Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 490/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2017-11-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Rada Miasta
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 383 par. 1-2
journal: Dz.U. 2017 poz 15
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy - tekst jednolity
article: art. 24f ust. 1-1a
journal: Dz.U. 2016 poz 446
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Krupiński Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz (spr.) Protokolant St. sekretarz sądowy Agnieszka Jurek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2017 r. sprawy ze skargi P. B. na uchwałę Rady Miejskiej w Grodkowie z dnia 20 września 2017 r., Nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Uchwałą z dnia 20 września 2017 r. Nr [...] Rada Miejska w Grodkowie stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w Grodkowie – P. B. z powodu naruszenia zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy Grodków (§ 1 uchwały). W § 2 i 3 uchwały zobowiązano Przewodniczącą Rady Miejskiej do przesłania uchwały Wojewodzie Opolskiemu, Komisarzowi Wyborczemu w Opolu oraz doręczenia radnemu oraz określono, że uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

Jako podstawę prawną podjęcia uchwały organ powołał przepisy art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2017 r. poz. 15, z późn. zm.) oraz art. 18 ust. 2 pkt 15 i art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 446, z późn. zm.). W uzasadnieniu uchwały podkreślono, że zgodnie z art. 24f ust. 1 i 1a ustawy o samorządzie gminnym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Natomiast jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy. Stosownie do tego Rada wskazała, że w dniu 1 grudnia 2014 r. radni Rady Miejskiej w Grodkowie złożyli ślubowanie podczas I Inauguracyjnej Sesji, w związku z czym termin ewentualnego zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej przypadał na 28 lutego 2014 r. Organ podał, że z oświadczenia majątkowego P. B. wynika, że jest on członkiem zarządu A Sp. z o.o. w [...] (dalej: Spółka), będącej jako zleceniobiorca stroną umów zawartych z jednostkami organizacyjnymi gminy - publicznymi szkołami podstawowymi.

Powyższa uchwała została za pisemnym pokwitowaniem doręczona w dniu 20 września 2017 r. P. B., który pismem z dnia 26 września 2017 r. (data wpływu do Urzędu Miejskiego w Grodkowie w dniu 27 września 2017 r., co wynika z prezentaty) wniósł skargę na powyższą uchwałę, wskazując, że jest ona niezgodna z prawem. Skarżący zarzucił naruszenie zarzucając naruszenie:

- art. 383 § 1 pkt. 5 Kodeksu wyborczego w związku z art. 24f § 1 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym poprzez stwierdzenie wygaśnięcia jego mandatu w sytuacji braku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy Grodków;

- art. 24f § 1 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie

- art. 24f § 1 ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym w związku z art. 383 Kodeksu wyborczego poprzez uznanie, że skarżący prowadził działalność gospodarczą i był obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania oraz brak wskazania tego przepisu jako podstawy prawnej;

- art. 383 § 2 w związku z art. 383 § 1 pkt. 5 Kodeksu wyborczego poprzez uznanie, że nastąpiły przesłanki wygaśnięcia mandatu;

- art. 383 § 3 Kodeksu wyborczego poprzez uniemożliwienie przed wszystkimi radnymi złożenia wyjaśnień;

- art. 383 § 5 Kodeksu wyborczego poprzez uznanie, że skarżący przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa wart. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego i był obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania;

- art. 383 § 6 Kodeksu wyborczego poprzez stwierdzenie wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, po upływie terminu miesiąca od upływu terminu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania;

- art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w związku z art. 383§ 2 i 6 Kodeksu wyborczego poprzez pominięcie procedury wyznaczającej dodatkowy termin, pozwalający na podjęcie uchwały nie podjętej w trybie art. 383§ 2 i 6 Kodeksu wyborczego.

Na tej podstawie skarżący wniósł o wezwanie Burmistrza Miasta Grodkowa do przedłożenia protokołu sesji Rady Miejskiej w Grodkowie z dnia 1 grudnia 2014 r. i z dnia 20 września 2017 r., pism Rady Miejskiej z dnia 16 maja 2017 r. oraz Wojewody Opolskiego z dnia 1 czerwca 2017, oświadczeń majątkowych skarżącego za lata 2014-2017, umów zawartych przez jednostki organizacyjne Gminy [...] - Szkoły Podstawowe: nr [...] w [...] - umowa nr [...] z 5 lipca 2004 r., w [...], umowa nr [...] z 3 września 2007 r oraz w [...] - umowa nr [...] z 1 czerwca 2008 r. oraz umów cesji z dnia 11 września 2017 r. do ww. umów, a ponadto o uchylenie w całości zaskarżonej uchwały i zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

