Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 796/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-09-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Kandut (spr.), Sędzia WSA Adam Nita, Protokolant Starszy referent Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2018 r. sprawy ze skargi A w B. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Zarząd Województwa Śląskiego, po rozpatrzeniu wniosku z [...] r. A w B. (dalej zwana beneficjentem, stroną lub skarżącą) o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej własną decyzją z [...]r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania w kwocie [...]zł wraz z odsetkami za zwłokę z tytułu realizacji projektu pn.: "Nowoczesna uczelnia – poprawa warunków kształcenia w A w B." - w związku z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 listopada 2017 r. sygn. II GSK 370/16 oddalającym skargę kasacyjną organu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 2 września 2015 r. sygn. III SA/Gl 728/15 uchylającego decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z [...]r. nr [...] w sprawie zwrotu części dofinansowania ze środków europejskich w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 Priorytet VIII Infrastruktura edukacyjna, Działanie 8.1 Infrastruktura szkolnictwa wyższego współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego – utrzymał w mocy własną decyzję pierwszoinstancyjną.

Jako podstawę prawną organ powołał m.in. przepisy art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm. – dalej zwany k.p.a.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1376 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 oraz ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j.: Dz. U. z 2017r., poz. 2077 – dalej zwana u.f.p.), art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L Nr 210 poz. 25 ze zm.) w zw. z art. 152 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dot. Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L Nr 347 z 2013 r., str. 320).

Rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] r. została zawarta pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez Zarząd jako Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej IZ RPO WSL), a Beneficjentem umowa o dofinansowanie projektu pod nazwą: "Nowoczesna uczelnia - poprawa warunków kształcenia w "A w B., do której podpisano aneksy z 21 lipca 2010 r., 16 listopada 2010r., 21 września 2012 r., 2 stycznia 2013 r., 19 sierpnia 2013 r. Umowa określiła dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł.

W wyniku kontroli realizacji projektu przeprowadzonej ex-post Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL stwierdził, że projekt obejmował m.in. zamówienie publiczne pn.: "Przebudowa istniejącej infrastruktury wraz z budową nowej, trzykondygnacyjnej części budynku dydaktyczno-laboratoryjnego C należącego do A w B.". Zdaniem kontrolujących zamawiający w zamówieniu nieprawidłowo nałożył na wykonawcę wymóg przedstawienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia (doświadczenie zawodowe), a mianowicie wykazu wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, realizacji - co najmniej jednej roboty potwierdzającej, że wykonawca zrealizował roboty budowlane w obiektach użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 12.000 m3 lub powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 2.000 m2 oraz wartości brutto inwestycji minimum [...] zł. Nałożenie tego wymogu naruszało to zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zdaniem strony wyrażonym w odpowiedzi na ustalenia pokontrolne, nałożenie na wykonawcę powyższych wymogów było uzasadnione i w konsekwencji nie naruszało zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Celem wprowadzenia tego warunku do zamówienia było zapewnienie prawidłowego wykonania zlecenia. Postawiony wymóg był konieczny, proporcjonalny i nie naruszał konkurencji. Przedmiotem inwestycji była budowa i rozbudowa budynku dydaktyczno - laboratoryjnego do czego wymagane było specjalistyczne przygotowanie wykonawców. W tym zakresie skarżący odwołał się do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakimi powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, które określa budynek użyteczności publicznej jako szczególny rodzaj budynku, wprowadzając surowsze wymogi techniczne dla takich obiektów. W ocenie zamawiającego, wykonawca bez odpowiedniego (wymaganego) doświadczenia nie daje rękojmi prawidłowej realizacji projektu. W wypadku niezastosowania tego kryterium, do przetargu zostałyby dopuszczone podmioty nie posiadające żadnego doświadczenia w budowie obiektów objętych specyficznym reżimem warunków technicznych, co miałoby wpływ na jakość wykonania zlecenia. Skarżący odwołał się przy tym do definicji budynku użyteczności publicznej określonej w w/w rozporządzeniu. Dodał, że nie naruszył zasad konkurencji, gdyż złożonych zostało 6 ofert.

