Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 249/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2, ust. 5, art. 141, art. 89 ust. 1,  ust. 2, art. 129-140, art. 3, art. 6, art. 7, art. 70, art. 14
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11, art. 10
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Katarzyna Borońska, Sędzia WSA Sędzia WSA Anna Siedlecka (sprawozdawca), Jerzy Strzebinczyk, , Protokolant Katarzyna Kiermacka, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany decyzji w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

W zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez "A" spółkę z o.o. z siedzibą w P. (dalej, jako "skarżąca" "strona" lub "spółka"), utrzymał w mocy wcześniej wydaną, własną decyzję z dnia [...] r., w przedmiocie odmowy zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] r., w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d..

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia z dnia [...]r. Dyrektor Izby Celnej wskazał następujące podstawy faktyczne.

Decyzją z dnia z dnia [...]r. Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d.. W dniu [...]r. spółka wystąpiła z wnioskiem o zastąpienie określonych w pkt III zezwolenia dwóch lokalizacji punktów (nr [...] i nr [...]) gier na automatach o niskich wygranych. W motywach wniosku wskazała, że podjęcie i prowadzenie działalności w tych punktach, ze względu na odstąpienie przez władających lokalami od współpracy ze spółką, stało się niemożliwe. Zastąpienie tych punktów jest więc uzasadnione.

Decyzją z dnia [...]r. organ odmówił wnioskowanej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z [...]r. zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d., w części zawierającej zestawienie punktów gier.

Spółka odwołała się od tej decyzji, zarzucając naruszenie: art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego i w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 (w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji i aktów prawnych; art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. "a" w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 u.g.h.; art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1 i ust. 3 Konstytucji w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia wymienionych państw do Unii Europejskiej, zasad wynikających z orzecznictwa ETS, a także art. 120, art. 121, art. 124, art.125, art.139 i art. 253a Ordynacji podatkowej.

Decyzją z dnia [...]r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ II instancji podniósł, że w dniu [...] r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540, zwana także dalej u.g.h.), a utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. W nowej ustawie odmiennie niż dotychczas uregulowano szereg kwestii dotyczących prowadzenia gier, w tym poprzez ograniczenie gier na automatach o niskich wygranych. Nie dopuszczono możliwości przedłużenia zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, którym upływa okres ważności (tak jak umożliwiał to art. 36 ust. 1 u.o.g. i z.w.). Według art. 138 ust. 1 u.g.h. nie mogą być przedłużane zezwolenia udzielone na mocy poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W ustawie o grach hazardowych nie przewidziano, jak było wcześniej, możliwości wydawania zezwoleń m.in. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (na które zezwolenia wydawał właściwy miejscowo dyrektor izby celnej, a wcześniej dyrektor izby skarbowej). Dopuścił jednakże (na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h.) prowadzenie tych gier na podstawie zezwoleń, udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy (u.g.h.), do czasu ich wygaśnięcia przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych.

W nowej ustawie przewidziano możliwość zmiany udzielonych wcześniej zezwoleń, które nie wygasły, ale w ograniczonym zakresie. Według art. 135 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, czyli na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 (koncesji i zezwoleń na prowadzenie: kasyna gry, salonu gry bingo pieniężne oraz zakładów wzajemnych) przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3). Zgodnie właśnie z ust. 2 tego przepisu, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Organ II instancji zwrócił ponadto uwagę, że zgodnie z art. 118 u.g.h., do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy (przed 1 stycznia 2001 r.), stosuje się przepisy u.g.h., jeśli ustawa nie stanowi inaczej.

Uwzględniając powołane przepisy organ uznał na gruncie obowiązujących obecnie przepisów wniosek strony o zmianę zezwolenia w zakresie zmian lokalizacji punktów za niemożliwy do uwzględnienia.

Odnośnie zarzutu naruszenia zasady pierwszeństwa prawa unijnego oraz zasady bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności przepisów prawa unijnego, organ przyznał, że od dnia 1 maja 2004 r., czyli od dnia wejścia w życie Traktatu Akcesyjnego, na mocy którego Polska stała się Państwem Członkowskim Wspólnoty Europejskiej – podlega ona wszelkim normom prawa wspólnotowego, bez potrzeby ich inkorporacji. Oznacza to, że na obszarze Polski obowiązuje prawo unijne. Prawo to stanowi część krajowego porządku prawnego i w przypadku kolizji norm wspólnotowej i krajowej regulujących ten sam przedmiot, zgodnie z zasadami: bezpośredniego skutku, pierwszeństwa i efektywności — regulacje prawne prawa wspólnotowego mają pierwszeństwo przed normami krajowymi. Wynika to z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Polska, jak pozostałe Państwa Członkowskie, ma obowiązek stosowania prawa unijnego i zapewnienia mu pełnej efektywności. Obowiązek ten rozciąga się na wszystkie władze państwowe, w tym również organy administracji rządowej i samorządowej. Dla uniknięcia niezgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym, organy administracji publicznej mają obowiązek stosowania prawa wspólnotowego oraz interpretowania prawa krajowego.

Organ wyjaśnił jednak, że aby stwierdzić bezpośrednią skuteczność stosowania i obowiązywania prawa wspólnotowego powinny być spełnione przesłanki precyzyjności, bezwarunkowości i bezpośredniego wskazania praw jednostki, wynikających np. z dyrektyw. Musi to mieć związek z brakiem normy krajowej, implementującej normy prawa wspólnotowego. Organ stosuje zatem prawo unijne, gdy stosowna norma nie istnieje w prawie krajowym. Ma to np. miejsce, gdy prawo unijne przyznaje prawa indywidualnemu podmiotowi, bez konieczności transponowania jego postanowień do prawnego porządku krajowego. Organ wyjaśnił, że podnoszona w odwołaniu kwestia bezpośredniej skuteczności unijnego porządku prawnego we wszystkich państwach członkowskich, oparta na zasadzie nadrzędności prawa unijnego nad prawem krajowym, ma zastosowanie, gdy w zakresie interpretacji na tle jakiejś dziedziny prawa objętej prawem wspólnotowym, pojawia się w praktyce polskiej rozbieżność z interpretacją stosowaną w ramach Wspólnot Europejskich. Tylko w przypadku braku wyraźnie odmiennej wskazówki interpretacyjnej, rozbieżność ta powinna skutkować przyjęciem interpretacji właściwej w ramach prawa wspólnotowego.

Według organu, zasada nadrzędności prawa unijnego miałaby zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, gdyby prawo krajowe nie uregulowało danego zagadnienia lub w przypadku zaistnienia niezgodność prawa krajowego z prawem unijnym. Wynika to z art. 91 ust. 2 Konstytucji RP, zgodnie z którym: umowa międzynarodowa ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową. Taka zależność nie zachodzi jednak w rozpatrywanej sprawie.

Organ podkreślił, że skoro od dnia 1 stycznia 2001 r. weszła w życie u.g.h., która w sposób szczegółowy uregulowała zagadnienie gier w przepisach krajowych, to organy celne są zobligowane do jej stosowania. Zdaniem organu, przepisy tej ustawy nie wymagały notyfikacji w trybie dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r.

Organ zwrócił dalej uwagę na to, że w polskim systemie prawnym obowiązuje zasada domniemania konstytucyjności przepisów prawnych, co do których Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o ich sprzeczności z Konstytucją. W rozpatrywanej sprawie brak jest takiego orzeczenia, odnośnie do przepisów prawnych, na podstawie których została wydana kwestionowana decyzja. Niezasadny jest zatem według organu zarzut, że przepisy podważane w odwołaniu są niezgodne z Konstytucją RP. Dla wsparcia takiego twierdzenia organ odwołał się do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Organ nie dopatrzył się także niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z art. 2 i z art. 8 Konstytucji, dochodząc do wniosku, że organy celne były zobowiązane zastosować rozwiązania normatywne przewidziane we wspomnianej ustawie przy podejmowaniu rozstrzygnięć w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził również, iż brak jest podstaw do skutecznego formułowania przez odwołującą się stronę zarzutu naruszenia przepisów art. 120-122 ordynacji podatkowej z uwagi na to, że z mocy art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ordynacji podatkowej. W rozpatrywanej sprawie nie ma więc zastosowania art. 155 k.p.a. Nie ma również zastosowania odpowiednik tego przepisu w Ordynacji podatkowej, czyli tj. art. 253a, zgodnie z którym decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego spółka wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i o zasądzenie kosztów zarzuciła, że decyzja Dyrektora Izby Celnej została wydana z naruszeniem:

- art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego i w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 (w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji i aktów prawnych;

- art. 120, art. 121 § 1, art. 253a i art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) ordynacji podatkowej;

- art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 u.g.h.;

- art. 2, art. 7 i art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji;

- zasad wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości (w skardze powołano konkretne orzeczenia ETS),

W obszernym piśmie procesowym z dnia 21 października 2010 r., stanowiącym uzupełnienie skargi, strona skarżąca wniosła ponadto o:

- stwierdzenie przez Sąd braku mocy obowiązującej art. 135 ust. 2 oraz art. 129 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. z powodu braku notyfikacji tych przepisów;

- zwrócenie się przez Sąd z pięcioma szczegółowo sformułowanymi pytaniami do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej;

- zwrócenie się przez Sąd z dalszymi pytaniami do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności zakwestionowanych przepisów z Konstytucją RP.

Argumentacja skarżącej spółki opiera się o założenie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. – jako część kompleksu przepisów przejściowych tej ustawy, do którego zaliczono ponadto: art. 129 ust. 1, art. 138, art. 141 i art. 144 tej samej ustawy – stanowi element systemu zakazów, a więc jest przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż wprowadza (całościowy, czy częściowy), istotny zakaz świadczenia usług przy pomocy określonych urządzeń. Z tych przyczyn przepisy ustawy o grach hazardowych powinny być poddane procedurze notyfikacyjnej, a jest bezsporne, że projekt tej ustawy takiej procedurze nie został poddany.

Przedstawione, zasadnicze twierdzenie, autor skargi uzupełnił obszernymi wywodami, w których omówiono wszystkie przepisy, których naruszenie przez organ zarzucono w osnowie skargi, starając się wykorzystać stanowisko prezentowane w powołanych tam wyrokach ETS.

Kolejną argumentację spółka przedstawiła w piśmie procesowym z dnia [...]r., do którego dołączyła plik kserokopii decyzji administracyjnych wydanych w podobnych sprawach oraz z dnia [...]r.

W odpowiedzi na skargę oraz w pismach procesowych z dnia [...] r. oraz z dnia [...] r. strona przeciwna odniosła się do skargi oraz pism procesowych spółki, wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko w sprawie, wraz z argumentacją.

Wyrokiem z dnia [...]r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. uchylił zaskarżoną decyzję oraz orzekł w przedmiocie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że spór między stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych decyzją dotyczącą zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 129 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm. zwanej dalej: dyrektywą nr 98/34/WE) i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy. Według Sądu I instancji, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie jest do utrzymania kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, wedle którego art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE. Zdaniem WSA we W., motywy przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji rozmijają się w sposób zasadniczy z argumentami przedstawionymi w powołanym wyroku ETS, a obrona takiego stanowiska, bez poddania analizie skutków wspomnianego wyroku, stawiałaby pod znakiem zapytania prawidłowość orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości.

Sąd I instancji przypominał, że z treści ww. wyroku ETS wynika, że wprowadzone przez ustawę o grach hazardowych ograniczenia same przez się nie oznaczają, że przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. mają charakter norm technicznych. Według WSA we W., Dyrektor Izby Celnej wydając zaskarżoną decyzję nie dokonał ustaleń, o których mowa w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE. Przede wszystkim nie ustalił, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane w celu dalszego wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych oraz czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów.

Sąd zwrócił uwagę, że co prawda obie strony niniejszego sporu sądowego przedstawiły swoje stanowiska w tym przedmiocie w obszernych pismach procesowych, poglądy te nie zostały jednak wsparte konkretnymi ustaleniami poczynionymi w ramach czasowych postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem kontrolowanej decyzji, ustaleniami, które pozwalałyby na weryfikację ich poprawności i zasadności przez Sąd. Według Sądu I instancji, powyższe ustalenia mają istotny wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu I instancji, zawarte w skardze zarzuty naruszenia prawa krajowego (art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22; art. 2 i art. 61; art. 7 w związku z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP) na obecnym etapie postępowania rozważania tej materii są bezprzedmiotowe. Zdaniem WSA we W., w rozpoznawanej sprawie – wobec konieczności wyjaśnienia w pierwszej kolejności, czy wskazane przepisy mają charakter norm technicznych, nie ma również podstaw do zwieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny (w sprawie P 4/11) pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. sformułowanego przez ten Sąd w sprawie II SA/Po 549/10.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Dyrektor Izby Celnej we W.. Wnosząc o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we W. oraz zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania według norm przepisanych, wyrokowi temu zarzucił naruszenie przepisów prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), co miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 145 § 2 p.p.s.a., art. 151 p.p.s.a. oraz w związku z art. 122 i art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz.U. z 2012 r. poz. 749), zwanej dalej O.p., poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji przez uznanie, że została ona wydana z naruszeniem przepisów postępowania, gdyż brak jest w niej ustaleń mających istotny wpływ na wynik sprawy, podczas gdy należało orzec o oddaleniu skargi, z uwagi na okoliczność, że przy wydawaniu decyzji w niniejszej sprawie do żadnych uchybień w zakresie procedury nie doszło, albowiem organ podjął wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, zebrał i w sposób wyczerpujący rozpatrzył cały materiał dowodowy, a zebrane akta sprawy stanowiły wystarczającą podstawę do zbadania, czy zachodzą przesłanki do odmowy skarżącemu zmiany zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej we W. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d. w zakresie dwóch punktów gier,

