Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt II SA/Lu 103/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2017-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 105.
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 50, art. 51, art. 59 ust. 1.
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 133 par. 1.
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marta Laskowska-Pietrzak, Sędziowie WSA Joanna Cylc-Malec, WSA Bogusław Wiśniewski (sprawozdawca), Protokolant Referent stażysta Paweł Kobylarz, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi Spółdzielni Mieszkaniowej [...] w [...] na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...]listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie wybicia otworu w ścianie I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...]; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej [...]w [...] 517 (pięćset siedemnaście) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

We wniosku z dnia [...]. (podano błędną datę [...]. ) S. M. "R." w B., nawiązując do swojego wcześniejszego pisma z [...]., domagała się od Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. wszczęcia postępowania i zbadania legalności wykonanych przez N. S. H. spółka z o.o. w N. w budynku usługowo-handlowym położonym w przy ulicy [...] w B. robót budowlanych, polegających na wybiciu w ścianie nośnej na parterze budynku otworu dla wjazdu i wyjazdu wózków z towarami.

Postanowieniem z dnia [...]. Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpoznaniu wniosku spółdzielni odmówił wyłączenia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. od rozpoznania sprawy.

Decyzją z dnia [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w L. postępowanie w sprawie umorzył. W uzasadnieniu wyjaśnił, że wspomniany budynek stanowi własność spółdzielni mieszkaniowej. Roboty budowlane, polegające na wybiciu otworu były prowadzone na podstawie ostatecznej decyzji Starosty L. nr [...] z dnia [...]., zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej N. S. H. spółka z o.o. w N. pozwolenia na budowę w zakresie jego rozbudowy i przebudowy, która nadal obowiązuje. Organ wskazał, że decyzją z dnia [...]. po przeprowadzonej kontroli Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w L. udzielił spółce pozwolenia na użytkowanie budynku w zakresie jego rozbudowy. W toku postępowania [...]. wydana została decyzja odmawiająca wstrzymanie użytkowanie budynku, która została utrzymana przez organ odwoławczy decyzją z [...]. W tej sytuacji zdaniem organu roboty zostały wykonane legalnie i brak jest podstaw do prowadzenia postępowania, co skutkuje jego umorzeniem na podstawie art. 105 §1 kpa.

Po rozpoznaniu odwołania S. M. " R." Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Potwierdził, że roboty budowlane, polegające na wykonaniu w ścianie nośnej o grubości 44cm otworu o wymiarach 113x278 cm, stanowiącego obecnie przejście z zaplecza sklepu na rampę, zostały wykonane na podstawie decyzji z [...]. udzielającej N. S. H. spółka z o.o. w N. pozwolenia na budowę w zakresie jego rozbudowy i przebudowy. W dniu [...]. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w L. udzielił spółce pozwolenie na użytkowanie budynku w zakresie jego rozbudowy i przebudowy. S. w dniu [...]. wystąpiła o stwierdzenie nieważności tej decyzji, jednak Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z [...]. odmówił wszczęcia postępowania, a Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego [...]. postanowienie utrzymał w mocy. W części objętej pozwoleniem na użytkowania spółdzielnia wniosła także o wstrzymanie użytkowania budynku, jednak Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z [...]. odmówił uwzględnienia wniosku, a organ odwoławczy w dniu [...]. powyższą decyzję utrzymał w mocy. Również na wniosek S. Wojewoda L. decyzją z [...]. stwierdził nieważność decyzji Starosty L. o pozwoleniu na budowę z [...]., jednak Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego w dniu [...]. decyzję uchylił i odmówił stwierdzenia jej nieważności. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z [...] ( VII SA/Wa [...] ) oddalił skargę spółdzielni, a Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia [...] ( II OSK 192/13 ) oddalił także jej skargę kasacyjną. Organ stwierdził, że Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego w swojej decyzji wskazał na pismo z dnia [...] r. w którym spółka poinformowała spółdzielnię, że jest "zainteresowana zakupem własnościowego prawa do lokalu pomieszczeń handlowo-usługowych w obiekcie przy ul. [...]" oraz, że "w związku z tym, że zakup lokalu oraz jego urządzenie wymaga zaangażowania poważnych funduszy" zwróciła się z prośbą o "zaakceptowanie i zapewnienie w formie pisemnej, że spółdzielnia wyraża zgodę na zmiany, jakich inwestor chce dokonać w obrębie obiektu m.in. "zabudowanie rampy, utwardzenie placu pod śmietniki, wyłożenie kostką podjazdu pod rampę i drogi dojazdowej, wybudowanie zewnętrznych schodów i wejścia z zewnątrz do piwnic w celu wykorzystania ich na handel i usługi, wyburzenie części ścian wewnątrz budynku i zstąpienie ich filarami, pogłębienie piwnic, wymiana okien i drzwi, zamontowanie windy towarowej". S. w piśmie z dnia [...]. oświadczyła, że wyraża zgodę na planowane przez spółkę przedsięwzięcie remontowe, modernizacyjne i organizacyjne. Podtrzymując dotychczasowe ustalenia organ odwoławczy stwierdził, że w odniesieniu do budowy obiektów budowlanych, które zostały oddane do użytkowania w formie uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, do czasu jej wyeliminowania nie ma możliwości prowadzenia postępowania naprawczego, o którym mowa w art. 51 Prawa budowlanego. W tej sytuacji umorzenie postępowania było uzasadnione. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 10 kpa organ odwoławczy wyjaśnił, że może on odnieść skutek jedynie wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, iż zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych. S. nie wykazała jednak w żaden sposób, by została pozbawiona możliwości udowodnienia swoich twierdzeń, czy też możliwości złożenia wyjaśnień i aby uchybienie temu przepisowi mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Nie wykazała ona w szczególności, że niezawiadomienie jej przed wydaniem zaskarżonej decyzji o zebraniu materiału dowodowego i możliwości składania wniosków dowodowych, uniemożliwiło jej branie czynnego udziału w postępowaniu. Nawiązując do zarzutu naruszenia przepisu art. 12 § 1 kpa, art. 35 § 3 kpa i art. 36 § 1 i § 2 kpa podniesiono, że przewlekłe postępowanie stanowić może pewną uciążliwość dla strony, jednakże jedyną sankcją dla organu pozostającego w zwłoce, jaką przewidują przepisy prawa, jest możliwość wniesienia przez stronę skargi na bezczynność organu. Przewlekłość postępowania nie stoi na przeszkodzie do wydania końcowego orzeczenia w sprawie, ani nie wpływa na jego treść.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie na decyzję organu odwoławczego wniosła S. M. "R.". Zarzuciła organowi, że wydając decyzję naruszył art. 105 § 1 kpa poprzez umorzenie postępowania w niniejszej sprawie jako bezprzedmiotowego, pomimo braku jakichkolwiek podstaw do umorzenia postępowania; art. 138 § 1 pkt 1 kpa, poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, w sytuacji, gdy wydana ona została z naruszeniem przepisów prawa i tym samym winna być uchylona; art. 9 kpa i art. 10 kpa poprzez niezapewnienie jej możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz żądań przed wydaniem zaskarżonej decyzji, a także przez niespełnienie obowiązku należytego i wyczerpującego informowania strony o okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy, w tym pouczenia o możliwości składania wniosków i nowych dowodów w sprawie; art. 7 kpa, art.77 § 1 i 4 kpa i art. 80 kpa poprzez niezebranie dostatecznego, rzetelnego i wyczerpującego materiału dowodowego w sprawie, w tym zaniechanie przez organ administracji uwzględnienia znanych organowi z urzędu faktów dotyczących wykonania pochylni niezgodnie z przepisami technicznymi oraz brak wszechstronnego rozpatrzenia wszystkich okoliczności sprawy. Zdaniem skarżącej decyzję oparto na tendencyjnie zebranym i zgromadzonym materiale dowodowym (wydanych inwestorowi decyzjach o pozwoleniu na budowę i na użytkowanie obiektu). Ponadto w jej ocenie organ odwoławczy naruszył również art. 51 Prawa budowlanego poprzez jego niezastosowanie oraz art. 1 ust. 3 ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych przez niezastosowanie, a w konsekwencji nieprawidłowe przyjęcie, że spółka jest uprawniona do samodzielnych działań na nieruchomości wspólnej, podczas, gdy to ona jest właścicielem i zarządcą budynku i jest uprawniona do wyrażania zgody na wszelkie działania na nieruchomości wspólnej. W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów spółdzielnia wyjaśniła, że organ nie zbadał i nie ustalił, kiedy doszło do wybicia otworu, czy faktycznie wykonano go na podstawie pozwolenia na budowę oraz zgodnie z warunkami technicznymi, określonymi w decyzji i w projekcie budowlanym. To zaś ma decydujące znaczenie, pozwala bowiem ocenić, czy roboty budowlane były legalne, czy wykonane w warunkach samowoli. Zdaniem skarżącej niewątpliwym jest, że inwestor wykonał otwory na parterze budynku bez wymaganej decyzji. Nie wnosił o ich wykonanie w dokumentacji projektowej dotyczącej rozbudowy i przebudowy budynku. W jej ocenie nie ustalono także, czy wybicie znacznych rozmiarów "dziury" w budynku nie narusza jego konstrukcji. Skarżąca dowodziła również, że organ nie wskazał przesłanek bezprzedmiotowości postępowania. W jej mniemaniu umorzenie postępowania byłoby możliwe, gdyby cofnęła wniosek o sprawdzenie legalności wykonanych robót, czego jednak nie zrobiła. Organ odwoławczy nie odniósł się natomiast do załączonej do odwołania dokumentacji zdjęciowej i protokołu nr [...] z wyników okresowej kontroli obiektu. Jej zdaniem istniał przedmiot i podmiot postępowania, istniała zatem sprawa administracyjna, którą organ był zobowiązany rozstrzygnąć. Ewentualny brak przesłanki do uwzględnienia żądania nie czyni postępowania bezprzedmiotowym, ale stanowi przesłankę do wydania decyzji odmownej. Uzasadniając zarzut niezastosowania art. 51 ustawy Prawo budowlane skarżąca podniosła, że ust.1 pkt 2 tego przepisu przewiduje nałożenie na inwestora wykonania określonych czynności, które mają doprowadzić obiekt do stanu zgodnego z prawem. Ponadto, jeśli roboty zostały wykonane na podstawie pozwolenia na budowę, to po jej wyeliminowaniu z obrotu prawnego nie jest możliwe w postępowaniu naprawczym prowadzonym w trybie art. 51 ust.1 pkt.1 i 2 oraz ust.3 prawa budowlanego umorzenie postępowania. Wobec konieczności wydania merytorycznej decyzji nie staje się bowiem bezprzedmiotowe. Według skarżącej organ I instancji jako współsprawca wszystkich samowoli budowlanych skutecznie nie dopuszcza do ujawnienia własnej roli w tych sprawach, jest zatem faktycznie sędzią we własnej sprawie.

W odpowiedzi na skargę Inspektor Nadzoru Budowlanego, podtrzymując swoje stanowisko wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, chociaż większość jej argumentacji nie jest trafna. W orzecznictwie i literaturze prawniczej, przytoczonej zresztą także w skardze, wielokrotnie wyjaśniano, że bezprzedmiotowość postępowania ma miejsce w sytuacji, gdy istnieją okoliczności czyniące wydanie decyzji administracyjnej prawnie niemożliwym z uwagi na brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu. Sprawa administracyjna jest więc bezprzedmiotowa w rozumieniu art. 105 § 1 kpa wtedy, gdy nie ma materialnoprawnych podstaw do władczej, w formie decyzji administracyjnej, ingerencji organu administracyjnego. Wówczas bowiem jakiekolwiek rozstrzygnięcie merytoryczne pozytywne, czy negatywne staje się prawnie niedopuszczalne ( wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lutego 2006r, I OSK 967/05, z dnia 31 stycznia 2006r, sygn. akt I OSK 978/05 opubl. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, B. Adamiak i J. Borkowski: Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Wyd. C.H.Beck wyd. 2013 r., s. 568-569). Przy tak ujętym pojęciu bezprzedmiotowości postępowania wydaje się oczywiste, że nie może być ono ograniczone do sytuacji cofnięcia wniosku o zbadanie legalności wykonanych robót budowlanych, co eksponuje się w skardze. Natomiast rzeczywiście wątpliwości może budzić możliwość umorzenia postępowania naprawczego prowadzonego na podstawie art. 50 i 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane ( Dz. U z 2016r. poz. 290), na co także zwrócono uwagę w skardze, chociaż odniesiono się do sytuacji, w której doszło do uchylenia pozwolenia na budowę, co