W obszernym uzasadnieniu skarżący podniósł, że skarżona uchwała jest niezgodna z prawem. Stwierdził, że jest "szeregowym" radnym, działającym bezpartyjnie, pozostającym w opozycji do władz wykonawczych Miasta Grodkowa i będąc w mniejszości nie ma żadnych realnych możliwości wpływania na jakiekolwiek decyzje dyrektorów jednostek szkół czy Burmistrza Grodkowa. Nigdy też w ramach wykonywania mandatu nie tworzył żadnego układu korupcyjnego, nie proponował korzyści w jakikolwiek sposób związanych z wykonywaniem mandatu radnego czy członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Zakwestionował stwierdzenie w zaskarżonej uchwale, że naruszył zakaz łączenia mandatu z prowadzeniem działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy Grodków, wskazując, że nie prowadzi działalności gospodarczej jako osoba fizyczna jak i w ramach spółki cywilnej, ani też w ramach spółki handlowej osobowej. Nie jest też udziałowcem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością prowadzącej działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia jednostki samorządowej, a nawet i w tym przypadku nie stanowiłoby to przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, gdyż Spółka to odrębny od radnego podmiot prawny. Przyznał, że zakaz obejmuje radnego, jeżeli jest on członkiem organu zarządzającego spółki i stwierdził, że jest członkiem zarządu Spółki, przy czym nie jest to wystarczające do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

Wywiódł, że nie został spełniony drugi wymagany element, jakim jest wykorzystywanie w tej działalności mienia jednostki samorządowej, gdyż Spółka w żaden sposób nie wykorzystuje mienia Gminy Grodków. Wyjaśnił, że spółka świadczy usługi ochrony osób i mienia na terenie całego kraju oraz za granicą, a umowy w tym zakresie zaliczają się do umów świadczenia usług w rozumieniu art. 750 k.c., będących umowami obligującymi do starannego działania, ocenianego z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności z art. 355 § 2 k.c. Stwierdził, że wskazane umowy z poszczególnymi szkołami zostały zawarte przez Spółkę wiele lat wcześniej na czas nieokreślony, jeszcze przed objęciem przez skarżącego mandatu radnego i od chwili zawarcia mają niezmienną stawkę. Ponadto organ pominął istotną okoliczność, że umowami w cesji z dnia 11 września 2017 r. do ww. umów ochronę przejął inny podmiot, z którym skarżący nie jest w żaden sposób powiązany. Objęcie mandatu w żaden sposób nie powiększyło korzyści spółki. Skarżący stwierdził, że każdy może złożyć ofertę na usługi ochrony, proponując korzystne warunki i zawrzeć ze szkołą umowę w ramach przetargu w trybie zamówień publicznych. Podał, że ani Spółka ani skarżący, będący członkiem zarządu spółki dopiero od stycznia 2014 r., nie mieli wpływu na określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia ani na treść umowy. Zdaniem skarżącego, występowanie ewentualnego zagrożenia konfliktem interesów jest niemożliwe, niczym nieuzasadnione, a zarzut w tym zakresie stawiany w podjętej uchwale i stosowane sankcje stanowią nadużycie prawa. Stwierdził też, że zarówno on sam, jak i Spółka nie posługuje się mieniem samorządowym dla celów prowadzonej działalności gospodarczej, gdyż Spółka nie ma zawartej umowy najmu czy dzierżawy czy innej umowy ze szkołami na wykorzystywanie mienia, natomiast wykonywanie monitoringu nie wiąże się z bieżącą obecnością na terenie danej szkoły. Zauważył, że art. 24f ustawy o samorządzie gminnym nie zawiera absolutnego zakazu prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych, jak to ma miejsce w przypadku pozostałych funkcjonariuszy samorządowych i skoro nie wykorzystuje się majątku Gminy Grodków, to nie zostały spełnione przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia jego mandatu.

Dalej, wskazując na definicję pojęcia "zarządzać" skarżący stwierdził, że bycie członkiem zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie oznacza, że można przypisać skarżącemu możliwości czynienia użytku z atrybutów prawa majątkowego wchodzącego w skład mienia komunalnego, skoro nie korzysta z niego spółka przy wykonywaniu usługi monitoringu z mienia Gminy Grodków. Z tych względów skarżona uchwała odzwierciedla pod względem faktycznym jak i prawnym nieistniejący stan rzeczy, a zatem jest sprzeczna z prawem. Ponadto zaakcentował, że inna byłaby sytuacja gdyby w uchwale wskazano naruszenie art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym, jednak w tym przepisie jest mowa wyłącznie o prowadzeniu działalności gospodarczej, o której mowa w ust. 1 ustawy, natomiast nie ma mowy o zarządzaniu taką działalnością, a zatem brak jest podstawy prawnej do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu na tej podstawie. Stwierdził także, że przed podjęciem zaskarżonej uchwały złożenie wyjaśnień nie spotkało się z zainteresowaniem na sesji Rady, a samo wyjaśnienie w formie pisemnej nie zostało doręczone wraz z pozostałymi materiałami na sesję radnym, a zatem nie mogli oni zająć stanowiska zgodnie z obowiązującym prawem.