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 1, art. 133 § 1, art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niedokonanie przez Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku samodzielnej oceny charakteru przepisów art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 129 u.g.h., mimo że taki obowiązek nałożył na sądy krajowe Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. wydanego w sprawach połączonych C—213/11, C-214/11 i C—217/11,

3) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak wyjaśnienia w treści uzasadnienia, czy przepisy art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 u.g.h., na podstawie, których organ wydał decyzję w niniejszej sprawie, mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE, a w konsekwencji, czy podlegały notyfikacji przez Komisję Europejską. Sąd orzekający w niniejszej sprawie bezpodstawnie bowiem pozostawił kwestię do rozstrzygnięcia organowi, a tym samym nie ocenił legalności działania tego organu na płaszczyźnie zgodności jego działania z prawem materialnym,

4) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak ustosunkowania się, w treści uzasadnienia, do dokonanych przez organ ustaleń w oparciu o wytyczne zawarte we wskazanym wyżej wyroku TSUE, przedstawionych w pismach procesowych z dnia [...] r. oraz z dnia [...]r.

W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej przedstawił argumentację przemawiającą za jej zasadnością.

Wyrokiem z dnia [...]r. Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok Sądu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu wskazał, że w realiach niniejszej sprawy istota spornego zagadnienia odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. o odmowie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie lokalizacji punktów gier stwierdził, że ocena przepisu art. 135 ust.2 u.g.h. w aspekcie wyroku TSUE z dnia [...]r. i stwierdzenie, czy to uregulowanie ma charakter techniczny należy do organu. Z kolei Dyrektor Izby Celnej we W., zarzucając WSA we W. uchylenie się od oceny, co do charakteru powyższego przepisu przejściowego, wskazuje, że zaskarżona decyzja została wydana przed [...]r., a zatem z istoty rzeczy w toku postępowania administracyjnego organ nie mógł przeprowadzić stosownej oceny z uwzględnieniem wskazówek zawartych w powyższym wyroku Trybunału. Organ zauważa przy tym, że uczynił to w trakcie postępowania sądowoadministracyjnego, odpowiadając na zarzuty skarżącej spółki, która wyraża pogląd, że ww. przepis jest przepisem o charakterze technicznym. Dyrektor Izby Celnej podkreśla jednocześnie, że wydając zaskarżoną decyzję miał na uwadze dyrektywę nr 98/34/WE, co wynika wprost z treści podjętego rozstrzygnięcia, a z poczynionych w uzasadnieniu decyzji rozważań wynika, że organ wyraził stanowisko, iż wzmiankowany przepis przejściowy nie wymagał notyfikacji i mógł być zastosowany względem spółki "A".

Uwzględniając sposób podejścia Sądu I instancji do rozstrzygnięcia spornej w sprawie kwestii, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, za usprawiedliwione uznał zarzuty skargi kasacyjnej, które w wadliwości uzasadnienia wyroku upatrują niezgodności z prawem zaskarżonego rozstrzygnięcia w stopniu uzasadniającym jego uchylenie. W jego ocenie lektura zaskarżonego wyroku prowadzi bowiem do wniosku, że Sąd I instancji niedostatecznie wnikliwie przeanalizował zarówno stanowisko organu, jak i wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r., w którym Trybunał stwierdził - zalecając sądowi krajowemu dokonania ustaleń, czy przepisy przejściowe mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów, że sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą być używane (pkt 38 wyroku).

W dalszej części Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym przychylił się do utrwalonego w orzecznictwie tego Sądu stanowiska, odmawiającego przepisowi art. 135 ust. 2 u.g.h. technicznego charakteru (por. m.in. wyroki NSA z 28ښpaździernika 2015 r., sygn. akt II GSK 1624/15, sygn. akt II GSK 1628/15; sygn. akt II GSK 1617/15, z 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 1623/15). Nadto wskazał, że w wyroku z dnia [...]r. Trybunał Sprawiedliwości nie przesądził, że przepisy przejściowe omawianej ustawy mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny", a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów u.g.h.

