Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1108/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-10-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 134 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1793
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) po rozpoznaniu w dniu 24 października 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Pomorskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Gdańsku od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt III SA/Gd 983/17 w sprawie ze skargi J. R. na decyzję Dyrektora Pomorskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Gdańsku z dnia [...] wrześnią 2017 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Dyrektora Pomorskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Gdańsku na rzecz J. R. 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi kasacyjnej wniesionej przez Dyrektora Pomorskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Gdańsku jest wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 23 marca 2018 r. sygn. akt III SA/Gd 983/17. Wyrokiem tym została uchylona decyzja Dyrektora Pomorskiego Oddziału Wojewódzkiego Funduszu Zdrowia z dnia [...] września 2017 r. nr [...] utrzymująca w mocy własną decyzja tego organu z dnia [...] września 2017 r., nr [...]. Decyzje te oddalały odwołanie J. R. od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego nr [...] dotyczącego świadczenia usług rehabilitacyjnych.

Sąd I instancji za podstawę swego orzeczenia przyjął następujący stan sprawy:

Dyrektor Pomorskiego Oddziału Wojewódzkiego Funduszu Zdrowia (dalej: organ) ogłosił [...] czerwca 2017 r. postępowanie konkursowe poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od [...] października 2017 r. do [...] września 2022 r. w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze G.. Ogłoszenie określało wartość zamówienia oraz maksymalną liczbę umów zaplanowanych do zawarcia po zakończeniu postępowania (25). Na konkurs wpłynęły 24 oferty, z czego do części niejawnej postępowania komisja konkursowa zakwalifikowała 23 oferty, w tym ofertę J. R. (dalej też skarżąca lub strona). Komisja podjęła następnie decyzję o przeprowadzeniu negocjacji z wszystkimi oferentami zakwalifikowanymi do tej części postępowania. Negocjacje zostały przeprowadzone korespondencyjnie, poprzez przesłanie protokołów z negocjacji z propozycjami odzwierciedlającymi propozycje świadczeniodawców zawarte w ofertach.

Na podstawie art. 151 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. 2016, poz. 1793 ze zm., dalej: ustawa o świadczeniach) [...] sierpnia 2017 r. nastąpiło rozstrzygnięcie postępowania konkursowego, w którym wybrano 18 podmiotów, według kolejności zgodnej z przyznaną punktacją - aż do wyczerpywania środków finansowych.

J. P., której oferta nie została wybrana z powodu zbyt niskiej liczby punktów, złożyła odwołanie. Jej oferta uzyskała łącznie 46,381 pkt., w tym 7,381 pkt. Za kryteria cenowe i 39 pkt. za kryteria niecenowe.

Skarżąca zakwestionowała ilość przyznanych jej punktów w ramach kryterium "jakość". W ramach tego kryterium przyznano jej bowiem tylko 29 punktów. Jej zdaniem łącznie powinna ich otrzymać 46 z uwagi na dodatkowe 17 punktów przyznawanych oferentom zatrudniającym fizjoterapeutę w wymiarze najmniej ½ etatu. W ocenie strony spełniła ona powyższy warunek, ponieważ zadeklarowała, że zatrudnia dyplomowaną specjalistkę w dziedzinie fizjoterapii K. S., której dyplom przedstawiła organowi w uzupełnieniu braków formalnych oferty. W odwołaniu wskazano, że fizjoterapeuta będzie od października 2017 r. pracować w siedzibie świadczeniodawcy w wymiarze 80 godzin miesięcznie i ponadto odbywać wizyty domowe. Jednocześnie odwołująca się wyjaśniła, że obecnie K. S. pracuje w siedzibie placówki 2 dni w tygodniu – łącznie 6 godzin tygodniowo, zaś w pozostałe dni odbywa wizyty domowe, co w opinii strony już przekracza wymagany wymiar połowy etatu. J. R. zakwestionowała także sposób, w jaki organ przeprowadził negocjacje. Wskazała, że zaproszenie do negocjacji otrzymała dopiero [...] sierpnia 2017 r. wraz z protokołem końcowym negocjacji z [...] sierpnia 2017 r. Zaproszenie do negocjacji powinno zaś umożliwić stronie realny udział w czynnościach jej dotyczących.

