Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 2093/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-04-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 11 ust. 4
journal: Dz.U. 2003 nr 153 poz 1503
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Kołodziej, Sędziowie WSA Ewa Grochowska-Jung (spr.), Eugeniusz Wasilewski, Protokolant referent stażysta Małgorzata Ciach, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi K. z siedzibą w [...] na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] czerwca 2014 r.; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości; 3. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz strony skarżącej K. z siedzibą w [...] kwotę 457 (słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Stan faktyczny przedstawia się następująco:

W dniu 21 marca 2013 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwanej dalej UKE) opublikował na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej stanowisko, m. in. w zakresie szczegółowych metod przeprowadzania testów zawężania marży oraz testów zawężania ceny.

Pismem z dnia 14 lutego 2013 r. O. S. A. z siedzibą w W. (dalej [...]) złożyła wnioski o przeprowadzenie testów Margin Squeeze (dalej testy MS) oraz testów Price Squeeze (dalej testy PS) dla promocji dotyczących Testowanych Usług.

W dniu 20 lutego 2014 r. Prezes UKE opublikował na stronie internetowej UKE stanowisko w zakresie szczegółowych metod przeprowadzania testów zawężania marży oraz testów zawężania ceny.

Wnioskiem z dnia [...] marca 2014 r. K. (dalej [...]) wystąpiła o udostępnienie informacji publicznej w zakresie udostępnienia informacji dotyczących Testów MS oraz Testów PS przeprowadzonych przez Prezesa UKE w odniesieniu do Testowanych Usług poprzez:

1. udostępnienie wszystkich wniosków [...] (oraz ich ewentualnych późniejszych modyfikacji) o przeprowadzenie Testu MS oraz Testu PS dla Testowanych Usług;

2. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie są hurtowe usługi [...] podlegające regulacjom, będące odpowiednikami poszczególnych Testowanych Usług. W przypadku Usługi BSA proszę podać poziom dostępu oraz opcje prędkości;

3. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka była proponowana przez [...] cena hurtowa za hurtowe odpowiedniki Usługi BSA poszczególnych Testowanych Usług (z podziałem na poziomy dostępu i opcje prędkości), które [...] ma obowiązek świadczyć innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym na podstawie nałożonych na [...] przez Prezesa UKE obowiązków regulacyjnych. Pytanie dotyczy przeprowadzanych Testów PS;

4. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy proponowana przez [...] cena hurtowa za hurtowe odpowiedniki poszczególnych Testowanych Usług dotychczas nie uregulowanych zatwierdzonych przez Prezesa UKE ofertach ramowych różniła się od cen określonych przez Prezesa UKE w najnowszych konsultowanych projektach decyzji, jeżeli takie były (z podziałem na poziomy dostępu i opcje prędkości, a także ze wskazaniem konsultowanych projektów decyzji);

5. udzielenie odpowiedzi na pytanie jaka jest obowiązująca cena hurtowa [...] za hurtowe odpowiedniki wszystkich Testowanych Usług (na dzień złożenia wniosku o dostęp do informacji publicznej i na dzień odpowiedzi na niniejszy wniosek) (z podziałem na poziomy dostępu i opcje prędkości) i na jakiej podstawie prawnej została ustalona;

6. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka była proponowana przez [...] cena detaliczna za Testowane Usługi z prośbą o wyodrębnienie ceny detalicznej za usługę dostępu do Internetu;

7. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy [...] oferuje operatorom alternatywnym (zwanym dalej "OA" lub "PT") hurtowe odpowiedniki poszczególnych Testowanych Usług;

8. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy [...] zaoferowała (również w zakresie ceny hurtowej) OA świadczenie hurtowych odpowiedników Testowanych Usług, w tym samym czasie co Części Detalicznej [...], w szczególności usług dotychczas nie objętych ofertą ramową zatwierdzoną przez Prezesa UKE;

9. udzielenie odpowiedzi na pytanie, od kiedy i w jakiej cenie [...] oferuje OA hurtowe odpowiedniki poszczególnych Testowanych Usług;

10. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Prezes UKE weryfikuje propozycje opłat hurtowych przedstawione przez [...] na potrzeby Testów MS oraz Testów PS za pomocą innej metodologii niż Testy MS oraz Testy PS, pytanie dotyczy w szczególności usług dotychczas nie objętych ofertą ramową. W przypadku odpowiedzi twierdzącej, podanie tej metodologii i jej opisanie;

11. udzielenie odpowiedzi na pytanie, kiedy [...] rozpoczęła przygotowywanie oferty detalicznej Testowanych Usług oraz wskazanie, czy termin ten był tym samym terminem, w którym [...] zaoferował odpowiedniki hurtowe OA, w tym modyfikacje opłat za usługi hurtowe;

12. udzielenie odpowiedzi na pytanie, kiedy [...] przedstawiła OA informacje niezbędne do rozpoczęcia przygotowywania przez OA oferty detalicznej opartej na ewentualnych modyfikacjach oferty hurtowej związanej z przeprowadzanymi Testami MS i Testami PS Testowanych Usług;

13. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jak w czasie zmieniała się cena za hurtowe odpowiedniki poszczególnych Testowanych Usług oraz przedstawienie opłat hurtowych za hurtowe odpowiedniki poszczególnych Testowanych Usług w okresie od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia odpowiedzi na niniejszy wniosek (z podziałem na poziomy dostępu i opcje prędkości ze wskazaniem jaka opłata ustalona w ramach przeprowadzanych przez Prezesa UKE testów zawężenia marży i testów zawężenia ceny obowiązywała w poszczególnych okresach oraz na podstawie jakiej decyzji Prezesa UKE została ustalona jej zmiana);

14. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie są obowiązujące opłaty za Usługę BSA w opcjach i poziomach dostępu do tej pory nie uregulowanych w ofercie ramowej zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE i na jakiej podstawie [...] ustala opłaty za te usługi oferowane OA;

15. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy wszystkie hurtowe odpowiedniki Testowanych Usług są objęte ofertą ramową zatwierdzoną przez Prezesa UKE oraz wskazanie, które regulowane hurtowe odpowiedniki Testowanych Usług nie zostały dotychczas objęte ofertą ramową i w ramach którego postępowania administracyjnego są ustalane wraz z podaniem sygnatury oraz daty wszczęcia postępowania administracyjnego;

16. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka jest podstawa prawna przeprowadzania przez Prezesa UKE Testów MS oraz Testów PS w zakresie Testowanych Usług;

17. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaki wpływ mogą mieć Testy PS w zakresie Testowanych Usług na ceny za usługi hurtowe będące odpowiednikami Testowanych Usług, tj. czy opłaty pobierane przez [...] od OA mogą się zmienić w związku z przeprowadzonym przez Prezesa UKE Testem MS i Testem PS;

18. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka była metodologia przeprowadzenia Testu MS oraz Testu PS Testowanych Usług;

19. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy przeprowadzając Test MS oraz Test PS Prezes UKE użył narzędzia BSA, czy narzędzia LLU;

20. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Prezes UKE bierze pod uwagę podczas przeprowadzenia Testu MS oraz Testu PS Testowanych Usług oraz podanie konkretnych liczb dla:

PD – (CH + CP + CD + M) ≥0

gdzie:

a) PD – suma opłat za Nową usługę detaliczną [...],

b) CH – suma kosztów jakie ponosi PT w związku z korzystaniem z Usługi Regulowanej świadczonej przez [...], w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

c) CP – suma kosztów związanych z dostarczeniem własnej infrastruktury PT, w tym koszty jakie ponosi PT w celu skorzystania z Usługi Regulowanej świadczonej przez [...], w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

d) CD – suma kosztów, jakie ponosi PT w celu świadczenia usługi telekomunikacyjnej Abonentom (koszty detaliczne), w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

e) M – rozsądna marża, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy;

21. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Prezes UKE bierze pod uwagę podczas przeprowadzenia Testu MS oraz Testu PS Testowanych Usług oraz podanie konkretnych liczb dla:

PD – (CH + CP + CD + RM) ≥ CUW - CUR

gdzie:

a) PD – suma opłat za usługę detaliczną [...],

b) CH – suma kosztów, jakie ponosi OA w związku z korzystaniem z Usług hurtowych świadczonych przez [...], w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

c) CP – suma kosztów związanych z dostarczeniem własnej infrastruktury przez OA w tym koszty, jakie ponosi OA w celu skorzystania z Usług hurtowych świadczonych przez [...], w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

d) CD – suma kosztów, jakie ponosi OA w celu świadczenia usługi użytkownikom końcowym (koszty detaliczne), w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

e) RM – rozsądna marża, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

f) CUW – oznacza koszty świadczenia Usługi wiązanej jako całości, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

g) CUR – oznacza koszty świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych, świadczonego jako samodzielna usługa detaliczna, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy;

[powyższe wyliczenie zgodne ze "Stanowiskiem Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu zawężania marży i testu zawężenia ceny" z dnia 22 marca 2013 r.]

22. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy hurtowe odpowiedniki Testowanych Usług, obejmują usługi świadczone w technologii VDSL;

23. w przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie 22, udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Prezes UKE przeprowadzając Test MS i Test PS Testowanych Usług uwzględnił koszt testów umożliwiających dodanie modemu do Listy referencyjnej, o którym mowa w "Ofercie ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci [...], dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostęp do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży szerokopasmowej transmisji danych" zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] września 2010 r., nr [...], zmienionej następnie decyzją Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011 r. oraz decyzją Prezesa UKE z dnia [...] października 2011 r. nr [...] (zwanej dalej "Ofertą SOR") w Części I Ogólnej Rozdział 5 pkt 5.2 ppkt 5.2.1. ust. 13 lit. d (zwanej dalej "Opłatą VDSL");

24. w przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie 22, udzielenie odpowiedzi na pytanie, w jakiej wysokości została zaproponowana przez [...] Opłata VDSL;

25. w przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie 22, udzielenie odpowiedzi na pytanie, jak Prezes UKE zweryfikował Opłatę VDSL i w jaki sposób została uwzględniona (podzielona per abonent) podczas przeprowadzania Testów MS i Testów PS;

26. w przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie 22, udzielenie odpowiedzi na pytaniem czy dane przedstawione przez [...] do Testu PS były danymi opartymi na rzeczywistych kosztach (potwierdzonych przez biegłego rewidenta) czy były to dane szacunkowe [...];

27. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaki jest planowany termin uruchomienia usług detalicznych [...] – Testowanych Usług;

28. udzielenie odpowiedzi na pytanie, kiedy Prezes UKE opublikuje wynik Testu MS i Testu PS Testowanych Usług;

29. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie usługi dodatkowe [oprócz dostępu do Internetu] świadczy [...] oraz jakie inne prezenty daje Abonentom w ramach Testowanych Usług;

30. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Prezes UKE uwzględnił dodatkowe usługi oraz prezenty wymienione w odpowiedzi na pytanie 29 w ramach przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS dla Testowanych Usług;

31. jeżeli odpowiedź na pytanie 30 jest twierdząca, udzielenie odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób Prezes UKE uwzględnił te dodatkowe usługi w ramach przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS (na jakiej podstawie ustalił koszty hurtowe oraz detaliczne tych usług i prezentów);

32. jeżeli odpowiedź na pytanie 30 jest twierdząca, podanie przyjętej przez Prezesa UKE metodologii weryfikacji kosztów i opłat za dodatkowe usługi oraz prezenty wymienione w odpowiedzi na pytanie 29;

33. jeżeli odpowiedź na pytanie 30 jest twierdząca, udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie koszty [...] przedstawiła za dodatkowe usługi oraz prezenty wymienione w odpowiedzi na pytanie 29;

34. jeżeli odpowiedź na pytanie 30 jest twierdząca, udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Prezes UKE sprawdził, czy OA są w stanie przygotować analogiczne dodatkowe usługi oraz prezenty wymienione w odpowiedzi na pytanie 29 po kosztach przedstawionych przez [...] (detalicznych i hurtowych);

35. jeżeli odpowiedź na pytanie 30 jest twierdząca, udzielenie odpowiedzi na pytanie, jak Prezes UKE rozłożył koszty detaliczne pomiędzy usługę regulowaną oraz za dodatkowe usługi oraz prezenty wymienione w odpowiedzi na pytanie 29;

36. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaki jest koszt hurtowy a jaki koszt detaliczny dodatkowych usług oferowanych Abonentom w ramach Testowanych Usług;

37. wskazanie (wyliczenie) pełnej korespondencji, w tym korespondencji elektronicznej, przesyłanej pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami Urzędu Komunikacji Elektronicznej) a [...] w zakresie przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS dotyczącego Testowanych Usług;

38. udostępnienie pełnej korespondencji, w tym korespondencji elektronicznej, pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami Urzędu Komunikacji Elektronicznej) a [...] w zakresie przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS dotyczącego Testowanych Usług;

39. wskazanie (wyliczenie) pełnej korespondencji, w tym korespondencji elektronicznej przesyłanej pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami Urzędu Komunikacji Elektronicznej) a innymi niż [...] podmiotami w zakresie przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS dotyczącego Testowanych Usług;

40. udostępnienie pełnej korespondencji, w tym korespondencji elektronicznej, pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami Urzędu Komunikacji Elektronicznej) a innymi niż [...] podmiotami w zakresie przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS dotyczącego Testowanych Usług.

Pismem z dnia [...] maja 2014 r. Prezes UKE udzielił [...] informacji publicznej wskazanej w pkt 2, 4, 5, 7, 9, 10, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 34, 35, 37, 38, 39 oraz 40 wniosku. Ponadto Prezes UKE udzielił częściowej odpowiedzi na wniosek w zakresie pkt 20 i pkt 21 wniosku (w zakresie kosztów, jakie Prezes UKE bierze pod uwagę podczas przeprowadzania Testu MS oraz Testu PS Testowanych Usług), tj. w zakresie, w jakim informacje wskazane przez [...] w ww. punktach nie dotyczyły tajemnicy przedsiębiorstwa [...] i [...]. Przez wzgląd na to, że informacje wskazane w pkt 1, 3, 6, 20, 21, 27, 33, 36 oraz 38 wniosku stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa [...], Prezes UKE nie udzielił [...] odpowiedzi w tym zakresie. Prezes UKE poinformował [...] również, że w dniu [...] marca 2014 r. zostało wszczęte postępowanie w sprawie odmowy udostępnienie [...] informacji publicznych w zakresie, w jakim żądane przez [...] we wniosku informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa [...], tj. w zakresie odpowiedzi na pytania zawarte w pkt 1, 3, 6, 20, 21, 27, 33, 36 oraz 38 wniosku oraz, że w dniu [...] kwietnia 2014 r. zostało wszczęte postępowanie w sprawie odmowy udostępnienia [...] informacji publicznych w zakresie, w jakim żądane przez [...] we wniosku informacje stanowią tajemnicę [...], tj. w zakresie odpowiedzi na pytania zawarte w pkt 20 oraz pkt 21 wniosku w zakresie konkretnych danych liczbowych. Ponadto, w odniesieniu do żądania [...] wskazanego w pkt 8, pkt 11 wniosku, Prezes UKE wskazał, że nie posiada żądanych informacji, natomiast w odniesieniu do żądania [...] określonego w pkt 13 wniosku, Prezes UKE nadmienił, że nie prowadzi statystyk umożliwiających zobrazowanie zmienności opłat hurtowych w czasie, w związku z czym informacje te nie stanowią informacji publicznej w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej. Prezes UKE wyjaśnił również, że informacje w zakresie terminu, od którego dane usługi hurtowe [...] są dostępne dla OA oraz jakie są obecnie opłaty hurtowe za te usługi, zawarte zostały w odpowiedziach udzielonych na pytania zawarte w pkt 5 i pkt 9 wniosku.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej działając na podstawie art. 16 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 5 ust. 2 zdanie 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 z późn. zm., zwanej dalej "ustawą o dostępie do informacji publicznej") w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t. j. Dz. U. z 2014 r. poz. 243, zwanej dalej "Pt") oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., zwanej dalej "kpa"), po przeprowadzeniu postępowania w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej w związku z wnioskiem K. z siedzibą w [...] (zwanej dalej "[...]") z dnia [...] marca 2014 r. (zwanym dalej "Wnioskiem") o udostępnienie informacji publicznej dotyczącej przeprowadzanych przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwanego dalej "Prezesem UKE") testów zawężenia marży (zwanych dalej "Testami MS") oraz zawężenia ceny (zwanych dalej "Testami PS") w odniesieniu do usług detalicznych O. S. A. z siedzibą w W. (zwanej dalej [...]") dotyczących usługi dostępu do Internetu zapewnionej w podstawowej klasie ruchu (usługa [...]), określonych jako oferty "[...]" i "[...]", (zwanych dalej łącznie "Testowanymi Usługami"), w zakresie, w jakim Wniosek ten dotyczy informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa operatorów przekazujących dane na potrzeby zasilenia narzędzia Testów MS (zwanych dalej "OPDK") odmówił udostępnienia żądanych przez [...]:

1. w pkt 20 Wniosku informacji w części, tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (CP), sumy kosztów detalicznych (CD) i poziomu rozsądnej marży (M),

2. w pkt 21 Wniosku informacji w części, tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (CP), sumy kosztów detalicznych (CD), kosztów świadczenia usługi wiązanej jako całość (CUW), kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych (CUR) oraz poziomu rozsądnej marży (RM),

– uwzględnionych przez Prezesa UKE przy przeprowadzaniu Testu MS Testowanych Usług, zwanych dalej "Wartościami Średnimi", z uwagi na fakt, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa OPDK.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy K. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i udostępnienie informacji publicznej w pełnym zakresie wskazanym we wniosku.

W ocenie [...], Prezes UKE zastrzegł dostęp do informacji, stanowiących Wartości Średnie, wyznaczonych na podstawie danych różnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a więc niestanowiących tajemnicy jednego konkretnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. [...] wskazała również, iż jedną z przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest stwierdzenie, że posiada ona wartość gospodarczą dla konkretnego przedsiębiorcy. W ocenie [...], taka sytuacja w niniejszej sprawie nie ma miejsca. Jak wskazała [...], żądane dane to wyłącznie dane statystyczne opracowane przez Prezesa UKE na podstawie informacji przekazanych przez wielu operatorów. Zdaniem [...], z zastrzeżonych Wartości Średnich (nawet będących w posiadaniu jednego, konkretnego OPDK) nie sposób wyliczyć konkretnych danych, które można przyporządkować do jakiegokolwiek innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, gdyż nie wiadomo, ilu jest OPDK oraz którzy przedsiębiorcy telekomunikacyjny są OPDK, a [...] nie wnosiła o udostępnienie informacji publicznej w zakresie wskazania konkretnych OPDK przez Prezesa UKE. W ocenie [...], Prezes UKE w żaden sposób nie wskazał, w jaki sposób udostępnienie Wartości Średnich (opracowanych na podstawie danych zebranych od nieznanej liczby przedsiębiorców) mogłaby doprowadzić do ustalenia danych dla konkretnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Zdaniem [...], takiego przełożenia nie ma. Tym samym, w opinii [...], przekazanie żądanych we Wniosku danych członkom [...] nie mogłoby skutkować naruszeniem tajemnicy przedsiębiorstwa OPDK. W związku z powyższym [...] stwierdziła, iż niezrozumiała jest teza, iż "udostępnienie [...] Wartości Średnich prowadziłoby do ujawnienia informacji o tym, na podstawie czyich danych zostały wyznaczone te Wartości Średnie i jednocześnie informacji o kosztach jednostkowych konkretnego OPDK".

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzją z dnia [...] września 2014 r. nr [...] wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ wskazał, iż zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej, prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Natomiast stosownie do przepisu art. 5 ust. 2 u.d.i.p., prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy.

Zdaniem organu informacje objęte odmową udostępnienia, tj. Wartości Średnie to wartości liczbowe opisujące przeciętny poziom miesięcznych kosztów ponoszonych przez OPDK, świadczącego usługę detaliczną przy wykorzystaniu regulowanych usług hurtowych [...], w podziale na kategorie: sumę kosztów hurtowych (CH), sumę kosztów sieciowych (CP), sumę kosztów detalicznych (CD), poziom rozsądnej marży (M) oraz kosztów świadczenia usługi wiązanej jako całości (CUW) i kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych (CUR). Wyznaczane są one przez Prezesa UKE w oparciu o szczegółowe jednostkowe dane kosztowe, przekazywane przez OPDK w ramach procedury zbierania danych koniecznych do przeprowadzenia Testów MS. Przekazywanie informacji przez OPDK w ramach procedury zbierania danych koniecznych do przeprowadzenia Testów MS jest dobrowolne. Procedura ta wprowadzona została Częścią I Ogólną, Rozdziałem 8, pkt 8.1. ust. 4 Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci [...], dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych (zwanych dalej "Ofertą SOR"), zatwierdzoną decyzją Prezesa UKE z dnia [...] września 2010 r., a następnie zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011 r., z dnia [...] października 2011 r., z dnia [...] marca 2014 r., z dnia [...] maja 2014 r., z dnia [...] maja 2014 r., z dnia [...] czerwca 2014 r. oraz z dnia [...] czerwca 2014 r. W myśl wspomnianego postanowienia Oferty SOR: "Testy MS/PS przeprowadzane są (...) zgodnie z procedurą zawartą w stanowisku Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania Testu MS/PS". Stanowiskiem, na które wskazuje w tym miejscu Oferta SOR, obowiązującym w momencie złożenia przez [...] Wniosków o przeprowadzenie Testów MS/PS dla Testowanych Usług, było Stanowisko Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu zawężania marży i testu zawężania ceny z dnia 21 marca 2013 r. (zwane dalej "Stanowiskiem Testy MS/PS"). Ponadto Oferta SOR w Części I Ogólnej , Rozdziale 8, pkt 8.1. ust. 5 wskazuje, że "Testy MS/PS przeprowadzane są na podstawie danych zebranych przez Prezesa UKE zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu MS/PS", a więc, w omawianym przypadku Testów MS oraz Testów PS przeprowadzonych dla Testowanych Usług, zgodnie z procedurami wskazanymi w Stanowisku Testów MS/PS.

Organ podkreślił, iż szczegółowe informacje, stanowiące dane o kosztach jednostkowych usług detalicznych, przekazywane przez OPDK w ramach tej procedury są szczególnie wrażliwe z punktu widzenia działalności przedsiębiorstw każdego z ww. OPDK, gdyż dotyczą szczegółowych kosztów związanych z prowadzeniem przez danego przedsiębiorcę działalności gospodarczej i świadczeniem usług telekomunikacyjnych. Zgodnie z pkt III ust. 7 Stanowiska Testów MS/PS, OPDK mają prawo do zastrzeżenia przekazanych danych kosztowych jako tajemnicy swojego przedsiębiorstwa. Informacje te bowiem z istoty swej posiadają znaczącą wartość gospodarczą dla OPDK i nie są ujawniane przez OPDK do wiadomości publicznej. W przypadku przekazania ich Prezesowi UKE w celu wykorzystania przy przeprowadzaniu Testów MS, zasadne jest, w sytuacji ich zastrzeżenia przez OPDK jako tajemnicy przedsiębiorcy, aby były objęte ochroną ze strony Prezesa UKE, przewidzianą przepisami powszechnie obowiązującego prawa dla takich właśnie danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy.

Natomiast żądanie [...] wyrażone w punkcie 20 oraz 21 wniosku dotyczy właśnie przekazania informacji o wyznaczonych przez Prezesa UKE Wartościach Średnich w rozumieniu wyżej przedstawionym.

Odnosząc się do żądania skarżącego wskazanego w punktach 20 oraz 21 wniosku o udostępnienie konkretnych poziomów sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (CP), sumy kosztów detalicznych (CD), kosztów świadczenia usługi wiązanej jako całości (CUW), kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych (CUR) oraz poziomu rozsądnej marży (M/RM), uwzględnionych przez Prezesa UKE przy przeprowadzaniu Testów PS oraz Testów MS dla Testowanych Usług organ wskazał, że w przypadku przeprowadzania Testów PS wykorzystywany model analityczny zasilony jest wyłącznie danymi kosztowymi przedstawianymi przez [...]. A zatem dane przekazywane przez OPDK nie są wykorzystywane dla przeprowadzenia Testów PS. Tym samym w odniesieniu do Wniosku I w zakresie pkt 20 i pkt 21, zawierającego prośbę o podanie Wartości Średnich, opisujących średni poziom kosztów w danym okresie rozliczeniowym, ponoszonych i przekazywanych przez OPDK rozważana mogła być jedynie kwestia przekazywania tych danych na potrzeby zasilenia narzędzia Testów MS. Także ewentualna odmowa udostępnienia [...] żądanych informacji, z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstw OPDK może dotyczyć tylko tego rodzaju kosztów, które na potrzeby wspomnianego narzędzia są przez nich przedkładane Prezesowi UKE.

Zdaniem organu dane te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa OPDK w rozumieniu art. 5 ust. 2 u.d.i.p. i art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Prezes UKE wskazał, iż informacje w zakresie Wartości Średnich nie stanowią bezpośrednio danych przekazanych przez OPDK, niemniej jednak opierają się one na danych kosztowych OPDK, które to dane zawierają informacje dotyczące przedsiębiorstwa prowadzonego przez OPDK i jako takie są ściśle związane z prowadzoną przez OPDK działalnością gospodarczą, mając dla OPDK niewątpliwą wartość gospodarczą. Przedmiotowe informacje dotyczą bowiem tematyki kosztów świadczenia usług przez OPDK, a zatem są informacjami finansowymi, na podstawie analizy których (w powiązaniu z innymi danymi, publicznie dostępnymi i w związku z tym powszechnie znanymi na rynku telekomunikacyjnym) możliwe jest uzyskanie wiedzy także o danych technologicznych i organizacyjnych, dotyczących procesów stosowanych w przedsiębiorstwach OPDK. Informacje tego rodzaju mają strategiczne znaczenie dla prowadzenia działalności gospodarczej przez OPDK.

W ocenie organu ujawnienie [...] tych informacji zrodzić może poważne ryzyko powstania takiego skutku, że [...] wiążąc informacje o Wartościach Średnich z posiadanymi danymi dotyczącymi ofert usług telekomunikacyjnych określonych przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz pozostałą wiedzą o rynku telekomunikacyjnym, pozyskaną, czy to w wyniku udziału w postępowaniach administracyjnych toczących się przed Prezesem UKE, czy też od własnych członków, będzie mogła w oparciu o te dane ustalić koszty jednostkowe (wyjściowe) poszczególnych OPDK, przekazane Prezesowi UKE na potrzeby zasilenia narzędzia Testu MS. W konsekwencji powyższego [...] będzie mogła pozyskać wiedzę na temat, który przedsiębiorca i jakimi jednostkami danymi kosztowymi zasilił model analityczny wykorzystany przez Prezesa UKE do ustalenia przeciętnych kosztów ponoszonych w danym przedziale czasowym przez OPDK, świadczącego usługę detaliczną przy wykorzystaniu regulowanych usług hurtowych [...].

Tym samym zdaniem organu udostępnienie skarżącemu tych danych prowadziłoby do ujawnienia informacji o tym, na podstawie czyich danych zostały wyznaczone te Wartości Średnie i jednocześnie informacji o kosztach jednostkowych konkretnego OPDK, a dane te posiadają znaczną wartość gospodarzą zarówno dla danego OPDK jak i konkurencji. Nadto organ wskazał, iż w odniesieniu do przedmiotowych danych OPDK podjęli działania niezbędne w celu zachowania ich poufności poprzez opatrzenie informacji kosztowych, wykorzystanych przy przeprowadzaniu Testów MS, klauzulą Tajemnica przedsiębiorstwa OPDK. OPDK podjęli więc działania zabezpieczające wgląd do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa OPDK.

Reasumując Prezes UKE wskazał, iż Wartości Średnie mają wartość gospodarczą dla konkretnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, gdyż na ich podstawie możliwe są do ustalenia dane kosztowe konkretnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, dane te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, jak również przedsiębiorcy podjęli działania mające na celu ochronę ww. informacji, a tym samym dane te spełniają wszystkie trzy przesłanki, niezbędne do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazane w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., a ujawnienie tych informacji stanowiłoby ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa OPDK.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie K. zarzuciła zaskarżonej decyzji:

naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy

1. naruszenie art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego [t. j. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej "kpa"] i 77 § 1 kpa przez brak wszechstronnej oceny i analizy treści informacji przekazanych Prezesowi UKE przez różnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, które doprowadziło do stwierdzenia Prezesa UKE, że uśrednione dane użyte przez Prezesa UKE na potrzeby przeprowadzenia Testów MS [Testów Margin Squeeze] można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa [bez wskazania, którego przedsiębiorstwa], gdyż rzekomo można na ich podstawie uzyskać dane przekazywane Prezesowi UKE przez poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych;

naruszenie prawa materialnego

2. naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy w związku z art. 5 ust. 2 ustawy oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm., dalej "uznk"] polegające na nieprawidłowym przyjęciu, że informacja dotycząca opłat za usługi hurtowe oraz informacja dotycząca kosztów przyrostowych, żądana przez [...] w trybie dostępu do informacji publicznej jest tajemnicą przedsiębiorstwa [lecz nie wiadomo, którego przedsiębiorcy].

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji I instancji w całości i zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe argumenty faktyczne i prawne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, a więc polega na weryfikacji decyzji organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego. Wojewódzki Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.). Oznacza to między innymi, że Sąd nie może w ocenie legalności zaskarżonej decyzji ograniczać się jedynie do zarzutów sformułowanych w skardze, ale także powinien wadliwość kontrolnego aktu podnieść z urzędu.

Skarga oceniana według powyższego wzorca kontroli jawi się jako zasadna. W niniejszej sprawie przedmiotem zaskarżenia stała się decyzja Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej odmawiająca udostępnieniu informacji publicznej z powołaniem się na ograniczenie dostępu wynikające z tajemnicy przedsiębiorstwa.

Dla porządku należy wskazać, iż zgodnie z art. 1 u.d.i.p., każda informacja w sprawach publicznych stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy i podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie określonym w niniejszej ustawie. Zakres przedmiotowy informacji publicznej wymienia art. 6 ustawy. Na podstawie powyższych regulacji przyjmuje się, iż każda wiadomość wytworzona lub odnosząca się do władz, podmiotów sprawujących funkcje publiczne albo odnoszące się do innych podmiotów, wykonujących funkcje publiczne w zakresie wykonywania przez nie zadań władzy publicznej i gospodarowania mieniem komunalnym lub mieniem Skarbu Państwa stanowi informację publiczną podlegającą udostępnieniu.

Wyjątki od powyższej zasady wprowadza art. 5 u.d.i.p. W myśl ust. 1 powołanego art., prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Stosownie natomiast do ust. 2 wymienionego przepisu prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Ograniczenie to nie dotyczy informacji o osobach pełniących funkcje publiczne, mających związek z pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania funkcji, oraz przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa.

Jak wynika z treści powołanego art. 5 u.d.i.p., a także art. 61 ust. 3 Konstytucji RP dostęp do informacji publicznej nie ma charakteru absolutnego, może podlegać ograniczeniom. Ograniczenie to może nastąpić wyłącznie ze względu na określone w tym przepisie okoliczności.

Wydając decyzję odmowną z powołaniem się na "tajemnice przedsiębiorstwa" należy uwzględnić, iż ustawa o dostępie do informacji publicznej, nie zawiera definicji tego pojęcia. Orzecznictwo sądowoadministracyjne i doktryna stoi na stanowisku, że dokonując wykładni zawartego w art. 5 ust. 2 ustawy terminu "tajemnica przedsiębiorcy" należy posiłkowo odwołać się do rozumienia "tajemnicy przedsiębiorstwa" na gruncie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zakazie nieuczciwej konkurencji - przykładowo wyrok WSA w Lublinie z dnia 23 kwietnia 2013 r. sygn. akt II SAB/Lu 85/13. W doktrynie wskazuje się, że pojęcia te w istocie stanowią synonimy (M. Jaśkowska dostęp do informacji publicznej w świetle orzecznictwa NSA, Toruń 2002 r. str. 78).

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwestia zasadności odmowy udostępnienia żądanej informacji publicznej, tj. informacji, w zakresie w jakim wniosek [...] dotyczy informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa operatorów przekazujących dane kosztowe na potrzeby zasilenia narzędzia Testów MS/OPDK/ czyli

odpowiedzi na pkt 20 wniosku informacji w części tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (CP), sumy kosztów detalicznych (CD) i poziomu marży (M),

oraz

odpowiedzi na pkt 21 wniosku informacji w części tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych(CP), sumy kosztów detalicznych (CD), kosztów świadczenia usługi i wiązanej jako całości (Cuw). kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych (Cur) oraz poziomu rozsądnej marży (RM),

uwzględnionych przez Prezesa UKE przy przeprowadzaniu Testu MS Testowanej Usługi, zwanych dalej "Wartościami Średnimi".

W niniejszej sprawie nie jest sporne i nie budzi wątpliwości, iż powyżej wskazana informacja, stanowiąca integralną część postępowania prowadzonego przez Prezesa UKE (w ramach realizacji ustawowych zadań z art. 48 ust. 1 Pt), posiada przymiot informacji publicznej, będącej w posiadaniu organu władzy publicznej. Sporną kwestią natomiast pozostaje, czy powinna ona podlegać ochronie, poprzez wyłączenie dostępności, ze względu na informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorcy.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Z treści powołanego przepisu wynika, iż aby objąć prawną ochroną pewien zakres informacji istotnej dla przedsiębiorcy niezbędne jest jej wyłączenie z jawności publicznej, poprzez podjęcie niezbędnych działań zmierzających do zachowania poufności tej informacji. Na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się takie informacje należące do tegoż podmiotu, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej tajemnicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że nie mogą być one ogólnie udostępnione.

W orzecznictwie sądów administracyjnych kształtuje się pogląd, iż złożone zastrzeżenie może stać się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy podmiot zobowiązany do ujawnienia informacji, po przeprowadzeniu stosownego badania, pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 powołanej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli w wyniku weryfikacji okaże się, że zastrzeżona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, to zadeklarowane zastrzeżenie staje się bezskuteczne - patrz wyrok WSA z dnia 12 października 2012 r. sygn. akt II SA/Wa 1483/12.

W rozpoznawanej sprawie jest kwestionowane, iż złożone wnioski zawierają projekty które zostały opatrzone klauzulą "Tajemnicą przedsiębiorstwa", jak też ich dostępność, została zastrzeżona do postępowania prowadzonego przez Prezesa UKE, wyłączona została z jawności publicznej. Tym samym kwestionowane jest że zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., tj. podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji i nieujawniania tej informacji do wiadomości publicznej.

Orzecznictwo jak również doktryna stoi na stanowisku, że gospodarujący informacją, przyjmujący zastrzeżenia przedsiębiorcy, powinien dokonać oceny zasadności wyłączenia jawności żądanej informacji. Na przedsiębiorcy ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje, są tego rodzaju, że wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa (wyrok WSA w Warszawie z dnia 7 czerwca 2013 r. sygn. akt II SA/Wa 343/13 powołana wyżej publikacja M. Urbańskiego str. 139).

Według wykładni Sądu Najwyższego w wyroku z dnia 28 lutego 2007 r., V CSK 444/06 tajemnicą przedsiębiorcy "są nieujawnione wiadomości, informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności". Mariusz Jabłoński w opracowaniu – Udostępnienie informacji publicznej w formie wglądu do dokumentów, PRESSCOM Spółka z o. o. Wrocław 2013 str. 131 wskazał, iż: "możliwość ograniczenia prawa na podstawie tajemnicy przedsiębiorcy wchodzi w grę, gdy spełnione są przesłanki: 1) brak wcześniejszego upublicznienia określonych informacji znajdujących się w dokumentacji wniesionej przez przedsiębiorcę; 2) uprawdopodobnienie, że informacje te mają ze względu na swój charakter, sposób zastosowania itp. szczególną wartość gospodarczą, co w konsekwencji ich ujawnienia mogłoby narazić takiego przedsiębiorcę na szkodę; 3) podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności takich informacji (treść dokumentacji) - powinny one nastąpić w momencie składania odpowiednich dokumentów: ich brak dyskwalifikuje możliwość ograniczenia dostępu do tego typu dokumentów ze względu na tego rodzaju przesłankę, w szczególności gdy zastrzeżenie tajemnicy mogłoby nastąpić po wcześniejszym wpłynięciu wniosku o udostępnienie informacji".

Dodać należy, iż art. 61 ust. 3 Konstytucji RP wyznacza granice dopuszczalnej ingerencji w zakres prawa do informacji publicznej wskazując, że jego ograniczenie może nastąpić wyłącznie ze względu na określone w skardze wartości takie jak: ochrona wartości praw innych osób i produktów gospodarczych oraz ochrona porządku publicznego, bezpieczeństwa ważnego interesu gospodarczego Państwa. Ograniczenia dostępności informacji publicznej i kryteria ważenia kolidujących ze sobą wartości podlegają ocenie z punktu widzenia zasady proporcjonalności określonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ograniczając prawną sferę wolności konstytucyjnej obywatela, przepis ustawy musi uczynić to w taki sposób, który przede wszystkim nie naruszy jej istoty i nie spowoduje zachowania relacji konstytucyjnego dobra, które jest ograniczone. Wskazana regulacja winna być dostosowana do celu, jaki temu ograniczeniu przyświeca, który to cel musi być również kwalifikowany w kategorii wartości konstytucyjnej. Chodzi zatem o prawidłowe wyważenie proporcji, jakie muszą być zachowane, by przyjąć, że dane ograniczenie wolności nie narusza konstytucyjnej hierarchii dóbr (wyrok NSA z dnia 6 grudnia 2012 r. I OSK 2022/12).

Powyższe, zdaniem Sądu, skutkuje uznaniem, iż organ w istocie, pomimo obszernego uzasadnienia decyzji, nie wyjaśnił w sposób wystarczający kwestii wystąpienia negatywnej przesłanki uzasadniającej odmowę udzielenia informacji publicznej, tj. tajemnicy przedsiębiorstwa.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, iż zaskarżona, jak i poprzedzająca ją decyzja, zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 oraz 80 k.p.a.

Ponadto opierając się o treść omawianego powyżej przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej winien wyjaśnić, czy żądane przez składającego wniosek informacje, zawierają informacje, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Niewystarczającym jest bowiem powołanie się jedynie na tajemnicę przedsiębiorcy, bez szczegółowego rozwinięcia, w jakim aspekcie tajemnicę tę należałoby oceniać i wskazać przedsiębiorcę , który zastrzegł tę tajemnicę

W tej materii organ powinien przeprowadzić co do istoty postępowanie dotyczące wyłącznie przedmiotu informacji, chociaż udział spółki /podmiotu/, który zastrzegł, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest w takim postępowaniu konieczny. Postępowanie to powinno przy tym znaleźć odbicie w aktach sprawy. Tymczasem ani w aktach administracyjnych, ani sądowych nie znajdują się informacje, które zostały opatrzone klauzulą tajności. Brak ten uniemożliwia ocenę materialnych przesłanek utajnienia informacji, a tym samym i ocenę, czy wszystkie z tych przesłanek mieściły się w określeniu "tajemnica przedsiębiorstwa". Organ dokonując takiej oceny powinien mieć ponadto na względzie, czemu faktycznie mają służyć przeprowadzane Testy MS.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien uwzględnić powyższe rozważania i wskazania Sądu. W szczególności organ będzie obowiązany dokonać samodzielnej oceny charakteru żądanych informacji. Ocena ta powinna znaleźć odbicie w uzasadnieniu decyzji, jak również dołączonych do niej aktach administracyjnych.

W tym stanie rzeczy, na mocy art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) i c) w zw. z art. 152 i art. 132, ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz., U. z 2012 r. poz. 270), należało orzec jak w sentencji wyroku.