Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1017/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-07-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 59 ust. 4
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Barbara Orzepowska- Kyć (spr.), Protokolant Izabela Maj- Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z [...] r. nr [...], po rozpoznaniu odwołania Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością "A" w C. , utrzymał w mocy własną decyzję z [...]r. nr [...] , cofającą w całości zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z [...]r. nr [...].

W podstawie prawnej powołał art. 221, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a, art. 208 § 1 w związku art. 235 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 3 lipca 2012 r., poz. 749 ze zm., zwaną dalej O.p.), w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm., zwaną dalej u.g.h.).

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że decyzją [...]r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w K. udzielił Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością "A" zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego. Załącznik stanowiący integralną część ww. decyzji zawiera wykaz punktów gier, na które udzielono zezwolenia w powyższym zakresie.

Analiza danych z systemu SARP (System Agencji i Rejestr Procedur), będącym w dyspozycji Dyrektora Izby Celnej w K. , wykazała, że Spółka "A" nie urządza gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego przez okres powyżej 6 miesięcy. Konsekwencją tego było wszczęcie z urzędu postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego, a następnie wydanie decyzji z [...] r. cofającej w całości zezwolenie udzielone wskazaną wyżej decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z [...] r.

W odwołaniu Spółka wniosła o uchylenie decyzji pierwszoinstanycjnej jako niezgodnej z prawem i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, zarzucając naruszenie:

1) art. 59 ust. 4 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, który to przepis w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h., uznać należy za przepis o charakterze technicznym i jako taki winien zostać notyfikowany przez Komisję Europejską zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE), a skoro nie został notyfikowany to należy uznać, że został wprowadzony z naruszeniem prawa wspólnotowego, pozostaje prawnie bezskuteczny i nie może być stosowany przez ustawodawcę krajowego;

2) art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h., poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214/11, C-217/11 Fortuna i inni, odnoszącej się również do przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., tym samym również do art. 59 ust. 4 u.g.h., która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów rozstrzygnięcia rzeczonego problemu i nie tylko nie wymaga poczynienia dalszych ustaleń faktycznych czy też jakiegokolwiek postępowania dowodowego, ale wręcz się temu sprzeciwia, wyposażając Sąd krajowy w użyteczne instrumentarium pozwalające rozstrzygnąć kwestie "technicznego" charakteru spornych przepisów, jak również wskazujące na Sąd krajowy jako organ, który jest w obowiązku takiego rozstrzygnięcia dokonać, bez cedowania go na organy celne, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył.

W uzasadnieniu odwołania Spółka zarzuciła naruszenie art. 59 ust. 4 u.g.h., poprzez jago błędną interpretację i przyjęcie przez organ, iż w sprawie nie ma on zastosowania mimo, iż w sprawie występuje siła wyższa, odzwierciedlona okolicznościami niezależnymi od Spółki. Zdaniem Spółki przepisy przejściowe u.g.h. bezpośrednio wpływają na obrót automatami lub ich właściwości. Jednocześnie odwołujący zauważył, że stanowisko Spółki koreluje z utrwaloną linią orzecznictwa zarówno sądów administracyjnych, jak też cywilnych, które wręcz jako akademicki przykład siły wyższej podają zmianę ustawodawstwa - w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z kwalifikowaną postacią owej zmiany tj. zmiany nagłej i nieprzewidywalnej, niespotykanie szybkiej nawet w skali europejskiej. Dodatkowym argumentem jest fakt, iż nowa ustawa diametralnie zmieniła prawa podmiotów posiadających zezwolenia – właśnie w zakresie prawa do zmiany miejsca do urządzania gier.

Postanowieniem z [...] r. organ dopuścił jako dowody w sprawie:

- pismo Izby Celnej w P. - Wydział Laboratorium Celne z [...] r. (skierowane do Izby Celnej w G. ), dotyczące możliwości dokonania modyfikacji oprogramowania lub zmian konstrukcyjnych automatów do gier o niskich wygranych,

- pismo Departamentu Podatku Akcyzowego i Gier Ministerstwa Finansów z 24 sierpnia 2012 r. zawierające informacje dotyczące eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy własną decyzję wydaną jako organ pierwszoinstancyjny.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przywołał treść zastosowanych przepisów prawnych. Wyjaśnił też, że z dokumentacji zgromadzonej w sprawie decyzją nr [...]z dnia [...] r. Dyrektor Izby Skarbowej w K. udzielił zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 21 punktach na terenie województwa śląskiego Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością "A" z siedzibą w C. . Spółka rozpoczęła działalność we wrześniu 2009 r. w 13 punktach gier, w których eksploatowała 14 automatów. Następnie działalność Spółki przedstawiała się następująco: październik 2009 r. - 14 automatów w 13 punktach; listopad 2009 r. - 13 automatów w 12 punktach; grudzień 2009 r. - 9 automatów w 9 punktach; styczeń 2010 r. - 6 automatów w 6 punktach; luty 2010 r. - 4 automaty w 4 punktach; marzec 2010 r. - 1 automat w 1 punkcie; kwiecień 2010 r. - 1 automat w 1 punkcie.

Natomiast od maja 2010 r. czyli od 4 lat Spółka "A" nie urządza gier w żadnym z punktów ujętych w zezwoleniu nr [...]z 25 czerwca 2009 r. W tej sytuacji w ocenie organu, zasadnym było cofnięcie Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nr [...] z dnia 25 czerwca 2009 r., na podstawie art. 59 ust. 4 u.g.h., gdyż

zgodnie z treścią tego przepisu organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Dyrektor Izby Celnej w K. nie podzielił stanowiska strony, że w niniejszej sprawie zaprzestanie wykonywania działalności było efektem wystąpienia siły wyższej, polegającej na zmianie ustawodawstwa poprzez zakaz zmiany miejsc urządzania gier oraz podwyższenie podatków. Organ wyjaśnił, że u.g.h. nie definiuje pojęcia siły wyższej. Powołując się na orzecznictwo organ wyjaśnił, że siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Należą do nich zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego takich jak wojna, zamieszki krajowe. Musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i stan ten powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny, tak więc nie może być wytworem wyobraźni. Siła wyższa charakteryzuje się także tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K. wskazane przez Spółkę przyczyny zaprzestania prowadzenia działalności nie stanowiły siły wyższej w świetle wyżej wskazanej definicji. W szczególności nie można za taką uznać zmianę przepisów prawa, w zakresie dokonywania modyfikacji posiadanego przez stronę zezwolenia oraz podwyższenie podatku od gier. Postulowanie przez skarżącą możliwości zmiany lokalizacji punktu gier jest następstwem nieosiągania zamierzonego zysku z prowadzonej działalności gospodarczej. Na potwierdzenie swojego stanowiska organ przywołał orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z 13 maja 2014 r. sygn. akt. III SA/Lu 133/14. Organ podkreślił, że u.g.h. umożliwiła dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych zezwoleń i nie wprowadziła generalnego zakazu zmiany zezwoleń. Zakaz zmiany zezwoleń, przewidziany w ort. 135 ust. 2 ustawy, ograniczony został tylko do jednego elementu zezwolenia: miejsca urządzania gier, ponadto nie dotyczy on zmiany polegającej na zmniejszeniu liczby punktów gier na automatach. Nowa ustawa nie wprowadziła zatem żadnych radykalnych rozwiązań uniemożliwiających podmiotom gospodarczym prowadzenie dotychczasowej działalności. Przeciwnie, zagwarantowała dalsze jej prowadzenie na dotychczasowych zasadach, wyeliminowała jedynie możliwość zmiany decyzji ostatecznych w określonym, niewielkim zakresie. Organ zauważył, że zmiana decyzji ostatecznych jest trybem nadzwyczajnym, który stosowany być może tylko i wyłącznie w przypadku spełnienia ściśle określonych przesłanek. Uznał zatem twierdzenie, że prawo zmiany miejsca urządzania gier było - na gruncie ustawy poprzednio obowiązującej - podstawowym prawem organizatora gier, za nieuzasadnione.

Dodatkowo organ przywołał wyrok z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11, w którym Trybunał Konstytucyjny orzekając zgodność art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, wskazał, że posiadacz zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, który uzyskał je na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. nr 4 poz. 27 ze zm.) nie mógł zakładać, że będzie mógł w dowolnym momencie zmienić zezwolenie, gdyż z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych.

Odnosząc się do argumentacji dotyczącej braku możliwości stosowania przepisu art. 59 ust. 4 u.g.h. jako przepisu technicznego, organ przeanalizował treść wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 i stwierdził, że orzeczenie to nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie o tym sądom krajowym. Zatem kwestionowane przepisy nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż produktów, bowiem w zaistniałej sytuacji prawnej podmioty zainteresowane mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla automatów do gier o niskich wygranych. Istniejące regulacje nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Niemniej ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Nie oznacza to jednak, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. dyrektywy, czy też że nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany.

Wobec powyższego, zdaniem Dyrektora Izby Celnej, sporne przepisy u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a zatem wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h. nie nastąpiło z naruszeniem prawa. Za bezzasadne organ uznał zarzuty strony dotyczące naruszenia zasady swobody przepływu towarów (art. 34 TFUE), zasady przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz zasady swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE).

Przywołując orzeczenia sądów administracyjnych organ wskazał, że potwierdzają one stanowisko, że sporne przepisy u.g.h. nie wymagały notyfikacji.

Organ wyjaśnił, że w kwestii stosowania przepisów u.g.h. w kontekście orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wypowiedział się również Sąd Najwyższy, który w uzasadnieniu postanowienia z 28 listopada 2013 r. sygn. I KZP 15/13 wskazał, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Zatem w ocenie organu skoro Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie przesądził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE), jak również Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją, przepisy te nadal obowiązują w polskim systemie prawnym.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością "A" wniosła o uchylenie decyzji drugoinstancyjnej w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, zarzucając naruszenie art. 59 ust. 4 u.g.h.:

1. który w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h., uznać należy za przepis o charakterze technicznym, i jako taki winien zostać notyfikowany przez Komisję Europejską, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE;

2. który jako przepis techniczny został wprowadzony z naruszeniem prawa wspólnotowego, pozostaje prawnie bezskuteczny i nie może być stosowany przez ustawodawcę krajowego;

3. poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie przez organ, iż w sprawie nie występuje siła wyższa odzwierciedlona okolicznościami niezależnymi od skarżącej, która organizowała, bądź też miała organizować działalność na automatach do gry o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego;

4. art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h., poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214/11, C-217/11 Fortuna i in. odnoszącej się również do przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., tym samym również do art. 59 ust. 4 u.g.h., która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów rozstrzygnięcia rzeczonego problemu i nie tylko nie wymaga poczynienia dalszych ustaleń faktycznych czy też jakiegokolwiek postępowania dowodowego, ale wręcz się temu sprzeciwia, wyposażając Sąd krajowy w użyteczne instrumentarium pozwalające rozstrzygnąć kwestie "technicznego" charakteru spornych przepisów, jak również wskazujące na Sąd krajowy jako organ, który jest w obowiązku takiego rozstrzygnięcia dokonać, bez cedowania go na organy celne, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył.

W uzasadnieniu skargi strona przywołała te same argumenty co w odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji, jednocześnie wyjaśniając, że zawarte w skardze argumenty oraz zarzuty stanowią powielenie zarzutów i argumentów zawartych w odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej, do których organ odwoławczy wyczerpująco ustosunkował się w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 6 października 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zawiesił postępowanie w sprawie do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie zgodności z Konstytucją RP art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (sygn. akt P 4/14). Postanowieniem z 25 maja 2015 r. Sąd postanowił podjąć zawieszone postępowanie (sygn. akt III SA/Gl 1247/14).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.)

Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Kontroli sądowej poddana została decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. z [...] r. nr [...], utrzymująca w mocy własną decyzję z [...] r. nr [...], cofającą w całości Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością "A" w C. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z [...] r. nr [...] .

Zaznaczyć przyjdzie, że strona skarżąca nie kwestionuje ustalonego przez organy stanu faktycznego, tj. faktu, że przez okres dłuższy niż 6 miesięcy zaprzestała lub niewykonywała działalności objętej zezwoleniem.

Spór dotyczy zastosowania przez organ art. 59 ust. 4 u.g.h. jako przepisu technicznego, który nie został notyfikowany oraz nieuznania, że w sprawie nastąpiła siła wyższa, o której mowa w tym przepisie. Z kolei przyczyną wystąpienia siły wyższej była zmiana stanu prawnego.

W tym miejscu przypomnieć trzeba, że stosownie do treści art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie z art. 138 ust. 2 u.g.h., do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy.

Z kolei art. 59 pkt 4 u.g.h. stanowi, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

W ocenie skarżącej, taką siłą wyższą, która uzasadniała odstąpienie od cofnięcia zezwolenia jest wejście w życie przepisów ustawy o grach hazardowych z 2009 r., która miała istotny wpływ na sprzedaż i zmianę automatów do gier, gdyż uniemożliwiła udzielanie nowych i przedłużanie dotychczasowych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, a ponadto wprowadziła zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gier.

W ocenie Sądu analiza akt niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez skarżącą Spółkę w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego nie było spowodowane siłą wyższą, rozumianą jako zdarzenie zewnętrzne w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i od niego niezależne.

Zauważyć przyjdzie, że słusznie wskazał organ, iż u.g.h. nie definiuje pojęcia siły wyższej i brak jest legalnej definicji tego pojęcia na użytek stosowania tej ustawy. Siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Należą do nich zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego takich jak wojna, zamieszki krajowe. Musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i stan ten powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny, tak więc nie może być wytworem wyobraźni. Siła wyższa charakteryzuje się także tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec.

Wbrew argumentom Spółki za działanie siły wyższej nie można uznać zmiany obowiązujących przepisów i wprowadzenia ustawą o grach hazardowych zakazu zmiany lokalizacji punktów gier.

Należy podkreślić, że u.g.h. umożliwiła dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych zezwoleń i nie wprowadziła generalnego zakazu zmiany zezwoleń. Zakaz zmiany zezwoleń, przewidziany w art. 135 ust. 2 u.g.h., ograniczony został tylko do jednego elementu zezwolenia: miejsca urządzania gier, ponadto nie dotyczy on zmiany polegającej na zmniejszeniu liczby punktów gier na automatach. Nowa ustawa nie wprowadziła zatem żadnych radykalnych rozwiązań uniemożliwiających podmiotom gospodarczym prowadzenie dotychczasowej działalności. Przeciwnie, zagwarantowała dalsze jej prowadzenie na dotychczasowych zasadach, wyeliminowała jedynie możliwość zmiany decyzji ostatecznych w określonym, niewielkim zakresie. Nie sposób również nie zauważyć, że zmiana decyzji ostatecznych jest trybem nadzwyczajnym, który stosowany być może tylko i wyłącznie w przypadku spełnienia ściśle określonych przesłanek. Twierdzenie zatem, że prawo zmiany miejsca urządzania gier było - na gruncie ustawy poprzednio obowiązującej - podstawowym prawem organizatora gier jest niczym nieuzasadnione.

W tym stanie rzeczy nie można uznać, że przeszkodą do dalszego prowadzenia działalności w miejscu wskazanym w zezwoleniu było wejście w życie nowej ustawy. Zarzut naruszenia art. 59 pkt 4 u.g.h. w związku z nieuwzględnieniem siły wyższej należy uznać zatem za nieuzasadniony.

Należy też podkreślić, że brak pozytywnych wyników ekonomicznych, inaczej mówiąc nieopłacalność prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie oznacza, że skarżąca faktycznie była pozbawiona możliwości jej prowadzenia. Ustawa nie uzależnia możliwości prowadzenia takiej działalności od jej opłacalności ani też nie nakazuje w przypadku nieopłacalności, zaprzestania tej działalności. Skarżąca jako przedsiębiorca ponosi ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej i musi mieć świadomość wystąpienia ewentualnego braku pozytywnych wyników ekonomicznych a nawet strat. Nierentowność nie jest natomiast zjawiskiem nadzwyczajnym i niezależnym od woli człowieka w rozumieniu siły wyższej w prawie cywilnym.

Zdaniem Sądu nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut, w myśl którego art. 59 pkt 4 u.g.h. nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia w sprawie, gdyż nie został notyfikowany, zgodnie z wymogami określonymi w dyrektywie 98/34/WE.

Odnosząc się do tego zarzutu należy stwierdzić, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych trzech pytań dotyczących art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej w niniejszej sprawie nie stosował przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., zatem nie stanowiły one podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 ze zm.), należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał Sprawiedliwości uzależnił zatem ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Tego rodzaju skutków nie sposób natomiast wyprowadzić z art. 59 pkt 4 u.g.h., który niejako dostosowuje sytuację prawną (zakres udzielonego zezwolenia) do istniejącej już sytuacji faktycznej długotrwałego, bo trwającego dłużej niż 6 miesięcy stanu zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej zezwoleniem, przy czym wiąże cofnięcie zezwolenia jedynie z sytuacjami, gdy niewykonywanie tej działalności nie jest następstwem działania siły wyższej.

Trzeba również podkreślić, że omawiany przepis nowej ustawy o grach hazardowych z 2009 r. zawiera normę analogiczną do art. 52 ust. 2 pkt 4 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.), przy czym termin, z którym związany jest skutek w postaci cofnięcia zezwolenia został nawet w nowej ustawie wydłużony z 3 do 6 miesięcy, w związku z czym nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla strony. Zatem podejmując działalność na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy skarżąca Spółka musiała uwzględniać tego rodzaju regulację i mieć świadomość, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż określony w ustawie (obecnie dwukrotnie wydłużony) spowoduje skutek w postaci cofnięcia zezwolenia (por. wyrok WSA w Lublinie z 30 kwietnia 2013 r., III SA/Lu 314/12; orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji zdaniem Sądu brak podstaw do uznania, by art. 59 pkt 4 u.g.h. mógł stanowić, choćby potencjalnie, "przepis techniczny" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE.

Należy zauważyć, że taka ocena art. 59 pkt 4 u.g.h. zawarta została w licznych orzeczeniach sądów administracyjnych, co świadczy o ukształtowaniu się w tej kwestii stałej linii orzeczniczej, z którą Sąd orzekający w badanej sprawie w pełni się zgadza (por. przykładowo: wyrok NSA z 26 lutego 2015 r., II GSK 2175/13; wyroki WSA w Gdańsku z 9 stycznia 2015 r., III SA/Gd 718/14 oraz z 5 marca 2015 r., III SA/Gd 1035/14; wyroki WSA w Lublinie z 19 maja 2015 r., III SA/Lu 410/15, III SA/Lu 413/15, III SA/Lu 416/15, III SA/Lu 417/15, III SA/Lu 305/15, III SA/Lu 307/15, III SA/Lu 308/15, III SA/Lu 309/15; z 28 maja 2015 r., III SA/Lu 311/15; z 2 czerwca 2015 r., III SA/Lu 314/15; wyroki WSA w Warszawie z 7 stycznia 2015 r., VI SA/Wa 1815/14; z 23 stycznia 2015 r., VI SA/Wa 2196/14.

Podsumowując stwierdzić należy, że niewykonywania działalności przez skarżącą w wyżej wymienionym punkcie gier przez okres przekraczający 6 miesięcy, nie można w żaden sposób łączyć ze skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, uniemożliwiającej prowadzenie gier o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry. Przyczyny powodujące niewykonywanie działalności przez skarżącą są rezultatem przyjętego przez nią sposobu zarządzania i kierowania interesami majątkowymi przedsiębiorstwa i nie wynikają ze skutków prawnych wprowadzenia nowych uregulowań ustawowych.

Oceny Sądu w badanej sprawie nie zmieniają również podnoszone wątpliwości co do zgodności z Konstytucją niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, co stało się podstawą pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego do Trybunału Konstytucyjnego, a w dalszej konsekwencji było również podstawą zawieszenia postępowania w niniejszej sprawie. Pytanie Sądu dotyczyło art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie mających zastosowania w sprawie, ale – jak zauważono w uzasadnieniu postanowienia o zawieszeniu niniejszego postępowania (z 6 października 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 1247/14), odpowiedź na to pytanie mogła mieć potencjalnie znaczenie również dla stosowania kluczowego w badanej sprawie art. 59 pkt 4 u.g.h.

Trybunał Konstytucyjny nie podzielił wątpliwości Sądu pytającego, stwierdzając w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W konsekwencji nie ma też podstaw do stawiania zarzutów niezgodności z Konstytucją art. 59 pkt 4 u.g.h.

W tym stanie rzeczy na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę.