Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 289/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-05-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone wyroki i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 38
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 79  art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: Rozporządzenie Rady (WE) nr 1084/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające Fundusz Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr  1164/94.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Inga Gołowska (spr.) Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 15 maja 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 8 października 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 1132/12 w sprawie ze skargi Miasta J. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania 1) uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G.; 2) zasądza od Miasta J. na rzecz Zarządu Województwa [...] 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 8 października 2012r. sygn. akt: III SA/G I 1132/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. uwzględnił skargę Miasta [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z [...] kwietnia 2012r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania z otrzymanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 i uchylił zaskarżoną decyzję, stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku oraz zasądził od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę 11.148,00 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Sąd I instancji podał, że decyzją nr [...] z [...] kwietnia 2012r., Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy zaskarżoną własną decyzję z [...] marca 2012r., którą zobowiązano Beneficjenta - Miasto [...] do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie 394.708,01 zł przyznanego na realizację projektu "Modernizacja i nadbudowa Hali Widowiskowo-Sportowej przy ul. L. w [...]" w oparciu o umowę nr [...] z 29 grudnia 2008r. z późniejszymi aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet VI "Zrównoważony rozwój miast" działanie 6.1 "Wzmacnianie regionalnych ośrodków wzrostu", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Regionalnego.

W dniu 29 grudnia 2008r. została podpisana pomiędzy Zarządem Województwa [...], jako Instytucją Zarządzającą RPO W[...] (dalej IZ RPO) a Beneficjentem- Miastem [...] umowa o dofinansowanie projektu "Modernizacja i nadbudowa Hali Widowiskowo-Sportowej przy ul. L. w [...]". Beneficjent otrzymał środki finansowe w łącznej kwocie 11. 041 540,51 zł. IZ RPO przeprowadziła kontrolę i stwierdzono nieprawidłowości polegające na naruszeniu art. 38 ust. 4a ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm. dalej-p.z.p.) oraz ogólnych zasad wynikających z traktatu WE, tj. zasady przejrzystości i równego traktowania. Strona przedłużyła w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego termin składania i otwarcia ofert bez zmiany ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Termin został przesunięty o 7 dni a treść ogłoszenia pozostała bez zmian. Na podstawie "Taryfikatora" Tabeli 1 pkt 15 zastosowano wskaźnik korekty 5%; IZ RPO nałożyła korektę finansową stosując metodę wskaźnikową Wk

= Wkw x W% x Wś, tj. 19. 740. 335,82x 5% x 39,99% = 394.708,01 zł, gdzie Wk to wysokość korekty finansowej, Wkw- wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, Wś- procentowa wysokość współfinansowania ze środków unijnych. Beneficjent wniósł zastrzeżenia do Informacji Pokontrolnej i wnioskował o odstąpienie od naliczania korekty finansowej, gdyż uchybienie było wynikiem brzmienia przepisów niedostosowanych do wymogów unijnych. Zmiana treści SIWZ na podstawie art. 38 ust. 6 p.z.p. była informacją czysto techniczną, która nie miała przełożenia na treść ogłoszenia. Dopiero nowelizacja ustawy z 31 sierpnia 2009r., która weszła w życie 29 stycznia 201 Or. nakazuje stosować odpowiednio art. 38 ust. 4a p.z.p. w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje zmian w oparciu o art. 38 ust. 6 p.z.p.

IZ RPO nie uwzględniła zastrzeżeń i pismem z 28 lipca 2011r. wezwała Beneficjenta, na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz.1240, dalej- u.f.p.) do zwrotu środków unijnych wynikających z korekty. Beneficjent nie wykonał wezwania, IZ RPO wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne.

