Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 471/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 107
journal: Dz.U. 2017 poz 682
law: Ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Szymanowicz- Nowak, Sędziowie Sędzia WSA Renata Nawrot, Sędzia WSA Marek Wroczyński (sprawozdawca), Protokolant Sekretarz sądowy Karolina Kaca, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2018 r. w Radomiu sprawy ze skargi K. M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w R. z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Syg. akt VIII SA/Wa 471/18

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2018 roku Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] ( dalej jako SKO lub organ odwoławczy) działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (DZ.U z 2017 roku, poz. 1257 ze zm. dalej jako k.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania K. M. od decyzji z dnia [...] lutego 2018 roku, nr [...] wydanej przez Burmistrza [...], a odmawiającej przyznania świadczenia wychowawczego K. M. na syna A. M. – orzekło o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji.

Podstawą rozstrzygnięcia były następujące ustalenia faktyczne i ocena prawna.

W dniu [...] grudnia 2017 roku skarżący złożył wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na jego drugie dziecko A. M..

Świadczenie wychowawcze na okres zasiłkowy 2017/18 na A. M. zostało przyznane jego matce K. Ś.. Nadto wyrokiem z dnia [...] grudnia 2013 roku Sąd Rejonowy w [...] w sprawie [...] RC [...] zasądził od K. M. na rzecz małoletniej córki G.M. M.alimenty w kwocie [...] zł płatne do rąk matki dziecka z ustawowymi odsetkami w przypadku uchybienia terminowi płatności począwszy od [...] sierpnia 2013 roku oraz na rzecz syna A. M. alimenty w kwocie [...] zł miesięcznie za okres od [...] sierpnia 2013 roku do [...] grudnia 2013 roku oraz w kwocie [...] zł miesięcznie od [...] stycznia 2014 roku.

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2016 roku Sąd Rejonowy w [...] w sprawie [...] powierzył wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi G. M. i A. M.ich matce K. Ś. ograniczając ojcu K.M.władzę rodzicielską nad małoletnimi dziećmi pozostawiając mu prawo do współdecydowania w sprawach dotyczących leczenia małoletnich, wyboru przedszkola i szkoły, wyjazdów zagranicznych powyżej jednego miesiąca, uczęszczania na zajęcia dodatkowe przez małoletnich. K. M. będzie miał prawo do uzyskiwania pełnych informacji o sytuacji zdrowotnej i edukacyjnej dzieci. Ustalono, że miejscem pobytu małoletnich dzieci będzie każdoczesne miejsce zamieszkiwania matki dzieci oraz ustalono sposób, miejsca i terminy kontaktowania małoletnich pod nieobecność matki małoletnich.

Organ pierwszej instancji decyzją z dnia [...] lutego 2018 roku, nr [...] organ odmówił przyznania świadczenia wychowawczego na rzecz syna A. M. z uwagi na niespełnianie wymogów ustawy z dnia 11 lutego 2016 roku o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (DZ.U z 2016 roku, poz. 195 ze zm. dalej jako ustawa).

Odwołanie od decyzji złożył skarżący zarzucając naruszenie prawa materialnego mający wpływ na wynik sprawy – art. 32 Konstytucji RP. Jego zdaniem organ tworzy własną definicję opieki naprzemiennej, błędnie uznaje, że przyznanie matce dziecka świadczenia wychowawczego uniemożliwia przyznanie go ojcu dziecka w sytuacji gdy ta decyzja została wydana z naruszeniem prawa i może zostać zmieniona. Wskazuje, że poza uwagą organu pozostał fakt, iż oboje rodzice sprawują opiekę w porównywalnych okresach w danym roku.

Zarzucał, iż dopuścił się naruszenia przepisów art. 6, art. 7, art.8, art. 9, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy, z uwzględnieniem konieczności przyznania świadczenia obojgu rodzicom na zasadzie proporcji, zgodnie z czasem w którym każde dziecko przebywa u każdego z rodziców w załączeniu o wydane postanowienie sądu oraz wywiad środowiskowy.

Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 4 ust.1 ustawy celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokajaniem jego potrzeb życiowych. Świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w ust.2( matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu albo prawnemu dziecka) do ukończenia 18 roku życia, w wysokości [...] miesięcznie na dziecko w rodzinie. W myśl art. 5 ust.3 ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko uprawnionym, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty [...] zł.

W przypadku gdy dziecko zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego( art. 5 ust.2a ustawy).

Zgodnie z art. 8 ust.2 pkt 5 ustawy świadczenie wychowawcze na dane dziecko nie przysługuje, jeżeli osobie samotnie wychowującej dziecko nie zostało ustalone, na rzecz tego dziecka od jego rodzica, świadczenie alimentacyjne na podstawie tytułu wykonawczego pochodzącego lub zatwierdzonego przez sąd, chyba, że dziecko zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach.

Zdaniem organu należy zauważyć, iż w postanowieniu sądu z dnia [...] kwietnia 2016 roku powierzono wykonywanie władzy rodzicielskiej matce dzieci – K.Ś. ograniczając tę władzę skarżącemu. Ustalono, iż miejscem pobytu dzieci będzie każdoczesne miejsce zamieszkania matki dzieci oraz ustalono kontakty skarżącego z dziećmi.

We wskazanym postanowieniu sądu nie została orzeczona opieka naprzemienna, o której mowa w art. 5 ust.2a i art. 8 ust.2 pkt 5 ustawy. Organ podzielił stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego z wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 roku, I OSK 947/17, że fakt pozostawania dziecka pod opieką naprzemienną obojga rodziców nie jest kwestią interpretacji stron lub organu prowadzącego dane postępowanie administracyjne, a musi wynikać wprost z orzeczenia sądu. Zasadą jest uznawanie dziecka za członka jednej rodziny, a jednoczesne zaliczanie go do odrębnych rodzin obojga rodziców może nastąpić wyjątkowo. W związku z tym brak orzeczenia sądu o ustaleniu naprzemiennej opieki obojga rodziców pozwala uznać, iż nie zachodzi podstawa do uwzględnienia żądania skarżącego.

Organ odwoławczy nie dopatrzył się naruszenia wskazywanych w odwołaniu przepisów kodeksu postępowania administracyjnego regulujących zasady postępowania przy ustalaniu stanu faktycznego sprawy, gromadzenia materiału dowodowego i jego oceny. Przeprowadzenie wywiadu środowiskowego w celu ustalenia stanu faktycznego sprawy nie miało wpływu na treść rozstrzygnięcia. Organ nie dopatrzył się również naruszenia zasady równego traktowania obywateli przez władze publiczne, określonej w art. 32 Konstytucji RP.

Skargę na decyzję organu odwoławczego wniósł K. M..

Zaskarżonej decyzji zarzucał:

- naruszenie prawa materialnego mającego istotny wpływ na wynik sprawy poprzez:

- błędną interpretację art. 5 ust.2a i art. 8 ust.2 pkt 5 ustawy polegającą na twierdzeniu, że aby uznać, iż dziecko jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców to w orzeczeniu tym muszą występować słowa ,,opieka naprzemienna ‘’. Pojęcie opieki naprzemiennej rodziców nad dzieckiem pojawiło się dopiero w przepisach ustawy, która weszła w życie w 2016 roku, a do chwili obecnej taka definicja nie występuje ani w kodeksie rodzinnymi i opiekuńczym, jak i w innych przepisach prawa. Czynienie automatycznego założenia, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas gdy wprost takie orzeczenie znajduje się w wyroku sądu jest nieracjonalne i niesprawiedliwe;

- błędne twierdzenie, iż syn skarżącego A. M. nie pozostaje pod opieką naprzemienną obojga rodziców, w sytuacji gdy z treści postanowienia sądu z dnia [...] kwietnia 2016 roku wynika wprost, że w ciągu 2018 roku dzieci, w tym syn są pod opieką skarżącego co najmniej [...] dni oraz, że dzieci spędzają noclegi u taty w [...][...] razy gdzie mają własne dobrze urządzone pokoje;

- błędne uznanie, że pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu w sytuacji gdy organ wydający decyzję ma takie prawo i obowiązek oraz narzędzia temu służące w postaci chociażby wywiadów środowiskowych, jak również wyliczonej na podstawie załączonego postanowienia sądu rodzinnego ilości dni opieki nad dziećmi;