Poza tym skarżący wywiódł, że mandat nie wygasa wyłącznie wskutek zaistnienia jednej z okoliczności wymienionych w art. 383 § 1 Kodeksu wyborczego, ale przepisy art. 383 § 2 i 2a wymagają do wygaśnięcia mandatu także stwierdzenia tego faktu przez radę w drodze uchwały. Tymczasem hipoteza zawarta w § 1 zaskarżonej uchwały wskazuje, że Rada nie dokonała prawidłowej oceny stanu faktycznego, w szczególności wskazano podstawę z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, który dotyczy wyłącznie sytuacji po objęciu mandatu, a taki stan faktyczny nie zaistniał w sprawie. Następnie skarżący podniósł, że w składanych oświadczeniach majątkowych nie ukrywał, że jest członkiem zarządu Spółki. Zarzucił też, że w świetle art. 24h ust. 4 ustawy o samorządzie gminnym pierwsze oświadczenie majątkowe składane jest w terminie 30 dni od dnia złożenia ślubowania, zatem miesięczny termin podjęcia uchwały przez Radę upłynął z końcem stycznia 2015 r.

Ponadto, wskazując na art. 98a ust. 1-3 ustawy o samorządzie gminnym, skarżący zauważył, że Wojewoda Opolski nie wezwał organu do podjęcia uchwały, a tylko pismem z dnia 6 czerwca 2017 r. poinformował, że zapoznał się z treścią wniosku i zwrócił się o poinformowanie o zajętym stanowisku. Skarżący wskazał, że jego zdaniem dowodzi to pośrednio, że także organ nadzoru nie uznał okoliczności faktycznych za sprzeczne z Kodeksem wyborczym i z art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, gdyż w przeciwnym wypadku wszcząłby procedurę zmierzającą do wydania zarządzenia zastępczego. Skarżący podniósł również, że przekroczeniu uległ termin określony w art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, określający 3-miesięczny do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności od dnia ślubowania. W tym przypadku rada może podjąć uchwałę w sprawie wygaśnięcia mandatu najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu (art. 383 § 6), a zatem do końca marca 2015 r. Skarżący skonkludował, że podjęcie uchwały mogło nastąpić tylko po wezwaniu Rady przez Wojewodę Opolskiego do podjęcia uchwały, z zagrożeniem wydania zarządzenia zastępczego, a takie czynności nie zostały podjęte przez organ nadzoru, co powoduje, że brak jest podstaw do podjęcia uchwały przez Radę Miejską w Grodkowie.

W odpowiedzi na skargę Gmina Grodków wniosła o oddalenie skargi oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz organu kosztów postępowania. W uzasadnieniu podniosła, że w dziale 2 KRS Spółki jako sposób reprezentacji podmiotu wskazano, że "oświadczenia woli w imieniu spółki składa każdy z członków zarządu samodzielnie", natomiast sam skarżący figuruje jako członek zarządu, co oznacza, że zarządza działalnością gospodarczą z udziałem mienia gminy, spełniając przesłanki z art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Ponadto, zgodnie ze wskazanymi umowami o świadczenie usług ochrony osób i mienia, gdzie zleceniobiorcą jest Spółka, umowy te zawarte zostały ze szkołami podstawowymi, będącymi jednostkami organizacyjnymi gminy. Art. 24f ust. l ustawy stanowi o zakazie wykorzystania mienia komunalnego gminy, natomiast nieruchomości (mienie - grunty, budynki), na których swoją działalność prowadzą publiczne szkoły w [...] i nr [...] w [...] zostały oddane przez Gminę Grodków tym jednostkom w trwały zarząd, w związku z czym nie przestały być one mieniem gminy. Właścicielem jest w dalszym ciągu Gmina Grodków. Organ stwierdził ponadto, że publiczna szkoła podstawowa, będąca jednostką organizacyjną gminy, jako jednostka budżetowa nie posiada samodzielności budżetowej, a wykonuje budżet gminy. Organ wskazał poza tym, że Przewodnicząca Rady Miejskiej umożliwiła skarżącemu złożenie wyjaśnień przed podjęciem zaskarżonej uchwały, gdyż swoje wyjaśnienia przedstawił on podczas posiedzenia wspólnych komisji stałych Rady Miejskiej w dniu 13 września 2017 r. Za nieuzasadnione uznał tez organ zarzuty naruszenia art. 383 ustawy Kodeks wyborczy oraz art. 98a ustawy o samorządzie gminnym.

Na rozprawie pełnomocnik skarżącego, podtrzymując skargę i jej zarzuty wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Podniósł, że według skarżącego działania Gminy mają charakter polityczny i w stosunku do innych radnych, będących w analogicznej sytuacji, tego rodzaju działania nie są podejmowane. Poza tym wskazał, że opłaty z tytułu wykonanych usług ochrony były wnoszone bezpośrednio przez jednostki chronione z własnych budżetów. Zaprzeczył też, aby na posiedzeniu Rady umożliwiono mu wyjaśnienie swej sytuacji, a w szczególności tego, że w drodze cesji doprowadził do tego, że nie ma juz żadnego wpływu na zarządzanie podmiotem ochraniającym szkoły.

Pełnomocnik Gminy wnosząc o oddalenie skargi, wywodził jak w odpowiedzi na skargę. Podał, że praktycznie umowy były zawierane kilkanaście lat temu z innym podmiotem, natomiast kilka lat temu w drodze cesji umowy te przejęła Spółka.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej. Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.), kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na akty organów jednostek samorządu terytorialnego w sprawach z zakresu administracji publicznej (art. 3 § 1 w zw. z § 2 pkt 6 P.p.s.a.).

W niniejszej sprawie przedmiotem kontroli Sądu jest uchwała Rady Miejskiej w Grodkowie z dnia 20 września 2017 r. Nr [...], podjęta na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2017 r. poz. 15, z późn. zm.) oraz art. 18 ust. 2 pkt 15 i art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 446, z późn. zm.), stwierdzająca wygaśnięcie mandatu radnego wybranego na kadencję 2014-2018 w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy Grodków.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że skarga została wniesiona skutecznie, co pozwala na merytoryczne jej rozpoznanie. Spełnione zostały bowiem wymogi formalne określone w art. 384 § 1 Kodeksu wyborczego, przewidującego siedmiodniowy termin do wniesienia przez zainteresowanego skargi do sądu administracyjnego od uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego z przyczyn, o których mowa w art. 383 § 1 pkt 2-5 i 7, liczonego od dnia doręczenia uchwały. Zgromadzone w sprawie dowody świadczą, że zaskarżoną uchwałę skarżący otrzymał w dniu 20 września 2017 r., natomiast wniesienie skargi nastąpiło w dniu 27 września 2017 r. Zachowany został również wymóg wynikający z art. 383 §3 Kodeksu wyborczego, dotyczący umożliwienia radnemu złożenie wyjaśnień przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu. Przewodniczący Rady Miejskiej w Grodkowie wystosował do skarżącego pismo z dnia 29 sierpnia 2017 r. zawierające prośbę o zajęcie stanowiska w związku ze stwierdzonym na podstawie oświadczenia majątkowego za 2016 rok faktem członkostwa w zarządzie A Sp. z o.o. z siedzibą w [...]. Skarżący swoje stanowisko przedstawił w piśmie z dnia 12 września 2017 r., zatytułowanym "Wyjaśnienie", które przedstawione zostało podczas posiedzenia komisji stałych Rady w dniu 13 września 2017 r., czego skarżący nie kwestionuje.

Przechodząc do oceny zgodności z prawem zaskarżonej uchwały stwierdzić należy, że wskazany jako podstawa prawna jej podjęcia przepis art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego przewiduje, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Takim odrębnym przepisem, o którym mowa w art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, jest art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, który stanowi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przytoczony przepis ma charakter antykorupcyjny, gdyż eliminuje możliwość wykorzystywania przez radnych mienia komunalnego gminy na uprzywilejowanych zasadach. Jego celem jest wykluczenie sytuacji, w której radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego władaniu, korzystniejsze niż to, jakie mogliby uzyskać inni nieposiadający statusu radnego.