Oddalając odwołanie Dyrektor Pomorskiego Oddziału Wojewódzkiego Funduszu Zdrowia stwierdził, że postępowanie konkursowe zostało przewodzone prawidłowo. Organ nie uwzględnił stanowiska strony o konieczności doliczenia 17 punktów za zatrudnienie fizjoterapeuty. W tym zakresie organ podkreślił, że oferta jest wiążąca nie tylko w trakcie obowiązywania umowy, ale również przez cały okres trwania postępowania konkursowego. Tym samym, ww. warunek powinien być spełniony już od dnia związania ofertą. Komisja konkursowa zasadnie nie przyznała zatem stronie punktów za spełnienie ww. warunku dodatkowego, z uwagi na wskazanie w ofercie zatrudnienia ww. osoby tylko w wymiarze 6 godzin tygodniowo. Warunek dotyczył bowiem równoważnika ½ etatu tj. 18 godzin, 57 minut i 30 sekund tygodniowo i powinien być spełniony już od dnia związania ofertą. Podsumowując, organ wskazał, że za kryteria niecenowe odwołująca się uzyskała 39 pkt, a ostatni w rankingu oferent 40 pkt. Tym samym, nawet gdyby odwołująca się uzyskała maksymalna liczbę 10 punktów za kryteria cenowe (zamiast przyznanych 7 pkt), okoliczność ta nie zmieniłaby jej pozycji w rankingu. Niezależnie od tego organ wskazał, że skarżąca nie przedstawiła propozycji obniżenia ceny, a jedynie podpisała i odesłała protokół z negocjacji. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny minimalnej organ wskazał, że oferta cenowa jest autonomiczną propozycją każdego oferenta. Nieprawdziwe było zatem twierdzenie odwołującej się, że obniżenie ceny poniżej 10 % było niemożliwe. Każdy z oferentów proponował bowiem cenę w sposób nieograniczony, a komisja konkursowa sprawdzała jedynie, czy cena nie jest rażąco niska. Przy czym, dla uzyskania maksymalnej liczby punktów za kryterium cenowe, wystarczające było obniżenie ceny o 10 %. Obniżenie jej w większym stopniu nie mogło zatem wpłynąć na zwiększenie punktacji.

Organ nie uwzględnił również zarzutów odwołania dotyczących sposobu oceny oferentów, którzy wskazali więcej niż jedno miejsce udzielania przez nich świadczeń. Zakwestionował także twierdzenie strony, aby nieprzerwanie od 10 lat realizowała świadczenia tożsame ze świadczeniami określonymi w konkursie. Z tego względu stronie nie mogło być przyznanych 5 dodatkowych punktów. Jak ustalił organ, w okresie od [...] stycznia 2008 r. do [...] grudnia 2009 r. strona nie posiadała umowy z NFZ, a występowała jedynie jako podwykonawca umowy realizowanej przez świadczeniodawcę – A. Sp. z o.o. w G..

Po otrzymaniu tej decyzji J. R. wystąpiła do organu z wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy. Jako główny zarzut w sprawie wskazała, że postępowanie zostało przeprowadzone z naruszeniem zasady równego traktowania wszystkich oferentów, poprzez brak uwzględnienia maksymalnej liczby punktów z tytułu zatrudniania w wymiarze co najmniej ½ etatu specjalisty w dziedzinie fizjoterapii. W ocenie skarżącej warunek ten był przez nią spełniony już od dnia związania ofertą, jeżeli zaś istniały w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości, komisja powinna wezwać do ich wyjaśnienia. W analogicznej sytuacji komisja konkursowa zastosowała różne metody wyjaśniania rozbieżności względem podmiotów, które zgłosiły się do konkursu. Do J. R. nie zostało wystosowane żadne wezwanie dotyczących zapytania o specjalistę i czas jego pracy. Do wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy dołączona została umowa o świadczenie usług medycznych zawarta [...] marca 2017 r. pomiędzy J. R. a K. S.. Strona podkreśliła, że ww. umowa potwierdza, że fizjoterapeuta już w chwili składania oferty pracował w wymiarze nie mniejszym, niż 80 godzin tygodniowo.

Po ponownej analizie przebiegu postępowania konkursowego, Dyrektor Pomorskiego Oddziału Wojewódzkiego Funduszu Zdrowia wydał w dniu [...] września 2017 r. decyzję o utrzymaniu w mocy własnego rozstrzygnięcia z dnia [...] września 2017r. nr [...] o oddaleniu odwołania J. R..

