Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 290/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2012-07-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 23 a - f
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 122 i art. 187 § 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Małgorzata Wolska /spr./ Sędziowie WSA Robert Sawuła NSA Maria Piórkowska Protokolant Sylwia Pacześniak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 czerwca 2012 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...]; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej A. Sp. z o.o. kwotę 457 zł /słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; IV. zarządza zwrot na rzecz strony skarżącej A. Sp. z o.o. kwoty 300 zł /słownie: trzysta złotych/ tytułem zwrotu nadpłaconego wpisu od skargi.


UZASADNIENIE

II SA/Rz 290/12

UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w W. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2012 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] czerwca 2011 r., Nr [...] orzekającą o cofnięciu A Sp. z o.o. rejestracji automatu o niskich wygranych o nazwie [...], numer fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...].

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 i art. 13 § 1 pkt 2a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.) – zwanej dalej w skrócie O.p., art. 8, art. 129 ust. 3, art. 23a ust. 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540, ze zm.), zwanej dalej u.g.h. w zw. z art. 16 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), zwanej dalej u.g.z.w. oraz § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm. - zwanego dalej rozporządzeniem).

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji i akt administracyjnych sprawy wynika, że [...].12.2009 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. dokonali kontroli automatu

o niskich wygranych o nazwie [...], nr numer fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...], znajdującego się w [...] własności [...] M. S (R. ul. [...]). W jej toku przeprowadzili eksperyment polegający na grze na tym automacie, stwierdzając, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,07 euro, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami. Wyniki kontroli zostały potwierdzone opinią z dnia [...].09.2010 r. wydaną przez zespół z Katedry Meterologii Systemów Diagnostycznych Politechniki [...], sporządzoną w postępowaniu karno-skarbowym.

W następstwie powyższych ustaleń decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] cofnął A Sp. z o.o. rejestrację automatu o niskich wygranych o nazwie [...], nr numer fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...].

W uzasadnieniu organ powołał się na kontrolę przeprowadzoną [...].12.2009r. oraz opinię biegłego, stwierdzając, że wynika z nich, że istniała możliwość gry za stawkę za udział w jednej grze wyższej niż 0,07 euro, co było niezgodne z art. 2 ust. 2 b u.g.z.w. Stan taki wyczerpuje dyspozycję § 14 ust. 5 rozporządzenia, który stanowi, że w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier.

Odwołanie od tej decyzji złożyła A Sp. z o.o. – reprezentowana przez pełnomocnika rad. pr. A. F. wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie mu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Odwołująca zarzuciła naruszenie następujących przepisów Ordynacji podatkowej, tj.: art. 210 § 4 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 121 § 1 i art. 124, art. 188 i art. 180 § 1, art. 216 § 1 i 2 w zw. z art. 187 § 2 i art. 188, art. 187 i art. 191, art. 180 § 1. Zarzuciła organowi niewyjaśnienie podstawy prawnej zaskarżonej decyzji polegające na niepodaniu wykładni art. 2 ust. 2b u.g.z.w. lub art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia i nie wyjaśnieniu motywów, dla których organ przyjął określone wartości w toku rozgrywki na spornym automacie za "stawkę za udział w jednej grze" lub "jednorazową wygraną". Zdaniem odwołującej organ nie odniósł się do argumentów przedstawionych przez Spółkę w zakresie wykładni definicji ustawowej "gier na automatach o niskich wygranych". Zarzuciła pominięcie przez organ dowodów zgłoszonych przez stronę oraz pominięcie zastrzeżeń co do braków i niejasności w treści protokołu eksperymentu oraz w opinii biegłego. Stwierdziła, że niemożliwe jest cofnięcie rejestracji bez zakwestionowania opinii technicznej, na podstawie której dokonano rejestracji i w przypadku, gdy nie udowodniono, że stan spornego automatu jest inny niż w dniu badania poprzedzającego jego rejestrację. Zdaniem odwołującej niedopuszczalne jest oparcie zaskarżonego orzeczenia na opinii biegłego sądowego, która jest sprzeczna z art. 201 k.p.k.

Powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie wskazał, że decyzja organu I instancji oparta zostało o normę zawartą w § 14 ust. 5 rozporządzenia, który w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji nakazuje cofnięcie rejestracji automatu lub urządzenia do gier. Obowiązek rejestracji automatu do gry określony został w ww. rozporządzeniu Ministra Finansów. Zgodnie z jego § 7 warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania automatu lub urządzenia. W dniu 14 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134 poz. 779), zgodnie z którą do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy u.g.h., w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą. Organ wskazał, że zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h., naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia wymogów określonych w ustawie. Naprowadził, że w aktualnym stanie prawnym ustawodawca z cofnięciem rejestracji powiązał szerszy zakres warunków tj. warunków określonych w ustawie, a nie jak dotąd warunków rejestracji. Powołując się na treść § 10 ust. 2 rozporządzenia organ wskazał, że poświadczenie rejestracji samo w sobie nie uprawnia podmiotu do użytkowania automatu przez 6 lat, jedynie stwierdza to uprawnienie wobec automatu, który spełnia warunki rejestracji. Poświadczenie rejestracji, które nastąpiło po wydaniu przez jednostkę badającą pozytywnej opinii technicznej potwierdziło jedynie uprawnienie podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu. Nie spowodowało natomiast, że automat spełniał warunki rejestracji w chwili przeprowadzenia kontroli jego stanu rzeczywistego. Rzeczą organu nie jest ocena wiarygodności opinii technicznej i poświadczenia rejestracji automatu, przedmiotem rozstrzygnięcia było stwierdzenie czy wystąpiły niezgodności stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji, w szczególności czy jeden z warunków rejestracji, polegający na zapewnieniu przez konstrukcję automatu stosowania prawidłowej wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, ma potwierdzenie w rzeczywistości. Ustalenie stanu rzeczywistego automatu – poddanie go badaniom kontrolnym na potrzeby postępowania w sprawie cofnięcia jego rejestracji należy rozumieć jako sprawdzenie automatu poprzez rozegranie na nim gry. Reasumując organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji wydając decyzję w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych, po tym jak stwierdzono, że przedmiotowy automat umożliwia grę za stawkę wyższą niż określona w ustawie o grach hazardowych, prawidłowo zastosował przepis o charakterze sankcyjnym, zawarty w § 14 ust. 5 rozporządzenia. Przy tym organ odwoławczy musiał wziąć pod uwagę zmianę regulacji prawnych w zakresie gier hazardowych dokonaną nowelą

z dnia 26 maja 2011 r. Wskazana regulacja potwierdza prawidłowość oceny stanu prawnego sprawy, w szczególności dokonanej wykładni przepisów prawa przez organy obydwu instancji. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że wydana opnia, wykorzystana w niniejszej sprawie, miała charakter pomocniczy – potwierdziła ustalenia dokonane w trakcie kontroli z zakresu urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, a jej wykorzystanie w niniejszym postępowaniu jest zgodne z obowiązującymi przepisami.

A Sp. z o.o. z siedzibą w W., zastępowana przez pełnomocnika rad. pr. A. F. zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1/ naruszenie art. 23a ust. 7 w zw. z art. 23b u.g.h. w zw. z art. 14 i art. 11 ust. 2 ustawy z dn. 26.05.2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw oraz w zw. z art. 127 O.p. poprzez wydanie przez organ odwoławczy decyzji skutkującej cofnięciem rejestracji spornego automatu bez uprzedniego zweryfikowania ewentualnego podejrzenia organu co do niespełniania przez ten automat wymogów określonych w ustawie przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą w drodze badania sprawdzającego, o jakim mowa

w art. 23b u.g.h., podczas gdy od dnia 14.07.2011 r. wdrożenie procedury badania sprawdzającego jest obligatoryjne w razie uzasadnionych podejrzeń, że zarejestrowany automat nie spełnia wymogów określonych w ustawie, a cofnięcie rejestracji na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h. jest niemożliwe bez uprzedniego potwierdzenia tych podejrzeń w wyniku takiego badania sprawdzającego,