W świetle powołanej regulacji wygaśnięcie mandatu radnego następuje w razie łącznego spełnienia dwóch warunków, tj. prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami oraz wykorzystania mienia komunalnego gminy przy prowadzeniu takiej działalności. Działalność gospodarcza objęta zakazem określonym w komentowanym przepisie to działalność w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1829, z późn. zm.), a więc - zgodnie z art. 2 tej ustawy - zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zawodowy i ciągły. W myśl art. 4 ust. 1 ww. ustawy taką działalność prowadzi we własnym imieniu przedsiębiorca, którym jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną posiadająca zdolność prawną. Jak wskazuje się w doktrynie, w zakres stanu faktycznego objętego dyspozycją art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie wchodzi sytuacja, w której radny jest udziałowcem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcjonariuszem spółki akcyjnej prowadzącej działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia jednostki samorządowej. Wówczas to bowiem spółka - odrębny od radnego podmiot prawny - prowadzi działalność gospodarczą. Natomiast omawiany zakaz obejmuje radnego, jeżeli radny jest członkiem organu zarządzającego spółki albo występuje jako jej przedstawiciel lub pełnomocnik w prowadzeniu działalności gospodarczej (por. A. Kisielewicz [w:] K.W. Czaplicki, B. Dauter, S. Jaworski, A. Kisielewicz, F. Rymarz, Kodeks wyborczy. Komentarz, Wyd. Wolters Kluwer, Warszawa 2014, s. 756). Na gruncie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym przyjąć należy, że prowadzenie przez radnego działalności gospodarczej oznacza nie tylko uczestniczenie w jednostce będącej przedsiębiorcą, choćby tylko biernie, ale również posiadanie samodzielnej kompetencji do zarządzania sprawami przedsiębiorstwa, w którym się uczestniczy. Pod pojęciem "zarządzania działalnością" należy rozumieć sytuację, w której proces decyzyjny co do istotnych zagadnień, związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej należy do jednej lub kilku osób. Zarządzaniem działalnością będzie również zasiadanie w takim organie podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, który decyduje o zasadniczych kierunkach tej działalności, podejmuje decyzje co do majątku i zobowiązań tego podmiotu.

Wyjaśnić również należy, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż użyte w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym pojęcie "wykorzystywania mienia komunalnego gminy" musi pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą, przy czym jest ono terminem pojemnym i odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z tego mienia w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne. Nie jest też istotne, czy radny z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Rozstrzygający dla wygaśnięcia mandatu radnego jest sam fakt korzystania z mienia komunalnego, które to korzystanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego (por. wyroki NSA z 9 czerwca 2016 r., II OSK 1269/16; z 5 listopada 2010 r., II OSK 1714/10 oraz z 1 lipca 2010 r., II OSK 921/10, dostępne, tak jak pozostałe orzeczenia powołane w niniejszym uzasadnieniu, na stronie internetowej - Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ponadto wskazać trzeba, że "mienie komunalne gminy, w której radny uzyskał mandat", o jakim mowa w komentowanym przepisie, to mienie obejmujące obok mienia gminy także mienie innych gminnych osób prawnych a także związków, których członkiem jest gmina. Użycie określenia "mienie komunalne gminy, w której radny uzyskał mandat" oznacza objęcie zakresem tego pojęcia tego wszystkiego co wchodzi w skład ustawowego pojęcia mienia komunalnego (por. wyrok NSA z dnia 8 kwietnia 2008 r., II OSK 171/08). Pojęcie mienia komunalnego obejmuje aktywa, które stanowią nie tylko nieruchomości gruntowe oraz budynki i budowle (majątek trwały), ale także środki pieniężne. Taki sposób rozumienia mienia komunalnego wynika z art. 43 ustawy o samorządzie gminnym, stanowiącym, że "mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw". Ujęcie to odpowiada definicji mienia zawartej w art. 44 K.c., zgodnie z którym "mieniem jest własność i inne prawa majątkowe". Mieniem są zatem prawa majątkowe, których wartość może być wyrażona w pieniądzu. Wynagrodzenie wypłacone za usługi jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz gminy, a zatem jest realizacją należności pochodzącej z praw majątkowych gminy wyrażonej w pieniądzu. Inaczej mówiąc, usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych gminy - korzysta z mienia gminnego (por. wyrok NSA z 24 listopada 2014 r., II OSK 2892/14).

W rozpoznawanej sprawie zaskarżona uchwała podjęta została w wyniku stwierdzenia, że skarżący radny łączy mandat radnego z wykonywaniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego. Ustalony przez Radę Miejską stan faktyczny sprawy nie był sporny. Skarżący w pisemnym wyjaśnieniu z dnia 12 września 2017 r., kierowanym do Przewodniczącej Rady Miejskiej w Godkowie, jak również w skardze, oświadczył, że od stycznia 2014 r. pełni funkcję członka zarządu w A Sp. z o.o., będącej podmiotem funkcjonującym w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, która świadczy usługi ochrony osób i mienia na rzecz szkół publicznych w gminie [...], m.in. w [...] i [...], co wynika z przedłożonych do akt umów zlecenia oraz cesji.