Odnosząc się do powodów nieprzyznania dodatkowych punktów za zatrudnienie fizjoterapeuty organ wskazał, że komisja konkursowa w celu zapewnienia równego traktowania wszystkich oferentów na żadnym etapie prowadzonego postępowania nie wyrażała zgody na zmianę harmonogramu zatrudniania, czy liczby godzin pracy wykazanego w ofertach personelu. W ofercie J. R. wykazano, że czas pracy specjalisty fizjoterapii wynosi tylko na 6 godzin tygodniowo (20 miesięcznie). Ponieważ w złożonym odwołaniu i wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona wskazała, że organ nie wziął pod uwagę, że zatrudniona jako fizjoterapeuta osoba będzie od [...] października pracować w wymiarze większym niż 80 godzin miesięcznie, organ uznał, że ww. twierdzenie nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji ofertowej. Jednocześnie organ podkreślił, że oceny tej nie zmienia załączona do wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy umowa, która reguluje stosunki pomiędzy zleceniodawcą i zleceniobiorcą. Nie ma ona bowiem rzeczywistego przełożenia na aktualną umowę na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z NFZ, ani złożoną ofertę. Organ wskazał, że wezwanie innego oferenta do złożenia wyjaśnień, co do spełniania warunków dodatkowych, nie świadczy o nierównym traktowaniu oferentów. Samo wystąpienie o udzielenie wyjaśnień jest uprawnieniem komisji. Analizując ofertę J. R. pod względem spełnienia ww. warunku komisja konkursowa wzięła zaś pod uwagę dane wykazane w formularzu ofertowym.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku J. R. wniosła o uchylenie w całości decyzji organu z dnia [...] września 2017r. nr [...] oraz poprzedzającej ja decyzji z dnia [...] września 2017r. nr [...] podnosząc zarzuty obejmujące:

I. zarzuty naruszenia prawa materialnego tj.

- naruszenie art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w związku z § 17 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 roku w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz.U. z 2014 r., poz. 1980, ze zm., dalej: rozporządzenie z 22 grudnia 2014 r.), poprzez bezpodstawne nieuwzględnienie zarzutu sformułowanego pod adresem Komisji Konkursowej Pomorskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Gdańsku (dalej: Komisja Konkursowa), iż Komisja Konkursowa powinna była wezwać skarżącą do złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności wewnątrz jej oferty, a mianowicie pomiędzy wskazaniem w części VI. formularza ofertowego, iż K. S. (specjalista w dziedzinie fizjoterapii) będzie pracować jedynie 6 godzin tygodniowo a udzieleniem w części VIII. Formularza ofertowego twierdzącej odpowiedzi na pytanie czy spełnia warunek "REH_2: Specjalista w dziedzinie fizjoterapii - równoważnik co najmniej ½ etatu" i w konsekwencji bezpodstawne nieprzyznanie (odjęcie) skarżącej dodatkowych 17 punktów rankingujących z tytułu faktycznego spełnienia tego kryterium, podczas gdy Komisja Konkursowa wzywała oferentów w toku tego postępowania konkursowego do złożenia wyjaśnień odnośnie do innych rozbieżności w treści ofert pozwalając oferentom wyjaśnić przyczyny tych rozbieżności i w konsekwencji pozwalając im uniknąć nieprzyznawania (odejmowania) z tych tytułów dodatkowych punktów rankingujących;

- naruszenie art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez błędne uznanie za niedopuszczalne dokonania przez skarżącą zmiany harmonogramu zatrudnienia i liczby godzin pracy wskazanego w ofercie personelu w osobie K. S. po dniu złożenia oferty, podczas gdy Komisja Konkursowa uznawała za dopuszczalne dokonywanie innych zmian w ofertach po dniach ich złożenia;

- naruszenie art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez zaniechanie "z góry" weryfikowania występowania w ofertach konfliktów personelu (ta sama osoba jest wykazana do udzielania świadczeń u różnych oferentów w tych samych dniach i godzinach), co wynika z dokumentu "Informacja o odstąpieniu od procedury" podpisanego przez Dyrektora Pomorskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ w Gdańsku, a więc dopuszczenie do wybrania w toku postępowania konkursowego oferentów, u których takie niedopuszczalne konflikty wystąpiły, podczas gdy jednocześnie Komisja Konkursowa weryfikowała u skarżącej liczbę godzin udzielania świadczeń zdrowotnych przez zgłoszony personel i wobec stwierdzenia rozbieżności wewnątrz oferty w tym zakresie odjęła skarżącej dodatkowych 17 punktów rankingujących (bez możliwości złożenia nawet w tym zakresie wyjaśnień przez skarżącą), co skutkowało niewybraniem oferty skarżącej w postępowaniu konkursowym i nie zawarciem z nią umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych;

- naruszenie § 10 ust. 4 pkt 3 zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 roku w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (dalej: Zarządzenie Nr 18/2017/DSOZ) poprzez błędne przyjęcie, że warunek w postaci dysponowania odpowiednim personelem zgodnie z zawartym w ofercie harmonogramem musi być spełniony już od dnia związania ofertą (tj. od ostatniego dnia składania ofert), podczas gdy zgodnie z §10 ust. 4 pkt 3 Zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ "oferent obowiązany jest na wezwanie komisji prowadzącej postępowanie udokumentować gotowość udzielania świadczeń od pierwszego dnia obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez każdą z osób wymienionych w wykazie", zatem personel ten nie musi być zatrudniony przez oferenta już od dnia związania ofertą;