w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca. Powyższy wniosek wynika z określenia celu tego postępowania, którym jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych (obiektu budowlanego) do stanu zgodnego z prawem. Należy przez to rozumieć stan, w którym określone roboty budowlane nie będą pozostawały w kolizji z przepisami prawa, a w szczególności z przepisami prawa budowlanego. W orzecznictwie podkreśla się, że zasadniczy obowiązek organu nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym, o którym mowa w omawianych przepisach, polega na rozstrzygnięciu o tym, co należy uczynić, aby określone roboty budowlane (obiekt budowlany), w przypadkach wskazanych w art. 50 Prawa budowlanego, doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. Rozstrzygnięcie to organ nadzoru budowlanego wydaje w stosunku do inwestora, który na skutek różnych zdarzeń, znalazł się w sytuacji odbiegającej od typowego i prawidłowego toku realizowania zamierzenia inwestycyjnego, a polegającej na tym, że zamierzenie inwestycyjne nie jest zgodne z obowiązującym pozwoleniem na budowę i zatwierdzonym projektem budowlanym albo z dokonanym zgłoszeniem lub inwestor utracił tytułu prawny do wykonania robót budowlanych, w efekcie których powstał przedmiotowy obiekt budowlany. Kwestia umorzenia postępowania naprawczego nie jest wykładana jednolicie także w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, na co zwrócono uwagę w Komentarzu do Prawa budowlanego pod redakcją A. G. ( Wyd. C.H Beck 2014 str.687 i 688 ). W wyroku z dnia 13 kwietnia 2012r. ( II OSK 138/11 opubl. w CBOSA ) NSA wywiódł, że wydanie decyzji merytorycznej-negatywnej, odmownej jest rozstrzygnięciem sprawy co do jej istoty (art. 104 kpa) i powinno mieć zawsze pierwszeństwo przed umorzeniem postępowania, co kończy postępowanie tylko procesowo. Nie są to nigdy sposoby załatwiania sprawy administracyjnej względem siebie konkurencyjne, gdyż inne są przyczyny wydania decyzji odmownej (negatywnej), a inne decyzji umarzającej postępowanie. Zdaniem sądu należy odróżnić przypadki bezprzedmiotowości postępowania od przypadków braku przesłanek do uwzględnienia żądania strony. Możliwość wydania decyzji odmownej, negatywnej, nie musi wynikać każdorazowo z konkretnego postanowienia przepisu, gdyż najczęściej wynika to z jego ratio legis, chyba, że ustawodawca wyraźnie zastrzegł, że organ nie może wydać decyzji odmownej, albo wynika to z redakcji samego przepisu np. art. 49 ust. 4 prawa budowlanego. Odmienne stanowisko, podzielane także przez sąd w niniejszej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny wyraził z kolei w wyrokach z dnia 19 stycznia 2012r. (II OSK 2083/10) i 22 lipca 2015r. ( II OSK 2989/13 oraz podane tam orzecznictwo obydwa wyroki opubl. w CBOSA) dowodząc, że w sytuacji, gdy wszystkie czynności, jakie można ewentualnie nakazać w sprawie zostały już wykonane lub, gdy nie ma potrzeby ich wykonania ze względu na brak wątpliwości, co do poprawności wykonanych prac pod względem techniczno- budowlanym, prowadzone postępowanie należy umorzyć. Podzielając to stanowisko zauważyć należy, że wydanie decyzji merytorycznej o odstąpieniu od nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności z art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego, prowadzi w istocie do identycznego pod względem formalnym i prawnym skutku wykonanych robót, gdyż uzyskują one status legalnych, czy to ze względu na brak możliwości wydania rozstrzygnięcia merytorycznego (umorzenie postępowania), czy to poprzez wydanie decyzji stwierdzającej brak możliwości wydania nakazu wykonania czynności lub robót. Obie decyzje są zaskarżalne i mogą być zweryfikowane. Trudno też dopatrzyć się wyższości w jakimkolwiek względzie decyzji merytorycznej o odstąpieniu od nałożenia jakiegokolwiek obowiązku nad decyzją umorzeniową ze względu na brak przesłanek do wydania decyzji o takiej treści, bowiem obie są równoważne w swych skutkach dla stron postępowania ( tak też NSA w wyroku z dnia 30 listopada 2016r.II OSK 519/15 opubl. w CBOSA ). Zgodzić należy się z organem odwoławczym, że podstawy do umorzenia postępowania prowadzonego w trybie art. 50 i 51 prawa budowlanego należy upatrywać również w sytuacji, gdy jeszcze przed wszczęciem postępowania naprawczego została wydana przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 59 ust.1 ustawy Prawo budowlane decyzja z [...]