Decyzją z [...] marca 2012r. Zarząd Województwa [...] zobowiązał Miasto [...] do zwrotu części dofinansowania projektu, w wysokości 394. 708,01 zł, przy czym korektę naliczono od środków pobranych w okresie od 2 czerwca 201 Or. do 3 marca 2011r. wraz z należnymi odsetkami. Jako podstawę prawną wskazał art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071, dalej- k.p.a.) oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009r. Nr 84, poz. 712 dalej- z.p.p.r.) i art. 207 ust. 1 i 9 w związku z art. 67 u.f.p. W uzasadnieniu odwołano się do pojęcia nieprawidłowości zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 371, poz. 1 ze zm.) Z uwagi na brak możliwości dokładnego oszacowania szkody nałożona została korekta wyliczona metodą wskaźnikową na podstawie Taryfikatora "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten został opracowany przez Ministra Rozwoju Regionalnego i stanowi zbiór zasad wymierzania korekt finansowych. Umocowanie znajduje w Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL) oraz art. 98 i 60 lit. B rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Stwierdzona nieprawidłowość nie została wprost uwzględniona w tabeli Taryfikatora dla danego zamówienia i dlatego przyjęto wskaźnik 5% procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia-art. 7 ust.

1 p.z.p. w dolnej granicy przewidzianego przedziału od 5-25% a korekta została powiązana z wypłatą środków. Beneficjent był zobowiązany do przestrzegania prawa krajowego i prawa wspólnotowego, które od 24 października 2008r. w zakresie regulowanym art. 38 p.z.p. było zgodne a nowelizacja obowiązująca od 29 stycznia 201 Or. polegająca na dopisaniu w ustępie 6 słów "stosuje się odpowiednio" stanowiła tylko doprecyzowanie art. 38 p.z.p. a nie jego dostosowanie.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Zarząd Województwa [...] zaskarżoną decyzją z [...] kwietnia 2012r. podtrzymał rozstrzygnięcie o częściowym zwrocie dofinansowania. Jak podkreślono w uzasadnieniu decyzji, dokonano ponownej oceny zawartej umowy o dofinansowanie projektu z 29 grudnia 2008r. (wraz z aneksami), zapoznano się m.in. z Informacją Pokontrolną, z zastrzeżeniami i wyjaśnieniami strony oraz przedłożonych opinii prawnych z 14 kwietnia 2011 r, a także Rocznego sprawozdania audytowego za okres od lipca 2009r. do czerwca 201 Or. i pisma UZP z 7 października 2011 r. Zdaniem organu stanowisko strony stanowiło jedynie polemikę z interpretacją prawną naruszonych przepisów pozostającą w oderwaniu od stanu faktycznego. Art. 38 p.z.p. z dniem 24 października 2008r. był w pełni zgodny z przepisami unijnymi. Wszystkie zastrzeżenia Komisji do tego przepisu zostały usunięte nowelizacją, która weszła w życie z tą datą. Z tej też przyczyny IZ RPO odstąpiła od wystąpienia o przeprowadzenie kontroli do Prezesa UZP. Beneficjent zwrócił środki unijne 30 marca 2012r. Brak zmiany ogłoszenia o przetargu naruszał ogólne zasady traktatowe, zasadę przejrzystości i równego traktowania wskazane w art. 2 Preambuły Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane i usługi oraz art. 7 p.z.p. Strona korzystająca z dotacji unijnych jest zobowiązana do przestrzegania prawa krajowego i unijnego, w tym zasad ogólnych w nim określonych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarżące Miasto [...] wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji z [...] kwietnia 2012r. oraz umorzenie postępowania bądź jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, podtrzymując argumentację, że dopiero nowelizacja art. 39 p.z.p., która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010r. stanowiła dostosowanie objętej nim regulacji do wymogów prawa wspólnotowego i uchybienie tej regulacji stanowi naruszenie prawa wspólnotowego. Beneficjent nie może ponosić odpowiedzialności za niezawinione działanie polegające na stosowaniu prawa krajowego, które nie zostało dostosowane do regulacji UE.

Odpowiadając na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. uznał, że skarga była zasadna ale z innych przyczyn niż zostały w niej wskazane.

