Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1998/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-07-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 3,  art. 23a,;
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: par. 14 ust. 4 par. 7 i  par. 8
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys - Kmiecik, Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" sp. z o. o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r., [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r., [...], którą "A" Sp. z o.o. w C. (dalej Spółka) cofnięto rejestrację automatu do gier o niskich wygranych HOT SPOT, nr fabryczny [...], poświadczenie rejestracji [...].

Powyższa decyzja została wydana we wskazanym poniżej stanie faktycznym.

Decyzją z dnia [...] r., [...] Dyrektor Izby Skarbowej w K. udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego.

Opinia techniczna z dnia [...] r., nr [...], dotycząca powyższego automatu została sporządzona przez jednostkę badającą Politechnikę [...], a stwierdzono w niej, że maksymalna wygrana wynosi [...] zł, a maksymalna stawka [...] zł.

W dniu [...] r. na podstawie powyżej wskazanej opinii technicznej zostało wystawione poświadczenie rejestracji nr [...] dotyczące przedmiotowego automatu, który eksploatowany był w punkcie gier lokalu ‘B’ w Z., a następnie przemieszczony, na podstawie zgłoszenia przemieszczenia GL-2 z dnia [...] r. do punktu gier "C" w C. przy ul. [...].

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w tym lokalu w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. W toku tego postępowania przeprowadzono w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na przedmiotowym automacie. Z kontroli sporządzono protokół, w którym opisano przebieg tego eksperymentu i stwierdzono, że na wskazanym automacie istnieje możliwość gry za stawki wyższe niż 0,50 zł, a wartość jednorazowej wygranej jest wyższa niż 60 zł, co uznano za sprzeczne z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Pismem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w C. przekazał materiały z powyższej kontroli wraz z dokumentacją właściwemu organowi, tzn. Naczelnikowi Urzędu Celnego w B. celem analizy i wszczęcia procedury cofnięcia poświadczenia rejestracji, z uwagi na fakt, iż nie spełnia on ustawowych wymogów warunków eksploatacji. Dodatkowo pismem z dnia [...] r. przekazana została opinia z dnia [...] r. wydana przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. mgr inż R. R., powołanego w toku postępowania karnoskarbowego dotyczącego przedmiotowego automatu. W opinii tej biegły stwierdził, że:

- badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,07 euro zł;

- stawka za jeden punkt wynosi 0,10 zł.;

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika bank wynosi 100 pkt;

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika kredyt wynosi 1 pkt;

- maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Action Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej); łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 15 euro;

- do przelewania punktów z licznika kredyt do licznika bank służy funkcja Hi-Lo;

- przelanie 100 zł czyli 1000 pkt z licznika kredyt do licznika bank trwa około 10 sekund;

- możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej poprzez przytrzymanie klawisza START;

- maksymalna wygrana z uwzględnieniem wygranej pośredniej wynosi 500 plus 995 Action Game,

- automat posiada następujące plomby:

plomba jednostki badającej z 12.2008 r. – na obudowie zamykającej dostęp do płyty głównej oraz liczników – nieuszkodzona,

plomba rejestracyjna [...] z 12.2009 r. – na obudowie zamykającej dostęp do płyty głównej oraz liczników – nieuszkodzona.

Nadto biegły wskazał, iż ilość i miejsce założenia plomb jest zgodne z opinią techniczną z dnia [...] r., zaś plomba jednostki badającej jest nieudokumentowana. W dniu kontroli w badanym automacie funkcjonował program w wersji niezgodnej z opinią techniczną. W konkluzji biegły stwierdził, iż automat jest niezgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.

Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie określenia zgodności stanu rzeczywistego z warunkami rejestracji automatu. W ramach prowadzonego postępowania w aktach sprawy Organ zgromadził dokumentację dotyczącą skontrolowanego automatu, w tym między innymi opinię techniczną z badania poprzedzającego jego rejestrację, poświadczenie rejestracji GL-1, opinię biegłego sądowego uzyskaną w postępowania karnoskarbowym, dotyczącą badania przedmiotowego urządzenia do gier.

Postanowieniem z dnia [...] r. wyznaczono Spółce siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa.