- naruszenie art. 134 ust. 1 Ustawy w związku z art. 142 ust. 6 ustawy poprzez przeprowadzenie ze skarżącą negocjacji z naruszeniem zasad postępowania z uwagi na przesłanie do skarżącej pocztą elektroniczną zaproszenia do udziału w negocjacjach na dzień [...] sierpnia 2017 roku oraz propozycji protokołu z negocjacji datowanego na dzień [...] sierpnia 2017 roku dopiero w dniu [...] sierpnia 2017 roku, co jednocześnie skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wszystkich oferentów, bowiem do pozostałych z nich protokoły były wysyłane w dniu ich faktycznego sporządzenia;

II. zarzuty naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 77 § 1 w zw. z art. 7, art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. (Dz. U.

2017 r., poz. 1257, dalej: kpa) poprzez niewyczerpujące zebranie i rozpoznanie w niniejszej sprawie materiału dowodowego, brak rozważenia wszystkich okoliczności mogących mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy oraz błędną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, a zwłaszcza dowodu w postaci umowy zawartej pomiędzy skarżącą a specjalistą w dziedzinie fizjoterapii K. S. w dniu [...] marca 2017 roku (a więc przed dniem złożenia oferty przez skarżącą), z której wynika jednoznacznie, że K. S. zobowiązała się do udzielania świadczeń "w wymiarze nie mniejszym niż ½ etatu miesięcznie, co odpowiada minimum 80 godzinom miesięcznie" począwszy od dnia [...] kwietnia 2017 roku (a więc i od wymaganego dnia [...] października 2017 roku) i w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżąca nie zapewniła udzielania przez K. S. świadczeń w wymiarze co najmniej ½ etatu, co doprowadziło do nie przyznania skarżącej z tego tytułu dodatkowych 17 punktów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku uchylił zaskarżone decyzje na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. – dalej: ppsa).

Sąd i instancji uznał za uzasadniony zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w związku z § 17 ust. 1 rozporządzenia z dnia 22 grudnia 2014 roku. Zgodnie z powołanym wyżej przepisem rozporządzenia w toku postępowania komisja konkursowa może żądać od oferenta złożenia wyjaśnień dotyczących oferty. W myśl

§ 17 ust. 2 komisja konkursowa może przeprowadzić weryfikację oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, w tym także zażądać przekazania dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez oferenta.

WSA zauważył, że głównym przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest nieprzyznanie skarżącej dodatkowych punktów za zatrudnienie fizjoterapeuty. Organ stanął na stanowisku, że wprawdzie komisja konkursowa może wezwać oferenta do złożenia wyjaśnień, jednakże komisja nie wyrażała zgody na rozszerzenie godzin pracy w żadnej ze złożonych ofert, gdyż dane w nich przedstawione są wiążące na dzień złożenia oferty. Komisja odstąpiła zatem od wezwania odwołującej się do złożenia wyjaśnień, co do liczby godzin wykazanego w ofercie specjalisty w dziedzinie fizjoterapii.

Sąd I instancji zauważył, że zgodnie z § 17 rozporządzenia, wnioskodawca na wniosek komisji może udzielać wyjaśnień dotyczących oferty, ale tylko w części jawnej konkursu. Oferta w zakresie harmonogramu pracy lekarzy nie może być zmieniana, czy też uzupełniania po terminie składania ofert i należy ten pogląd podzielić. Jednak w ocenie Sądu I instancji komisja konkursowa powinna była wezwać skarżącą do złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności wewnątrz jej oferty, a mianowicie pomiędzy wskazaniem w części VI. formularza ofertowego, że K. S. (specjalista w dziedzinie fizjoterapii) będzie pracować jedynie 6 godzin tygodniowo a udzieleniem w części VIII formularza ofertowego twierdzącej odpowiedzi na pytanie czy spełnia warunek "REH_2: Specjalista w dziedzinie fizjoterapii - równoważnik co najmniej ½ etatu".

W ocenie WSA z treści 142 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 oraz art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach wynika, że wyjaśnienie oferty może być dokonane nie tylko w chwili otwarcia ofert, skoro może to nastąpić również przy użyciu środków porozumiewania się na odległość. Ponadto oczywistym jest, że czynność taka następuje już po otwarciu ofert, gdyż dopiero wówczas można zapoznać się z ich treścią i stwierdzić, czy nie wymagają one wyjaśnień. Sąd I instancji uznał, że przedstawione przez skarżącą wyjaśnienia w powyższej kwestii doprowadziłyby do uzyskanie spójności z inną częścią oferty, których waga jest równoważna. Dla osiągnięcia tego skutku konieczna była korekta tej albo innej części oferty. W tym przypadku nie zachodziłoby niebezpieczeństwo dostosowania liczby godzin zatrudnienia personelu do zapytań kierowanych przez komisję konkursową. Pytanie dotyczyłoby bowiem wyjaśnienia rozbieżności znajdujących się w ofercie. Dostarczone przez skarżącą w związku z wezwaniem komisji konkursowej wyjaśnienia stanowiłyby jedynie doprecyzowanie i ujednoznacznienie danych zawartych w złożonej ofercie.