. udzielająca N. N. pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego budynku w zakresie rozbudowy w stosunku do którego Starosta L. udzielił decyzją z [...]. pozwolenia na rozbudowę i przebudowę. W orzecznictwie powyższą ocenę uzasadnia się tym, że przed wydaniem decyzji przeprowadza się obowiązkową kontrolę obiektu budowlanego, w trakcie której ustala się, czy został wykonany zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym (art. 57 ust. 6, art. 59 ust. 1 oraz art. 59a ust. 1 prawa budowlanego - wyrok NSA z dnia 27 stycznia 2017r. II OSK 1595/16 i podane tam orzecznictwo opubl. w CBOSA). Istnienie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie jest zatem swoistym potwierdzeniem legalności obiektu budowlanego, którego to pozwolenie dotyczy. Z kolei nie można prowadzić postępowania legalizacyjnego w stosunku do obiektu budowlanego, którego legalność potwierdza inny akt administracyjny (por. wyrok NSA z dnia 1 sierpnia 2012 r., sygn. akt II OSK 2012/11 i z dnia 20 maja 2011 r., sygn. akt II OSK 887/10 – opublikowane w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Wszczęcie zatem postępowania naprawczego w trybie art. 50 i 51 prawa budowlanego możliwe jest dopiero po usunięciu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na jego użytkowanie. Treść decyzji z [...]. nie pozostawia wątpliwości, że została poprzedzona przeprowadzoną [...]. obowiązkową kontrolą zgodności inwestycji z projektem budowlanym, podczas której stwierdzono "zgodność wykonanej inwestycji z projektem zagospodarowania działki, projektem budowlanym oraz fakt uporządkowania i właściwego zagospodarowania terenu". Usankcjonowanie tych ustaleń ostateczną decyzją o pozwoleniu na użytkowanie, do uzyskania zresztą której Starosta L. zobowiązał inwestorkę w decyzji z [...]., oznacza bezzasadność tych wszystkich argumentów skargi, które odnoszą się do naruszenia przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia [...]. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690, ze zm.). Jest jednak oczywiste i to, że brak podstaw do prowadzenia postępowania naprawczego dotyczy tylko tych robót, które zostały objęte wspomnianą decyzją. Kluczową kwestią pozostaje zatem ustalenie, jakie roboty zostały wykonane oraz, czy ich zakres odpowiadał projektowi budowlanemu. Rację ma skarżąca podnosząc, że organ okoliczności tych nie zbadał, co oznacza naruszenie przepisów postępowania mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji pozwala sądzić, że ograniczono się jedynie do przytoczenia opisu robót zawartych w decyzji Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...]., odmawiającej stwierdzenia nieważności decyzji Starosty L. z [...]. Co istotne jednak w decyzji wskazano nie na projekt budowlany, ale przytoczono treść pisma z [...] r. w którym spółka poinformowała spółdzielnię, że jest "zainteresowana zakupem własnościowego prawa do lokalu pomieszczeń handlowo-usługowych w obiekcie przy ul. [...]" oraz, że "w związku z tym, że zakup lokalu oraz jego urządzenie wymaga zaangażowania poważnych funduszy" zwróciła się z prośbą o "zaakceptowanie i zapewnienie w formie pisemnej, że spółdzielnia wyraża zgodę na zmiany, jakich inwestor chce dokonać w obrębie obiektu m.in. "zabudowanie rampy, utwardzenie placu pod śmietniki, wyłożenie kostką podjazdu pod rampę i drogi dojazdowej, wybudowanie zewnętrznych schodów i wejścia z zewnątrz do piwnic w celu wykorzystania ich na handel i usługi, wyburzenie części ścian wewnątrz budynku i zastąpienie ich filarami, pogłębienie piwnic, wymiana okien i drzwi, zamontowanie windy towarowej". Spółdzielnia w piśmie z [...] r. oświadczyła, że wyraża zgodę na planowane przez spółkę przedsięwzięcie remontowe, modernizacyjne i organizacyjne. Niezrozumiale jest powoływanie się na wzajemne uzgodnienia pomiędzy skarżącą, a spółką co do zakresu planowanych robót, na które miała wyrazić zgodę, skoro nie jest jasne, jakie ostatecznie były ustalenia, których efektem był projekt budowlany. Co istotne, ostateczny zakres robót wskazany w projekcie budowlanym był inny, niż wskazany we wniosku, co stanowiło podstawę dla spółdzielni dla wniosku o stwierdzenie nieważności samej decyzji. Trzeba ponadto zaznaczyć, że w żadnym razie opisany w decyzji Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego zakres robót budowlanych nie zwalniał organów od przeprowadzenia własnego postępowania, mającego na celu ustalenie stanu faktycznego sprawy. Oczywiste było to także dla organów, skoro już podczas oględzin przeprowadzonych [...]. zwracano uwagę na konieczność przeprowadzenia dowodu z projektu budowlanego, choć miało to dotyczyć tylko wymiany stolarki okiennej i drzwiowej. Wraz z decyzją z [...]. został on przedstawiony przez dyrektora administracyjnego spółki, co potwierdza notatka służbowa z [...]. ( znajdująca się w aktach II SA/Lu [...] str. 24 akt I instancji ). Wynika z niej również, że z projektu oraz dziennika budowy sporządzono dokumentację fotograficzną, jednak akta sprawy jej nie zawierają, poza stroną z dziennika budowy z wpisami datowanymi na [...]., [...]. i [...]., które jednak nie dotyczą wykonania przedmiotowego otworu. Zauważyć ponadto należy, że razem z pismem z [...]. Starosta L. przekazał organowi odwoławczemu, na jego żądanie, akta sprawy o pozwoleniu na rozbudowę i przebudowę budynku zakończoną decyzją z [...]. oraz sprawy dotyczącej zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania pomieszczeń magazynowych w budynku potwierdzonego pismem z [...]. Organ dysponował zatem materiałem dowodowym, który powinien zostać złożony do akt sprawy. Brak jest również protokołu z kontroli z dnia [...]., co nie pozwala na sprawdzenie, jakie roboty faktycznie zostały wykonane oraz, czy są zgodne z projektem budowlanym. Jest to o tyle istotne, że stosownie do art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U z 2016r. poz. 718 ze zmianami ) sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy. Aktami sprawy w rozumieniu art. 133 § 1 tej ustawy są zarówno akta sądowe, jak i przedstawione sądowi administracyjnemu akta administracyjne. Podstawą orzekania jest zatem materiał dowodowy zgromadzony w toku całego postępowania toczącego się przed organami, według stanu faktycznego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego aktu. Przypomnieć należy, że sąd nie ustala stanu faktycznego sprawy, dokonuje natomiast oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu i przeprowadzonego postępowania administracyjnego, w tym oceny, czy organ w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy oraz prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń. Brak w aktach materiału dowodowego uniemożliwia przeprowadzenie takiej oceny. Konieczność sprawdzenia dokumentacji projektowej jest tym bardziej uzasadniona jeśli zważyć, że przedmiotowe postępowanie dotyczy legalności wykonania otworu w ścianie nośnej budynku zlokalizowanym na działce nr [...] przy ulicy [...], tymczasem decyzja o pozwoleniu na budowę z [...]., do której odnosi się również decyzja o pozwoleniu na użytkowanie, dotyczy rozbudowy i przebudowy budynku usługowo – handlowego na działce [...]. Co więcej, jak wspomniano w decyzji GINB z [...]., roboty budowlane były prowadzone w budynku przy ulicy [...]. Trudno w tej sytuacji zweryfikować, czy chodzi o ten sam budynek i te same roboty budowlane. Tym samym uzasadnione pozostają wątpliwości co do braku konieczności ingerencji w skutki tych robót na podstawie art. 50 i 51 prawa budowlanego. Błędnie uważa przy tym organ I instancji, że przeprowadzenie robót na podstawie pozwolenia budowlanego wyklucza możliwość prowadzenia postępowania naprawczego. We wspomnianym już wyroku z dnia 27 stycznia 2017r. ( II OSK 1595/16 ) uznano, że taką możliwość wyklucza jedynie uzyskanie przez inwestora ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego. Za wadliwe uznano natomiast stanowisko, według którego nie jest dopuszczalne prowadzenie przez organ nadzoru budowlanego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 tej ustawy postępowania w razie istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę w sytuacji zawiadomienia o zakończeniu budowy w trybie art. 54 prawa budowlanego i braku skutecznego sprzeciwu właściwego organu. Zdaniem sądu wspomniany przepis art. 54 nie daje podstaw, aby przyjąć, że zawiadomienie o zakończeniu budowy i upływ terminu bez zgłoszenia przez właściwy organ sprzeciwu, sanuje ewentualne uchybienia inwestora polegające na tym, że w sposób istotny odstąpił od zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego lub innych warunków tego pozwolenia. Podstaw do przyjęcia takiego stanowiska nie dają też następne przepisy regulujące zawiadomienie o zakończeniu budowy, w szczególności art. 57 Prawa budowlanego, w którym uregulowano formalne wymogi takiego zawiadomienia i odnoszące się do tej czynności obowiązki i uprawnienia organu administracji. Wynika z nich, że organ administracji dokonuje oceny zgodności z prawem wykonanych robót budowlanych na podstawie informacji przedstawionych przez inwestora, a nie – jak w przypadku zakończenia procesu inwestycyjnego poprzez udzielenie pozwolenia na użytkowanie – na podstawie obowiązkowej kontroli obiektu budowlanego. W ocenie sądu istotne jest także, że w przypadku zawiadomienia o zakończeniu budowy organ administracji nie wydaje pozytywnej decyzji, która opierałaby się na ustaleniu, że roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z prawem. Badanie przez organ administracji po zawiadomieniu o zakończeniu budowy i upływie terminu bez skutecznego wniesienia decyzji o sprzeciwie, czy roboty budowlane zostały w istocie wykonane zgodnie z prawem, w tym bez istotnego odstępstwa od projektu budowlanego i innych warunków pozwolenia na budowę, nie stanowi zatem rozpoznania sprawy załatwionej już ostateczną decyzją administracyjną.

W okolicznościach sprawy uzasadnione jest przekonanie, że organy nie wyjaśniły, czy w ogóle przedmiotowy otwór został wykonany w ramach projektu budowlanego, skoro w decyzji podano, że został wykonany w latach 2006-2007 w miejscu istniejącego okna. Należy też sprawdzić, jakie roboty zostały objęte decyzją o pozwolenie na użytkowanie, która zgodnie z jej treścią obejmowała jedynie rozbudowę budynku. Dopiero wówczas będzie możliwe podjęcie odpowiednich rozstrzygnięć przewidzianych w art. 51 prawa budowlanego lub umorzenie postępowania.

Bezzasadny jest natomiast zarzut sprowadzający się do nie uwzględnienie wniosku o wyłączenie od rozpoznania sprawy Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L.. Trzeba zaznaczyć, że w zażaleniu spółdzielni z [...]. żądano wyłączenia A. M. pełniącego funkcję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. na podstawie art. 24 § 1 i art. 24 § 1 pkt.5 kpa. Przepisy te dotyczą jednak wyłączenia pracownika organu. Nie mają zastosowania do osób pełniących funkcję piastuna organu administracji publicznej, który w tej sprawie nie działa jako pracownik organu, lecz wykonuje kompetencje przypisane organowi. (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia [...] r., sygn. akt I OPS [...], wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia [...] r., sygn. akt SK [...], a także wyrok NSA z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt I OSK 1186/12). Piastun funkcji monokratycznego organu administracji publicznej podlega wyłączeniu na podstawie przepisów o wyłączeniu organu w postępowaniu administracyjnym (art. 25 kpa). W konsekwencji oznacza to, że strona postępowania nie może żądać wyłączenia organu (podobnie i osoby pełniącej funkcję organu) z innych przyczyn, niż wymienione w art. 25 kpa, nawet, jeżeli jej zdaniem mogą zachodzić wątpliwości co do bezstronności organu. Z tych względów spółdzielnia nie mogła skutecznie domagać się wyłączenia A. M. pełniącego funkcję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. od udziału w przedmiotowej sprawie na podstawie art. 24 § 1 pkt. 5 kpa. Słusznie zatem Inspektor Nadzoru Budowlanego wniosek rozpatrzył na podstawie art. 25 § 1 kpa. Trafnie również uznano, że wniosek nie zawiera żadnych przesłanek wymienionych w tym przepisie, co oznaczało jego bezzasadność.

Z tych powodów na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. c oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) należało uchylić zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L.. O kosztach postępowania, obejmujących zwrot uiszczonego wpisu od skargi w wysokości [...] zł oraz opłatę od pełnomocnictwa w kwocie [...]zł, orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 §1 wspomnianej ustawy.