W tym miejscu zauważenia wymaga, że - co do zasady - zdarzenia, z którymi ustawa wiąże wygaśnięcie mandatu radnego uzyskanego w wyborach powszechnych, następują już po objęciu mandatu. W przepisie art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym ustawodawca przewidział sytuację odwrotną, gdy zdarzenie stanowiące podstawę wygaśnięcia mandatu radnego zaistniało już przed wyborami i trwa nadal. W myśl tego przepisu, jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6 (czyli ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy - dopisek Sądu). Przepis ten stanowi w istocie powtórzenie art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego.

W ocenie Sądu, nie znajduje oparcia w przepisach prawa argument skarżącego, że hipotezą art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym nie jest objęte zarządzanie działalnością gospodarczą lub sprawowanie funkcji przedstawiciela czy pełnomocnika w prowadzeniu takiej działalności. Nie można nie dostrzegać, że z uwagi na zastosowaną przez ustawodawcę systematykę, przepis art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym należy zaliczyć do przepisów antykorupcyjnych - analogicznie jak omówiony szczegółowo wyżej art. 24f ust. 1 tej ustawy. W literaturze dostrzega się, że ratio legis nakazów wynikających z tych norm jest takie samo – ustawodawcy chodziło o przeciwdziałanie sytuacjom, które mogą stwarzać pokusę nadużywania zajmowanego stanowiska publicznego, występowania tzw. "konfliktu interesów" (por. K. Jaroszyński [w:] Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, pod red. R. Hausera i Z. Niewiadomskiego, Wyd. C.H.Beck, Warszawa 2011, s. 276 i powołane tam orzecznictwo). Przyjęcie wykładni proponowanej przez skarżącego oznaczałoby całkowite zniweczenie ratio legis normy z art. 24f ust. 1 ww. ustawy i prowadziłoby do tego, że osoby zarządzające działalnością gospodarczą lub będące przedstawicielami albo pełnomocnikami w prowadzeniu takiej działalności z uzasadnionych powodów byłyby traktowane różnie - w zależności od tego, czy rozpoczęły wykonywanie tej funkcji przed czy po objęciu mandatu radnego. Należące do pierwszej z tych grup mogłyby sprawować nadal mandat bez względu na możliwość wyciągania z tego korzyści, zaś należące do drugiej grupy traktowane byłyby jako naruszające zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Podzielić należy zatem pogląd, że określony w art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym termin trzech miesięcy jest przeznaczony również do zaprzestania pełnienia funkcji zarządcy, przedstawiciela lub pełnomocnika w stosunku do działalności określonej w ust. 1 tego przepisu (por. S. Płażek [w:] Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, pod red. P. Chmielnickiego, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2010, s. 338).

Nie mogły również odnieść skutku argumenty skarżącego, że jest radnym bezpartyjnym, a nadto, że będąc w opozycji do władz i pozostając w mniejszości nie ma wpływu na decyzje dyrektorów szkół ani Burmistrza, jak też że nie tworzył żadnego układu korupcyjnego oraz że z uwagi na niezmienność stawki objęcie przez niego mandatu radnego nie zwiększyło korzyści spółki oraz że ewentualne umowy będą zawierane w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, który cechuje jawność i transparentność. Jak trafnie wskazano w orzecznictwie, zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy (por. wyrok NSA z 12 czerwca 2007 r., II OSK 132/07).