W pisemnych motywach wyroku Sąd I instancji podniósł, iż rozważył kwestię prawidłowości oparcia zaskarżonej decyzji na regulacji ustawy o finansach publicznych z 29 sierpnia 2009r., w sytuacji gdy umowa o dofinansowanie została podpisana 29 grudnia 2008r. czyli pod rządami ustawy o finansach publicznych z 30 czerwca 2005r. i wskazanej w Preambule umowy o dofinansowanie projektu "Modernizacja i nadbudowa Hali Sportowej przy ul L. w [...]". Zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. -Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1241 ze zm.) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1 tej ustawy podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Użyte przez ustawodawcę pojęcie "dotychczasowych przepisów" wskazuje na przepisy procesowe i materialne. Ustawodawca rozróżnia też pojęcie dotacji udzielonej i wykorzystanej (art. 113 ust. 1 i 2), co dodatkowo potwierdza prawidłowość twierdzenia o wiążącej mocy dla ustalenia podstawy prawnej rozstrzygnięcia wg stanu prawnego z daty umowy a w konsekwencji ustawy o finansach publicznych z 2005r.

Zdaniem Sądu do rozliczenia przedmiotowej umowy miała zastosowanie ustawa z 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005r., Nr 249, poz. 2104 ze zm. dalej-u.f.p.), a w szczególności art. 211 u.f.p., który obowiązywał w dniu 29 grudnia 2008r. Tym bardziej, że przepis ten inaczej reguluje kwestie wykluczenia prawa otrzymania środków w razie wykorzystania dotacji rozwojowej niezgodnie z przeznaczeniem. W umowie o dofinansowanie z 29 grudnia 2008r. określono całkowitą wartość projektu na 28. 307.076,77 zł, która odpowiada wydatkom kwalifikowanym i na która składają się środki z funduszu w kwocie nieprzekraczającej 11.320. 000,00 zł (przyznane dofinansowanie odpowiadające 39,99% kwoty wydatków kwalifikowanych) i wkład własny 16. 987.076,77 zł. Okres realizacji Projektu ustalono na okres od 3 listopada 2008r. do 26 listopada 2010r. W §2 Aneksu z 24 września 201 Or. zmianie uległa całkowita wartość Projektu (34.036.992,29 zł) oraz okres jego realizacji. Wskazano 26 czerwca 2007r. jako datę pierwszego wydatku, 22 grudnia 2009r. jako datę rzeczowego rozpoczęcia realizacji a dzień 29 kwietnia 2011r. jako zakończenie finansowe realizacji. W obu umowach, podobnie jak w decyzji wskazano na Taryfikator, jednakże nie wskazując go konkretnie. Nie stanowił załącznika do umowy ani nie odesłano do konkretnych wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego. Nadto w §24 umowy zastrzeżono, że w przypadku sporów pomiędzy stronami umowy do ich rozstrzygania jest właściwe prawo obowiązujące na terytorium Polski a w § 13 pkt 1 p.z.p. Podstawą prawną decyzji winien być art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. to on winien być przedmiotem rozważań w

wydanej decyzji. Wobec zastosowania art. 207 u.f.p. z 2009r. zaskarżona decyzja w tej części jest wadliwa. Nadto w tej sprawie miał zastosowanie a contrario art. 37 z.p.p.r. czyli k.p.a. Ustawodawca w art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2005r. postanowił, że w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 u.f.p., a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202 u.f.p.. Nakaz zwrotu ma formę decyzji wydawanej przez instytucje zarządzającą określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. Z mocy art. 208 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3, ust. 3 pkt 2, 3a i 4 u.f.p., są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, w tym ustawą prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Rozporządzenie nr 1083/2006 reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Z mocy z art. 98 ust. 1 tego rozporządzenia, Państwa Członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, Państwo Członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo Członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo Członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Ustawa z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. stanowi, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot

podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Podstawę dofinansowania projektu stanowiła umowa o dofinansowanie projektu, która określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a z.p.p.r.). Beneficjent zobowiązał się do stosowania przy realizacji Projektu ustawy Prawo zamówień publicznych a przypadku naruszenia ustawy akceptuje nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie, zgodnie tzw. Taryfikatorem dokumentem opracowanym przez Ministra Rozwoju Regionalnego, określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności. Beneficjent, została zobowiązana do stosowania ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do strony oraz projektu, a stwierdzenie przez IZ RPO naruszenia prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą, powoduje nałożenie korekt finansowych. Przedmiotowy projekt został skontrolowany przez Instytucję Zarządzającą. W trakcie kontroli stwierdzono, że doszło do nieprawidłowości w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane. Beneficjent przedłużył o 7 dni termin składania i otwarcia ofert bez zmiany ogłoszenia o przetargu w tej części. Powiadomił o zmianie terminu tylko aktywnych uczestników przetargu, tzn. tych którzy pobrali SIWZ. Zdaniem IZ RPO to uchybienie stanowi jednocześnie naruszenie zasady określonej w art. 7 ust. 1 p.z.p., t.j. przejrzystości i równego traktowania.

Sąd nie podzielił zarzutów skargi dotyczących braku zgodności art. 38 p.z.p. z prawem wspólnotowym. Beneficjent nie dopełnił obowiązku sprostowania ogłoszenia w związku ze zmianą terminu składania ofert. Termin jest elementem ogłoszenia, co wynika z art. 41 pkt 10 p.z.p. oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 16 października 2008r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. Nr 188, poz.1153), którego załącznikami są wzory ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Z art. 11 i 12 p.z.p. jasno wynika, kiedy istnieje obowiązek sprostowania ogłoszenia i jakie jego zmiany takiego sprostowania wymagają. Data składania i otwarcia oferty jest elementem niezbędnym ogłoszenia, co wynika z samych przepisów i poz. IV.3.4 oraz IV.3.5 wzoru ogłoszenia. Z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie UZP z 6 marca 2008r., sygn. akt: KIO/UZP 152/08 wynika, że rozbieżności w informacji co do daty składania i otwarcia ofert przekazanej potencjalnym wszystkim oferentom/bez sprostowania

tej daty aby dla wszystkich obowiązywała ta sama data stanowi naruszenie przepisów postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego, które może mieć wpływ na wynika sprawy. Nie dowodziło to jednak zasadności zastosowania korekty z poz. 15 Tabeli 1 Taryfikatora, która nie odnosi się wprost do takiego naruszenia ustawy p.z.p. W takim przypadku nie bez znaczenia pozostaje przyczyna dla której Beneficjent podjął decyzję o wydłużeniu terminu składania ofert a ustalenia w tym zakresie IZ RPO całkowicie pominęła. Beneficjent wskazuje, że jedyną przyczyną była ilość pytań złożonych przez zamawiających, do których musiał się odnieść. Udzielenie na nie odpowiedzi jest gwarantowane ustawą i co ważne nieudzielanie niezwłocznie wyjaśnień treści SWIZ stanowi naruszenie art. 38 ust. 1 zd. 2 p.z.p. wymienione w poz. 29 Tabeli 1 Taryfikatora i objęte korektą w wysokości 2%. Analiza Taryfikatora wskazuje na inne możliwości zastosowania korekt, które z nieznanych przyczyn nie były przedmiotem rozważań IZ RPO. Poz. 14, poz. 31 Tabeli 1 czy następne dotyczące błędów w ogłoszeniach, które przewidują korektę w wysokości 5% z możliwością obniżenia o 50%, "o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające". Sąd I instancji podniósł, że nie znał Treści taryfikatora obowiązującego w dacie podpisania umowy o dofinansowanie. Widniejąca na stronie internetowej tabela odzwierciedla stan prawny obowiązujący na dzień 11 marca 201 Or. Z decyzji natomiast nie wynika, który Taryfikator stanowił podstawą nałożonej korekty. IZ RPO nie wyjaśniła dlaczego zastosowała tabelę 1 a nie 4 np. poz. 5 - Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert czy poz. 6 - Ograniczenie kręgu potencjalnych oferentów. Nie może też być tak, aby różne IZ przy tych samych stwierdzonych naruszeniach p.z.p. określały korektę w różnych wysokościach posiłkując się różnymi pozycjami Taryfikatora. W przypadku wydłużenia terminu składania ofert i ich otwarcia do 7 dni w stanie faktycznym objętym sprawą sygn. akt: II SA/Go 261/12, wyrok z 6 czerwca 2012r. organ ustalił korektę w wysokości 10% ze wskazaniem na poz. 1 Tabeli nr 4 Taryfikatora za naruszenie art. 11 ust. 4 w zw. z art. 41 ust. 10 i art. 7 p.z.p. W sprawie sygn. akt: V SA/Wa 266/12, wyrok z 13 czerwca 2012r., IZ kierowała się przy ustalaniu korekty 25% naruszeniem art. 38 ust. 4a pkt 2 w zw. z art. 7 p.z.p. wskazanej w pkt 32 tabeli nr 1 Taryfikatora. Sąd I instancji podzielił pogląd wyrażony w wyroku WSA w Olsztynie z 21 czerwca 2012r. sygn. akt: I SA/Ol 153/12, że Wytyczne MRR stały się wiążące na mocy wpisania ich w treść umowy, jednakże muszą one być skonkretyzowane i nie można do umowy z 2009r. stosować wytycznych z roku 201 Or. Nadto wydanie wytycznych miało cel ujednolicenia działań IZ w tym zakresie. Przy ustalaniu korekt należy pamiętać o definicji uchybienia z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/06. Bez oceny wagi naruszenia nałożenie korekty jest niedopuszczalne. Oceny takiej w zaskarżonej decyzji nie zawarto.