Nie budziło wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że roli przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych tejże ustawy, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń w działalności urządzania gier w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Zauważył również, że prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Ewentualne ograniczenia muszą jednak następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem Sądu, w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione (por. wyrok NSA z 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1599/15).

Dalej Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Dodał przy tym, że w wyroku z [...]r., C-98/14, Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że przepis przejściowy, jakim jest art.135 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego, a w konsekwencji brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

W realiach niniejszej sprawy istotne jest to, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540, dalej u.g.h.). Zastąpiła ona obowiązującą ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.). Zgodnie z art. 135 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Jednakże stosownie do ust. 2 art. 135 u.g.h. zmiana zezwolenia nie może obejmować zmiany miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Powyższy przepis stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, normujących "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach do niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy - u.g.h. Wynika z niego bezspornie, iż do czasu wygaśnięcia zezwolenia, wydanego w oparciu o uprzednio obowiązujące przepisy gry mogą być prowadzone jedynie w miejscach w nim określonych.

Wobec powyższego zasadnie zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W. odmówił skarżącej spółce dokonania zmiany decyzji z dnia z dnia [...]r. udzielającej spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d. w zakresie zastąpienia określonych w pkt III zezwolenia dwóch lokalizacji punktów (nr [...] i nr [...]) gier na automatach o niskich wygranych. Obowiązujące regulacje wykluczają bowiem możliwość dokonania zmiany miejsca urządzania gry, które to zostało określone w treści zezwolenia. Stąd organ celny nie mógł uwzględnić wniosku spółki z dnia [...] r. nawet z uwagi na przywoływaną przez nią okoliczność braku faktycznej możliwości prowadzenia działalności we wskazanych przez niego punktach z uwagi na odstąpienie przez władających lokalami od współpracy ze spółką.

Zdaniem Sądu w realiach niniejszej sprawy nie zasługiwały na uwzględnienie podniesione w skardze zarzuty naruszenia art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 (w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji i aktów prawnych, art. 120, art. 121 § 1, art. 253a i art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) ordynacji podatkowej, art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 u.g.h., art. 2, art. 7 i art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji oraz zasad wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości poprzez zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., mimo iż z powodu braku notyfikacji narusza on przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP oraz umów międzynarodowych.

W tym kontekście wskazać przede wszystkim należy, iż w wyroku z dnia [...] r. Trybunał Sprawiedliwości UE wypowiadając się na temat przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych wskazał, iż nie należą one do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Niniejsze przepisy zakwalifikował do kategorii tzw. "innych wymagań" przez które – zgodnie z art. 1 pkt 4 dyrektywy – należy rozumieć wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono jednakże, że przepisy przejściowe omawianej ustawy mają charakter technicznych poprzestając jedynie na stwierdzeniu, iż taki ich charakter jest potencjalnie możliwy. Dokonanie ustaleń w tym zakresie Trybunał powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.

W niniejszej sprawie Sąd podziela poglądy wyrażone w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia [...]r. (sygn. akt II GSK 1624/15, II GSK 1708/15, II GSK 1631/15), iż brak notyfikacji art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stoi na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie. Przepisy przejściowe, w tym mający zastosowanie w niniejszej sprawie art. 135 ust. 2 u.g.h., nie wpływają bowiem w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, jak również nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można więc zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych i same nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że art. 135 ust. 2 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia gry mogą być prowadzone jedynie w miejscach w nim określonych. Stąd nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach.

Wreszcie wskazać należy, iż – jak zauważył w niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny – prowadzenie działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie, gdyż nie istnieje swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Stąd musi on liczyć się z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci i możliwe jest wprowadzenie ewentualnych ograniczeń w tym względzie pod tym jednak warunkiem, iż następują one z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione. Wprowadzone bowiem przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń.

Skoro zatem w realiach niniejszej sprawy obowiązujące regulacje prawne nie pozwalały na dokonanie zmiany decyzji w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktów gier, a wskazany wyżej brak notyfikacji art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stał na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie to nie można postawić orzekającemu w niniejszej sprawie organowi uzasadnionego zarzutu naruszenia prawa obligującego Sąd do wyeliminowania z obrotu prawnego kwestionowanego rozstrzygnięcia.

Z tych wszystkich względów, stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a., skargę należało oddalić w całości i orzec jak w sentencji wyroku.