Zespół Kontrolujący zastrzeżeń tych nie uwzględnił i w Informacji Pokontrolnej z 9 grudnia 2013 r. stwierdził naruszenie art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm. – dalej zwana P.z.p.) poprzez żądanie od wykonawców by wykazali się wcześniej wykonanymi robotami w budynku użyteczności publicznej. W ocenie kontrolujących mogło to utrudnić uczciwą konkurencję oraz prowadzić do wykluczenia wykonawców, którzy nie posiadali wymaganego doświadczenia, a którzy byliby w stanie wykonać zamówienie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. Zespół kontrolny wskazał, że uchybienie to zagrożone jest nałożeniem 5 %. korekty finansowej określonej w "Taryfikatorze wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanego z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (uchwała Zarządu Województwa z 17 stycznia 2013 r.). Wartość korekty Zespół ustalił metodą wskaźnikową na podstawie tabeli 4 pkt 12 – Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert w związku z brakiem możliwości wyliczenia szkody metodą dyferencyjną. Kontrolujący wyjaśnili przy tym, że zastosowanie metody dyferencyjnej nie było możliwe.

W toku dalszej korespondencji beneficjent kwestionował stanowisko kontrolujących konsekwentnie twierdząc, że budynki będące przedmiotem zamówienia są kwalifikowane do VI kategorii złożoności, a zatem uprawnione było postawienie warunku doświadczenia w wykonywaniu robót w obiektach użyteczności publicznej.

Zespół Kontrolujący podtrzymał stanowisko zawarte w Informacji Pokontrolnej dodając, że trzykondygnacyjne budynki mogą, a nie muszą być budynkami użyteczności publicznej, a specyfika budowy takiego obiektu nie różni się zasadniczo od budowy np. trzykondygnacyjnego budynku mieszkalnego. Kwestie specyfiki obiektów użyteczności publicznej, takie jak bezpieczeństwo pożarowe, odpowiednie warunki higieniczne, odpowiednie materiały i inne, mają znaczenie na etapie projektowania i ewentualnie nadzoru budowlanego, a wykonawca robót musi postępować zgodnie z projektem budowlanym, zaś drugorzędne znaczenie ma to, czy przedmiotem zamówienia jest obiekt użyteczności publicznej.

W konsekwencji Zarząd Województwa, na podstawie art. 207 u.f.p., wezwał beneficjenta do zwrotu części dofinansowania wraz z odsetkami oraz o wyrażenie zgodny na pomniejszenie kolejnych płatności. Korekta nałożona została na wydatki kwalifikowane w wymiarze 5%, na podstawie stosownego Taryfikatora (tabela 4 pkt 12 - Określenie lub stosowanie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert), którego stosowanie strony uzgodniły w § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie. Całkowita wartość nieprawidłowości wyniosła 427.994,17 zł, przy czym odnosząc wskaźnik 5 % do środków wypłaconych, kwotę dofinansowania do zwrotu obliczono w wysokości [...] zł.

W piśmie z 14 kwietnia 2014 r. beneficjent odmówił dokonania zwrotu w/w kwoty dofinansowania i nie wyraził zgody na dokonanie potrącenia.

W konsekwencji IZ RPO WSL postanowieniem z [...] r. wszczęła postępowanie w sprawie zwrotu części dofinansowania ze środków europejskich, a następnie decyzją z [...]r. określiła tenże zwrot w kwocie [...] zł. W uzasadnieniu organ stwierdził, że beneficjent zarówno w Biuletynie Zamówień Publicznych z 1 kwietnia 2010 r., jak i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SWIZ), zażądał, by wykonawca winien na potwierdzenie spełnienia wymaganych warunków zamówienia przedstawił wykaz wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, realizacji co najmniej jednej roboty potwierdzającej, że wykonywał roboty budowlane w obiektach użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 12.000 m3 lub powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 2.000 m2 oraz wartości brutto inwestycji minimum [...] zł. Zdaniem organu taki wymóg od potencjalnych wykonawców, wiedzy i doświadczenia przy budowie budynku użyteczności publicznej zrealizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 P.z.p. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. już samo naruszenie procedur jest wystarczającym powodem do wezwania beneficjenta do zwrotu środków. Przy ustalaniu korekty na wydatki kwalifikowane w wymiarze 5% organ odwołał się do Taryfikatora (tabela 4 pkt 12 - Określenie lub stosowanie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert), którego stosowanie strony uzgodniły w § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie.