W sprawie, winna być dokonana wnikliwa ocena czy na etapie określenia przez zamawiającego SIWZ faktycznie doszło do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie

kręgu wykonawców, a jeżeli tak to z jakiej przyczyny. Organ nie wskazał czy ogłoszenie w DU UE było w tej konkretnej sprawie obligatoryjne, cży nie wystarczyło ogłoszenie w BZP. W ogłoszeniu wartość zamówienia określona była na kwotę 28. 852. 327, 62 zł (netto), czas trwania realizacji zamówienia do 30 kwietnia 2011r. W pkt 1.1) ogłoszenia wskazano, że więcej informacji można uzyskać pod adresem intemetowym http//www.bip.jastrzębie .pl., w tym specyfikacje i dokumenty dodatkowe.

IZ RPO nie wskazała w decyzji podstawy prawnej nałożonej korekty. Odwołała się do art, 98 rozporządzenia, który jest przepisem kompetencyjnym, adresowanym do Państwa członkowskiego, które dokonuje korekt dofinansowania uwzględniając charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty ponoszone przez fundusze. Taryfikator stanowi "instrukcję postępowania dla Instytucji Zarządzającej w zakresie obliczania wartości korekt finansowych", narzędzie pomocnicze. Nie powinien on natomiast być traktowany jako podstawa prawna nałożenia korekty. Podstawę taką stanowi art. 39 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1260/1999 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. powyższe stanowisko wskazuje, na konieczność wnikliwego uzasadnienia wydanej decyzji i wykazania przez IZ RPO zasadności nałożonej korekty. Nie powinien też umykać z pola widzenia tej oceny efekt osiągnięty przez Beneficjenta z wykorzystanych środków pomocowych. Rozważenia wymaga, zdaniem Sądu orzekającego, czy zdaniem IZ RPO uchybienie p.z.p., przy braku szkody, braku protestu wystąpiło i z jakiej przyczyny a następnie czy zasadne jest nakładanie korekty.

Zdaniem Sądu, organ poza stwierdzeniem naruszenia zasady prawa zamówień publicznych nie zaprezentował ani uzasadnienia takiego stanowiska ani też nie dokonał szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy. Nie przeprowadzono również wykładni prawa o zamówieniach publicznych w odniesieniu do stanu sprawy.

WSA w G. wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy mieć na uwadze, powyższe wywody, a w szczególności brak odniesienia do art. 211 u.f.p. z 2005r. oraz przesłanek naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Skoro organ stwierdził nieprawidłowość to winien uzasadnić nałożenie na stronę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Nałożenie korekt finansowych nie wynika bowiem z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Zdaniem Sądu, organ przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez Beneficjenta części przyznanego dofinansowania; w uzasadnieniu decyzji organ lakonicznie przytoczył ujawnione podczas czynności kontrolnych naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych bez podanie przyczyny stwierdzonego uchybienia. Brak też wyjaśnienia wysokości przyjętej korekty wskaźnikowej.

IV.

Zarząd Województwa [...] działając przez pełnomocnika radcę prawnego zaskarżył powyższy wyrok w całości. Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. zarzucił na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U z 2012r. poz. 270 ze zm. dalej-p.p.s.a.):

I.naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 113 ustawy z 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U Nr 157 poz. 1241) i przyjęcie, że przez "dotacje udzielone" należy rozumieć dotacje co do których została zawarta umowa o dofinansowanie bez względu na fakt i daty przekazania beneficjentowi środków z dotacji co w konsekwencji spowodowało, że Sąd wskazał, iż organ jako podstawę wydania decyzji powinien był zastosować przepisy ustawy z 30 czerwca o finansach publicznych (Dz. U z 2005r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) w szczególności art. 211 podczas gdy prawidłową podstawę wydania decyzji stanowiły przepisy ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U z 2009r. Nr 157 poz. 1240 ze zm.) w szczególności art. 207 ust. 1 i 9 ustawy,

naruszenie prawa procesowego tj. art. 141§4 p.p.s.a. poprzez brak szczegółowego

uzasadnienia stanowiska o konieczności zastosowania do niniejszej sprawy przepisów

ustawy z 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych,

naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 98 ust. 2 7 rozporządzenia

Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące

Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego

oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L

2006.210.25) i przyjęcie, że zastosowanie przez organ wytycznych Ministra Rozwoju

Regionalnego pn.,.Wymierzanie korekt za naruszenia prawa zamówień publicznych

związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" a także

zawartego w nim tzw. "Taryfikatora" nie spełnia przesłanek do uznania za dokonanie oceny

wagi i charakteru naruszenia,

naruszenie prawa procesowego przez niewłaściwe zastosowanie art. 145§1 pkt 1 lit. c

p.p.s.a. w zw z art. 107§1 i 3 , art. 8 i art. 10 k.p.a. a w konsekwencji uwzględnienie skargi

oraz uchylenie zaskarżonej decyzji mimo, iż postępowanie dowodowe przeprowadzone

przez organ było prawidłowe a uzasadnienie decyzji miało charakter wyczerpujący,

przekonywujący oraz budzący zaufanie do władzy publicznej,

V. naruszenie prawa materialnego tj, art. 207 ust. 1 i 9 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o

finansach publicznych oraz art. 211 ustawy z 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych

poprzez błędną wykładnię i przyjęcie przez Sąd, że nałożenie kary finansowej w postaci

korekty nie ma umocowania w ustawie w sytuacji gdy podstawę prawną nałożenia kary

(korekty finansowej) stanowi art. 207 ust. 1 i 9 (odpowiednio art. 211 ustawy z 2005r.) a

zastosowanie "Taryfikatora" miało charakter pomocniczy i służący do miarkowania wagi i

charakteru naruszenia o którym mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr

1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego

Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu

Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 oraz poprzez przyjęcie, że

organ nie wskazał podstawy prawnej nałożenia korekty,

VI. naruszenie prawa materialnego poprzez wskazanie, że organ jako podstawę prawną

nałożenia korekty powinien był zastosować art. 39 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr

1260/1999 z 21 czerwca 1999r. ustanawiające przepisy ogólne w sprawie funduszy

strukturalnych (Dz. U.UE.L. 1999.161.1) w sytuacji gdy przepis ten został uchylony z dniem 1

stycznia 2007r. na mocy art. 107 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r.

ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju

Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i

uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999,

VII. naruszenie prawa materialnego tj. art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006

z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu

Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i

uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1998 w zw z art. 98 ust. 2 ww. Rozporządzenia

poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że przy ocenie wagi i charakteru naruszeń organ

powinien brać pod uwagę efekt osiągnięty przez beneficjenta a także indywidualną sytuację

beneficjenta oraz inne elementy tj. formę przetargu, wartość i charakter robót,

VIII. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię pojęcia "szkody" o której

mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r.

ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju

Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i

uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1998, co w konsekwencji spowodowało, że Sąd

przyjął, iż w sprawie nie wystąpiła szkoda a ustalenie to w oczywisty sposób pozostaje w

sprzeczności z zebranym materiałem dowodowym czym Sąd naruszył art. 145§1 pkt 1 lit. b

p.p.s.a.,

naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 7 u.p.z.p. w zw z art. 38 ust.

4a u.p.z.p. tj. przyjęcie przez Sąd, że przesunięcie terminu składania ofert poprzez zmianę

treści SIWZ bez dokonania przez zamawiającego zmiany treści ogłoszenia stanowi

naruszenie zasady równego traktowania wyłącznie w sytuacji gdy zostanie wykazane, że w konkretnych okolicznościach i biorąc pod uwagę przyczyny przesunięcia terminu składania ofert doszło faktycznie do próby ograniczenia konkurencji podczas gdy w istocie sam fakt przesunięcia terminu składania ofert w SIWZ bez zmiany ogłoszenia stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców gdyż naruszenie to ma charakter obiektywny.

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi Miasta [...] ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w G. oraz zasądzenie na rzecz reprezentowanej strony Zarządu Województwa [...] kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Odpowiedzi na skargę kasacyjną nie sporządzono.

V.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, gdyż ma usprawiedliwione podstawy, a zaskarżone orzeczenie nie odpowiada prawu (argumentum a contrario z art. 184 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 183§1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w §2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują.

Skarga kasacyjna oparta została na zarzutach dotyczących naruszenia zarówno prawa materialnego, jak i przepisów postępowania. Zarzuty te mają w gruncie rzeczy komplementarny charakter i są ze sobą ściśle powiązane wobec czego Naczelny Sąd Administracyjny przyjął odmienną metodologię omawiania poszczególnych uchybień.

Istota problemu prawnego jaki zarysował się w sprawie dotyczyła tego czy Beneficjent, zmieniając termin składania i otwarcia ofert bez zgłoszenia tego faktu naruszył przepisy p.z.p

Instytucja Zarządzająca, konsekwentnie stoi na stanowisko, że doszło do naruszenia przepisów p.z.p., natomiast Beneficjent kontestuje ten pogląd i uważa, że mógł zgodnie z przepisami art. 38 ust. 6 p.z.p. dokonać modyfikacji terminu uprzednio podanego w ogłoszeniu o przetargu.

W kontekście tak nakreślonego problemu jurydycznego i treści zapadłego orzeczenia, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że wyrok Sądu I instancji jest wadliwy z następujących powodów:

WSA w G. dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa [...] powinien w pierwszej kolejności odnieść się do zasadniczego aspektu sprawy czyli

do tego czy Beneficjent swoim zachowaniem rzeczywiście naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Kwestia ta ma w gruncie rzeczy charakter ,,prejudycjalny" i przesądzający pozostałe zagadnienia prawne, które się w sprawie pojawiły. Szczegółowa analiza pisemnych motywów wyroku nie pozwala na uzyskanie jednoznacznej odpowiedzi. Sąd I instancji na s. 11 uzasadnienia, wskazuje, że art. 38 p.z.p. jest zgodny z prawem wspólnotowym i w tym zakresie należało zgodzić się z argumentacją IZ, która w sposób jednoznaczny wykazała, że Beneficjent nie dopełnił obowiązku sprostowania ogłoszenia w związku ze zmiana terminu składania ofert. Sąd I instancji w dalszej części uzasadnienia, powołując się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, pisze, że rozbieżności w informacji co do składania i otwarcia ofert potencjalnym wszystkim oferentom bez sprostowania tej daty aby dla wszystkich obowiązywała ta sama data stanowi naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W świetle treści pisemnego uzasadnienia, jako niezrozumiałe wydaje się twierdzenie Sądu I instancji, zawarte na stronie 13 uzasadnienia, że IZ winna rozważyć czyjej zdaniem uchybienie p.z.p. przy braku szkody, braku protestu wystąpiło i z jakiej przyczyny i czy zasadnie nałożono korektę. Zestawienie treści zawartych na stronach 11 i 13 uzasadnienia jawi się jako pozostające w sprzeczności, co w sytuacji uchylenia zaskarżonej decyzji czyni wytyczne Sądu I instancji, niemożliwymi do wykonania.

