Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2550/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-02-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
article: art. 8, art. 105 ust. 1, art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 52 ust. 1, art. 94a ust. 1 i 3, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 20, art. 22, art. 68
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 136 poz 34
law: Dyrektywa 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie  wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Tekst mający znaczenie dla EOG).
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską
journal: Dz.U.UE.C 2006 nr 321 poz 37 art. 249
law: Wersja skonsolidowana Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędzia WSA Dariusz Zalewski (spr.) Protokolant ref. staż. Piotr Niewiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2015 r. sprawy ze skargi G. C., M. C. i K. S. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za niezgodną z przepisami reklamę apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. W związku z uzyskaniem informacji dotyczącej podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm., nazywanej dalej "P.f."), [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny pismem z dnia [...] listopada 2012 r. znak: [...] zwrócił się do strony: G. C., M. C. oraz K. S., prowadzących aptekę ogólnodostępną o nazwie "B." położoną w Z. przy ul. B. [...] o złożenie wyjaśnień i dokumentów potwierdzających bądź nie, udział apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej" (nazywanym dalej: "POF") realizowanym wspólnie z DOZ S.A..

2. Pismem z dnia [...] grudnia 2012 r. strona potwierdziła uczestnictwo w "POF". Apteka – jako podmiot współpracujący z organizatorem Programu, tj. spółką DOZ S.A. – korzysta z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na naliczanie "plusów" w przypadku dokonania zakupów produktów nierefundowanych ze środków publicznych oraz ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik Programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie liczby "plusów". "POF" jest zorganizowaną formą sprawowania opieki farmaceutycznej przez apteki. Całość programu można podzielić na trzy części: (1) informacje o zapobieganiu i leczeniu chorób skierowane do ogółu uczestników programu, (2) usługi polegające na dokumentowanym, indywidualnym udzielaniu porad, przechowywaniu i przetwarzaniu informacji dotyczących zdrowia pacjenta i przebiegu farmakoterapii, (3) oferta cenowa (rabatowa) dla uczestników programu.

W przypadku "POF", z uwagi na specyfikę tego programu, dopuszczono możliwość wydawania zainteresowanemu pacjentowi karty i formularza rejestracyjnego tego programu przez farmaceutę w aptece. W takim przypadku pacjent otrzymuje od farmaceuty formularz, który osobiście wypełnia, a następnie zakleja (na formularzach jest specjalny klej), aby ukryć swoje dane osobowe i oddaje farmaceucie. Farmaceuta tak zabezpieczone formularze odsyła do organizatora. Koszty organizacyjne funkcjonowania "POF" ponosi jego organizator. Apteka wydaje uczestnikowi "POF" produkty po zwykłych cenach stosowanych przez aptekę. W przypadku sprzedaży takiemu pacjentowi produktu z rabatem, apteka sprzedaje mu wybrany produkt za 1 złoty".

2. Pismem z dnia [...] sierpnia 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. (nazywany dalej: "[...]WIF") zawiadomił G. C., M. C. oraz K. S. (nazywanych dalej: "skarżącymi") o wszczęciu z urzędu postępowania w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "B." położonej w Z. przy ul. B. [...] i jej działalności -polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie "POF" " - oraz nałożenia kary pieniężnej. Jednocześnie [...]WIF zwrócił się do skarżących o wskazanie, czy ww. apteka nadal uczestniczy w programie "POF", a jeśli nie - o przesłanie dokumentu potwierdzającego rezygnację z uczestnictwa ww. apteki w tym programie.

3. W odpowiedzi skarżący pismem z dnia [...] września 2013 r. złożyli oświadczenie o zaprzestaniu z dniem [...] kwietnia 2013 r. funkcjonowania w "POF". W załączeniu przesłali "Porozumienia w sprawie zawieszenia udziału apteki w programie Opieki Farmaceutycznej". W związku z powyższym strona wnioskowała o umorzenie postępowania, gdyż w jej ocenie stało się ono bezprzedmiotowe.

4. W odpowiedzi na wezwanie organu w sprawie wyjaśnienia określeń zawartych w "Porozumieniu w sprawie zawieszenia udziału apteki w Programie Opieki Farmaceutycznej, strona wyjaśniła, iż:

określenie "Apteka nadal będzie mogła otrzymywać gazetki ofertowe w ilości zależnej od potencjału Apteki" oznacza, że apteka może zamówić w D. S.A. przygotowanie i dostarczenie gazetek reklamowych prezentujących ofertę apteki;

określenie "korzystać z pozostałych narzędzi D. do komunikacji z pacjentem" jest ogólnym stwierdzeniem dającym aptece możliwość korzystania z narzędzi komunikacyjnych, które zaoferuje D. S.A.; apteka nie korzystała i nie korzysta z takich narzędzi;

określenie "apteki biorące udział w konkursie, o którym mowa powyżej mogą wykorzystać zebrane plusy zgodnie z regulaminem" odnosi się do prowadzonego przez D. S.A. konkursu dla farmaceutów, w którym farmaceuci zatrudnieni w aptece brali udział i w którym otrzymywali "plusy", w zamian za które mogli otrzymać określone nagrody; po zakończeniu konkursu farmaceuci zatrudnieni w aptece mogli wykorzystać zebrane "plusy" zgodnie z dotychczasowymi zasadami;

apteka nie udziela uczestnikom "POF" żadnych rabatów, które byłyby związane z ich udziałem w tym programie.

Jednocześnie w odpowiedzi na wezwanie organu z dnia [...] grudnia 2013 r., skarżący wyjaśnili, że gazetki zawierają reklamy produktów leczniczych, ale nie stanowią one reklamy działalności apteki. Są dostępne jedynie w lokalu apteki.

5. [...]WIF decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...], na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania skarżącym zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "B." położonej w Z. przy ul. B. [...] i jej działalności - polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie "Program Opieki Farmaceutycznej", na podstawie art. 129b ust. 1-2 i 4 P.f., art. 104 oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. nałożył na skarżących karę pieniężną za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "B." polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie "POF" w kwocie 7500 zł.

6. Pismem z dnia [...] lutego 2014 r. skarżący wnieśli odwołanie od decyzji [...]WIF z dnia [...] lutego 2014 r., zaskarżając ją w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej i wnosząc o: uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej w kwocie 7500 zł i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy albo uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej w kwocie 7500 zł i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Decyzji z dnia [...] lutego 2014 r. skarżący zarzucili naruszenie:

a) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. i art. 107 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej o nazwie "B." położonej w Z. przy ul. B. [...], w "POF", z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności, umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania odwołującemu zaprzestania prowadzenia reklamy tej apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie w "POF" nie stwierdzając naruszenia art. 94a P.f., nałożenia kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 P.f.;

b) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "B." położonej w Z. przy ul. B. [...] i jej działalności - polegającej na uczestnictwie tej apteki w "POF";

c) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie wskazanej apteki w "POF" stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1-2 i 4 P.f.;

d) art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie wskazanej apteki w "POF";

e) art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 P.f. poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 P.f. zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a P.f., zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w części dotyczącej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej;

f) art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.

7. Główny Inspektor Farmaceutyczny (nazywany dalej: "GIF") decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 oraz art. 94a ust. 1 P.f. oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał w mocy decyzję [...]WIF z dnia [...] lutego 2014 r., podzielając ocenę organu pierwszej instancji w zakresie zakwalifikowania działalności apteki ogólnodostępnej "B." polegającej na uczestnictwie apteki w programie "POF" jako prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki oraz jej działalności jako zakazanej przez art. 94a ust. 1 P.f., który stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, z wyłączeniem informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych GIF podał, że reklamą działalności apteki lub punktu aptecznego będzie każda ich działalność, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym.

Przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 P.f., za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty (np. "za złotówkę") przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Za jedną z form reklamy aptek i ich działalności organ odwoławczy uznał programy lojalnościowe, w tym program "POF", których zadaniem jest budowanie pozytywnego wizerunku podmiotu realizującego program, obniżenie kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, rozpoznanie potrzeb klientów, pozyskanie grupy lojalnych klientów (przyciągnięciu nowych, zatrzymaniu dotychczasowych) regularnie nabywających towary lub korzystających z usług przedsiębiorcy.

Podstawą realizacji celów programu jest więc wywołanie po stronie klienta stanu emocjonalnego zaangażowania: poczucia korzyści o charakterze emocjonalnym i ekonomicznym. Kształtowanie przez program lojalnościowy swego rodzaju więzi pomiędzy klientem, a przedsiębiorcą prowadzi w rezultacie do wzrostu sprzedaży oferowanych towarów lub usług, często osłabiając pozycję konkurencji, jak również zapewniając bezpłatną reklamę.

Stanowią próbę przywiązania konsumentów do dokonywania zakupów wyłącznie w aptece, która realizuje program przewidujący dla jego uczestników korzystniejsze ceny. Innymi słowy - obniżona cena wybranych produktów stanowi "nagrodę" za dokonanie zakupu w konkretnej aptece - uczestniczącej w odpowiednim programie.

W ocenie GIF zebrana w sprawie dokumentacja wskazywała, że przedmiotowa apteka uczestniczyła w "POF", który umożliwiał klientom apteki posiadającym kartę uczestnika korzystanie ze specjalnej oferty rabatowej. Przedłożony w sprawie dokument, tj. "Umowa o współpracy określająca zasady uczestnictwa Apteki w programie opieki farmaceutycznej realizowanym wspólnie z [...]OZ Spółką Akcyjną" jak również wyjaśnienia strony wskazują iż "w związku z zakupami dokonanymi w aptekach uczestniczących w programie pacjenci będą mogli otrzymywać "plusy", rejestracja których będzie dokonywana na karcie uczestnika programu przez apteki za pomocą czytnika kodów kreskowych. Za zebrane "plusy" pacjent będzie mógł dokonać zakupu w aptece wybranych produktów dopuszczonych do sprzedaży w promocyjnych cenach ustalonych przez [...]OZ".

GIF zauważył, że czynności prowadzone w ramach uczestnictwa apteki w programie lojalnościowym takie jak: naliczanie punktów czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych zawartych w art. 86 ust. 2 P.f., który obejmuje jedynie: wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach, sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin, sporządzanie leków aptecznych, udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Punkt 8 tegoż artykułu stanowi, że w aptekach ogólnodostępnych na wydzielonych stoiskach można sprzedawać produkty określone w art. 72 ust. 5 posiadające wymagane prawem atesty lub zezwolenia, pod warunkiem że ich przechowywanie i sprzedaż nie będą przeszkadzać podstawowej działalności apteki.

8. Skarżący w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 lipca 2014 r. wnieśli o uchylenie w całości decyzji GIF z dnia [...] czerwca 2014 r. wraz z decyzją ją poprzedzającą z dnia [...] lutego 2014 r.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucili:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

- art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. i art. 107 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej o nazwie "B." w "POF", z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności i niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 P.f.;

- art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "B." w "POF" stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 -2 i 4P.f.;

- art. 2, 20. 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez ich niezastosowanie i przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "B." w "POF" i w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...]WIF z [...] lutego 2014 r.;

b). naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 P.f. poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 K.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 P.f. zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a P.f., zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji z dnia [...] lutego 2014 r.;

- art. 105 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej o nazwie "B." w programie "POF" i utrzymanie decyzji z dnia [...] lutego 2014 r.;

- art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu skargi skarżący podnieśli, że art. 129b ust. 1 P.f. wyraźnie określa sam delikt i sankcję. Delikt jest wtedy i karę wymierza się temu kto wbrew przepisom art. 94a" czyli wszystkim ustępom (1-4) prowadzi dalej zabronioną reklamę. Do czasu stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 deliktu nie ma, karać nie można za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy.

Zdaniem skarżących, w sprawie nie było podstaw do uznania, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej w programie "POF" stanowiło niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 P.f.

Skarżący, dokonując analizy orzecznictwa sądów administracyjnych dotyczącego kwestii reklamy działalności apteki, doszli do wniosku, że prawidłowe jest stanowisko zawarte w tezach doktryny wskazujących, że prawidłowe rozumienie reklamy powinno odnosić się do jej cech - reklama jest komunikatem, publicznym i perswazyjnym. Oznacza to, zdaniem Skarżącego, że sposób rozumienia reklamy leków nie może być stosowanym przez analogię wzorem dla rozumienia reklamy aptek.

Nie można zatem reklamy apteki rozumieć jako działań, które nie muszą mieć postaci publicznego komunikatu, w szczególności poprzez analogię z regulacją reklamy leków, która ma charakter wyjątkowy.

Skarżący dodali, że nie mieści się w prawnym pojęciu reklamy aptek informowanie przez apteki lub podmioty działające na ich zlecenie o programach cenowych (rabatowych) tych osób, które stały się ich uczestnikami z jednoznacznie wyrażoną intencją regularnego otrzymywania takich informacji. Przemawia za tym brak charakteru publicznego takich komunikatów oraz to że realizują one uprawnienia konsumenckie pacjentów. Komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonywało się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta.

Nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki. Apteka może zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi cechami i działaniami: przyciągającą uwagę nazwą (logo), atrakcyjną architekturą wnętrza i wystrojem, kulturą obsługi, zaangażowaniem personelu w udzielenie informacji i odpowiadaniu na pytania pacjentów. Może się też różnić od innych aptek ofertą cenową.

Ponadto, zdaniem skarżących, programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym, a to z tego przede wszystkim względu, że adresowane są nie do potencjalnych klientów, jak to ma miejsce w przypadku reklamy, a do już pozyskanych. Akcje promocyjne służą bowiem "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy. Prawo farmaceutyczne zawiera zaś zakaz reklamy aptek i ich działalności, a nie zakaz działań promocyjnych. Skarżący dodał, że działania marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia publicznego, są chronione przez Konstytucję, zatem - stojąc na stanowisku ważności i racjonalności art. 94a ust. 1 P.f. - nie sposób uznać ich za reklamę.

Zakaz wszelkich działań apteki kłóciłby się z istotą prowadzonej działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej, uczciwej konkurencji itd. Konstytucyjna zasada natomiast, nie może być znoszona zwykłą ustawą.

Ograniczenie wolności działalności gospodarczej (nie jej znoszenie) musi być podyktowane ważnym interesem publicznym (art. 22 Konstytucji).

W ocenie skarżących wskazanie ważnego interesu publicznego jest koniecznym elementem wykazania zgodności z Konstytucją przepisu art. 94a. ust. 1 P.f., a w szczególności decyzji administracyjnej wydanej na jego podstawie. Tymczasem zastosowana przez GIF wykładnia tego przepisu nie tylko tego interesu nie chroni, ale go narusza pozbawiając pacjentów należnej im z mocy innych aktów prawnych, to jest ustawy o sprzedaży konsumenckiej i ustawy o izbach aptekarskich, informacji o ofercie apteki.

9. W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

3. Rozpoznając sprawę według powyższych kryteriów należy uznać, że skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżona decyzja oraz utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji nie noszą znamion wadliwości w rozumieniu art. 145 § 1 p.p.s.a.

4. Powołany w uzasadnieniach decyzji obu instancji przepis art. 94a p.f. został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie p.f. oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu dotyczącego produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie przepis art. 94a p.f. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie wydania obu decyzji), art. 94a ust. 1 p.f. przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazuje, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r., był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 p.f . – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

5. Zauważyć należy, że posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (zob. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Zatem na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 p.f. – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega zatem wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeniach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (vide: m. in. wyroki w sprawach o sygn. akt: VII SA/Wa 1985/07, VII SA/Wa 2215/07, VII SA/Wa 1739/07, czy też VII SA/Wa 1914/07) oraz w przytoczonym przez organ wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 307127). Reklama nie musi zawierać wyraźnych elementów ocennych ani też zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.

6. W niniejszej sprawie kwestia sporna dotyczy kwalifikacji uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżących w programie lojalnościowym polegającego na premiowaniu pacjentów za dokonane w aptece zakupy pełnopłatnych produktów leczniczych "plusami" gromadzonymi na kartach uczestnika ‘Program Opieki Farmaceutycznej", wymienianymi za dopłatą 1 zł na nagrody z katalogu oraz informowaniu o akceptacji w aptece kart rabatowych [...], honorowanych wyłącznie w sieci aptek "D.".

Ustosunkowując się do zarzutów skargi należy w pierwszej kolejności wskazać, że zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine p.f.). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

W konsekwencji wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a p.f. oraz literalnej wykładni jego treści nie można podzielić wywodów skarżących, że działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla konsumenta programy cenowe (rabatowe) nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Sąd podziela stanowisko organów, że przedmiotowe programy jako programy lojalnościowe są jedną z form reklamy apteki, skoro w tej aptece są realizowane. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżący przystąpili do programu w celu komercyjnym. Nie jest też istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W tej sytuacji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jaki o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

7. Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz wynika z art. 94a ust. 1 p.f. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r. zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

8. W toku postępowania przed organem I instancji skarżący zrezygnowali z uczestnictwa w Programie Opieki Farmaceutycznej, o czym poinformowali organ pismami z [...] września 2013 r., wyjaśniając, że z dniem [...] kwietnia 2013 r. "POF" w aptece w Z. przy ul. B. [...] przestał funkcjonować. Skarżący wskazali, że w tej sytuacji odpadła podstawa do nakazania przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego na podstawie art. 94a ust. 3 p.f., w drodze decyzji, zaprzestania prowadzenia zabronionej reklamy apteki i jej działalności. Ziściła się natomiast przesłanka do umorzenia postępowania, ponieważ przestała istnieć relacja między faktem (sytuacją faktyczną danego podmiotu) a prawem (sytuacją prawną danego podmiotu), z którą prawo materialne łączy obowiązek konkretyzacji normy w postaci wydania decyzji administracyjnej. Skoro zatem skarżący dobrowolnie zaniechali reklamy apteki i jej działalności, to bezprzedmiotowe było nałożenie na nią nakazu zaprzestania w tym zakresie.

Organ objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżących, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 p.f.

Zarzut strony skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

Należy zauważyć, że w wyroku WSA w Warszawie z dnia 17 czerwca 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 450/13, który wydawany był w analogicznym stanie prawnym ([...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B. umorzył postępowanie dotyczące naruszenia przepisu zakazującego reklamy aptek i jednocześnie nałożył karę pieniężną), Sąd stwierdził, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa oraz nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów administracji, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa.

Podobną argumentację podał również w wyroku z 28 sierpnia 2013 r. WSA w Warszawie, VI SA/Wa 449/13, uznając, iż "wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Pomimo, że strona zaprzestała reklamy, organ zobligowany był do nałożenia kary, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 P.f. zostało umorzone."

Podobne stanowisko było prezentowane także przez WSA w Warszawie w wyroku z 29 sierpnia 2013r., VI SA/Wa 457/13, w którym Sąd stwierdził, iż umorzenie postępowania przy jednoczesnym nałożeniu kary pieniężnej jest właściwe: "Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich, że ocena faktów, prawa i subsumcji stanu faktycznego do zastosowanych przepisów zostały dokonane prawidłowo, co także oznaczało, że postępowanie w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej wart. 8 k.p.a."

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wydając wyrok dnia 2 sierpnia 2013 r., VI SA/Wa 458/13, wskazał także, iż "organ, w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy, jest obowiązany nałożyć w drodze decyzji karę pieniężną na tego, kto prowadzi tą reklamę. Nie ma zatem znaczenia, czy strona zaprzestała reklamy a postępowanie zostało umorzone. Organ pierwszej instancji nie dopuścił się w tym zakresie uchybień zarówno prawa materialnego jak i proceduralnego." W dalszej części uzasadnienia wyroku Sąd wskazał, że "Wobec naruszenia zakazu reklamy apteki zasadne jest nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129 b ust. 1 Prawa farmaceutycznego."

Powyższe stanowisko można uznać za utrwalone w orzecznictwie sądów administracyjnych albowiem znajduje w znacznym zakresie oparcie w ocenach prawnych zawartych w ww. wyrokach. Przytoczone wyżej poglądy sądów administracyjnych w pełni podziela WSA w Warszawie w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, a akceptacja tych poglądów oznacza równocześnie, że skarga i zarzuty w niej sformułowane nie zasługują na uwzględnienie.

9. Z materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu przed [...] Inspektorem Farmaceutycznym w W. wynika, iż "B." uczestniczyła w "POF". Sąd uznaje ten fakt za bezsporny i udowodniony. Skarżąca przyznała również, iż ww. apteka uczestniczyła w "POF";

Nałożenie kary pieniężnej było więc zasadne, a w ocenie Sądu, GIF, utrzymując wysokość kary pieniężnej nałożoną decyzją organu I instancji, zasadnie uwzględnił następujące przesłanki: strona - jako przedsiębiorca - jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a P.f., który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.), strona przyznała, że apteka uczestniczyła w "POF", forma zakazanej reklamy, jaką jest program lojalnościowy ("POF"), przy uwzględnieniu celów i samej jego istoty stanowi poważną zachętę do skorzystania z usług apteki realizującej program; okres naruszenia art. 94a ust. 1 P.f., trwał od dnia 1 stycznia 2012 r. (data wejścia w życie całkowitego zakazu reklamy aptek) do [...] kwietnia 2013 r. (wyłączenie z uczestnictwa w programie), strona odstąpiła od uczestnictwa w programie "POF" przed wydaniem decyzji przez organ pierwszej instancji.

Zaniechanie reklamy apteki i jej działalności w toku postępowania pozostawało jednak bez wpływu na odpowiedzialność administracyjną skarżących za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności w okresie do dnia [...] kwietnia 2013 r. Jednakże okoliczność ta miała bez wątpienia wpływ na wymiar kary, którą organ II instancji określił na nowo, ustalając jej wysokość na kwotę 7500 zł.

10. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 107 § 1 k.p.a., polegającego na braku wymaganego tym przepisem rozstrzygnięcia, należy zauważyć, iż organy obu instancji wydając zaskarżone decyzje sformułował swoje rozstrzygniecie w sposób jasny i precyzyjny, a w uzasadnieniu podały motywy jakimi się kierowały.

Strona w dniu wydania decyzji nie uczestniczyła w "POF" w związku z czym ewentualna decyzja nakazująca aptece ogólnodostępnej "B." położonej w Z. przy u. B. [...] zaprzestanie prowadzenia jej reklamy byłaby bezprzedmiotowa, ale tylko w zakresie owego nakazu. Przepis art. 105 ust. 1 k.p.a. stanowi, że: "Gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości lub w części, organ administracji wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości lub w części". W związku z powyższym organ zasadnie umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia zabronionej reklamy apteki, nakładając jednocześnie karę pieniężną.

Mając na uwadze powyższe i potwierdzenie przez Skarżących faktu uczestnictwa apteki "B." w POF, w ocenie Sądu, nie doszło do naruszenia art. 6, 7, 77 § 1 i 80 k.p.a.

W takim stanie rzeczy, podjęte w sprawie decyzje należy uznać za prawidłowe, zaś zarzuty podniesione w skardze za nieuzasadnione. Sąd nie dopatrzył się w działaniach organów obu instancji uchybień, zarówno przy ustaleniu stanu faktycznego sprawy, jak i jego ocenie w świetle obowiązującego prawa, co oznacza, że brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia prawa tego rodzaju, który skutkowałyby koniecznością uwzględnienia skargi.

11. Nie znajdując podstaw do uwzględnienia skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.