2/ naruszenie art. 23a ust. 7 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. i art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 Konstytucji RP:

a) poprzez pozbawienie Skarżącego prawa do eksploatacji automatu, pomimo, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że stan rzeczywisty tego automatu od dnia jego badania poprzedzającego rejestrację i rejestracji nie uległ zmianie co

w zasadzie potwierdza m.in. opinia biegłego J. G., zaś Minister Finansów w praktyce stosowania prawa przy rejestracji automatów o niskich wygranych przyjmował i komunikował przedsiębiorcom wykładnię art. 2 ust. 2b ug.z.w. w świetle której sporny w niniejszej sprawie automat należałoby uznać za zgodny z tym przepisem a zatem i z art. 129 ust 3 u.g.h. - która to praktyka stosowania prawa przyjmowana przez Ministra Finansów miała istotne znaczenie dla przedsiębiorców ze względu na nieprecyzyjność art. 2 ust. 2b u.g.z.w. i możliwe różne wykładnie tej normy, zaś karanie przedsiębiorcy sankcją cofnięcia rejestracji w takich okolicznościach narusza wyrażone w art. 2 Konstytucji RP zasady budowania zaufania obywateli do Państwa oraz sprawiedliwości społecznej, a zatem organ był uprawniony do odstąpienia od sankcji cofnięcia rejestracji na tle prokonstytucyjnej wykładni art. 23a ust. 7 u.g.h. w zw. z art. 2 Konstytucji RP;

b) poprzez cofnięcie rejestracji automatu o niskich wygranych na podstawie stwierdzenia rzekomej jego niezgodności z art. 2 ust 2b u.g.z.w. (lub art. 129 ust. 3 u.g.h.), w sytuacji gdy oba te przepisy ze względu na ich nieprecyzyjność i możliwe różne ich wykładnię naruszają wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadę określoności przepisów prawa;

3/ naruszenie § 7, § 8, § 9, § 10 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w brzmieniu obowiązującym przy rejestracji spornego automatu, przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dn. 24.02.2009r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, art. 11 ust. 1 nowelizacji u.g.h. z dn. 26.5.2011 r. w zw. z art. 2 Konstytucji, a zwłaszcza z wyprowadzaną z tej normy zasadą nie stosowania prawa wstecz, przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do wniosku, że zarejestrowany automat, w razie zmiany obowiązujących warunków rejestracji i braku zmiany rzeczywistego stanu automatu po jego rejestracji, powinien spełniać również nowe (aktualne) warunki rejestracji, a jeśli ich nie spełnia to nie jest zgodny z warunkami rejestracji; podczas gdy brak jest prawnego wymogu dostosowywania zarejestrowanych automatów do gier do nowych parametrów odnoszących się do pojęcia "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej", wprowadzonych w życie po rejestracji danego automatu, a zatem ocena zgodności takich zarejestrowanych automatów pod kątem spełniania warunków nieobowiązujących przy ich rejestracji, zarówno w trybie § 14 ust. 4, jak i § 14 ust. 5 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, a obecnie w trybie art. 23a ust. 7, art. 23b u.g.h., stanowi przejaw stosowania prawa wstecz, co narusza wyprowadzaną z art. 2 Konstytucji zasadę.

4/ rażące naruszenie art. 210 § 4 i art. 124 O.p., poprzez brak pełnego wyjaśnienia materialno-prawnej podstawy zaskarżonej decyzji (art. 23a ust. 7 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h) w jej uzasadnieniu, co polegało na niepodaniu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wykładni normy art. 129 ust 3 u.g.h., w tym braku wskazania jakie rozumienie takich pojęć, jak: "stawka za udział w jednej grze", "jedna gra", "wartość jednorazowej wygranej", "wygrana pieniężna", "wygrana rzeczowa", stanowiły podstawę oceny prawnej organu,

5/ naruszenie art. 187 § 1 i art. 188 O.p., poprzez niezebranie całego niezbędnego materiału dowodowego do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, oraz bezpodstawną odmowę przeprowadzenia wnioskowanych przez stronę dowodów zmierzających do wyjaśnienia spornych okoliczności mających znaczenie w sprawie, w szczególności:

a) brak zgromadzenia dostatecznych dowodów umożliwiających ustalenie scenariuszy "jednej gry" w spornym automacie oraz nieustalenie dokładnych zasad działania spornego automatu w stopniu umożliwiającym jego nie budzącą wątpliwości ocenę prawną, poprzez m.in. nieustalenie zasad poszczególnych typów gier, w tym rzeczywistego przebiegu gier premiowych dostępnych w spornym automacie, co uniemożliwia poczynienie rzetelnych i nie budzących ustaleń co w spornym automacie stanowi "stawkę za udział w jednej grze", "jednorazową wygraną", a dopiero następnie ustalenie, jakie są rzeczywiste możliwe wartości tych parametrów i bezpodstawną odmowę przeprowadzenia dowodów wnioskowanych w piśmie strony z dnia 18.04.2011 r. i z dnia 17.10.2011 r., które to dowody mogły doprowadzić do wyjaśnienia istotnych w sprawie okoliczności faktycznych;

b) brak pozyskania obligatoryjnej opinii jednostki badającej z badania sprawdzającego, o jakim mowa w art. 23b u.g.h., celem weryfikacji ewentualnych uzasadnionych podejrzeń naczelnika urzędu celnego (organu pierwszej instancji), co do rzekomego niespełniania przez sporny automat wymogów określonych w ustawie;

c) bezpodstawną odmowę przeprowadzenia dowodów zgłoszonych przez stronę, na okoliczność przyjmowanej przez Ministra Finansów i komunikowanej przedsiębiorcom w praktyce stosowania prawa przy rejestracji automatów o niskich wygranych interpretacji ustawowej definicji gier na automatach o niskich wygranych,

6/ naruszenie art. 180 § 1 O. p. w zw. z art. 200 § 1 pkt. 5 i art. 201 k.p.k. - poprzez oparcie ustaleń na pozyskanej z postępowania karnego opinii biegłego sprzecznej

z wymienionymi przepisami k.p.k. oraz w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej - poprzez oparcie ustaleń na protokole z eksperymentu odtworzenia gry na automacie przeprowadzonemu niezgodnie z ww. przepisem ustawy o Służbie Celnej.

W nawiązaniu do powyższego Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych. Wniosła także o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego: czy norma art. 23a ust. 7 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. jest zgodna z wyrażonymi w art. 2 Konstytucji RP zasadami określoności przepisów prawnych oraz budowania zaufania obywateli do Państwa, w sytuacji gdy ustawa nie zawiera legalnych definicji pojęć zawartych w art.2 ust. 2b u.g.z.w. oraz art. 129 ust. 3 u.g.h.: "maksymalna stawka za udział w jednej grze", "jednorazowa wygrana"

Ponadto wniosła o zawieszenie, na postawie art. 124 § 1 pkt. 5 ustawy Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, niniejszego postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Sądu, o którym mowa powyżej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) ogranicza się do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych (tu decyzja). Sąd administracyjny rozważa zatem kwestię, czy decyzja organu administracji publicznej mieści się w granicach obowiązującego prawa materialnego i procesowego.

Kryterium legalności umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonego aktu organu administracji publicznej, jeżeli m.in. stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) – zwana dalej P.p.s.a.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w omawianym zakresie Sąd doszedł do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż z przyczyn, które Sąd – nie będąc związany z jej zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną – uwzględnił z urzędu (art. 134 § 1 powyższej ustawy). W szczególności Sąd stwierdził naruszenie przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to po myśli art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) P.p.s.a. stanowi podstawę do uwzględnienia skargi.