Kolejną kwestią, która będzie wymagać rozważenia w okolicznościach przedmiotowej sprawy jest charakter prawny Taryfikatora oraz jego właściwa wersja, relewantna w sprawie. Sąd I instancji przyjął, że w umowach i decyzji wprawdzie wskazano na ów Taryfikator ale nie wskazano go konkretnie a ponadto w aktach sprawy nie było Taryfikatora. Ponowna, kompleksowa analiza umowy zwartej pomiędzy IZ a Beneficjentem pozwoli odpowiedzieć na pytanie jaki walor dla stron umowy ma Taryfikator i czy przy różnych jego wersjach, wersja obowiązująca na dzień zawarcia umowy mogła istotnie stanowić podstawę do kwalifikowania stwierdzonych nieprawidłowości i określania korekty finansowej.

Po przeanalizowaniu tych zagadnień, Sąd I instancji winien rozważyć problem szkody o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1084/2006. Szkoda powstaje bowiem niejako automatycznie, gdy Beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.

Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty finansowej a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Stwierdzić można zatem, że obowiązek Instytucji Zarządzającej do nałożenia korekt finansowych prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika ze stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta procedur przy udzielaniu zamówień publicznych, a w szczególności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Stwierdzenie przez Sąd jakoby w sprawie nie było szkody a tym samym niezasadnie nałożono korektę finansową może świadczyć o niewłaściwym odczytaniu art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1084/2006. W konsekwencji stawianie przez WSA w G. zarzutu IZ, że ta nie rozważyła charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych jest wadliwe. Godzi się zauważyć, że w sprawie nie mógł mieć zastosowania art. 39 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 z 21 czerwca 1999r. ustanawiające przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych, co zasadnie zarzucono w skardze kasacyjnej.

Niezasadnym było także wytknięcie przez Sąd I instancji IZ, iż ta sporządziła lakoniczne uzasadnienie decyzji bez podania przyczyny stwierdzonych uchybień, przyjętej korekty i że nie dokonała wykładni przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Szczegółowa bowiem lektura uzasadnienia decyzji wskazuje, że zostało ono sporządzone prawidłowo, zgodnie z wymogami art. 107 k.p.a. a organ w sposób dostateczny wyartykułował i uzasadnił przyczyny dla których podjął decyzję o określonej treści.

Zasadnie wreszcie, zarzucono Sądowi I instancji, iż ten nie uzasadnił przyczyn dla których przyjął, że to przepisy ustawy o finansach publicznych obowiązujące w dacie podpisania umowy, miały zastosowanie przy wydawaniu decyzji o zwrocie udzielonej dotacji. Sąd I instancji nie przedstawił wyczerpującej argumentacji. Motywy zawarte na s. 6 i 7 uzasadnienia są niewystarczające i W gruncie rzeczy nie tłumaczą przyjętego przez Sąd I instancji stanowiska w sposób pogłębiony.

Z uwagi na to, że zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji przepisów okazały się w tej sprawie uzasadnione Naczelny Sąd Administracyjny uchylił na podstawie art. 185§1 p.p.s.a. zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnego w G. do ponownego rozpoznania.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 i art. 205§2 p.p.s.a. oraz na podstawie §14 ust. 2 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28

września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu, (tekst jedn. Dz. U. z2013r. poz. 490 z zm.).