Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2897/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-09-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 29 września 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 30 maja 2017 r. sygn. akt III SA/Po 673/16 w sprawie ze skargi P. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 30 maja 2017 r., sygn. akt III SA/Po 673/16, oddalił skargę P.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

I

W dniu 14 styczna 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm. - dalej: u.g.h.) w lokalu o nazwie S., w którym działalność gospodarczą prowadził P. K. (dalej: skarżący, strona). Podczas kontroli zostały ujawnione podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry automaty o nazwie Black Horse i Bulls Eye.

W następstwie czynności procesowych, obejmujących oględziny automatów oraz eksperymentu - odtworzenia gry, kontrolujący uznali, że gry na ww. urządzeniach wyczerpują znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

W związku z ustaleniami kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w L. decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. - działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. - wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...] maja 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w P. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Według organu odwoławczego zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym ustalenia eksperymentu wskazują, że skarżący urządzał gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniającym przesłanki z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., do czego nie był uprawniony.

Organ odwoławczy zaakceptował stanowisko organu I instancji w zakresie uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej w P. wskazał, że w świetle zapisów umowy współpracy z dnia 9 października 2015 r., zawartej z K. Sp. z o.o. z siedzibą w G. - skarżący miał otrzymywać od właściciela automatów czynsz dzierżawny w wysokości 150 zł, który ulegał zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automaty nie byłyby eksploatowane w lokalu z przyczyn nie leżących po stronie spółki. Zatem czynsz ten nie był tak naprawdę czynszem za dzierżawę powierzchni, ale czynszem uzależnionym od tego, czy automat jest uruchomiony, czy też nie. Organ odwoławczy nie miał wątpliwości, że gdyby strona na podstawie ww. umowy nie udostępniła powierzchni swojego lokalu, pod przedmiotowe automaty, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na tych automatach. Niepodważalnym jest bowiem to, że poprzez odpłatną zgodę na wprowadzenie automatów do gier do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów - w tym także dla osób grających na automatach, umożliwianie gry na tych automatach, a także zasilanie ich energią elektryczną, skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do stanowiska w sprawie braku notyfikacji u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w P. odwołał się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm. – dalej: dyrektywa 98/34/WE) i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 30 maja 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę strony.

WSA za niezasadny uznał zarzut naruszenia art. 144 § 5 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. – dalej: O.p. lub Ordynacja podatkowa) poprzez doręczenie decyzji organu II instancji pełnomocnikowi skarżącego za pośrednictwem operatora pocztowego, podczas gdy doręczenia pełnomocnikom - od dnia 1 stycznia 2016 r. - dokonuje się w siedzibie organu lub w formie elektronicznej.

Jak podkreślił Sąd I instancji, że przepis ten został znowelizowany z dniem 1 stycznia 2016 r. - na mocy art. 1 pkt 100 ustawy z dnia 10 września 2015 r. o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 1649 z późn. zm.). Ustawą tą wprowadzono także do Ordynacji podatkowej rozdział 3a zatytułowany "Pełnomocnictwo" (art. 1 pkt 98), a w tym, m.in. art. 138c O.p., zgodnie z którym (§ 1) pełnomocnictwo wskazuje adres pełnomocnika do doręczeń w kraju, a w przypadku adwokata, radcy prawnego lub doradcy podatkowego - także jego adres elektroniczny.

Sąd I instancji wyjaśnił, że skarżący ustanowił doradcę podatkowego pełnomocnikiem przed dniem 1 stycznia 2016 r. Organ I instancji decyzję z dnia 30 lipca 2015 r. doręczył więc za pośrednictwem operatora pocztowego (art. 144 O.p. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2015 r.) pełnomocnikowi (art. 145 § 2 O.p.). Pełnomocnik strony - doradca podatkowy wskazał w piśmie z dnia 25 kwietnia 2016 r. nowy adres do doręczeń pocztowych. Nie podał natomiast adresu do doręczeń mailowych. W rezultacie, decyzję organu II instancji doręczono pełnomocnikowi za pośrednictwem poczty, na wskazany przez niego nowy adres do doręczeń. Natomiast przepis art. 144 § 5 O.p. dotyczy tylko sytuacji, która polega na tym, że kwalifikowany pełnomocnik, po dniu 1 stycznia 2016 r., w wykonaniu ciążącego na nim ustawowego obowiązku, składa pełnomocnictwo według wzoru określonego na podstawie art. 138j O.p., w tym podając elektroniczny adres dla doręczeń - stosownie do art. 138c O.p.

Sąd I instancji nie uwzględnił również zarzutów skarżącego wskazujących, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mogły być zastosowane w sprawie z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. w trybie przepisów dyrektywy 98/34/WE. Sąd wskazał, że uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny ostatecznie rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

WSA podkreślił, że uchwała ta - na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej: p.p.s.a.) wiąże składy orzekające sądów administracyjnych.

Sąd I instancji stwierdził, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jak wyjaśnił WSA warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Zdaniem Sądu I instancji, o takich zachowaniach można mówić w przypadku strony. Na podstawie umowy z dnia 9 października 2014 r. zawartej z K. Sp. z o.o. ustalono, że jej przedmiotem jest umożliwienie spółce urządzania i prowadzenia gier na automatach w przedmiotowym lokalu. Skarżący zobowiązał się do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającego na niezakłóconą pracę automatów, ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, umożliwienia spółce i klientom dostępu do automatów, powiadamiania spółki o uszkodzeniach automatów itd. W zamian za to strona miała otrzymywać wynagrodzenie. Udział dysponenta lokalem nie ograniczał się wobec tego jedynie do wynajęcia powierzchni pod sporne urządzenia.

Wobec tego, zasadnie organy obu instancji przyjęły, że strona podejmowała szereg czynności pozostających w związku z działalnością spółki wstawiającej automaty do gry. Jej obowiązki pozostawały w związku z faktyczną pieczą nad urządzeniami. Skarżący był zatem podmiotem współpracującym, co najmniej współorganizującym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki pozostające w związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Podsumowując WSA uznał, że zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy.

II

W skardze kasacyjnej P.K. zaskarżył powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 r., z późn. zm.- dalej: p.u.s.a.),

- art. 3 § 1 i § 2 pkt 1, art. 151, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 135, art. 133 § 1, art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a.,

- w zw. z art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 120, art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 210 § 4 z art. 233 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a O.p.,

- art. 8, art. 9 (w szczególności ust. 7 in fine) i art. 10 (w szczególności ust. 1) zw. z art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych),

- w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

- art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 roku między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzeczpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej,

- art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności,

- art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych,

- regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) w następujących sprawach:

a) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o. p-ko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni),

b) z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

c) z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08 Komisja vs. Grecja,

d) z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International SA vs. Signaison SA i Secuńtel SPRL,

e) z dnia 5 czerwca 2007 r. w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni vs. Riksaklagaren,

f) z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 Frateili Constanzo SpA vs. Comune di Milano,

g) z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00 Marks & Spencer plc vs. Commissioners of Customs & Excise,

poprzez ich oczywiście błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie) w zw. z ww. wyrokiem ETS z dnia 19 lipca 2012 r. (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji uznanie, iż organy prawidłowo zastosowały ten przepis u.g.h. oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być zastosowany.

2. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji, mimo iż naruszała ona przepisy prawa materialnego wskazane poniżej oraz bezzasadne oddalenie skargi,

- art. 144 § 5 O.p. poprzez doręczenie decyzji z dnia 24 maja 2016 r. pełnomocnikowi skarżącego poprzez operatora pocztowego, podczas gdy doręczenia pełnomocnikom od dnia 1 stycznia 2016 r. powinny odbywać się w siedzibie organu albo w formie elektronicznej.

3. Naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie pomimo, że skarżący jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym,

- art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, iż skarżący nie był obowiązany do dostosowania się do wymogów określonych w u.g.h. najwcześniej od dnia 1 lipca 2016 r.,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący "urządzał" gry podlegające ustawie, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący "urządzał" gry podlegające ustawie.