- pominięcie w uzasadnieniu faktu dołączenia do akt sprawy dokumentów, które mogły mieć wpływ na jej wynik w postaci wywiadu środowiskowego, graficznego odzwierciedlenia w kalendarzu 2018 roku dni w których zgodnie z postanowieniem przebywają u skarżącego;

- naruszenie art. 32 Konstytucji RP – zasady równego traktowania przez władze publiczne;

- naruszenie art. 33 Konstytucji RP zgodnie z którym kobieta i mężczyzna mają równe prawa w życiu rodzinnym, politycznym, społecznym i gospodarczym;

- naruszenie art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka poprzez naruszenie w uzasadnieniu prawa do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego;

- błędne twierdzenie, że fakt przyznania pełnego świadczenia wychowawczego na rzecz matki dziecka uniemożliwia przyznanie tego świadczenia na rzecz obojga rodziców;

- brak zebrania całego materiału dowodowego poprzez pominięcie decyzji przyznającej świadczenie wychowawcze na rzecz matki dziecka;

- naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy – tj. art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności poprzez uznanie, iż brak w postanowieniu sądu rodzinnego zapisu ,,opieka naprzemienna ‘’ zwalnia organ od dokładnego wyjaśnienia sprawy.

W uzasadnieniu skargi skarżący wskazywał, że zgodnie z art. 26 kodeksu cywilnego jeżeli władza rodzicielska przysługuje obojgu rodzicom mieszkającym oddzielnie, to miejscem zamieszkania dziecka jest u tego z rodziców, u którego stale przebywa. Taki stan nie wyklucza sprawowania opieki naprzemiennej, a co za tym idzie zaliczenia dziecka do rodzin obojga rodziców. W tym zakresie skarżący odwoływał się do stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim w sprawie II SA/Go 35/17.

Zdaniem skarżącego organy w sprawie nie dostrzegły istotnej okoliczności, iż pojęcie opieki naprzemiennej rodziców nad dzieckiem pojawiło się w przepisach ustawy w 2016 roku. Czynienie więc automatycznego założenia, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas gdy wprost to wynika z wyroku sądu jest nieracjonalne i niesprawiedliwie. Gdyby podzielić stanowisko organów w tym zakresie, to skutkowałoby to koniecznością występowania do sądu powszechnego, w każdym przypadku realizowania pieczy nad dziećmi przez oboje rodziców.

Wprawdzie z treści postanowienia sądu z dnia [...] kwietnia 2016 roku, [...] wynika, że wykonywanie władzy rodzicielskiej powierzył matce jednocześnie ograniczając ją ojcu, to jednak należy uznać za bezsporne, że dzieci są pod władzą rodzicielską obojga rodziców. Skarżący zgodnie z wyżej powołanym postanowieniem ma prawo do współdecydowania w sprawach dotyczących leczenia małoletnich, wyboru szkoły i przedszkola, wyjazdów zagranicznych powyżej jednego miesiąca, uczęszczania na dodatkowe zajęcia. Ma on również prawo do uzyskiwania pełnych informacji o sytuacji zdrowotnej i edukacyjnej dzieci. Na podstawie przytoczonych zapisów postanowienia nie sposób wywnioskować, że sąd nie wskazał wprost na czym ograniczenie władzy rodzicielskiej miałoby polegać. Sąd ustalił, iż miejscem pobytu małoletnich A. M. i G. M. będzie każdoczesne miejsce zamieszkania matki małoletnich, to jednak wynikający z prawomocnego postanowienia sądu sposób sprawowania opieki nad małoletnim synem A. jest niczym innym jak tylko formą opieki naprzemiennej , która w momencie wydawania postanowienia nie mogła brzmieć inaczej. Obowiązujący kodeks rodzinny i opiekuńczy do chwili obecnej nie określa dokładnie, co oznacza opieka naprzemienna, a jedynie wskazuje, że to opieka sprawowana przez oboje rodziców w sytuacji gdy władza rodzicielska przysługuje każdemu z nich.

Zdaniem skarżącego organ również naruszył szereg przepisów postępowania, w tym art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. nie dopełnił obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego ani też obowiązku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli.