Z takim rozstrzygnięciem beneficjent nie zgodził się, składając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zarząd Województwa decyzją z [...]r. utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie z [...]r. W uzasadnieniu powtórzył zasadnicze argumenty wyrażone w decyzji pierwszoinstancyjnej. Zaakcentował, że określeniem warunków zamówienia w zakwestionowany sposób zamawiający mógł wykluczyć z postępowania potencjalnych wykonawców, którzy posiadają wystarczające kompetencje do wykonania prac objętych zamówieniem. Mogło to skutkować ograniczeniem liczby ofert składanych przez potencjalnych wykonawców, co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Powyższe zachowanie Beneficjenta ograniczyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż wykluczyło potencjalnych wykonawców posiadających wystarczające kompetencje do wykonania robót, a nieposiadających doświadczenia w realizacji obiektów użyteczności publicznej. Stanowi to naruszenie art. 22 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. W odniesieniu do budynków użyteczności publicznej błędem jest utożsamianie tego rodzaju budynków ze szczególną, charakterystyczną kategorią inwestycji budowlanych. Określone kategorie złożoności wskazane w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowania kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. z 2004 r. nr 130, poz. 1389), opisują budynki o różnym stopniu skomplikowania, w żaden sposób nie różnicując ich pod względem pełnionych funkcji. Budynkiem użyteczności publicznej może być zarówno obiekt kwalifikowany do kategorii VI, jaki I. W związku z tym zamawiający chcąc zabezpieczyć prawidłowe wykonanie prac budowlanych powinien wziąć pod uwagę technologię wykonania, innowacyjność używanych materiałów i rozwiązań, specyficzne warunki gruntowe, nie zaś rodzaj obiektu będącego przedmiotem zamówienia. Wykonanie robót budowlanych jest wyłącznie odzwierciedleniem projektu przygotowanego przez projektanta.

Za elementy ogólnej zasady konkurencyjności uznać należy zasadę uczciwości oraz zasadę równości, równorzędności podmiotów w zakresie odnoszącym się do traktowania wykonawców do których adresowana jest konkretna oferta na realizację określonego w niej zamówienia. Ma to podstawowe znaczenie z punktu widzenia jego finansowania ze środków publicznych, a w konsekwencji gwarantowania wolnego i równego dostępu do finansowania z tego właśnie źródła. Celem art. 7 ust. 1 P.z.p. jest ochrona nie tylko uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale także interesu publicznego zmierzającego do efektywnego wydatkowania środków publicznych (wyrok SO we W. z [...]r. sygn. akt [...]).

Zdaniem organu II instancji ustanowiony przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i w SWIZ warunek ogranicza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż wyklucza potencjalnych wykonawców którzy posiadają kompetencje, ale nie posiadają doświadczenia w robotach budowlanych w obiektach użyteczności publicznej.

Odwołując się do art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 organ stwierdził, że jego celem jest zapobieganie niewłaściwemu wydatkowaniu środków publicznych. Wykrycie nieprawidłowości wiąże się z koniecznością odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, bowiem powoduje to szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Dalej organ wyjaśnił, że dokonał oceny i miarkowania szkody i nałożył korektę finansową w wysokości 5 %. Rozważył przy tym, czy zastosowanie będzie miała metoda dyferencyjna, czy wskaźnikowa. Ponieważ w sprawie nie ma możliwości ustalenia wartości szkody i zastosowania metody dyferencyjnej, zastosowano metodę wskaźnikową. Organ podkreślił, przywołując art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/1006, że zastosowany wskaźnik korekty stanowi jedną z najniższych możliwych wysokości korekty i brak jest podstaw do jego dalszego obniżenia.

W skardze strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji z [...] r.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie:

- art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że żądanie od wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne wykazania się stosownym doświadczeniem w realizacji robót budowlanych w obiektach użyteczności publicznej stanowi ograniczenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wykracza poza przedmiot zamówienia i jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia;

- art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, w wyniku przyjęcia, że skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. oraz że samo rzekome naruszenie tychże przepisów stanowi nieprawidłowość;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w wyniku przyjęcia, że skarżąca wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 powołanej ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 2 września 2015 r. sygn. III SA/Gl 728/15 uchylił decyzję organu wydaną w II instancji. W uzasadnieniu Sąd stwierdził, powołując m.in. przepisy art. art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 (z uwzględnieniem art. 152 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 1303/2013) i art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 14a, 15 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, że instytucja zarządzającą ma obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, a także odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania w tym zakresie decyzji, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. W tej sprawie Sąd w całości podzielił stanowisko organów co do tego, że wymóg doświadczenia zawarty w ustanowionych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i w SWIZ ogranicza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, gdyż wyklucza potencjalnych wykonawców którzy posiadają kompetencje, ale nie posiadają doświadczenia w robotach budowlanych w obiektach użyteczności publicznej. Takie sformułowanie warunków realizacji projektu mogło, zdaniem Sądu, spowodować niedopuszczenie do udziału w tym przedsięwzięciu wykonawcy oferującego korzystniejsze warunki finansowe. Stawiane w obu dokumentach warunki były nadmierne, nieproporcjonalne do zakresu realizowanych robót. Wymóg tam określony ogranicza uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. Sąd zgodził się z organem, że szkoda w budżecie Unii może mieć jedynie charakter potencjalny, a okoliczność ta została wykazana w rozstrzygnięciu organu. Za prawidłowe uznał Sąd zastosowanie do ustalenia wartości nakładanej korekty finansowej tzw. Taryfikatora, tj. dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Taryfikator przewiduje nałożenie na beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na jego zastosowanie (w § 10 umowy o dofinansowanie z [...] r. beneficjent zgodził się na stosowanie Taryfikatora w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych).

Jednakże, jak stwierdził Sąd, organ nie uzasadnił w oparciu o jakie przesłanki nałożył 5 % korektę zgodnie z Tabelą 4 pkt 12 Taryfikatora. Odwołał się bowiem jedynie do uznaniowego charakteru tego rozstrzygnięcia. Tymczasem uznaniowy charakter rozstrzygnięcia nie sprowadza się do dowolnego ustalenia wysokości korekty. Rozważań w tym zakresie nie zawiera decyzja organu pomimo, że obniżenie zalecanej stawki maksymalnej przewidziane jest wprost i może wynosić do 50 % wartości wskaźnika wyjściowego. Tę kwestię, miarkowania korekty przy uwzględnieniu okoliczności sprawy, powinien zbadać organ przy jej ponownym rozpatrywaniu.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 21 listopada 2011 r. sygn. II GSK 370/16 oddalił skargę kasacyjną organu od w/w wyroku WSA, podzielając stanowisko Sądu I instancji.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Zarząd Województwa zaskarżoną decyzją z [...] r., powołując m.in. art. 153 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm. – dalej zwana p.p.s.a.) utrzymał w mocy własną decyzję z [...] r.

Organ wyjaśnił, że we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjent nie zgadza się z uznaniem przez IZ RPO, że żądanie od potencjalnych oferentów wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych w budynku użyteczności publicznej w przeprowadzonym zamówieniu publicznym stanowiło nieprawidłowe zastosowanie art. 22, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. W szczególności:

1. nie zgadza się z uznaniem przez organ, że żądanie od potencjalnych oferentów wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych w budynku użyteczności publicznej stanowiło nieprawidłowe zastosowanie art. 22, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.;

2. stwierdza, że samo wykazanie naruszenia prawa nie wystarcza do stwierdzenia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006;

3. zarzuca, że organ nie przeprowadził analizy zagrożenia dla wydatkowania wyższych niż uzasadnione kwot w przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;

4. zarzuca nałożenie korekty finansowej równej maksymalnej stawce określonej w Taryfikatorze;

5. zarzuca brak uzasadnienia jakim stratom finansowym odpowiada nałożona korekta i brak wskazania dlaczego nałożona korekta odpowiada charakterowi i wadze nieprawidłowości.

Odpowiadając na powyższe organ, odwołując się do prawomocnego wyroku sądu administracyjnego, stwierdził, że prawidłowe jest stanowisko Instytucji Zarządzającej w kwestii naruszenia przez beneficjenta zasady konkurencyjności zapisem o legitymowaniu się przez wykonawcę doświadczeniem w budowie budynków użyteczności publicznej. Ustanowiony przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ warunek ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ograniczenie to polega na wykluczeniu potencjalnych wykonawców, którzy posiadają kompetencje wystarczające do wykonania prac objętych zamówieniem, a nie posiadają doświadczenia w pracach budowlanych w budynkach użyteczności publicznej i to w ciągu ostatnich 5 lat poprzedzających złożenie ofert. Wymóg określony przez beneficjenta mógł prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 P.z.p. Spowodowało to, zdaniem organu, że wystąpiła szkoda potencjalna w budżecie Unii Europejskiej, której wartość ustalił metodą wskaźnikową. Stwierdził uprzednio brak możliwości zastosowania metody dyferencyjnej.

W związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 oraz z art. 22 ust. 1 P.z.p. Instytucja Zarządzająca przyjęła wskaźnik korekty w wys. 5% zgodnie z tabelą 4 poz. 12 Taryfikatora. W opinii organu stwierdzone naruszenie nie ma charakteru formalnego, a wskazana pozycja Taryfikatora odpowiada jego skutkom i stopniowi "szkodliwości". Zastosowanie wskaźnika 5% jest najbardziej adekwatne do wykazanej nieprawidłowości. Przesłanką konieczną do nałożenia na beneficjenta obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest wystąpienie straty finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczające jest finansowanie nieuzasadnionego wydatku poprzez naruszenie przepisu prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Taka sytuacja zaistniała w sprawie. Zdaniem organu brak jest podstaw do miarkowania korekty poniżej progu 5 %. Wskaźniki procentowe przewidziane w Taryfikatorze traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu tylko wtedy, jeśli zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Jest to dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów, gdyż w takim przypadku minimalny poziom korekty został wskazany wprost jako dolna granica przewidzianego przedziału. Zdaniem organu brak jest okoliczności przemawiających za dalszym miarkowaniem korekty finansowej, a z uwagi na charakter i wagę nieprawidłowości, tj. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust.1 P.z.p. - korekta finansowa w wysokości 5% jest adekwatna. Podpisując umowę o dofinansowanie beneficjent jest zobligowany do działania zgodnie z jej treścią, nie ograniczając się jedynie do przywilejów z niej płynących, ale również obowiązków związanych z realizacją projektu, a co za tym idzie prawidłowej realizacji procedur dot. udzielania zamówień publicznych. Jednym z dokumentów określających możliwe sankcje jest Taryfikator. Beneficjent miał tego świadomość. W konsekwencji, mając na uwadze naruszenie przepisów zamówień publicznych jakich dopuścił się beneficjent, korekta nie jest "wygórowana" lecz wynika wprost z obowiązujących w tym zakresie przepisów. Organ dodał, że miarkowanie korekty finansowej wynikającej z Taryfikatora stanowi uprawnienie, a nie obowiązek organu go stosującego. Przemawiać za tym powinny szczególne okoliczności i charakter naruszeń. Biorąc to wszystko pod uwagę organ nie znalazł podstaw do obniżenia nałożonej korekty, szczególnie, że naruszenie przez beneficjenta przepisów P.z.p. wypełnia przesłankę z art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Charakter naruszeń jest zbyt poważny ażeby móc obniżyć nałożoną korektę. Organ dodał, że za miarkowaniem korekty nie przemawia też charakter projektu ani podmiotu realizującego inwestycję.

W skardze strona, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez:

a. pominięcie przy ocenie zasadności obniżenia o 50% maksymalnej korekty finansowej wynikającej z tzw. Taryfikatora, istotnych okoliczności, które przemawiają za obniżeniem korekty, tj.: udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia kilku oferentów, braku odwołań ze strony oferentów i potencjalnych oferentów, szczególnego charakteru przedmiotu umowy o dofinansowanie, która dotyczyła budowy specjalistycznego budynku dydaktyczno - laboratoryjnego na potrzeby publicznej uczelni wyższej, akceptacji w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wprowadzania w zamówieniach publicznych warunku posiadania doświadczenia przy wykonywaniu budynków użyteczności publicznej, co świadczy o znikomej wadze naruszenia przepisów P.z.p. i niewystąpieniu nawet potencjalnej straty finansowej;

b. zaniechanie ustalenia potencjalnych skutków finansowych, jakie miałaby wystąpić w związku z naruszeniem przepisów P.z.p.;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to art. 98 pkt 2 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE L nr 210, poz. 25 ze zm.) w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2017 r., poz. 1376 ze zm.), poprzez niedokonanie obniżenia o 50 % maksymalnej stawki korekty finansowej wynikającej z tzw. Taryfikatora, pomimo istnienia okoliczności za tym przemawiających.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach ustalił i zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

W pierwszej kolejności przypomnieć trzeba, że kwestia zwrotu przez skarżącą części dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 Priorytet VIII Infrastruktura edukacyjna, Działanie 8.1 Infrastruktura szkolnictwa wyższego współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego – o dofinansowanie projektu pod nazwą: "Nowoczesna uczelnia - poprawa warunków kształcenia w A w B." (umowa z [...] r. wraz z aneksami o dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...]zł), była już przedmiotem rozstrzygnięcia sądu administracyjnego. Wyrokiem z 21 listopada 2017 r. sygn. II GSK 370/16 Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną organu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 2 września 2015 r. sygn. III SA/Gl 728/15 uchylającego decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z [...] r. nr [...] w opisanej wyżej sprawie. W wyroku tym Sąd wypowiedział się co do tego, że warunki w zakresie posiadania doświadczenia zawarte w ustanowionych przez zamawiającego ogłoszeniu o zamówieniu i w SWIZ ograniczają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż wykluczają potencjalnych wykonawców którzy posiadają kompetencje, ale nie posiadają doświadczenia w robotach budowlanych w obiektach użyteczności publicznej. W konsekwencji takie sformułowanie warunków realizacji projektu mogło spowodować niedopuszczenie do udziału w tym przedsięwzięciu wykonawcy oferującego korzystniejsze warunki finansowe. Wymóg taki ogranicza uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. Jak wskazano w/w wyroku, organ uzasadniając swoje stanowisko w w/w zakresie powołał się na adekwatną podstawę prawną, odniósł się do orzecznictwa sądów administracyjnych i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Stawiane w ogłoszeniu i SIWZ warunki były nadmierne, nieproporcjonalne do zakresu realizowanych robót. Zasadnie więc organ przyjął, że szkoda w budżecie UE może mieć jedynie charakter potencjalny i okoliczność ta została wykazana. W takiej sytuacji wartość nakładanej korekty finansowej za naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych powinna zostać ustalona z uwzględnieniem tzw. Taryfikatora.

Zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. W myśl art. 170 w/w ustawy, orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby.

Z powyższego wynika, że w przypadku zaskarżenia do sądu administracyjnego decyzji zapadłej w wyniku uprzedniego wydania przez sąd wyroku kasacyjnego i wyrażeniu w nim wiążącej oceny prawnej, ponownie rozpoznając sprawę sąd administracyjny obowiązany jest do dokonania kontroli, czy organ administracji prawidłowo uwzględnił wytyczne zawarte w poprzednim wyroku. Podporządkowanie się wytycznym sądu i wyrażonej przezeń ocenie prawnej jest bowiem głównym kryterium poprawności nowowydanej decyzji (zob. wyrok NSA z 26.07.2018 r. sygn. II FSK 1957/16). Związanie sądu oceną prawną wyrażoną w wyroku wydanym w danej sprawie oznacza także, że przy niezmienionym stanie faktycznym i prawnym nie może on formułować ocen odmiennych od wiążącej go oceny prawnej, ale musi się do niej zastosować. W pojęciu "ocena prawna" mieści się przede wszystkim wykładnia przepisów prawa materialnego i procesowego. Wykładnia w tym sensie zmierza do wyjaśnienia istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym wypadku w związku z rozpoznawaną sprawą. Wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie. Zatem rozpatrując ponownie sprawę, wojewódzki sąd administracyjny, a także organ którego działalność była przedmiotem zaskarżenia, związani są nie tylko wykładnią prawa dokonaną uprzednio przez sąd który poprzednio rozpoznawał sprawę, ale również wyrażonymi w orzeczeniu tego sądu ocenami prawnymi i wskazaniami co do dalszego postępowania. Skutki wyroku sądu administracyjnego dotyczą bowiem każdego nowego postępowania prowadzonego w zakresie danej sprawy. W kolejnym postępowaniu, w którym pojawia się dana kwestia, nie może być już ona ponownie badana, gdy została uprzednio rozstrzygnięta. Natomiast jeśli któraś ze stron z oceną sądu dokonaną w wyroku nie zgadzała się, winna skarżyć ten wyrok. Jeżeli jednak strona ze swoich gwarancji i uprawnień procesowych na odpowiednim etapie postępowania nie skorzystała, to z racji przyjętych w procedurze rozwiązań prawnych (art. 153 p.p.s.a.), jej pozycja procesowa ulega istotnemu osłabieniu - nie może już bowiem na dalszych etapach tego postępowania skutecznie zakwestionować przesądzonych już wcześniej przez sąd kwestii (zob. wyrok NSA z 26.03.2018 r. sygn. I FSK 624/16). Moc wiążąca orzeczenia określona w art. 170 p.p.s.a. oznacza, że sąd musi przyjmować daną kwestię prawną jako ukształtowaną tak, jak stwierdzono to w prawomocnym orzeczeniu (zob. wyrok NSA z 31.01.2018 r. sygn. II OSK 915/16).

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić trzeba, że w wyroku z 2 września 2015 r. sygn. III SA/Gl 728/15 WSA w Gliwicach wskazał, że przepisy ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (w szczególności art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a), nakładają na instytucję zarządzającą obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi i wydawanie w tym zakresie decyzji, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. Przepisy art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 u.f.p. stanowią, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Analizując ustalenia poczynione w sprawie przez organy odnośnie stwierdzonych nieprawidłowości, jak to już wyżej nadmieniono, Sąd ustalenia te podzielił. Stwierdził, że ustanowione przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i w SWIZ warunki nakładające na wykonawcę wymóg przedstawienia dokumentu potwierdzającego posiadanie wiedzy i doświadczenia, a mianowicie wykazu wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, realizacji co najmniej jednej roboty potwierdzającej, że wykonawca zrealizował roboty budowlane w obiektach użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 12.000 m3 lub powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 2.000 m2 oraz wartości brutto inwestycji minimum [...]zł - ograniczają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż wykluczają potencjalnych wykonawców, którzy posiadają kompetencje, ale nie posiadają doświadczenia w robotach budowlanych w obiektach użyteczności publicznej. W konsekwencji takie sformułowanie warunków realizacji projektu mogło spowodować niedopuszczenie do udziału w tym przedsięwzięciu wykonawcy oferującego korzystniejsze warunki finansowe. Wymóg wskazany przez Beneficjenta ogranicza uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. Zajęte przez organ w tej kwestii stanowisko Sąd w powołanym już wyroku zaakceptował podzielając pogląd, że stawiane w obu w/w dokumentach warunki były nadmierne, nieproporcjonalne do zakresu realizowanych robót. Sąd zgodził się także z tym, że szkoda w budżecie Unii Europejskiej miała charakter potencjalny. W takim przypadku prawidłowo wartość nakładanej korekty finansowej za naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych organ ustalił posługując się dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikatorem). Taryfikator przewiduje nałożenie na beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez IZ RPO WSL zaleceń określonych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w wyżej opisanym dokumencie (Taryfikatorze), wraz z załącznikiem pn. "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". W § 10 umowy o dofinansowanie z [...] r. beneficjent zgodził się na stosowanie Taryfikatora w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych.

Powyższe kwestie, z podanych już powodów, nie mogą być ponownie badane, gdyż zostały już rozstrzygnięte prawomocnym wyrokiem. Podkreślić trzeba, że strona skarżąca oceny sądu w w/w zakresie nie zakwestionowała, tj. nie zaskarżyła wyroku sądu I instancji, godząc się tym samym z takim ukształtowaniem swojej sytuacji. Zauważyć trzeba, że strona była reprezentowana przez fachowego pełnomocnika (adwokata).

W tym stanie rzeczy ocenie Sądu podlega ustalenie i ocena, czy ponownie rozpatrując sprawę organ administracji prawidłowo uwzględnił wytyczne zawarte w poprzednim wyroku.

Powinnością organu było ustalenie i wskazanie w oparciu o jakie przesłanki nałożył 5 % korektę zgodnie z Tabelą 4 pkt 12 Taryfikatora w sytuacji, gdy obniżenie zalecanej stawki maksymalnej przewidziane jest wprost w zasadach stosowania Taryfikatora i może wynosić do 50 % wartości wskaźnika wyjściowego. Daje to możliwość miarkowania korekty.

Zdaniem Sądu orzekającego organ podporządkował się wytycznym i ocenie prawnej zawartym w poprzednim wyroku. Mianowicie organ wskazał, że wystąpiła szkoda potencjalna w budżecie Unii Europejskiej, której wartość ustalił metodą wskaźnikową. Stwierdził uprzednio brak możliwości zastosowania metody dyferencyjnej. Zaznaczył, że korekta finansowa w wysokości 5% (zgodnie z tabelą 4 poz. 12 Taryfikatora) za naruszenie łącznie art. 7 ust. 1 w zw. z art 22 ust. 1 P.z.p. została ustalona z uwzględnieniem wykładni systemowej wewnętrznej, tj. Taryfikatora, który obowiązuje beneficjenta na mocy zawartej umowy o dofinansowanie projektu. Zastosowanie metody wskaźnikowej uwzględnia wagę i charakter nieprawidłowości. Przesłanką konieczną do nałożenia na beneficjenta obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest wystąpienie straty finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczające jest finansowanie nieuzasadnionego wydatku poprzez naruszenie przepisu prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Taka sytuacja zaistniała w sprawie. Wskazana pozycja Taryfikatora odpowiada jego skutkom i skali "szkodliwości". Zastosowanie wskaźnika 5% jest najbardziej adekwatne do wykazanej nieprawidłowości.

Analizując okoliczności sprawy organ stwierdził, że brak jest podstaw do miarkowania korekty. Wskaźniki procentowe przewidziane w Taryfikatorze traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu tylko wtedy, jeśli zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Jest to dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów, gdyż w takim przypadku minimalny poziom korekty został wskazany wprost jako dolna granica przewidzianego przedziału. Jak argumentował organ, brak jest okoliczności przemawiających za dalszym miarkowaniem korekty finansowej, a z uwagi na charakter i wagę nieprawidłowości, korekta finansowa w wysokości 5% jest adekwatna. Organ dodał, że miarkowanie korekty finansowej wynikającej z Taryfikatora stanowi uprawnienie, a nie obowiązek organu. Przemawiać za tym powinny szczególne okoliczności i charakter naruszeń. Biorąc to wszystko pod uwagę organ nie znalazł podstaw do obniżenia nałożonej korekty, szczególnie, że naruszenie przez beneficjenta przepisów P.z.p. wypełnia przesłankę z art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Charakter naruszeń jest zbyt poważny ażeby móc obniżyć nałożoną korektę. Organ dodał, że za miarkowaniem korekty nie przemawia też charakter projektu ani podmiotu realizującego inwestycję.

Sąd stanowisko to podziela. W ocenie Sądu stanowisko organu wyrażone w zaskarżonej decyzji jest prawidłowe, a przedstawiona argumentacja wyczerpująca. Możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego. Organ może, ale nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia. Jak trafnie zwrócił uwagę organ, z uwagi na rolę Taryfikatora, obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej należy brać każdorazowo pod uwagę, jednak traktować jako instytucję szczególną, wyjątkową. Przesłanki do obniżenia winny być rozważane z uwzględnieniem charakteru i wagi nieprawidłowości. Wymogom tym organ sprostał ustalając stan faktyczny w/w zakresie i rozstrzygając w tej kwestii.

Podsumowując, zdaniem Sądu beneficjent, zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., słusznie został zobowiązany do zwrotu części środków dofinansowania. W konsekwencji wydanie zaskarżonej decyzji było prawidłowe.

Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 p.p.s.a.