W zasadzie nie jest kwestionowany wyżej przedstawiony stan faktyczny, z wyjątkiem okoliczności dotyczących dopuszczalnego sposobu ustalenia przez organy, czy automat spełnia wymogi ustawy o grach hazardowych stawiane automatom do gier o niskich wygranych – w zakresie środków dowodowych, na podstawie których ustalono powyższe.

Bezsporne jest, że dowodami, na podstawie których wydano decyzję o cofnięciu rejestracji automatu był eksperyment przeprowadzony przez pracowników służby celnej oraz opinia biegłego sądowego – dowód przeprowadzony w postępowaniu karno – skarbowym, którego przedmiotem jest czyn z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007r., Nr 1111,poz. 765 z późn. zm.).

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazano przepisy art. 8, art. 129 ust. 3 i art. 23 a ust. 7 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 16 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) i § 14 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Dyrektor Izby Celnej wywiódł, że wskazane przepisy uprawniają organy celne do cofnięcia rejestracji automatu w sytuacji, gdy empiryczne (w drodze eksperymentu) stwierdzenie faktu niezgodności stanu automatu z warunkami rejestracji nie budzi wątpliwości zwłaszcza, gdy automat ten nie odpowiada warunkom określonym przepisami prawa odnoszącymi się do maksymalnej stawki i maksymalnej jednorazowej wygranej. Wyniki eksperymentu potwierdziło także badanie automatu przez biegłego sądowego, który na potrzeby prowadzonego postępowania karno – skarbowego wydał opinię, którą wykorzystano dla potwierdzenia okoliczności objętej przeprowadzonym eksperymentem.

Z tak uzasadnionym stanowiskiem organów nie można się zgodzić. W ocenie Sądu dla poprawnego zastosowania przepisów prawa materialnego istotne znaczenie ma okoliczność, że postępowanie prowadzone przez organy celne wszczęto pod rządami ustawy o grach hazardowych.

W chwili wszczęcia obowiązywał art. 23 ustawy o grach hazardowych innej treści niż treść tego przepisu w chwili wydania decyzji odwoławczej. Wskazanie tej okoliczności ma dla sprawy istotne znaczenie. Treść przepisu art. 23 zmieniona została przez art. 1 pkt 8 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779 dalej powoływana jako nowela). Nowela dodała również art. 23 a – f. Przepis art. 14 noweli stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym nowelą. Zatem od dnia 14 lipca 2011r. organy celne były zobowiązane stosować przepisy ustawy o grach hazardowych w treści wynikającej ze zmian wprowadzonych nowelą.

W rozpoznawanej sprawie oznacza to, że organ drugiej instancji miał obowiązek stosować przepisy art. 23, art. 23 a – f ustawy o grach hazardowych. Z treści art. 23 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że automaty i urządzenia do gier powinny być przystosowane do ochrony praw grających i realizacji przepisów ustawy. Art. 23 a ust. 7 ustawy o grach hazardowych przyznaje naczelnikowi urzędu celnego uprawnienia do cofnięcia rejestracji automatu lub urządzenia do gier przed wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Z treści tej regulacji jednoznacznie wynika, że każda rejestracja może być cofnięta przed jej wygaśnięciem o ile urządzenie nie spełnia warunków określonych w ustawie, a nie dokumentacji niezbędnej dla rejestracji urządzenia. Art. 23 a ust. 3 ustawy o grach hazardowych stwierdza, że rejestracja urządzenia do gier lub automatu możliwa jest tylko w sytuacji, gdy takie urządzenia spełniają warunki określone w ustawie, co potwierdzać ma opinia jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Takie jednostki określa art. 23 f ustawy o grach hazardowych. W rozpoznawanej sprawie decyzje organów obu instancji wydane zostały z naruszeniem art. 23 a – f ustawy o grach hazardowych, zatem naruszają prawo w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. W tym znaczeniu organy nie wyjaśniły stanu faktycznego sprawy, gdyż dowody, na których oparły swoje rozstrzygnięcie nie wykazują niespełnienia przez automat warunków ustawy, a jedynie poddają w wątpliwość tę okoliczność. Ustalenie warunków do cofnięcia rejestracji nie odpowiada formalnym warunkom, jakie określa ustawa dla ich prawnej skuteczności.

Zgodnie z art. 23 a ust. 2 ustawy o grach hazardowych rejestracja automatu oznacza jedynie dopuszczenie go do eksploatacji. Z przepisu tego nie wynika choćby domniemanie, że przez cały okres rejestracji, zarejestrowany automat spełnia warunki rejestracji – bądź jak to jest w aktualnym stanie prawnym – warunki określone w ustawie. Według art. 23 a ust. 7 ustawy o grach hazardowych ustalenie, że automat nie spełnia warunków określonych w ustawie stanowi podstawę cofnięcia rejestracji w drodze decyzji.

Z przepisu art. 23 b ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów (art. 23 b ust. 3 ustawy). W ocenie Sądu obowiązujące – z mocy art. 14 noweli – w dacie rozstrzygania sprawy przez organ drugiej instancji przepisy art. 23 a – f ustawy nie pozostawiają wątpliwości, że podstawą wydania decyzji o cofnięciu rejestracji jest wynik badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych. Wykaz tych jednostek jest dostępny na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, zgodnie z art. 23 f ust. 6 ustawy o grach hazardowych.

Wynik przeprowadzonego zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168 poz. 1323 z późn. zm.) eksperymentu, czy opinia biegłego wydana na potrzeby innego postępowania może przesądzać o powstaniu uzasadnionego podejrzenia, o którym mowa w art. 23 b ust. 1 ustawy, będącego podstawą żądania organu w zakresie poddania automatu badaniu sprawdzającemu. Ani przepisy ustawy o Służbie Celnej ani wydane na jej podstawie rozporządzenia, a to: rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. nr 229 poz. 1820 z późn. zm.), ani wcześniej obowiązującego rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 listopada 2009 r., w tym samym przedmiocie (Dz. U. nr 188, poz. 145) nie dają podstaw do uznania wyników eksperymentów za samoistny dowód mogący stanowić podstawę cofnięcia rejestracji automatu. Mogą one jednak – jak to wyżej wskazano – stanowić podstawy "uzasadnionego podejrzenia", o którym mowa w art. 23 b ust. 1 ustawy i w konsekwencji poddania automatu badaniom certyfikowanej jednostki badawczej. Ustawodawca przesądził, że dopiero opinia jednostki badawczej może być dowodem na okoliczność, czy automat spełnia wymogi określone w art. 129 ust. 3 ustawy. Zgodnie z tym ostatnim przepisem przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Podkreślić należy, że wyczerpujące uregulowanie w ustawie trybu cofnięcia rejestracji czyni bezprzedmiotowym odnoszenie tych kwestii do rozporządzenia z 2003r., które w tym zakresie utraciło moc wiążącą. Do tych postępowań z mocy art. 8 ustawy stosuje się przepisy ordynacji podatkowej. Wynikające z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej uprawnienia do przeprowadzania przez funkcjonariuszy celnych m.in. eksperymentu, nie może zastępować ustaleń wynikających z art. 23 a ust. 3 ustawy. Natomiast może być działaniem, w ramach którego funkcjonariusze uzyskują wiedzę o niespełnieniu przez urządzenia do gier i automaty wymogów ustawy. Dopiero ta wiedza może być podstawą wszczęcia i przeprowadzenia właściwego postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji w sposób wskazany przez Sąd.

Wobec uwzględnienia skargi i konieczności przeprowadzenia ponownie postępowania w całości Sąd odstąpił w pozostałym zakresie od merytorycznej oceny zarzutów skargi wobec oddalenia wniosków dowodowych skarżącej.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) P.p.s.a. Sąd orzekł jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do treści art. 200 p.p.s.a. Ponadto Sąd zwrócił skarżącej nadpłacony wpis w kwocie 300zł.

W postępowaniu ponownym organy uwzględnią ocenę prawną i wskazania wynikające wprost z niniejszego uzasadnienia.