Naczelnik Urzędu Celnego w B., działając między innymi na mocy § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. 102, poz. 946 z późn. zm., dalej rozporządzenie z 2003 r.), decyzją z dnia [...] r., nr [...], cofnął Spółce rejestrację automatu do gier o niskich wygranych Hot Spot, nr. Fabr. [...].

Pełnomocnik Spółki w odwołaniu z dnia [...] r. wnosił o jej uchylenie w całości. Zarzucił przy tym naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wydanie decyzji, tj.:

- art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm., dalej O.p.), poprzez prowadzenie postępowania na żenująco niskim poziomie wyrażającym się w zaniechaniu przeprowadzenia szeregu dowodów, w tym dowodu z zeznań biegłych z Politechniki [...], dowodu z konfrontacji tych biegłych z biegłym sądowym, dowodu z przesłuchania strony;

- art. 191 O.p., poprzez błędne ustalenia faktyczne oraz rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny w sposób dowolny poprzez ustalenie, że automat nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych oraz zlekceważeniu, że automat posiadał nienaruszone plomby;

- § 8 ust. 1 rozporządzenia z 2003 r., poprzez przyjęcie, że opinię dotyczącą zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba nie będąca jednostką badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych;

- art. 210 § 1 pkt. 6 w związku z art. 210 § 4 O.p. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu decyzji, przyczyn dla których organ odmówił wiarygodności opinii technicznej wydanej przez Politechnikę [...].

W ramach prowadzonego postępowania organ odwoławczy uzupełnił dokumentację sprawy o akta weryfikacyjne dotyczące skontrolowanego punktu gier.

W toku postępowania w celu uzupełnienia materiału dowodowego, postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. dopuścił jako dowód w sprawie:

* pismo Prokuratury Apelacyjnej w B. Wydział V do Spraw Przestępczości Zorganizowanej i Korupcji o sygn. [...], [...] z dnia [...] r.

* pismo Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Finansów m [...] z dnia [...] r.;

* pismo Izby Gospodarczej Producentów i Operatorów Urządzeń Rozrywkowych z dnia [...] r.;

* pismo Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Finansów m [...] z dnia [...] r.;

* pismo Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych Ministerstwa Finansów [...] z dnia [...] r.;

[pic]

* pismo Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych Ministerstwa Finansów nr [...] z dnia [...]r.;

* pismo Departamentu Służby Celnej Ministerstwa Finansów nr [...] z dnia [...]r.;

* pisma Departamentu Służby Celnej Ministerstwa Finansów nr [...] z dnia [...]r.;

* pismo Departamentu Służby Celnej Ministerstwa Finansów nr [...] z dnia [...]r.

Po rozpatrzeniu zawartego w odwołaniu wniosku Strony organ, postanowieniem z dnia [...] r., odmówił przeprowadzenia oraz włączenia do zgromadzonego materiału dowodu z przesłuchania w charakterze świadków przedstawicieli Ministerstwa Finansów oraz innych osób, które zajmowały się wydawaniem poświadczeń rejestracji zakwestionowanego automatu, na okoliczność wskazania, iż znali oni zasady działania powyższego urządzenia i wielokrotnie stwierdzali, że urządzenia działające na takich właśnie zasadach spełniają warunki ustawowe.

Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. dopuścił jako dowód w sprawie niżej wymienione materiały:

* wniosek przedsiębiorstwa z dnia [...]r. o wydanie decyzji, czy gra opisana we wniosku jest grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych,

* decyzję Ministra Finansów nr [...] z dnia [...] r. dot. wniosku z [...] r.,

* fragment zeznań A. D. - opinia na temat powyższej decyzji MF,

* fragment zeznań A. D. - prawidłowość ustalenia szybkości prowadzonych gier,

* fragment zeznań A. D. - sposób obiegu dokumentów w procesie wydawania opinii z badań - protokół przesłuchania podejrzanego z dnia [...]r.,

* fragment zeznań W. F. - sposób nadzoru Politechniki [...] nad badaniami automatów,

* fragment zeznań K. Z. - opis badania automatów,

* fragment zeznań K. Z. -opis sposobu sporządzania opinii,

* pismo Dyrektora Izby Celnej w K. znak [...] z dnia [...] r.,

* pismo Prokuratury Apelacyjnej w B. sygn. akt [...] z dnia [...] r.

Na podstawie art. 200 § 1 w związku z art. 123 § 1 O.p. Spółka została powiadomiona o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma.

Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K., po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy decyzję Organu pierwszej instancji. W podstawie prawnej powołał między innymi art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz.U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 ze zm.) w zw. z art. 11 ust. 2 oraz art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r. nr 134, poz. 779).

W uzasadnieniu Organ odwoławczy między innymi zauważył, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł., a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Wskazał też, że do dnia 1 stycznia 2010 r., zgodnie z art. 2 ust. 2b u.g.z.w., grami na automatach o niskich wygranych były gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro, gdzie równowartość 15 euro i 0,07 euro należało ustalić według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego.

W kwestii badań poprzedzających rejestrację, to zauważył, że są one przeprowadzane na podstawie przepisów § 7 i § 8 rozporządzenia z 2003 r. przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, która następnie wydaje opinię techniczną. Jednocześnie wskazał, że zgodnie z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestracje takiego automatu lub urządzenia do gier. Wskazał też, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. stanowił, iż wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1, między innymi podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych, badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą.

Organ odwoławczy podkreślił, że w niniejszej sprawie zarówno przeprowadzony eksperyment na automacie do gier, jak również wszczęte postępowanie oraz wydana decyzja Organu pierwszej instancji cofająca rejestrację automatu, zostały wydane pod rządami rozporządzenia z 2003 r. Natomiast z dniem 14 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) i zgodnie z art. 14 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Z kolei art. 11 ust. 2 stanowi, iż przepisy art. 23a-23c i art. 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej w art. 1 oraz przepisy wydane na podstawie art. 23d i art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przy czym w przypadku automatów o niskich wygranych właściwość miejscową naczelników urzędów celnych ustala się według miejsca lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych. Wskazał też, że odpowiednio stosuje się przepis art. 11 ust. 1, zgodnie z którym poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej w art. 1. W myśl art. 23a ust. 7 naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

W uzasadnieniu swego stanowiska Organ odwoławczy podkreślił, iż w protokole kontroli, nie kwestionowano opinii technicznej jednostki certyfikującej, lecz stwierdzono zdarzenie, które zaistniało w wyniku czynności kontrolnych, a zdarzenie to, stwierdzające możliwość obstawienia stawki wyższej w jednej grze niż dopuszczalna przepisami prawa, zostało potwierdzone badaniem biegłego sądowego, który w opinii z dnia [...] r. stwierdził, że oprócz możliwości obstawienia stawki wyższej od 0,50 zł istnieje również możliwość uzyskania jednorazowej wygranej przekraczającej 60 zł. Organ odwoławczy podkreślił ponad to, że w trakcie gry kontrolnej, przeprowadzonego eksperymentu, funkcjonariusze nie badali budowy urządzenia, a jedynie stwierdzili fakt możliwości gry za stawki wyższe niż dopuszczalne. W ocenie Organu odwoławczego stwierdzenie tego faktu nie wymaga wiedzy specjalistycznej, a jedynie obserwacji, gdyż każdy gracz grający na automacie sam obstawia wysokość stawki za grę i sam widzi ile stracił lub wygrał w kolejnej grze. Nadto w opinii biegłego stwierdzono, że druga plomba jednostki badającej [...] jest nieudokumentowana, a oznaczanie plomby jest niezgodne i brak jest odpowiedniej opinii należy uznać za przesądzający o niezgodności automatu z warunkami rejestracji, tym bardziej, iż w dniu kontroli w automacie funkcjonował program w wersji niezgodnej z opinią techniczną z dnia [...]r.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa procesowego Organ odwoławczy wskazał, iż w jego ocenie są one niezasadne.

W skardze z dnia [...] r. Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji Organu pierwszej instancji podnosząc te same zarzuty naruszenia prawa procesowego i materialnego, co w odwołaniu, a nadto wskazała na naruszenie zasad prawa Unii Europejskiej zawartych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, w sposób bezprawny. W uzasadnieniu tegoż zarzutu Strona skarżąca odwoływała się do wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Strona skarżąca podkreśliła również, iż nie przeprowadzono wnioskowanych przez nią dowodów w postaci przesłuchania biegłego sądowego oraz nie dokonano konfrontacji jego zeznań ze stanowiskiem zajętym przez jednostkę badającą. Skarżąca kwestionowała ponadto oparcie się przez organy na materiale dowodowym z akt postępowania otrzymanym z Prokuratury Apelacyjnej w B.

W odpowiedzi na skargę Organ odwoławczy wnosił o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko podkreślając, że w niniejszej sprawie istotny jest też fakt, że w wyniku badania automatu stwierdzono, że plomba rejestracyjna Politechniki [...] z sierpnia 2007 r. nie spełnia warunków określonych w dokumentach rejestracyjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Na wstępie należy odnieść się do stanu prawnego sprawy obowiązującego w dniu wydania zaskarżonej decyzji, czyli w dniu [...] r. Zgodnie z art. 129 u.g.h. obowiązującym od 1 stycznia 2010 r. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z 2003 r., będące podstawą orzekania przez Organ pierwszej instancji, obowiązywały do dnia 10 kwietnia 2012 r., zaś z tym dniem weszło w życie rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312, dalej rozporządzeniem z 2012 r.) wydane na podstawie art. 23d u.g.h. Przytoczony przepis obowiązywał od dnia 14 lipca 2011 r. na mocy ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 778, dalej ustawa zmieniająca) i upoważniał Ministra właściwego do spraw finansów publicznych by określił, w drodze rozporządzenia, szczegółowe warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, uwzględniając ochronę interesów uczestników gier i zabezpieczenie wykonywania zobowiązań wobec budżetu państwa.

Zgodnie z art. 16 ustawy zmieniającej dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 15d ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) zachowują moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 15b ust. 5, art. 17 ust. 6, art. 23d oraz art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Poza tym stosownie do przepisu przejściowego art. 14 ustawy zmieniającej do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym tą ustawą.

Natomiast zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. dodanym ustawą zmieniającą naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, a stosownie do art. 23b u.g.h. dodanego ustawą zmieniającą na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu na warunkach i w terminach określonych w tym przepisie.

Na wstępie należy odnieść się do kwestii obowiązywania wyżej przytoczonych przepisów prawa na poszczególnych etapach postępowania przed organem I instancji jak i organem odwoławczym. Mając na uwadze przepisy przejściowe art. 14 i art. 16 ustawy zmieniającej do niniejszego postępowania administracyjnego na etapie odwołania od dnia [...] r. należało stosować ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, w tym art. 23a ust. 7 i art. 23b u.g.h. oraz w pozostałym zakresie, do dnia 9 kwietnia 2012 r., przepisy rozporządzenia z 2003 r., zaś od dnia 10 kwietnia 2012 r. przepisy rozporządzenia z 2012 r. W praktyce więc Organ odwoławczy w dniu wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji automatu winien dokonać ponownej oceny okoliczności faktycznych sprawy w świetle obowiązujących wówczas stosownych regulacji prawnych zarówno prawa materialnego jak i procesowego i odnieść się do treści art. 129 ust. 3 u.g.h. definiującego grę na automatach o niskich wygranych oraz określającego wartość jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze, art. 23a ust. 7 u.g.h. wskazującego na przesłankę cofnięcia rejestracji, tj. nie spełnienie warunków określonych w ustawie, art. 23b u.g.h. określającego warunki badania sprawdzającego.

Materialnoprawną podstawą ocenę wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach powinien stanowić przepis art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h., a nie przepis art. 2 ust. 2b u.g.z.w. ( wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1262/11, http://orzeczenia.nsa.gov.pl), gdyż z treści tego przepisu wynika, że do działalności podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 u.g.h.

Odnosząc się natomiast do brzmienia art. 23a ust. 7 u.g.h.: "zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie" oraz do treści § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r.: "w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji", ze względu na to, że przepisy te obowiązywały równolegle w okresie od [...] r. do [...] r. i że Organ odwoławczy w swojej decyzji powoływał się na te regulacje, należy podzielić pogląd, że "warunki rejestracji" mieszczą się w szerszym pojęciu "warunków określonych w ustawie", a to oznacza, że stwierdzona niezgodność stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji jest równoczesnym stwierdzeniem, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie, a zatem odnosi się do stanu rzeczy, który zaistniał już w chwili rejestracji automatu, jak również tego, który powstał po rejestracji ( wyrok WSA w Gliwicach z dnia 13 listopada 2012 r., III SA/Gl 1089/12, LEX nr 1229055).

Dokonując porównania treści art. 23a ust. 7 i art. 23b ust. 1 u.g.h. z poprzednio obowiązującym § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia z 2003 r. (dotychczas w orzecznictwie tut. Sądu przyjmowano, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. wskazuje jedynie na możliwość przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą i wiąże się z uprawnieniem organu odmienne, niż to wynikało ze stanowiska NSA wyrażonego w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11) należy stwierdzić, że ustawodawca dopiero od dnia 14 lipca 2011 r. ustanawiając podobne przesłanki cofnięcia rejestracji - "nie spełnia warunków określonych w ustawie" – jak i przeprowadzenia badania sprawdzającego na żądanie naczelnika urzędu celnego po dokonaniu rejestracji automatu - "uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie"- wprowadził możliwość poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez uprawnioną jednostkę badającą tylko w tym przypadku, gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie. W ocenie Sądu, w nowym stanie prawnym podstawą cofnięcia rejestracji jest rzeczywiste wystąpienie sytuacji nie spełnienia warunków określonych w ustawie, w art. 23a ust. 7 u.g.h., a nie tylko uzasadnione podejrzenie, że tak może być, a w praktyce można wyróżnić odmienne stany faktyczne, których wystąpienie będzie wywoływało na sposób procedowania w postępowaniu o cofnięcie rejestracji.

Należy więc wskazać, że w sytuacji, w której organ będzie miał jedynie podejrzenie nie poparte przekonywującymi dowodami, iż wskazany automat nie spełnienia warunków określonych w ustawie, wówczas winien podjąć, takie działania, które doprowadzą do tego, że w oparciu o zebrane dowody będzie można stwierdzić, że podejrzenia te już są, co najmniej uzasadnione.

W sytuacji, w której organ będzie mógł wskazać na dowody świadczące o tym, że powziął uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie, na podstawie szczególnego przepisu procesowego, tj. art. 23b ust. 1 u.g.h., skieruje pisemne żądanie do podmiotu eksploatującego taki automat o poddanie automatu badaniu sprawdzającemu przez właściwą jednostkę badającą. Obowiązek poddania badaniu występuje po stronie podmiotu eksploatującego automat, jeśli żądanie takie zostanie zgłoszone. Obowiązek ten usankcjonowany jest karą porządkową w wysokości do 2.800 zł, na podstawie art. 262 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. (obwieszczenie Ministra Finansów z dnia 8 sierpnia 2012 r., M.P. z 2012 r., poz. 584). Jeśliby przyjąć, że opinia techniczna jednostki badającej sporządzona w trybie art. 23b u.g.h. byłaby konieczna w każdej sprawie cofnięcia rejestracji jako jedyny dokument świadczący o niespełnieniu określonych warunków ustawy, to niewykonanie obowiązku przez podmiotu eksploatujący automat, który jest stroną takiego postępowania, stanowiłoby przeszkodę procesową do wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji uzależnioną od woli samej strony. Nakładana kara porządkowa mogłaby być niewystarczającą sankcją w tej sytuacji, ponieważ w stosunku do automatu, co do którego występowałoby tylko uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie, jeszcze nie można byłoby cofnąć rejestracji, a sam automat miałby cały czas status automatu zarejestrowanego. Dopiero decyzja ostateczna o cofnięciu rejestracji, czyli decyzja organu pierwszej instancji, od której nie wniesiono odwołania lub decyzja organu odwoławczego, zmieniłaby ten stan. Natomiast, jeśli dojdzie do takiego badania, wówczas jednostka badająca potwierdzi lub nie wystąpienie sytuacji naruszenia określonych warunków. Taka opinia techniczna będzie dowodem w sprawie i organ powinien ją uwzględnić w toczącym się postępowaniu.

Natomiast sam organ będzie mógł przeprowadzić postępowanie dowodowe na zasadach ogólnych, w tym w oparciu o opinię specjalistów, bez skorzystania z możliwości wynikającej z powyższego przepisu szczególnego, a co za tym idzie wykazywać dopuszczalnymi środkami dowodowymi, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie.

Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy należy wskazać, iż organ odwoławczy zarówno w sentencji decyzji jak w jej uzasadnieniu wskazał prawidłowo przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. ( § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. był powoływany pomocniczo) stanowiący w dacie wydania decyzji materialnoprawną podstawę do cofnięcia rejestracji automatu. Przywołał również treść art. 129 ust. 3 u.g.h. (zamiast art. 2 ust. 2b u.g.z.w.) określający aktualne warunki jakie powinien spełniać automat w zakresie wartości jednorazowej wygranej do 60 zł oraz maksymalnej stawki za udział w jednej grze do 0,50 zł. Przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r., stanowiący materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji, nie naruszał prawa Unii Europejskiej w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, tj. dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r., ponieważ projekt ustawy zmieniającej, zawierający między innymi wskazany przepis, został notyfikowany Komisji Europejskiej, a okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej upłynął 17 grudnia 2010 r., jna co wskazywał Prezes Rady Ministrów w piśmie z dnia 28 stycznia 2011 r., nr RM 10-2-10, kierowanym do Marszałka Sejmu, którym przesłano do Sejmu projekt tej ustawy (druk nr 3860, http://orka.sejm.gov.pl).

Natomiast z definicji gry na automacie o niskich wygranych zawartej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, a zatem przepis ten nie może być uznany za " przepis techniczny" w rozumieniu wyżej powołanych przepisów unijnych oraz wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11, C-214/11, C-217/11. Nadto, co wynika z uzasadnienia wyroku, TSUE w zakresie przepisu przejściowego art. 129 u.g.h. nie analizował ust. 3 tylko ust. 2 przepisu, nakazujący umorzenie postępowania wszczętego a nie zakończonego przed dniem 1 stycznia 2010 r. w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier.

W ocenie Sądu, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, w rozpoznawanej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Z dowodów zebranych w sprawie, w szczególności z opinii biegłego sądowego w zakresie informatyki i telekomunikacji, wyraźnie wynika, że badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika bank i że stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł. Poza tym zauważono, że maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składała się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Action Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). W tym przypadku biegły stwierdził, że łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośrednie oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 60 zł. Tożsame wnioski należy wywieść z wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, a szczegółowo opisanego w protokole z tych czynności. Tym samym zasadny jest wniosek zawarty w zaskarżonej decyzji, iż został naruszony art. 129 ust. 3 u.g.h., co stanowiło podstawę faktyczną do cofnięcia rejestracji automatu zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. W ocenie Sądu dowody zgromadzone w trakcie postępowania były wystarczające do stwierdzenia, że wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie, czyli że zachodziły podstawy faktyczne do cofnięcia rejestracji automatu, o których mowa w art. 23a ust. 7 u.g.h.

Istotnym elementem oceny stanu faktycznego jest ustalenie, iż plomba jednostki badającej AGH LCSIO M 4017/07 z dnia 17 kwietnia 2009 r umieszczona na obudowie automatu, a zamykająca dostęp do płyty logicznej jest nieudokumentowana, oznaczenie plomby jest niezgodne, brak jest odpowiedniej opinii oraz, że w dniu kontroli w badanym automacie funkcjonował program w wersji niezgodnej z opinia techniczną, program zapisany w pamięci typu EPROM w wersji oprogramowania V03.03-03 niezgodny z badaniem przedrejestracyjnym z dnia [...] r. Na okoliczna tą wskazał organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jak i w odpowiedzi na skargę, a okoliczności te stanowiły o treści zaskarżonej decyzji. Powyższe ustalenia świadczą o możliwości ingerencji w systemy automatu, a strona skarżąca nie wyjaśniła powyższego, nie doprowadziła do prawidłowego umieszczenia plomb chociażby poprzez założenie własnej plomby i zgłoszenie tego faktu jednostce badającej stosownie do § 8b ust. 3 rozporządzenia z 2003 r.

W ocenie Sądu nie doszło również do naruszenia przepisów postępowania w szczególności art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 O.p., na co strona skarżąca wskazywała w skardze. Organ odwoławczy nie był bowiem zobowiązany przed wydaniem zaskarżonej decyzji do przeprowadzenia dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej poprzez żądanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez podmiot eksploatujący przedmiotowy automat w trybie art. 23b u.g.h. Podobnie też Organ pierwszej instancji nie miał obowiązku działania na podstawie § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. Nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, że biegły sądowy został powołany w postępowaniu karnoskarbowym i dla potrzeb tegoż postępowania sporządził opinię dotyczącą automatu. Prawidłowo Organ odwoławczy przyjął, iż w postępowaniu administracyjnym dowód z dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego mógł być wykorzystany i stanowić podstawę określonych ustaleń faktycznych. Brak jest podstaw faktycznych do przyjęcia, że biegły był nieobiektywny oraz że w sporządzonej przez niego opinii doszło do wewnętrznych sprzeczności. Katalog środków dowodowych określonych w art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. jest otwarty, a szczególna procedura uzyskania dodatkowego dowodu w ramach badania sprawdzającego dokonywanego stosownie do art. 23b u.g.h. (wcześniej § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r.) nie jest obowiązkowa. W okolicznościach faktycznych sprawy, gdzie zebrano dowody potwierdzające naruszenie warunków rejestracji odnośnie stawek i wygranych, gdy plomba była naruszona, a wersja oprogramowania niezgodna z wskazaną w badaniu przedrejestracyjnym, Organ odwoławczy zasadnie odmówił przeprowadzenia dowodu z przesłuchania w charakterze biegłego lub świadka autorów opinii technicznych jednostki badającej na ogólną okoliczność, że zakwestionowany automat spełnia warunki wynikające z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jeśli chodzi o kumulację punktów na osobnym liczniku, to Sąd podziela stanowisko Organu odwoławczego poparte stosownymi orzeczeniami i wyjaśnieniami Ministerstwa Finansów opisanymi w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odwołując się do treści opinii biegłego sądowego należy stwierdzić, iż badany automat nie spełniał wymogów ustawowych, jeśli chodzi o wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze i wartości jednorazowej wygranej jaka może być osiągnięta w grze liczonej jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej. W związku z tym Organy nie przekroczyły granic swobodnej oceny przeprowadzonych dowodów wynikającej z art. 191 O.p. Z charakteru stwierdzonych nieprawidłowości, tj. nieudokumentowana plomba, niezgodna wersja oprogramowania, nie można skutecznie wywodzić, że powyższe ustalenia Organów były nieprawidłowe oraz że wynikała z tego konieczność ponownego badania automatu przez jednostkę badającą. Opinię dotyczącą spełnienia przez badany automat ustawowych warunków, co do wielkości stawek i wygranych, czyli danych, które można ustalić bez konieczności ingerowania w systemy wewnętrzne automatu i naruszania stosownych plomb, mógł sporządzić specjalista posiadający określoną wiedzę i doświadczenie, np. biegły sądowy w zakresie informatyki, a nie tylko właściwa jednostka badająca, która przy dopuszczeniu do rejestracji wystawiała stosowną opinię techniczną i zakładała odpowiednie zabezpieczenia.

W ocenie Sądu w zaskarżonej decyzji nie naruszono prawa materialnego, art. 2 ust. 2b u.g.z.w., a następnie od dnia 1 stycznia 2010 r. art. 129 ust. 3 u.g.h. Organy zasadnie zastosowały normy zawarte w tych przepisach, przy działaniu na podstawie najpierw § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. do dnia 13 lipca 2011 r., a następnie art. 23a ust. 7 u.g.h.

Wobec powyższego Sąd nie podzielił stanowiska wyrażonego np. w wyroku NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11, odnośnie obowiązku przeprowadzenia badania automatu przez właściwą jednostkę przed wydaniem decyzji o cofnięciu rejestracji ze względu wykładnię celowościową § 14 ust. 4 w zw. z § 7 i § 8 rozporządzenia z 2003 r., a pogląd taki wyraził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w szeregu orzeczeń, np. z dnia 8 lutego 2012 r., III SA/Gl 764/11 i z dnia 28 listopada 2011 r., III SA/Gl 445/11 (http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zdaniem Sądu ten szczególny przepis wprowadzał pewną możliwość podejmowania określonych działań przez Organ, a nie bezwzględnie wyłączał stosowanie przepisów ogólnych dotyczących postępowania dowodowego. Uwagi te należy odnieść również do możliwości przeprowadzenia badania sprawdzającego przy zastosowaniu art. 23b u.g.h. Poza tym przy wykładni pojęć "jednej gry" i "jednorazowej wygranej" należy zgodzić się z Organem odwoławczym i powołanym orzecznictwem sądów administracyjnych, że jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.).