Argumentację na poparcie części zarzutów skarżący przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się nieusprawiedliwione.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze kasacyjnej. Natomiast uzasadnienie skargi kasacyjnej ma zawierać rozwinięcie podniesionych zarzutów kasacyjnych (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2005 r., sygn. akt I FSK 155/05). Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno przede wszystkim przedstawiać argumenty mające na celu wskazanie słuszności podstaw kasacyjnych. W skardze kasacyjnej nie wystarczy wymienić w luźny sposób kilku przepisów. Trzeba wskazać indywidualne uzasadnienie dla każdego zarzutu formułowanego wobec każdego z tych przepisów, który w ocenie kasatora naruszył Sąd I instancji (wyrok NSA z 8 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 289/18). Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do uzupełniania, czy innego korygowania wadliwie postawionych zarzutów kasacyjnych. Nie może też samodzielnie ustalać podstaw, kierunków, jak i zakresu zaskarżenia.

Wniesiona w przedmiotowej sprawie skarga kasacyjna w znacznej mierze nie spełnia tak określonych wymogów.

Należy zauważyć, że kasator przywołując w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej szereg przepisów - nie rozwija tych zarzutów przez wyjaśnienie, na czym te naruszenia prawa polegały i jaki miały wpływ na wynik sprawy. Zarzuty te nie zostały w żaden sposób uzasadnione. Stąd też ustosunkowanie się do treści tych zarzutów przez Naczelny Sąd Administracyjny, nie było możliwe. Natomiast uzasadnienie skargi kasacyjnej w przeważającej części zostało oparte na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, charakter tych przepisów.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W konsekwencji przepis ten nie wymagał notyfikacji, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Również charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sprawia, że nie sposób podzielić poglądu autora skargi kasacyjnej o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1, a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 u.g.h.

Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka – w ocenie autora skargi kasacyjnej – zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16).

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną" nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 144 § 5 O.p. poprzez doręczenie decyzji organu II instancji pełnomocnikowi skarżącego za pośrednictwem operatora pocztowego, podczas gdy doręczenia pełnomocnikom od dnia 1 stycznia 2016 r. dokonuje się w siedzibie organu lub w formie elektronicznej.

Z dniem 1 stycznia 2016 r. nastąpiła zmiana przepisów Ordynacji podatkowej, w tym m.in. w zakresie doręczania pism stronom w toku prowadzonych postępowań (ustawa z dnia 10 września 2015 r. o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw - Dz.U. z 2015 r. poz. 1649 – dalej: ustawa zmieniająca).

Obecnie - zgodnie z art. 144 § 5 O.p. - doręczanie pism pełnomocnikowi będącemu adwokatem, radcą prawnym lub doradcą podatkowym oraz organom administracji publicznej następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej albo w siedzibie organu podatkowego. Jednocześnie jednak - stosownie do treści art. 138c § 1 O.p. - pełnomocnictwo udzielone adwokatowi, radcy prawnemu lub doradcy podatkowemu powinno zawierać - obok innych informacji - także adres elektroniczny pełnomocnika umożliwiający doręczanie mu pism za urzędowym poświadczeniem odbioru, o którym mowa w art. 144 § 1 pkt 2 O.p.

Zgodnie z art. 24 ustawy zmieniającej, pełnomocnictwa dołączone do akt sprawy przed dniem wejścia w życie tej ustawy, tj. przed dniem 1 stycznia 2016 r., a także ich urzędowo poświadczone odpisy oraz uwierzytelnione odpisy, uznaje się za pełnomocnictwa szczególne w rozumieniu art. 138e Ordynacji podatkowej. W tym przypadku doręczenia pism pełnomocnikowi będącemu m.in. doradcą podatkowym będą dokonywane za pomocą środków komunikacji elektronicznej, jeżeli pełnomocnik wnosi lub wyraża zgodę na doręczenie w ten sposób (art. 144a w zw. z art. 145 O.p.). Doręczenie pism w trybie art. 144 § 5 O.p. pełnomocnikowi będącemu doradcą podatkowym nastąpi także, jeżeli pełnomocnik ustanowiony przed dniem 1 stycznia 2016 r. - po tej dacie dodatkowo wskaże adres elektroniczny składając pełnomocnictwo według wzoru określonego w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie wzorów pełnomocnictwa szczególnego i pełnomocnictwa do doręczeń, oraz wzorów zawiadomienia o zmianie, odwołaniu lub wypowiedzeniu tych pełnomocnictw (Dz. U. poz. 2330).

Zatem z doręczaniem pełnomocnikom profesjonalnym pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej wiąże się wynikający z art. 138c § 1 O.p. obowiązek wskazania w pełnomocnictwie adresu elektronicznego (zob. wyrok NSA z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt I GSK 166/17). Natomiast brak adresu elektronicznego w pełnomocnictwie udzielonym pełnomocnikowi profesjonalnemu nie stanowi przeszkody w prowadzeniu postępowania (zob. wyrok NSA z dnia 17 lipca 2019 r., sygn. akt I GSK 52/17). W szczególności wskazać należy, że taki brak w żadnej mierze nie niweczy skuteczności udzielonego pełnomocnictwa. Ponadto wyłącznie taki brak pełnomocnictwa, jeżeli w pozostałym zakresie pełnomocnictwo jest sporządzone zgodnie z wymogami prawa, nie może budzić żadnych wątpliwości organu podatkowego dotyczących skuteczności pełnomocnictwa. Zaznaczyć bowiem należy, że wymóg wskazania w pełnomocnictwie adresu elektronicznego nie dotyczy istoty stosunku prawnego pełnomocnictwa. Wiąże się natomiast z przewidzianą w art. 144 § 5 O.p. zasadą doręczania pism pełnomocnikom profesjonalnym za pomocą środków komunikacji elektronicznej (zob. wyrok NSA z dnia 13 września 2017 r., sygn. akt I GSK 552/17). W istocie stanowi ułatwienie organom podatkowym, które w jednym dokumencie otrzymują pełnomocnictwo oraz dane niezbędne do komunikowania się z pełnomocnikiem.

Jak wynika z akt administracyjnych sprawy, skarżący ustanowił doradcę podatkowego pełnomocnikiem przed dniem 1 stycznia 2016 r. W piśmie z dnia 25 kwietnia 2016 r. pełnomocnik wskazał nowy adres do doręczeń pocztowych. Nie podał natomiast adresu elektronicznego. Wobec tego należało uznać, że pełnomocnik skarżącego nie spełnił wskazanych wyżej wymagań dotyczących doręczania pism środkami komunikacji elektronicznej, ponieważ nie wniósł o doręczanie pism środkami komunikacji elektronicznej, nie uzupełnił pełnomocnictwa o adres elektroniczny do doręczeń, ani też nie złożył nowego pełnomocnictwa według wzoru (zob. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2018 r., sygn. akt II FSK 2590/17). Wobec tego organ II instancji prawidłowo doręczył pełnomocnikowi zaskarżoną decyzję za pośrednictwem operatora pocztowego - na wskazany przez niego nowy adres do doręczeń. Słusznie zatem WSA w Poznaniu podniesiony zarzut naruszenia art. 144 § 5 O.p. uznał za niezasadny.

Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz art. 151 p.p.s.a. należy wyjaśnić, że powyższe przepisy nie mogą stanowić samodzielnej podstawy skargi kasacyjnej, gdyż błąd w postaci uwzględnienia lub oddalenia skargi Sąd I instancji popełnia w fazie wcześniejszej, niż etap orzekania, czyli w fazie kontroli zaskarżonego aktu lub czynności poprzedzającej wydanie orzeczenia (zob. wyroki NSA z dnia: 5 grudnia 2019 r., sygn. akt II GSK 3212/17; 4 grudnia 2019 r., sygn. akt I OSK 1049/18; 10 października 2019 r., sygn. akt II GSK 1499/18). Podstawą skargi kasacyjnej, wymienioną w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., mogą być jedynie przepisy regulujące proces dochodzenia do rozstrzygnięcia, a nie przepisy określające samo rozstrzygnięcie.

Wobec powyższego za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h., poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, iż skarżący nie był obowiązany do dostosowania się do wymogów określonych w u.g.h. najwcześniej od dnia 1 lipca 2016 r. - należy zauważyć, że ww. przepis (zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do 1 lipca 2016 r.) - dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. na podstawie koncesji albo zezwolenia. Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy zmieniającej, jako "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Skoro na gruncie art. 4 ustawy zmieniającej ustawodawca wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu, a odesłanie do art. 6 ust. 1 u.g.h. w żaden inny sposób interpretowane być nie może, jako że przepis ten przecież w innym brzmieniu nie występował (por. wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2019 r., sygn. akt II GSK 3042/17). W rozpatrywanej sprawie nie jest zaś kwestionowana okoliczność, że przed 3 września 2015 r. skarżący nie legitymował się koncesją na prowadzenie kasyna.

Zamierzonego skutku nie mógł również odnieść zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo że skarżący jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym.

Wymaga podkreślenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach (zob. wyrok NSA z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1373/16). Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest więc każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Za niezasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię oraz poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący "urządzał" gry podlegające ustawie. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że jej autor w istocie nie kwestionuje ustaleń faktycznych dokonanych przez organy w rozpoznawanej sprawie, a zaakceptowanych przez Sąd I instancji, ale kwestionuje ocenę zebranego materiału dowodowego. Zdaniem kasatora samo wynajęcie lokalu nie przesądza jeszcze o urządzaniu gier przez wynajmującego.

Naczelny Sąd Administracyjny nie widzi podstaw do kwestionowania prawidłowości oceny Sądu I instancji, co do uznania skarżącego za biorącego udział w urządzaniu gier na automatach w kontrolowanym lokalu.

W tej mierze należy bowiem podnieść, że na gruncie regulacji prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie konsekwentnie przyjmował, że określona nią sankcja administracyjna może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji, np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

W świetle ustaleń faktycznych dokonanych przez organy administracji, zaakceptowanych przez WSA - działania skarżącego nie ograniczały się tylko do udostępnienia części powierzchni lokalu podmiotowi, który urządzał gry na spornych automatach.

Skarżący zapewnił powierzchnię niezbędną do wstawienia spornych automatów w kontrolowanym lokalu na podstawie "umowy współpracy" zawartej z K..Sp. z o.o., której przedmiotem było umożliwienie urządzania i prowadzenia gier na tych automatach. Skarżący zobowiązał się do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającego na niezakłóconą pracę automatów, ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, umożliwienia spółce i klientom dostępu do automatów, powiadamiania spółki o uszkodzeniach automatów itd. Skarżący miał otrzymywać od właściciela automatów miesięczne "wynagrodzenie" w wysokości 150 zł, które ulegało zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu w którym automaty nie byłyby eksploatowane w lokalu z przyczyn nie leżących po stronie spółki.

Zapisy ww. umowy świadczą o tym, że skarżący był współuczestniczącym w organizowaniu gier na spornych automatach, a która to działalność miała mieć znaczenie dla poszerzenia podstawowej działalności gospodarczej prowadzonej przez stronę.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego - ustalenia faktyczne dokonane przez organy administracji - stanowią podstawę do uznania, że skarżący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Świadczą one o tym, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie K. Sp. z o.o. powierzchni swojego lokalu. Skoro czynsz związany był nie tyle z wynajmem powierzchni, co z działaniem urządzenia do gier, trudno uznać, że wynajmujący w takiej sytuacji wypełniał jedynie obowiązki z umowy "współpracy" i nie był zaangażowany w ich urządzanie. Istotny jest fakt stworzenia przez skarżącego technicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych, takich jak udostępnienie powierzchni lokalu pod zainstalowane urządzenia, zapewnienie ciągłości dostępu energii elektrycznej, otwieranie i zamykanie lokalu, a przez to organizacji czasu urządzania gier na automatach (por. wyroki NSA z dnia 13 kwietnia 2018 r., sygn. akt: II GSK 420/18 i II GSK 429/18). Z taką zaś sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.

Tym samym, za uzasadniony należy uznać wniosek, że celem umowy było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony tej umowy, a mianowicie lokalu użytkowego skarżącego oraz automatów do gier będącymi w dyspozycji K. Sp. z o.o., które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na tych automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyrok NSA z dnia 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 514/17).

Wobec tego, organy i Sąd I instancji słusznie uznały skarżącego za urządzającego gry i pobierającego zyski z tej działalności.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.).