Organ odwoławczy odpowiadając na skargę wnosił o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas zaprezentowaną argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest do zbadania, czy organ administracji orzekając w sprawie nie naruszył prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik postępowania. Zgodnie natomiast z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. Nr 153, poz. 1279 ze zm., powoływanej dalej jako p. p. s. a.) rozstrzygając daną sprawę, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, może zastosować przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach, prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p. p. s. a.).

Przedmiotowa skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Ponieważ skarga zawiera zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego jak i przepisów postępowania, to w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegał ten drugi z zarzutów. Dopiero bowiem po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez organ w zaskarżonej decyzji jest prawidłowy, albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez organy administracji publicznej przepis prawa materialnego.

Należy wskazać, że powołane przepisy nakładają na organy obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a w związku z tym winny one zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy i ocenić czy dana okoliczność została udowodniona.

Realizacja obowiązku zebrania i rozpatrzenia pełnego materiału dowodowego przez organ administracji publicznej przebiega w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze, polega na przeprowadzeniu postępowania dowodowego, co do wszystkich okoliczności stanowiących fakty prawotwórcze, a więc takich, z którymi w świetle przepisów obowiązującego prawa związane są określone skutki prawne. Po drugie, zebrany materiał dowodowy powinien znaleźć pełne odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym decyzji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 września 2012 roku, sygn.. akt II GSK 1548/11, LEX nr 1229771).

Wbrew zarzutom zaskarżona decyzja w niczym nie narusza art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wszystkie okoliczności faktyczne sprawy zostały należycie wyjaśnione, zgodnie z regułami zawartymi w tych przepisach. Należy zauważyć, naruszenie przepisów postępowania musi mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zwrot normatywny ,, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy’’ zawarty w art. 145 § 1 pkt 1 lit.c) należy wiązać z hipotetycznymi następstwami uchybień przepisom postępowania. Podstawą skargi z art. 145 § 1 pkt 1 lit.c) p.p.s.a. może być tylko naruszenie przez organ administracji publicznej przepisów postępowania, w sposób, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. A zatem między uchybieniem procesowym, a wydaną sprawie decyzją podlegającą zaskarżeniu musi istnieć związek przyczynowy wskazujący na potencjalną możliwość innego wyniku postępowania administracyjnego. Ponadto wymagane jest, aby skarżący wykazał, że następstwa stwierdzonych wadliwości postępowania były tego rodzaju lub rangi, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanej decyzji( wyrok NSA z 13 stycznia 2015 roku, syg. akt II GSK 2084/13).

Zarzuty odnoszące się do braku ustaleń faktycznych co do rzeczywistego wykonywania władzy rodzicielskiej – ilości czasu spędzanego przez dzieci ze skarżącym nie były kwestią istotną i sporną, w sytuacji gdy organ uznał, że opieka naprzemienna nie została orzeczona przez sąd rodzinny.

Odnosząc się do podnoszonych zarzutów naruszenia prawa materialnego - art.5 ust.2a i art. 8 ust.2 pkt 5 ustawy poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe wskazanych przepisów to należy uznać, że nie znajdują one również usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego błędna wykładnia prawa materialnego może polegać na nieprawidłowym odczytaniu normy prawnej wyrażonej w przepisie, mylnym zrozumieniu jego treści lub znaczenia prawnego, bądź też na niezrozumieniu intencji ustawodawcy.

W przypadku podniesienia zarzutu naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię, obowiązkiem autora skargi jest nie tylko wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego naruszonych przez sąd zaskarżonym wyrokiem, ale i wyjaśnienie, na czym polegała błędna interpretacja wskazanych przepisów prawa materialnego i jakie jest prawidłowe znaczenie tych przepisów( por. wyrok NSA z dnia 11 czerwca 2014 roku, sygn. akt I OSK 575/14).

Uchybienie prawu materialnemu przez niewłaściwe zastosowanie polega na tzw. błędzie subsumpcji, co wyraża się tym, że stan faktyczny w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotecznemu przewidzianemu w normie prawnej, względnie, że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie ,, podciągnięto ’’ pod określoną normę prawną.

Istotnym problemem w niniejszej sprawie jest rozstrzygnięcie czy na gruncie poczynionych ustaleń faktycznych syn skarżącego A. M. pozostaje jak twierdzi skarżący pod opieką naprzemienną obojga rodziców i zgodnie z art. 5 ust.2a ustawy kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego.

Należy zauważyć, iż wskazany powyżej przepis stanowi, że ,, w przypadku gdy dziecko zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców .......’’.

Organ odwoławczy rozpoznając sprawę odwoływał się do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartego w wyroku z dnia 24 maja 2018 roku, syg. akt I OSK 2997/17 gdzie sąd wskazał, że ,, pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu prowadzącego dane postępowanie administracyjne, a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu ‘’. Sąd rozpoznający podziela wyżej zaprezentowany pogląd ponieważ faktycznie ustawodawca wymaga aby sposób sprawowania opieki wynikał wprost z orzeczenia sądu, a nie podlegał ustaleniu w toku postępowania administracyjnego.

Kodeks rodzinny i opiekuńczy nie używa pojęcia pieczy naprzemiennej ale taki sposób opieki może być orzeczony przez sąd rodzinny w związku ze zmianą jego przepisów – art. 58 i art. 107 przez ustawę z dnia 25 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz kodeks postępowania cywilnego (DZ.U z 2015 roku, poz. 1062)

Zgodnie z art. 107 § 2 ustawy z dnia 25 lutego 1964 roku Kodeks rodzinny i opiekuńczy( DZ. U z 2017 roku, poz. 682 ze zm. dalej jako krio) sąd rodzinny może 1) powierzyć wykonywanie władzy jednemu z rodziców, ograniczając władzę drugiego do określonych obowiązków i uprawnień; 2) pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom, pod warunkiem przedstawienia porozumienia o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dziećmi.

Zgodnie z postanowieniem Sądu Rejonowego w[...] z dnia [...] kwietnia 2016 roku, syg. akt [...] wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi G. M. i A.M.zostało powierzone matce dzieci K. Ś.. Sąd rodzinny orzekając o władzy rodzicielskiej nad synem skarżącego nie orzekł o pozostawieniu władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, mimo że istniały możliwości prawne wydania tego rodzaju rozstrzygnięcia.

Tak wiec w ocenie sądu organy administracji publicznej nie miały podstaw do uznania, że syn skarżącego pozostaje pod opieką naprzemienną na podstawie liczby i częstotliwości kontaktów i przebywania dzieci w domu skarżącego ustalonych w orzeczeniu, czy też wynikających ze sprawozdania kuratora. Wskazywany przepis art. 5 ust.2a ustawy jednoznacznie przesądza, że to sąd rodzinny winien orzec, iż z uwagi na dobro dziecko, piecza przysługuje obojgu rodzicom, którzy będą ją wykonywać naprzemiennie.

W sytuacji gdy w orzeczeniu sądu rodzinnego wykonywanie władzy rodzicielskiej zostało powierzone tylko jednemu z rodziców, to nie mamy do czynienia z opieką naprzemienną, mimo iż udział skarżącego w wychowaniu dzieci jest porównywalny z udziałem matki dzieci. Organy administracji nie mogą zastępować sądu rodzinnego w kwestii orzeczenia o władzy rodzicielskiej – jej zakresie i sposobie wykonywania.

Tak więc zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 5 ust. 2a ustawy i uznanie, że w istniejącym stanie faktycznym była wykonywana przez skarżącego nad synem A.M. opieka naprzemienna nie znajduje usprawiedliwionych podstaw.

W ocenie sądu zarzuty odnoszące się do naruszenia przez organy przepisów art. 32 Konstytucji RP i art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności( DZ.U z 1993 roku, nr 61 poz. 284) nie są zasadne. Przedmiotowe orzeczenie w żadnym stopniu nie może być przejawem dyskryminacji skarżącego w życiu politycznym, społecznym politycznym, czy też przejawem jego dyskryminacji ze względu na płeć.

Również przedmiotowe rozstrzygnięcie nie może stanowić podstawy aby doszło naruszenia poszanowania życie prywatnego, rodzinnego, mieszkania i korespondencji o czym stanowi art. 8 EKPCz.

W ocenie sądu skarżący chcąc zmiany sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej i ustalenia opieki( pieczy) naprzemiennej nad dziećmi winien wystąpić do sądu rodzinnego o zmianę orzeczenia w tym zakresie.

Z uwagi na powyższe biorąc za podstawę art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie.