, a zatem winny być uchylone, a postępowania umorzone.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady legalizmu organ stwierdził, że organy podatkowe nie mogą odmówić stosowania prawa i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego. Odmawiając bowiem zastosowania obowiązujących przepisów organ podatkowy naraziłby się na zarzut bezprawnego działania. Dyrektor Izby Celnej wskazał przy tym również, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł m.in., że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z Konstytucją RP. Odnosząc się z kolei do zarzutu pominięcia prawomocnego postanowienia Prokuratury organ II instancji stwierdził, że postępowanie karne lub karno-skarbowe jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego. Wprawdzie znamiona czynu mogą być zbieżne z przesłankami podlegania karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o grach hazardowych) – niemniej jednak te postępowania toczą się niezależnie, w oparciu o inne przepisy, a zastosowanie sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej nie jest uzależnione od zastosowania sankcji karnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2014 r., poz. 1647.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie nie stwierdził w wyniku przeprowadzonej kontroli co do zgodności z prawem, by w wydanych w postępowaniu administracyjnym, decyzjach tkwiły kwalifikowane wady skutkujące stwierdzeniem ich nieważności, czy wznowieniem postępowania administracyjnego. Nie dopatrzył się też takich naruszeń przez orzekające organy przepisów postępowania i prawa materialnego, które skutkowałyby uchyleniem podjętych przez nie rozstrzygnięć.

Spór w niniejszej sprawie koncentruje wokół dwóch zasadniczych kwestii: 1) trybu ustalenia charakteru kontrolowanych automatów do gry, 2) skutków braku notyfikacji zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych.

W ocenie składu orzekającego Sądu w tej sprawie niezasadna jest grupa podniesionych w skardze zarzutów, odnoszących się do aspektów dowodowych.

Twierdzenie, że właściwy organ, prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, nie jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru tej gry, jest błędne.

Rozstrzygając sporną kwestię w pierwszej kolejności rozważyć należy czy, z uwagi na brzmienie art. 2 ust. 6 i ustawy o grach hazardowych, podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne?

Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru tak wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496, co skład orzekający podziela w całości.

Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw ( tak wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie. Z przedstawionych wyżej względów Sąd nie podziela stanowiska przeciwnego reprezentowanego przez skarżącą Spółkę.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że skarżąca Spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na wskazanych w decyzji automatach poza kasynem gry.

W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

W ocenie Sądu, zebrany w toku postępowania organy sprawie materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym jego zręcznościowy charakter. Organy słusznie wskazały, że przedmiotowe automaty HOT SPOT o wskazanych w decyzji numerach zezwalają na grę o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689).

W ocenie Sądu przeprowadzone eksperymenty na automatach jednoznacznie potwierdzają, że gry na przedmiotowych urządzeniach mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji organy obu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez nie postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako urządzenie do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych).

Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 ustawy., należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie.

Przypomnieć zatem należy, że w wyniku przeprowadzonych eksperymentów ustalono, że gry dostępne na tych urządzeniach uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny.

Nie można pomijać też konsekwencji wynikających z regulacji ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W art. 2 tejże ustawy wprost powierzono tej służbie szereg zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, w tym ustanowiono kompetencje wymiaru i poboru podatków, kompetencje związane z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem i rejestracją urządzeń. W zadaniach służby Celnej mieści się też kontrola w tych dziedzinach, o której mowa w rozdziale 3 w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy. W ramach tej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, jak to stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy. W tym kontekście brak jest zasadnych argumentów, aby istniała potrzeba, czy wręcz obowiązek rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wobec tego za niezasadne należało uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 120 i art. 122 Ordynacji podatkowej. Wbrew twierdzeniom skargi Dyrektor Izby Celnej podjął wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Zebrał kompletny i wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia co do istoty sprawy materiał dowodowy. Podkreślić należy, że granice dopuszczalnych dowodów wyznacza "przydatność" dowodu do ustalenia istotnych okoliczności sprawy ("przyczynianie się do wyjaśnienia sprawy" - art. 180 Ordynacji podatkowej) oraz niesprzeczność dowodu z prawem. Jednym z tego rodzaju dowodu pozostaje właśnie eksperyment przeprowadzony na podstawie przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

Trafnie zatem, w ocenie Sądu, twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne w sposób autonomiczny mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie organy mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest, jak twierdzi skarżąca Spółka, prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. W postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych nie chodzi o charakter automatu (zręcznościowy, losowy ), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier. Kwestia ta nie wymaga zatem rozstrzygania w odrębnym postępowaniu (por. m. in wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15). Nie zachodziła więc konieczność zawieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia tej kwestii przez ministra, w formie decyzji wydanej w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych.

Nie są też uzasadnione zarzuty dotyczące zastosowania przez orzekające organy celne nienotyfikowanych przepisów (w szczególności art. 6 ust. 1, 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 ) ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, zwanej dalej ustawą o grach hazardowych).

Przyznać należy, że Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. (C-65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odniósł obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. W wyroku tym obie grupy przepisów tj. sankcjonowane i sankcjonujące zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Także w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (F i inni) Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny".

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie CIA Security International SA(C-194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne, są w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają pewne warunki, niezbędne do prowadzenia określonej działalności, zaś w wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakieś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189.

Z powyższego wynika, że art. 6 ust. 1, dotyczący jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (wymóg posiadania koncesji), nie może w sposób automatyczny i bezwarunkowy być uznany za przepis techniczny.

W odniesieniu natomiast do charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zwrócić należy uwagę przede wszystkim na funkcję tego przepisu.

Zadaniem tego przepisu jest prewencja. Jakkolwiek istnieje relacja pomiędzy deliktem prawa administracyjnego a sankcją administracyjną, bo skutkiem popełnienia deliktu administracyjnego jest właśnie nałożenie na podmiot dopuszczający się tego deliktu przewidzianej przepisami sankcji administracyjnej, z tym jednak założeniem, że sankcja ta jest nakładana na podmiot dopuszczający się deliktu administracyjnego bez względu na jego zawinienie. Odpowiedzialność za delikt ma przecież obiektywny charakter. Skoro tak, to przepis art. 89 ma charakter samoistny. Kara administracyjna jest skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. W takim razie związek tego przepisu z art. 14 ust. 1 nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, jak to argumentuje strona skarżąca, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry, co jest w tej sprawie okolicznością bezsporną.

Zdaniem składu orzekającego Sądu w niniejszej sprawie fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach poza kasynem gry, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy.

Realizacja przez sądy krajowe, w tym także przez sąd administracyjny, funkcji prounijnej wykładni prawa, musi mieć swoje granice, które są wyznaczone w samym prawie unijnym. Wykładnia ta jest wyłączona między innymi w sytuacji, gdyby jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne – w tym podstawowej – ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

W wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C -131/13, C-163/13 i C-164/13, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie podkreślił, że nikt nie może się powoływać na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie.

Mając na uwadze powyższe stanowisko Sąd nie uznał również za zasadny wniosek skarżącej Spółki o zawieszenie niniejszego postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. w sprawie V Kz 142/15.

Z postanowień art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. wyraźnie wynika, że zawieszenie postępowania z przyczyn enumeratywnie wymienionych w tym przepisie ma charakter fakultatywny i zależy od uznania sądu. Istotnie, sąd może zawiesić postępowanie z uwagi na prejudycjalność innego toczącego się postępowania, w tym także postępowania przed TSUE, ale w sytuacji, gdy uprzednie rozstrzygnięcie określonego zagadnienia, które występuje w sprawie, może wpływać na wynik toczącego się postępowania przed sądem administracyjnym. Przez zagadnienie wstępne należy rozumieć przeszkodę powstającą lub ujawniającą się w toku postępowania sądowego, której usunięcie jest istotne z punktu widzenia możliwości prawidłowej realizacji celu postępowania sądowoadministracyjnego i ma bezpośredni wpływ na jego wynik (tak NSA w wyroku z dnia 19 kwietnia 2006 r., sygn. akt l FSK 845/05).

Analizując treść wniosku o zawieszenie postępowania, którego celem jest uzyskanie odpowiedzi co do stosowania dyrektywy nr 98/34/WE, Sąd stwierdził, że wobec prezentowanego w niniejszej sprawie stanowiska o braku podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, z wyżej wskazanych w uzasadnieniu względów, wniosek skarżącej Spółki o zawieszenie postępowania nie zasługiwał na uwzględnienie.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.