Stanowisko takie jest tym bardziej uzasadnione, że z jednej strony komisja konkursowa nie wystąpiła do skarżącej o wyjaśnienie rozbieżności, a z drugiej zaniechała weryfikowania występujących w ofertach konfliktów personelu (ta sama osoba jest wykazana do udzielania świadczeń u różnych oferentów w tych samych dniach i godzinach), co wynika z "Informacji o odstąpieniu od procedury" skierowanej do Prezesa NFZ przez Dyrektora Pomorskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ.

Z informacji tej wynika, że odstąpiono od czterech elementów procedury, w tym wzywania przez komisję do przestawienia szczegółowego harmonogramu w przypadku stwierdzenia konfliktu harmonogramów (3.1.4.11), uzupełnienia braków/wyjaśnienia konfliktu harmonogramów personelu (3.1.4.12).

W ocenie Sądu I instancji nie można wykluczyć, że przeprowadzenie procedury w pełnym zakresie spowodowałoby odrzucenie części ofert a w konsekwencji zapewniałoby skarżącej inną pozycję w rankingu. Wykluczenie a priori możliwości przeprowadzenia kontroli w zakresie stwierdzonego wielokrotnie konfliktu personelu, w sytuacji, gdy skarżącej uniemożliwiono wyjaśnienie istniejących w jej ofercie rozbieżności, doprowadziło zatem do sytuacji w której trudno mówić o prowadzeniu postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

Sąd I instancji podzielił również stanowisko skarżącej, że organ błędnie przyjmuje, że warunek w postaci dysponowania odpowiednim personelem zgodnie z zawartym w ofercie harmonogramem musi być spełniony już od dnia związania ofertą (tj. od ostatniego dnia składania ofert). Zgodnie bowiem z § 10 ust. 4 pkt 3 zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (NFZ.2017.18) oferent obowiązany jest na wezwanie komisji prowadzącej postępowanie udokumentować gotowość udzielania świadczeń od pierwszego dnia obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez każdą z osób wymienionych w wykazie. Z powyższego przepisu wynika, że personel nie musi być zatrudniony w chwili składania ofert.

Sąd I instancji za niezasadny uznał zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 w związku z art. 142 ust. 6 ustawy poprzez przeprowadzenie ze skarżącą negocjacji z naruszeniem zasad postępowania. Nie podzielił również zarzutu naruszenia przepisów postępowania tj. art. 77 § 1 w zw. z art. 7 kpa

Reasumując Sąd i Instancji uznał, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a interes prawny skarżącej doznał uszczerbku w wyniku tego naruszenia, co oznacza, że naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie spowodowało, że świadczeniodawca został pozbawiony możliwości zawarcia umowy.

Dyrektor Pomorskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ zaskarżył omówiony wyrok w całości skargą kasacyjną. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi, który wydał skarżony wyrok, ewentualnie w przypadku niestwierdzenia naruszenia przepisu postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi w oparciu o art. 188 ppsa. Wniósł też o zasądzenie na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Zrzekł się przeprowadzenia rozprawy.

Skarżący kasacyjnie zarzucił zaskarżonemu wyrokowi:

I. Na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 145 §1 pkt 1 lit. a) ppsa w związku z:

- art. 134 ustawy o świadczeniach;

- §17 ust. 1 i 2 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r.

- §10 zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 marca 2017 roku w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i stwierdzenie, że doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy a w konsekwencji uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora Pomorskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] września 2017r. nr [...], podczas gdy w toku postępowania konkursowego oraz postępowania odwoławczego przed Organem nie doszło do naruszenia:

- przepisu art. 134 ustawy o świadczeniach w żaden sposób,

a w szczególności poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania oferentów, gdyż Komisja konkursowa postępowała jednolicie w stosunku do wszystkich oferentów w trakcie całego postępowania konkursowego, w tym przy weryfikowaniu prawdziwości i poprawności danych zawartych w ofercie oraz przy prowadzeniu negocjacji;

- przepisu §17 ust. 1 i 2 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. poprzez niewezwanie Strony do złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności stwierdzonych w treści jej oferty, gdyż skierowane zostało do Strony pismo wzywające do złożenia wyjaśnień oraz

- przepisu §10 zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 marca 2017 roku w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej poprzez uznanie przez organ, że warunek dysponowania odpowiednim personelem zgodnie z zawartym w ofercie harmonogramem musi być spełniony już od dnia związania ofertą, gdyż Komisja konkursowa i Organ prezentowały stanowisko, że oferent jest związany przedstawionym harmonogramem pracy personelu od dnia związania ofertą a harmonogram jest potwierdzeniem gotowości do udzielania świadczeń w określonych dniach i godzinach od momentu zawarcia umowy.

2) art. 145 §1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017r., poz. 1257 ze zm., dalej: kpa), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i stwierdzenie, że doszło do naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a w konsekwencji uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora Pomorskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] września 2017r. nr [...], podczas gdy w toku postępowania konkursowego oraz postępowania odwoławczego przed Organem nie doszło do naruszenia przepisu art. 80 kpa. Organ z najwyższą starannością zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy

i w oparciu o niego ocenił, że zarzuty podniesione w środkach odwoławczych Strony nie zostały potwierdzone.

Sąd nie ustalił prawidłowo stanu faktycznego sprawy i przyjął za prawdziwe ustalenia sprzeczne ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, a tym samym w wyniku naruszenia wskazanych przepisów postępowania Sąd wydał wadliwy wyrok uwzględniający skargę i uchylający decyzje Organu. Prawidłowe ustalenie stanu sprawy, w oparciu o materiał dowodowy, którym Sąd dysponował, musiałoby prowadzić do stwierdzenia braku naruszenia przepisów art. 134 ustawy o świadczeniach, §17 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r), §10 zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ oraz art. 80 kpa i tym samym do oddalenia skargi.

II. na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.

1) art. 134 ust. 1 ustawy świadczeniach poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w trakcie postępowania konkursowego zaistniała sytuacja, w której doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji:

a) poprzez brak wezwania Strony do wyjaśnienia rozbieżności wewnątrz jej oferty i uznanie za niedopuszczalne dokonania przez stronę zmiany harmonogramu zatrudnienia i liczby godzin pracy wskazanego w ofercie personelu w osobie K. S. po dniu złożenia oferty, podczas gdy Komisja konkursowa wezwała Stronę do złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności w odpowiedziach odnośnie specjalisty w dziedzinie fizjoterapii. Strona nie wnioskowała o jakąkolwiek zmianę harmonogramu, a zmiana harmonogramu pracy personelu, wykraczająca ponad wyjaśnienia informacji zawartych w treści oferty, odnosząca się do godzin pracy wskazanych w ofercie osób stanowiłaby naruszenie zasady równego traktowania oferentów i uczciwej konkurencji oraz

b) poprzez zaniechanie wyjaśniania tzw. konfliktu personelu, podczas gdy komisja konkursowa odstąpiła od powyższej procedury wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu konkursowym,

2) § 17 ust. 1 i 2 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r.

a) poprzez jego błędną wykładnię i stwierdzenie, że Komisja konkursowa powinna była wezwać Stronę do złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności wewnątrz jej oferty, podczas gdy w myśl §17 ust. 1 i 2 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. komisja może żądać od oferenta złożenia wyjaśnień dotyczących oferty i może przeprowadzić weryfikację oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, w szczególności przez oględziny pomieszczeń i urządzeń przedsiębiorstwa podmiotu leczniczego, przy pomocy którego wykonywana ma być umowa, a także zażądać przekazania dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez oferenta;

b) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i stwierdzenie, że Komisja konkursowa nie wezwała Strony do złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności wewnątrz jej oferty, pomimo że Komisja wezwała w trybie pilnym do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty poprzez przesłanie pisma o treści:

" Komisja konkursowa w rodzaju rehabilitacja lecznicza wzywa Państwa w trybie pilnym do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty.

W formularzu ofertowym w części VIII ANKIETY na pytanie:

1.2.1.2

REH_2 Specjalista w dziedzinie fizjoterapii - równoważnik co najmniej 1/2 etatu.

Odpowiedź: TAK

Komisja konkursowa prosi o przedstawienie dyplomu potwierdzającego uzyskanie tytułu specjalisty w dziedzinie fizjoterapii"

3) §10 ust. 4 pkt 3 zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że organ błędnie przyjmował, że warunek w postaci dysponowania odpowiednim personelem zgodnie z zawartym w ofercie harmonogramem musi być spełniony już od dnia związania ofertą, podczas gdy zarówno Komisja konkursowa, jak i organ wskazywał, że oferent jest związany ofertą od ostatniego dnia składania ofert, a potwierdzeniem gotowości do udzielania świadczeń w określonym wymiarze zatrudnienia od momentu zawarcia umowy jest przypisanie w formularzu ofertowym do każdej z wymienionych osób deklarowanej przez nią liczby godzin, podczas gdy sam faktyczny stosunek łączący oferenta z wykazanym personelem nie ma dla rozstrzygnięcia postępowania żadnego znaczenia.

4) art. 80 kpa poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Organ naruszył art. 80 kpa, gdyż nie rozważył w sposób prawidłowy wszystkich okoliczności sprawy, mogących mieć wpływ na jej rozstrzygnięcie, podczas gdy organ na podstawie całego zebranego w sprawie materiału dowodowego i po rozważeniu wszystkich okoliczności sprawy uznał za nieuzasadnione zarzuty podniesione w skardze, a przede wszystkim stwierdził brak udowodnienia zarzutu nierównego traktowania oferentów i naruszenia zasady uczciwej konkurencji w związku z:

- wezwaniem do wyjaśnienia rozbieżności wewnątrz złożonej oferty i stwierdzeniem przez komisję konkursową, w oparciu o otrzymane wyjaśnienia, niespełniania przez ofertę warunku dodatkowo punktowanego w zakresie jakości,

- odstąpieniem od dokonania weryfikacji konfliktów personelu jednolicie w stosunku do wszystkich oferentów, a także prowadzeniem negocjacji w sposób jednolity ze wszystkimi oferentami.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną J. R. wniosła o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów. Nie wnosiła o przeprowadzenie rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może być uwzględniona.

Zgodnie z art. 174 ppsa skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 ppsa) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ppsa, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania. Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 ppsa) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa. W skardze kasacyjne sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego.

Należy na wstępie zauważyć, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej została przedstawiona w taki sposób, że zarzuty naruszenia przepisów zakwalifikowanych przez autora skargi kasacyjnej jako przepisy prawa materialnego ściśle powiązano (uzasadniano) z naruszeniem przepisów postępowania i odwrotnie - potencjalne błędy proceduralne skutkowały w ocenie autora skargi kasacyjnej uchybieniami materialnoprawnymi. Uwzględniając zatem istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie.

Istotą rozstrzygnięcia dokonanego przez Sąd I instancji było stwierdzenie naruszenia w toku postępowania konkursowego art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w związku z § 17 ust 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z 22 grudnia 2014 r. przejawiającego się w dwóch kwestiach:

1) niewyjaśnienia rozbieżności w ofercie skarżącej, gdzie w jednej pozycji formularza wskazała , że zatrudni fizjoterapeutę na ½ etatu, a w harmonogramie pracy fizjoterapeuty wskazała tygodniowy harmonogram wskazujący na mniejszy wymiar pracy niż ½ etatu;

2) rezygnacji z weryfikacji tzw. konfliktu personelu, to jest występowania przypadków wykazywania tego samego personelu mającego być zatrudnianym w tym samym czasie u różnych podmiotów.

Art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach zawiera podstawową zasadę postępowania, jaką jest równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji również na etapie konkursów poprzedzających wyłonienia podmiotów, z którymi zostaną zawarte umowy. Sposób realizacji tej zasady jest określony w art. 134 ust. 2, jak również w kolejnych przepisach ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej dotyczących zasad prowadzenia postępowania. Wyrazem przyjęcia zasad zapewniających równe traktowanie świadczeniodawców są również mające zastosowanie w tej sprawie wydane na podstawie art. 139 ust. 9 ustawy o świadczeniach przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia z 22 grudnia 2014r.

Przepis ten delegując ministrowi wydanie rozporządzenia regulującego sposób ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadania oraz tryb pracy, nakazuje uwzględniać konieczność równego traktowania świadczeniodawców oraz zapewnienia uczciwej konkurencji. Jest to wiec także dyrektywa interpretacyjna dla przepisów wykonawczych. Dlatego też przepisy rozporządzenia muszą być interpretowane zgodnie z przepisami ustawy i jej celem. Dlatego też nie ma racji skarżący kasacyjnie, że § 17 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. przez użycie sformułowania: "komisja konkursowa może żądać" czy "komisja konkursowa może przeprowadzić weryfikację oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie" oznacza pełną dowolność w korzystaniu z takiej możliwości. Komisja konkursowa powinna te możliwość nadane przez prawodawcę wykorzystywać, jeśli jest to celowe dla zapewnienia wynikającej z art. 139 ustawy o świadczeniach równego traktowanie wszystkich świadczeniodawców w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

Niewątpliwie w formularzu ofertowym skarżącej pojawiła się wskazana wyżej rozbieżność, to jest sprzeczność miedzy zapisem w części VI. formularza ofertowego, że K. S. (specjalista w dziedzinie fizjoterapii) będzie pracować jedynie 6 godzin tygodniowo, a zapisem w części VIII. Formularza ofertowego twierdzącej odpowiedzi na pytanie czy spełnia warunek "REH_2: Specjalista w dziedzinie fizjoterapii - równoważnik co najmniej ½ etatu. Komisja konkursowa przyznając punktację oparła się na zapisie z części VI formularza (mniej korzystnym dla skarżącej), a organ to zaakceptował. Brak jest przy tym jakichkolwiek podstaw do uznawania jednych zapisów formularza za bardziej istotne od innych. Przy takiej rozbieżności z § 17 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. interpretowanego zgodnie z zasadą równego traktowania świadczeniodawców oraz zapewnienia uczciwej konkurencji organ miał obowiązek zwrócić się do skarżącej o wyjaśnienie rozbieżności.

Wezwanie, na który powołuję się skarżący kasacyjnie organ trafnie nie zostało uznane przez Sąd I instancji za spełniające wymóg wezwania do usunięcia rozbieżności. Nie wskazywało ono na zapis o godzinowym rozkładzie pracy fizjoterapeuty, a tylko na deklarację o zatrudnieniu specjalisty w dziedzinie fizjoterapii w wymiarze co najmniej ½ etatu. Ponieważ skarżąca wykazywała na tym stanowisku tylko jedną osobę, miało prawo uznać, że chodzi o potwierdzenie dyplomu potwierdzającego kwalifikacje właśnie tej osoby.

Również zaniechanie wyjaśnienia konfliktu personelu słusznie zostało uznane przez Sąd I instancji za naruszenie warunków równego traktowania, a więc za naruszające 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Weryfikacja tego, który z podmiotów biorących udział w konkursie ma w rzeczywistości zatrudniać osoby wykazywane równolegle przez różnych oferentów mogłoby istotnie wpływać na listę rankingową odbierając punkty niektórym z nich. Rezygnacja z takiej weryfikacja w stosunku do wszystkich oferentów nie stanowiła równego traktowania wszystkich, lecz mogła stanowić preferowanie tych, którzy chcieliby uzyskać punkty za dysponowanie personelem, którym w rzeczywistości dysponować nie mogli.

Tak więc Sąd instancji prawidłowo dokonał wykładni przepisów art. 134 ustawy o świadczeniach i § 17 rozporządzenia Ministra Zdrowia z 22 grudnia 2014 r. i prawidłowo je zastosował uznając, że postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone z naruszeniem art. 134 ustawy o świadczeniach w związku z § 17 rozporządzenia przez niewezwanie skarżącej do wyjaśnienia rozbieżności w jej ofercie oraz przez niewyjaśnienie konfliktu personelu w składanych w tym postępowaniu ofertach. Trafnie przy tym Sąd I instancji ocenił stan faktyczny uznając, że wezwanie skarżącej do udowodnienia uprawnień fizjoterapeuty nie stanowiło wezwania do wyjaśnienia rozbieżności w jej ofercie. Tym samym podniesione w skardze kasacyjnej w pkt I i pkt II.1, II2. II.4 zarzuty nie zasługiwały z wyżej podanych przyczyn na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu z pkt. II. 3 i I 1. tiret piąte petitum skargi należy wskazać, że organ zmienił pogląd w odpowiedzi na skargę w stosunku do prezentowanego w odwołaniu. Sąd I instancji stwierdził, że organ błędnie przyjmuje, że warunek w postaci dysponowania odpowiednim personelem zgodnie z zawartym harmonogramem musi być spełniony już od dnia związania ofertą (tj. od ostatniego dnia składania ofert). Sąd I instancji w istocie zacytował pogląd organu wyrażony w pierwszym akapicie na str. 14 zaskarżonej decyzji z [...] września 2017 r. W istocie

z § 10 pkt 4 ppkt 3 wynika, że oferent ma potwierdzić na wezwanie komisji konkursowej gotowość udzielania świadczeń od pierwszego dnia obowiązywania umowy. Jest związany ofertą od dnia jej złożenia w tym sensie, że w chwili zawarcia umowy musi potwierdzić i zapewnić spełnienie tego co oferował. Nie może to jednak oznaczać,

że w przypadku zadeklarowania zatrudniania określonego personelu w określonym w ofercie wymiarze musi ten personel zatrudniać już w dacie składania oferty. 18/2017/DSOZ Kwestia interpretacji tego przepisu czy jego zastosowania nie miała jednak wpływu na ocenę zgodności z prawem zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna, jako pozbawiona usprawiedliwionych postaw, podlegała oddaleniu na mocy art. 184 ppsa. Wyrok wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 182 § 2 ppsa, gdyż skarżący kasacyjnie organ zrzekł się przeprowadzenia rozprawy, nie wniosły też o to inne strony.

W zakresie orzeczenia w przedmiocie kosztów z punktu drugiego sentencji wyroku, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c)rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804, ze zm.). Na koszty postępowania kasacyjnego zasądzone w punkcie 2 sentencji składa się kwota 240 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika za sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną.