Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3167/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-04-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2; art. 129 ust. 3; art. 144
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Blankiewicz - Wóltańska, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska - Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Barbara Mleczko - Jabłońska, Protokolant st. sekr. sąd. - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] czerwca 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] (dalej także: "Dyrektor IC" lub "organ odwoławczy"), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej jako "Ordynacja podatkowa" lub "O.p."), art. 91, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej także: "u.g.h." lub "ustawa o grach hazardowych"), po rozpatrzeniu odwołania [...]Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej także: "skarżąca" lub "Spółka") od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] (dalej także: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z [...] marca 2015 r. nr [...], wymierzającej karę pieniężną w wysokości 24.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu

I instancji.

Decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 14 listopada 2013 r. funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili kontrolę działalności w zakresie legalności urządzania gier na automatach w lokalu należącym do Stacji Paliw "[...]" pod adresem [...],[...]. W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono, że w ww. lokalu gier znajdowały się dwa włączone i gotowe do eksploatacji automaty do gier BLACK HORSE nr inwentarzowy [...], nr rejestracyjny [...] oraz HOT SPOT PLATIN nr inwentarzowy 375/HSP/JP/B, nr rejestracyjny [...], należące do [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] przy ul. [...].

Ustalono, że Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją nr [...] z dnia [...] września 2012 r. cofnął Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością [...] zezwolenie, udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] nr [...] z dnia [...] listopada 2003 r. przedłużone decyzją nr [...] z dnia [...] października 2009 r. w części dot. punktu gier mieszczącego się w miejscowości [...], [...]. Przedmiotowa decyzja została doręczona Stronie w dniu 21 września 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w [...]decyzją nr [...] z dnia [...] września 2013 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia [...] września 2012r. Decyzję doręczono Stronie w dniu [...] października 2013 r., zgodnie z art. 150 ustawy Ordynacja podatkowa.

W dniu [...] stycznia 2015 r. postanowieniem nr [...] dnia 14 stycznia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął wobec [...] sp. z o.o. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Po przeprowadzeniu postępowania, decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2015 r., Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył karę pieniężną w wysokości 24.000 zł. Decyzja została doręczona Stronie w dniu [...] marca 2015 r.

Wskazaną na wstępie decyzją, wydaną w wyniku rozpoznania odwołania strony, Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że przeprowadzone czynności kontrolne w dniu [...] listopada 2013 r., tj. po ostatecznym cofnięciu zezwolenia, udokumentowane stosownymi dokumentami ( notatka służbowa, protokół z przeprowadzenia eksperymentu procesowego, protokół przeszukania, protokół przesłuchania świadka, protokół oględzin zewnętrznych ) wykazały , że [...] sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu pomimo wydanej przez Dyrektora Izby Celnej w [...] decyzji cofającej zezwolenie na prowadzenie ww. punkcie gier na automatach, urządzała i prowadziła w nim działalność.

Dyrektor przypomniał, że urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych podlega zgodnie z zapisami Rozdziału 10 tejże ustawy karze pieniężnej. Jak wynika z protokołu kontroli z dnia [...] listopada 2013 r. w punkcie gier w miejscowości [...],[...] znajdowały się 2 automaty.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł od każdego automatu. Skoro w trakcie kontroli ustalono, że ww. punkcie gier znajdowały się 2 szt. sprawnych automatów do gier, to zgodnie z powyższym kara pieniężna orzeczona w przedmiotowym postępowaniu winna wynosić: 24.000 zł.

Biorąc powyższe pod uwagę, Dyrektor Izby Celnej w [...] po ponownym rozpatrzeniu sprawy uznał, że Spółka wobec cofnięcia przez Dyrektora Izby Celnej w [...] zezwolenia na prowadzenie punktu gier na automatach w części dotyczącej punktu gier mieszczącego się w miejscowości [...],[...], nadal prowadziła działalność ww. punkcie gier, co potwierdza zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, dlatego też istniała podstawa do zastosowania przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych, którego konsekwencją było wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gry na automatach poza kasynem gry.

Za niezasadne organ odwoławczy uznał zarzuty odwołania. Przedstawił przy tym swoje stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym, powołując się w tym względzie między innymi na poglądy prawne wyrażone w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11 oraz sądów administracyjnych. Wyraził pogląd, że przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i, powiązany z nim normatywnie, art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy nie eliminują określonego rodzaju automatów do gier z możliwości ich dalszego użytkowania.

Za niezasadne organ odwoławczy uznał także zarzuty dot. naruszenia przepisów postępowania. Wyjaśnił, że w jego ocenie organ pierwszej instancji przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy w postaci protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] cofającej zezwolenie na prowadzenie ww. punkcie gier na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem Dyrektora IC rozpoznawanej sprawie organ pierwszej instancji działał z poszanowaniem i na podstawie przepisów prawa, ponadto w wydanej decyzji zawarł niezbędne informacje o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Wydając zaskarżoną decyzję organ I instancji wydał swoje rozstrzygnięcie w oparciu o przepisy ustawy Ordynacja podatkowa w związku z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która jest aktem obowiązującym wydanym zgodnie z krajową procedurą legislacyjną, nie będącym w kolizji z żadnym bezpośrednim aktem normatywnym stanowionym przez prawo unijne, i ani Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej sprzeczności z Konstytucją RP, ani też Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie orzekł o jej sprzeczności z prawem unijnym, a więc zarzuty naruszenia przepisów Konstytucji RP są całkowicie chybione.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 30 czerwca 2015 r., na powyższą decyzję organu odwoławczego Skarżący wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości oraz o zasądzenie od strony przeciwnej kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie:

1) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz art. 2, art. 31 ust.3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z 19 listopada 2019 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje,

2) art. 191 O.p. prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, iż zabezpieczone urządzenia nie spełniają wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych,

Uzasadniając obszernie skargę, pełnomocnik Skarżącego rozwinął poszczególne zarzuty. Odniósł się przy tym do poglądów prawnych prezentowanych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które w ocenie pełnomocnika Skarżącego potwierdzają racjonalność prezentowanego stanowiska, w tym pogląd, że brak było podstaw w sprawie do zastosowania przepisów o wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Dlatego wydane w sprawie decyzje pełnomocnik uznał za sprzeczne z prawem, tj. wydane bez podstawy prawnej, co winno skutkować umorzeniem prowadzonego wobec Spółki postępowania w realiach niniejszej sprawy.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014r., poz. 1647) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c p.p.s.a.).

Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W tym miejscu, w pierwszej kolejności wskazać należy, że istota sporu w realiach niniejszej sprawy sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 i art. 129 ust. 3 u.g.h.

Jest poza sporem, że w dacie kontroli Spółka nie dysponowała już zezwoleniem na prowadzenie działalności na automatach w kontrolowanej lokalizacji. Należy przypomnieć, że W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612). Tym samym stosownie do art. 144 powołanej ustawy - utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), z wyjątkiem regulacji wyraźnie w tym przepisie wskazanych. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Zgodnie z treścią art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych (tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych), o ile ustawa nie stanowi inaczej. W art. 59 ustawy o grach hazardowych ustawodawca wskazał enumeratywnie przypadki cofnięcia w całości lub w części koncesji lub zezwolenia.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł od każdego automatu.

Skoro w trakcie kontroli ustalono, że ww. punkcie gier znajdowały się 2 szt. sprawnych automatów do gier, to zgodnie z powyższym kara pieniężna orzeczona w przedmiotowym postępowaniu winna wynosić: 24.000 zł. Automaty były gotowe do eksploatacji, co wykazały oględziny i przeprowadzony eksperyment.

Również brak jest podstaw do kwestionowania ustaleń organów co do podmiotu urządzającego gry na tych automatach. Posiadały one świadectwa rejestracji i numery pozwoleń udzielone na rzecz skarżącej. Przesłuchania świadków M. L. oraz K. N. wyraźnie dowodzą , że dysponentem automatów była skarżąca spółka – opłacała faktury za czynsz i obsługę automatów oraz je serwisowała.

W tej sytuacji twierdzenia Spółki, że od chwili cofnięcia zezwolenia nie prowadziła działalności w kontrolowanej lokalizacji należy uznać za całkowicie niewiarygodne. Sąd w pełni podziela ustalenia organów w omawianym zakresie .

Za niezasadne uznać należało również pozostałe zarzuty skargi, w szczególności odnoszące się do naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej. W tym zakresie Sąd uznaje jednak za celowe odniesienie się do kwestii sprowadzającej się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz, czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej, w pierwszej kolejności odnieść należy się do twierdzeń skarżącej w tym zakresie.

Zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że zarówno kwestionowane przepisy jak i cały projekt u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

Kwestia technicznego charakteru wskazanych przepisów niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art.

4 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security SA, C - 194/94).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14 zgodnie z którym, nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z dnia 11 marca 2015 r.

o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zgodzić należy się z następną tezą zawartą w powyższym wyroku NSA, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. także wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, z dnia 3 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2250/15; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

Następnie zauważyć należy, iż przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, pozostaje w związku z art. 14 ust.1 u.g.h.

W wypracowanym ostatnio orzecznictwie sądów administracyjnych zaobserwować można niejednolite stanowisko dotyczące tego, czy art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a także art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 – brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela to stanowisko sądów administracyjnych, zgodnie z którym brak jest argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14).

Rozważając zatem, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust.

2 pkt 2 u.g.h. jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego

i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt

P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Poza sporem jest to, że sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.

Należy mieć na względzie, iż art. 89 ust. 1 u.g.h., w punkcie 1. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt

2 przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. art. 6 ust. 1 tej ustawy, koncesji na prowadzenie kasyna wymaga działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Stosowanie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd przychyla się również do stanowiska zawartego w wyrokach NSA z dnia 16 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, iż nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ze szczegółowego uzasadnienia powyższego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazać w szczególności należy, że związek art. art. 89 ust. 1 i ust. 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Ustawodawca penalizuje – w art. 89 ust. 1 u.g.h. – różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określa w różny i odbiegający od siebie sposób. Mianowicie tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się, sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 u.g.h.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie sposób nie dostrzec, iż na gruncie omawianych przepisów ustawodawca w inny (różny) sposób dokonał opisu niezgodnego z prawem zachowania (działania), a więc innymi słowy, przedmiotowych znamion omawianych deliktów administracyjnych – "urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry)" oraz "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Z powyższego wynika, że zbiór niezgodnych z prawem zachowań opisanych w przywołanych przepisach jest różny, a mianowicie szerszy w odniesieniu do pierwszego z tych przepisów – "urządzanie gier hazardowych" – oraz węższy w odniesieniu do drugiego z nich – "urządzanie gier na automatach", które są jedną z wielu gier hazardowych podlegających regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych.

W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak, przedstawiony powyżej, różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego z obydwu deliktów administracyjnych oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2 ust.

1 art. 89, nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas bowiem, gdy pierwszy z tych przepisów stanowi

o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż podmiotem, który może popełnić delikt administracyjny, o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. – jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Należy nadto podnieść za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że brak jest podstaw, aby z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., na który powołuje się skarżąca, wywodzić dalej idące konsekwencje, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu. Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygając "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ze względu na powierzone mu traktatem kompetencje, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Wobec tego, nie może budzić wątpliwości, że wytyczne zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., Trybunał Sprawiedliwości adresował właśnie do sądu krajowego.

Działając zatem w zakresie swoich kompetencji, Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy, mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Należy wskazać, że w sprawie niniejszej skarżący nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, urządzał poza kasynem gry na automatach do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Strona skarżąca – mimo posiadania wiedzy , że działalność w zakresie gier hazardowych stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej (sama prowadziła działalność na podstawie takiej właśnie koncesji ) –pomimo otrzymania ostatecznej decyzji o cofnięciu koncesji , nie zaprzestała prowadzenia działalność związanej z urządzaniem takich gier.

Jedynie na marginesie należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednią wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

W związku z powyższym sąd nie znalazł powodów dla odmowy stosowania

w rozpoznawanej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 3 i 141 u.g.h.

W tym zakresie nie dopatrzył się wskazywanych w skardze naruszeń Konstytucji i Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Reasumując wypada stwierdzić, że żaden z formułowanych w skardze zarzutów nie doprowadził Sądu do przekonania o konieczności wyeliminowania kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego.

W tym stanie rzeczy, uznając decyzję za prawidłową i działając na podstawie art. 151 P.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił