Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2249/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-11-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6 i ust. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) po rozpoznaniu w dniu 23 listopada 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt II SA/Rz 1695/17 w sprawie ze skarg M. N. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] października 2016 r. nr [...] i nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M. N. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 4 kwietnia 2017 r. sygn. akt II SA/Rz 1695/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargi M. N. (dalej: skarżący) na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z [...] października 2016 r. w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Skargi wniesione na te decyzje zostały wniesione w dwóch sprawach zawisłych przed Sądem I instancji (druga sprawa pod sygnaturą II SA/Rz 1696/16) i zostały połączone do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod sygnaturą II SA/Rz 1695/16.

W uzasadnieniu tego wyroku Sąd I instancji wskazał, że w wyniku kontroli przeprowadzonej 18 września 2014 r. w saloniku [...] w U. prowadzonym przez skarżącego stwierdzono dwa automaty [...] oraz [...]. Na automatach tych były urządzane w celach komercyjnych gry, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2015 poz. 612, dalej: ugh). W toku kontroli zabezpieczono klucze do kasowania liczników do obu automatów, a także zeszyt z zapisami dotyczącymi wygranych. Skarżący dysponując lokalem podnajmował na podstawie umowy najmu część powierzchni tego lokalu R. T. w celu umieszczenia tam automatów. Na tej podstawie odrębnymi decyzjami wymierzono kary pieniężne po 12 000 zł za urządzanie gier na każdym z automatów. Decyzje te w wyniku rozpatrzenia odwołań zostały utrzymane w mocy decyzjami Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu nr [...] i [...].

W skargach na powyższe decyzje Skarżący wnosił o stwierdzenie ich nieważności, względnie o ich uchylenie w całości, oraz o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji. Decyzjom tym zarzucił:

- naruszenie art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. 2015 poz. 613 ze zm, dalej: op) i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie konstytucyjnej zasady działania organów na podstawie prawa, w tym prawa unijnego;

- art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez naruszenie konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych na skutek zastosowania krajowego aktu prawnego, pomimo braku jego notyfikacji i niezgodności z prawem unijnym;

- art. 121 Op i art. 122 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh poprzez zaniechanie dokładnego ustalenia stanu faktycznego i przyjęcie, że skarżący był podmiotem urządzającym gry, podczas gdy tylko wynajmował powierzchnię pod wstawienie urządzeń do gry będących własnością innego podmiotu;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w zw. z art. 6 ugh poprzez nałożenie kary administracyjnej na podmiot, który zgodnie z obowiązującymi przepisami nie może nawet starać się o udzielenie mu koncesji na prowadzenie kasyna;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.L.98.204.37 ze zm, dalej: dyrektywa nr 98/34 WE), poprzez przeprowadzenie postępowania na podstawie nienotyfikowanych przepisów prawa krajowego, a w konsekwencji wydanie decyzji bez podstawy prawnej tj. w warunkach nieważności.

W odpowiedziach na skargi organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016 poz. 718 ze zm., zwanej dalej: ppsa). Sąd ten uznał, że z zeznań obsługującej lokal pracownicy jednoznacznie wynika, że zakres zaangażowania obsługi lokalu w proces organizowania gier w lokalu wykraczał poza rzetelne i zgodne z obyczajem kupieckim wykonywanie umowy najmu. Obsługa lokalu, poza dozorem w stosunku do wstawionych do lokalu urządzeń oraz dbaniem o ich czystość, pomagała graczom w prowadzeniu gier – tj. objaśniała sposób działania automatów i pomagała w przelewaniu punktów czy ustawieniu stawek. W razie gdy automat nie wypłacił graczowi należnej mu wygranej pieniężnej, do zadań obsługi lokalu należało "wyzerowanie" punktów na automacie oraz zanotowanie i wypłacenie graczowi należnej wygranej. Również sposób zorganizowania i nazwa firmy prowadzonej przez skarżącego wskazują na prowadzenie przez niego działalności w zakresie urządzania gier. Skarżący pod nazwą "Joker" prowadził wiele lokali w oddalonych od siebie miejscach. Zlecał doglądanie i nadzorowanie prowadzonego lokalu osobie trzeciej, która była jednocześnie odpowiedzialna za obsługę automatów do gry wraz z obowiązkiem regulowania należności z tytułu wygranych pieniężnych, których nie wypłacił automat, a także za regulowanie należności wobec pracownicy lokalu. Okoliczności te Sąd I instancji uznał za świadczące o urządzaniu przez skarżącego gier na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Za pozbawione podstaw Sąd I instancji uznał zarzuty naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh w zw. z przepisami dyrektywy 98/34/WE oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh. Dla uzasadnienia bezpodstawności tych zarzutów powołał się na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16 oraz na wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 oraz z dnia 21 października 2015 r. P 32/12. W tym ostatnim wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 kodeksu karnego skarbowego, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

M. N. zaskarżając ten wyrok w całości skargą kasacyjną i zarzucił mu:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. art 121 § 1 i art. 122 op oraz art. 91 ugh polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza dowodów zebranych w sprawie, w tym w szczególności dokumentacji w postaci umowy najmu wskazuje na to, iż skarżący nie urządzał gier na automatach, a jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu innej firmie, która to firma wstawiała na wynajętej powierzchni automaty do gier stanowiące własność tejże firmy, a nie skarżącego, a nadto skarżący nie dokonywał żadnych czynności faktycznych ani prawnych związanych z automatem do gier, a urządzeniem do gier zainstalowanym w lokalu dysponował podmiot niezależny od skarżącego, przez co skarżący nie może być uznany za urządzającego gry na automatach w rozumieniu przepisów ugh;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 133 w zw. z art. 208 op poprzez prowadzenie postępowania i zaniechanie jego umorzenia, pomimo skierowania tego postępowania w stosunku do podmiotu, który zgodnie z prawem formalnym nie mógł zostać uznany za stronę tegoż postępowania;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa. w zw. z art. 2 ust. 6 oraz 7 ugh w zw. z art. 122, art. 130, art. 187 § 1, art. 188 i art. 197 op poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych, co w konsekwencji przyczyniło się do prowadzenia ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 15 ugh jedynie w oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i w oparciu o treść niepełnej opinii biegłego sądowego, podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów

w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe czy biegłym sądowym;

II) na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh poprzez nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na skarżącego prowadzącego działalność gospodarczą, podczas gdy do uiszczenia kary pieniężnej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh może być zobowiązany jedynie podmiot określony w art. 6 ust. 4 ugh, tj. urządzający gry hazardowe bez koncesji i zezwolenia oraz urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisów ugh, natomiast osoba fizyczna taka jak skarżący nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, w której ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje tych osób jako podmiotów uprawnionych do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W związku z tymi zarzutami skarżący kasacyjnie wniósł, na podstawie "art. 189 ppsa, o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i umorzenie postępowania; ewentualnie na podstawie art. 185 § 1 ppsa o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Rzeszowie; a nadto na podstawie art. 176 § 2 ppsa oświadczył, że nie wnosi o rozpoznanie niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie i zrzeka się rozprawy. Ponadto, na podstawie art. 203 ppsa, wniósł o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Katowicach wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, wedle art. 174 ppsa, można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

W niniejszej sprawie nie dostrzeżono też uchybień, które mogłyby świadczyć o nieważności postępowania przeprowadzonego przez Sąd I instancji..

Rozpoznając wniesioną przez M. N. skargę kasacyjną w granicach zarzutów kasacyjnych, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Zarzuty kasacyjne – oparte na obu podstawach prawnych - nie są zasadne.

Sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty sprowadzają się do trzech kwestii:

1) skarżący kwestionuje uznanie go za podmiot urządzający gry na automacie o niskich wygranych poza kasynem gry;

2) kwestionuje rozstrzygnięcia o charakterze gier na spornych automatach bez uzyskania decyzji Ministra Finansów w tym przedmiocie;

3) kwestionuje możliwość wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w stosunku do osoby fizycznej.

Zarzuty naruszenia prawa procesowego co do statusu skarżącego kasacyjnie jako podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry i strony postępowania, oraz zarzut naruszenia prawa materialnego (zarzuty pkt I ppkt 1 i 2 oraz pkt II petitum skargi kasacyjnej) z uwagi na ich komplementarny charakter należało rozpoznać łącznie. Kwestionując stanowisko organów i Sądu I instancji w tym zakresie, skarżący kasacyjnie podnosi, że w sprawie nie zostały podjęte wszelkie działania dla wyjaśnienie, że nie był on podmiotem urządzającego gry na automatach, jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu innej firmie i nie dokonywał żadnych czynności związanych z obsługą automatów. Kwestionował też możliwość wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na "automatach" poza kasynem gry osobie fizycznej, nienależącej do ustawowego kręgu podmiotów uprawnionych do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry i z tego względu nie mogącej ponosić odpowiedzialności za delikt administracyjny.

Rozpoznanie tak sformułowanych zarzutów kasacyjnych wymaga uprzedniego ustalenia postaci naruszenia prawa materialnego, bowiem tego skarżący kasacyjnie nie sprecyzował, a ma to istotne znaczenie dla oceny zasadniczej spornej w sprawie kwestii strony postępowania. Kwalifikując postać naruszenia prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, na podstawie argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej, że zarzut naruszenia prawa materialnego obejmuje wadliwe jego zastosowanie w sprawie. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący kasacyjnie nie kwestionuje bowiem przyjętej przez Sąd I instancji wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Podnosi natomiast, że przepis ten oraz art. 6 ust. 4 ugh wskazują, że wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego jako osoby fizycznej nie może mieć miejsca. W jego ocenie w świetle stanu faktycznego sprawy nie było dopuszczalne zastosowanie wobec osoby fizycznej sankcji administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh i uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

W niniejszej sprawie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh należy interpretować w sposób zaprezentowany w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Przepis ten nie różnicuje skutków naruszenia zakazu urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem w odniesieniu do tych podmiotów, które zezwolenia nie posiadają, bo nie należą do kręgu uprawnionych do jego otrzymania, i w stosunku do tych, które o takie zezwolenie nie wystąpiły choć mogły, lub wystąpiwszy – nie otrzymały. A zatem Sąd I instancji uznał, że kara pieniężna może być nałożona na każdy podmiot (osobę fizyczną, osobę prawną), niezależnie od tego, czy podmiot ten potencjalnie spełnia warunki ustawowe uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Co istotne, kara ta jest wymierzana nie z uwagi na naruszenie warunków prowadzenia działalności hazardowej, lecz z uwagi na miejsce urządzania gier – poza kasynem.

W świetle powyższej wykładni prawa materialnego, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie w sposób prawidłowy zostały ustalone okoliczności faktyczne i dokonana w świetle tych okoliczności subsumpcja normy materialnoprawnej. Nie mógł odnieść zamierzonego skutku również zarzut podniesiony w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej. O skuteczności tego zarzutu nie decyduje każde naruszenie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania skarżący kasacyjnie powinien wykazać istnienia istotnego wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, brak jest podstaw aby twierdzić,

że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia powyższych przepisów postępowania, którego skutkiem byłby istotny wpływ na wynik sprawy. Odnoszący się do nich zarzut, nie został bowiem sprecyzowany i uzasadniony. Autor skargi kasacyjnej podejmuje tylko polemikę z uzasadnieniem Sądu I instancji co do uznania M. N. za urządzającego gry, wskazując na wynikające z fragmentów uzasadnień wyroków sądów administracyjnych rozumienie pojęcia "urządzanie gier". Argumentacja skargi kasacyjnej zmierza do tego, że sam fakt wynajęcia w zamian za czynsz powierzchni najemcy czy podnajemcy, który umieści tam swoje automaty, nie stanowi o urządzaniu gier na automatach przez udostępniającego lokal. Jednak to nie sam fakt udostępnienia lokalu na podstawie umowy najmu był oceniony przez Sąd I instancji jako przemawiający za uznaniem skarżącego za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Sąd I instancji wskazał na świadczące o tym okoliczności takie jak profil działalności skarżącego w wielu podobnych lokalach oraz czynności zatrudnianej przez niego obsługi wykraczające poza obowiązki wynajmującego lokal w postaci typowych czynności obsługi automatów do gier. W toku kontroli funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment celem ustalenia, czy na automatach urządzano gry niezgodnie z przepisami ugh. Przesłuchano świadków potwierdzających grę na automatach i czynności obsługowe pracownika skarżącego. Skarżący natomiast w toczącym się postępowaniu nie oferował żadnych wniosków dowodowych zmierzających do podważenia dokonanych przez organ ustaleń. Nie podważył też skutecznie w skardze kasacyjnej wywodu Sądu I instancji co do oceny tej kwestii.

Nieuzasadniony okazał się zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa

w zw. z art. 133 op w zw. z art. 208 op. Zarzutu tego w istocie autor skargi kasacyjnej nawet nie uzasadnił. Z kontekstu sprawy należy uznać, że chodzi o to, że skarżący jako osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej nie mogła podlegać ukaraniu na podstawie zastosowanych przepisów prawa. Wskazać więc należy, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Przepis ten nie konkretyzuje podmiotu, do którego jest adresowany. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność, jest więc każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma natomiast znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak wynika z art. 6 ust. 4 ugh - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh wskazuje, że karze pieniężnej podlega zachowanie, które narusza zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie wskazuje natomiast że tej karze podlega zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Nie jest również zasadny zarzut naruszenia prawa procesowego polegający na niewyjaśnieniu okoliczności faktycznej, wymagającej, zdaniem skarżącego kasacyjnie, wiadomości specjalistycznych, jaką ma być charakter gier urządzanych na spornym automacie i bezpodstawnym ustaleniu tej okoliczności w oparciu o eksperyment i niepełne sprawozdanie z badań Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu (zarzut pkt I ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej). Skarżący kasacyjnie – zarzucając organom celnym brak wiedzy specjalistycznej - uważa, jak wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej, że skoro ustawodawca przewidział w ugh odrębną procedurę stwierdzania, czy gra na automacie jest grą w rozumieniu ugh a kompetencję w tym zakresie przyznał właściwemu ministrowi do spraw finansów publicznych, to niedopuszczalne jest stwierdzenie tej okoliczności przez inny podmiot i w oparciu o takie dowody, na jakich oparły się w tej sprawie organy. Jednakże

z przepisów art. 2 ust. 6 i ust. 7 art. 2 ugh nie wynika – co podnosi judykatura –

że rozstrzygnięcie w przedmiocie kary pieniężnej wymaga uprzedniego rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów o charakterze gry. Przeciwnie, postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gry Minister Finansów prowadzi na wniosek przedsiębiorcy hazardowego. A zatem stroną tego postępowania, niezależnie od sposobu jego wszczęcia, jest przedsiębiorca, który chcąc rozstrzygnąć wątpliwości co do charakteru gry na automacie może złożyć wniosek do Ministra Finansów wraz z dokumentami pozwalającymi na ocenę przedsięwzięcia w kontekście spełnienia warunków określonych w ugh. Natomiast samo postępowanie zmierza do oceny, czy gry na automacie spełniają cechy gier losowych, nie zaś że nie posiadają one takich cech. Wobec jednoznacznej treści wskazanych przepisów nie budzi wątpliwości, że organy celne nie mają legitymacji do skutecznego zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów, a co najwyżej mogą zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Prowadząc natomiast postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ugh, mają kompetencję do samodzielnej oceny charakteru danej gry. Organom tym ustawodawca powierzył kompleks zadań wynikających z ugh, a mianowicie kompetencje w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru), związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń (art. 2 ustawy o Służbie Celnej). W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega

w myśl przepisów rozdziału 3 tej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy

o Służbie Celnej). A skoro normy ugh wskazują, jakie cechy gry pozwalają zakwalifikować ją za grę na automacie o niskich wygranych, to organy celne prowadzące postępowanie posiadają kompetencje do oceny, czy dane urządzenie jest automatem w rozumieniu tych norm. W świetle tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania

w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ugh, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ugh. Zważywszy na tę regulację prawną, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej organy celne - aby zastosować sankcję wynikającą z ugh - nie są zobligowane dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 ugh, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu tego przepisu. Rozstrzygnięcie to nie jest bowiem obligatoryjnym elementem postępowania w przedmiocie kar pieniężnych a charakter automatu potwierdzany jest jego dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier (por. wyrok NSA z dnia 17 września

2015 r., II GSK 1595/15, wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1716/15, czy wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15). Z tych względów w sposób prawidłowy zostały poczynione w sprawie ustalenia na okoliczność charakteru gier na spornym automacie a organy zasadnie uznały, iż gry te spełniają ustawową definicję gier na automatach, podlegających regulacji ugh.

Wobec nie podważenia skargą kasacyjną ustalonych w sprawie okoliczności faktycznych, jak i ich oceny, ustalenia te stanowią podstawę faktyczną oceny subsumpcji normy materialnoprawnej. Skuteczne zarzucenie wyrokowi wadliwego zastosowania prawa materialnego wymaga bowiem równoczesnego podważenia ustaleń faktycznych, na których oparto zaskarżone rozstrzygnięcie. Jest to konsekwencją tego, że błędne zastosowanie (bądź niezastosowanie) przepisów materialnoprawnych zasadniczo każdorazowo pozostaje w ścisłym związku

z ustaleniami stanu faktycznego sprawy i może być wykazane pod warunkiem wcześniejszego obalenia tych ustaleń czy też szerzej – dowiedzenia ich wadliwości (por. np. wyrok NSA z dnia 4 lipca 2013 r., I FSK 1092/12, Lex nr 1372071). Skoro zaś z niepodważonych skargą kasacyjną ustaleń faktycznych tej sprawy wynika, że gry na przedmiotowych automatach są grami na automatach w rozumieniu ugh, a skarżący jest podmiotem urządzającym gry na tym automacie poza kasynem, to za prawidłowe należy uznać zastosowanie prawa materialnego, tj. wymierzenie skarżącemu kasacyjnie kar pieniężnych stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh.

Ponieważ skarżący kasacyjnie nie wnosił o przeprowadzenie rozprawy, czemu dał wyraz z skardze kasacyjnej, a organ również nie wniósł o przeprowadzenie rozprawy, na podstawie art. 182 § 2 ppsa sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym.

Ponieważ skarga nie miała usprawiedliwionych podstaw, podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 ppsa.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 poz. 1804 ze zm.). W rozpoznawanej sprawie zwrot kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz organu należny jest

z tytułu złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną w przewidzianym do tego terminie 14 dni od dnia doręczenia odpisu skargi kasacyjnej.