Tylko na marginesie należy odnotować, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, iż przepisy art. 24f ust. 1 i 1a ustawy o samorządzie gminnym wyłączają spod zakazu korzystanie przez radnego z mienia gminnego na zasadach pełnej powszechności, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej (por. wyrok NSA z 18 lutego 2016 r., II OSK 2759/15). Tymczasem skarżący będąc radnym, pełnił jednocześnie funkcję członka zarządu w spółce zajmującej się ochroną obiektów jednostki organizacyjnej Gminy i kierował działalnością tej Spółki. Jak bowiem wynika z odpisu KRS nr [...], każdy członek zarządu A Sp. z o.o. jest uprawniony do samodzielnego składania oświadczeń w imieniu Spółki, natomiast skarżący jest jedynym członkiem zarządu. Spółka ta odpłatnie wykonywała usługi ochrony obiektów szkół publicznych, będących jednostkami organizacyjnymi Gminy, w której skarżący sprawował mandat. Zakres świadczonych usług z całą pewnością nie może być utożsamiany z korzystaniem z mienia gminnego na zasadzie powszechnej, dostępności usług, na warunkach ogólnych, czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych. Natomiast fakt, że zarządzana przez skarżącego Spółka wykonuje odpłatne usługi na rzecz gminnych jednostek organizacyjnych, stanowi wykorzystanie mienia komunalnego gminy w działalności prowadzonej przez zarządzaną Spółkę. Pogląd ten jest utrwalony w orzecznictwie (por. wyroki NSA z 4 października 2017 r., II OSK 2020/17 oraz z 6 grudnia 2016 r., II OSK 2502/16). Uzyskanie wynagrodzenia za świadczone odpłatnie usługi jest bowiem formą korzystania z mienia gminnego. Wypłacone wynagrodzenie, będące ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz gminy, jest realizacją należności pochodzącej z praw majątkowych gminy wyrażonych w pieniądzu, stanowi zatem mienie gminy. Dlatego sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych gminy jest równoznaczny z korzystaniem z mienia gminnego. Uzyskiwanie przez podmiot zarządzany przez skarżącego wynagrodzenia za wykonane usługi powoduje, że można mówić o "konflikcie interesów" uzasadniających zastosowanie przepisu art. 24f ustawy o samorządzie gminnym.

Jak trafnie zauważył organ w odpowiedzi na skargę, oddanie gruntów wraz z budynkami, w których działalność prowadzą publiczne szkoły podstawowe w [...] i w [...] - nr [...] w trwały zarząd tym jednostkom nie oznacza, że nieruchomości te nie są nadal mieniem Gminy, natomiast publiczne szkoły podstawowe, będące jednostkami organizacyjnymi gminy, jako jednostki budżetowa nie posiadają samodzielności budżetowej i wykonują budżet gminy. Przepisy art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz. U. z 2016 r., poz. 1943, z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 września 2017 r., przewidywały bowiem, że szkoła może być zakładana i prowadzona przez jednostkę samorządu terytorialnego. W związku z powyższym Gmina jako jednostka samorządu terytorialnego jest założycielem szkół i innych placówek publicznych na swoim obszarze, które prowadzą działalność oświatową w formie gminnych jednostek budżetowych. Zgodnie z art. 9 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1870, z późn. zm.) sektor finansów publicznych tworzą m.in. jednostki samorządu terytorialnego, a także jednostki budżetowe. Stosownie do art. 11 ust. 1 tej ustawy, jednostkami budżetowymi są jednostki organizacyjne sektora finansów publicznych nieposiadające osobowości prawnej, które pokrywają swoje wydatki bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadzają na rachunek odpowiednio dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Nie znajduje zatem uzasadnienia prawnego twierdzenie skarżącego, że należności za usługi wykonane przez Spółkę były pokrywane z dochodów własnych szkół publicznych.

W świetle powyższego, w ocenie Sądu, organ prawidłowo zastosował art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym uznając, że doszło do złamania zakazu łączenia funkcji w zakresie prowadzenia przez skarżącego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy.

Legalności kontrolowanej uchwały nie sposób też skutecznie kwestionować w oparciu o art. 383 § 2 oraz § 5 i § 6 Kodeksu wyborczego oraz art. 98a ustawy o samorządzie gminnym. Na zasadzie art. 383 Kodeksu wyborczego, wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza rada w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu (§ 2). Jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w § 1 pkt 5 (czyli naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności - dopisek Sądu), obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (§ 5). W przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w § 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, w ciągu miesiąca od upływu tego terminu (§ 6).

Brzmienie zacytowanych przepisów jest stanowcze i wskazuje, że skutek utraty mandatu radnego następuje z mocy samego prawa (ex lege). W tym też kontekście termin określony w art. 383 § 5 Kodeksu wyborczego jest nieprzywracalny i jego naruszenie nie może być usprawiedliwiane jakimikolwiek przyczynami. Jego uchybienie rodzi wprost skutek w postaci wygaśnięcia mandatu radnego. Jeżeli więc osoba, która uzyskała mandat radnego, wykonywała działalność niepołączalną z mandatem, to przepis art. 383 § 5 Kodeksu wyborczego - analogicznie jak art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym - umożliwia jej usunięcie tej kolizji, zobowiązując do zaprzestania działalności w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania. W związku z powyższym eksponowany przez skarżącego fakt przejęcia na podstawie umów cesji z dnia 11 września 2017 r. obowiązków Spółki przez inny podmiot, z którym skarżący nie jest powiązany, nie ma znaczenia dla przedmiotowej sprawy, bowiem istotnym jest, że już doszło do skonsumowania normy zawartej w przepisach zakazujących łączenia funkcji radnego z działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia Gminy. Skutek ten nastąpił z mocy prawa z chwilą upływu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania, czyli w dniu 28 lutego 2015 r., i nie mógł zostać zniweczony jakimikolwiek czynnościami podjętymi po tej dacie.

Jeżeli radny nie zaprzestał działalności w ciągu trzech miesięcy od złożenia ślubowania, to z uwagi na prekluzyjność omawianego terminu, z chwilą jego upływu zaktualizowała się podstawa do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu przez radę, która powinna podjąć uchwałę w tym zakresie najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu, stosownie do art. 383 § 6 Kodeksu wyborczego. Podjęta na tej podstawie uchwała ma charakter wyłącznie deklaratoryjny; nie tworzy ona nowego stanu prawnego, lecz jedynie w sposób wiążący urzędowo potwierdza, że określone zdarzenie miało miejsce w rzeczywistości. Ponadto upływ terminu przewidzianego w art. 383 § 6 Kodeksu wyborczego nie pozbawia rady możliwości podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela poglądy utrwalone w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle tożsamobrzmiących przepisów poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw oraz w literaturze przedmiotu, że termin określony w art. 383 § 6 Kodeksu wyborczego jest terminem instrukcyjnym (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 23 października 2000 r., OPS 13/00 oraz wyroki NSA z 28 maja 2008 r., II OSK 334/08 i z 22 kwietnia 2016 r., II OSK 670/16). Uchwała w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego pełni funkcję porządkującą, wyjaśniając sytuację prawną radnego spełniającego przesłanki uzasadniające wygaśnięcie jego mandatu. Wykładania celowościowa omawianego przepisu nakazuje traktowanie przewidzianego dla rady jednomiesięcznego terminu jedynie jako terminu procesowego, wzmacniającego obowiązek rady niezwłocznego uporządkowania stanu prawnego związanego z mandatem radnego. Upływ tego terminu nie pozbawia rady możliwości podjęcia uchwały potwierdzającej zaistnienie przesłanek wygaśnięcia mandatu oraz nastąpienie skutku prawnego wynikającego z mocy prawa, jeśli oczywiście nie doszło do wdrożenia trybu określonego w art. 98a ust. 1-3 ustawy o samorządzie gminnym. Przepis ten upoważnia bowiem wojewodę do wezwania rady gminy, która nie podejmuje uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego, do podjęcia takiej uchwały w terminie 30 dni, a w razie bezskutecznego upływu tego terminu - do wydania zarządzenia zastępczego. Wymaga wskazania, że wydając zarządzenie zastępcze o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego, wojewoda działa niejako za radę zobowiązaną do podjęcia uchwały o takiej treści. W świetle przytoczonych przesłanek, zważywszy że Wojewoda Opolski nie wezwał Rady do podjęcia uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu skarżącego ani nie wydał zarządzenia zastępczego, fakt podjęcia przez Radę zaskarżonego aktu dopiero w dniu 20 września 2017 r. nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla oceny legalności tej uchwały. Ponadto nie jest trafne twierdzenie skarżącego, że fakt, iż przez Wojewodę nie została wszczęta procedura zmierzająca do wydania zarządzenia zastępczego świadczy o tym, iż organ nadzoru nie uznał okoliczności faktycznych w sprawie za sprzeczne z normą art. 24f ustawy o samorządzie gminnym.

Dla oceny, czy zachodzi przypadek wskazany w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym nie może mieć również znaczenia okoliczność, że ze składanych oświadczeń majątkowych Rada mogła już wcześniej powziąć informację o prowadzeniu przez skarżącego działalności. Bez wpływu na ocenę dokonaną w niniejszej sprawie jest także zgłaszany w skardze argument, że wobec innych radnych Rada nie wdrożyła czynności zmierzających do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu.

Mając na uwadze przedstawione argumenty należy uznać, że skarżący będąc radnym, jednocześnie pełnił funkcję członka zarządu w spółce zajmującej się ochroną obiektów jednostki organizacyjnej Gminy, kierując jej działalnością. Kierowanie spółką wykonującą odpłatne usługi na rzecz gminy stanowi wykorzystanie mienia komunalnego gminy w prowadzonej działalności, co z kolei obligowało organ gminy do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego. Skarżący utracił mandat radnego Rady Miejskiej w Grodkowie z mocy prawa, na skutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności określonej w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Dokonana przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej uchwały nie wykazała istnienia naruszeń prawa materialnego lub procesowego uzasadniających uwzględnienie skargi, co pozwala uznać, że zaskarżona uchwała o wygaśnięciu mandatu skarżącego jest zgodna z prawem.

Z tych względów Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi.