Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1637/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 17 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjne Dyrektora Izby Celnej w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 545/12 w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] kwietnia 2010 r., nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G.; 2. zasądza od E. Spółki z o.o. we W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w G. 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 545/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku po rozpoznaniu skargi E. Sp. z o.o. we W (dalej: skarżąca, Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G (w skrócie: Dyrektor IC) z dnia [...] kwietnia 2010 r., nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych: uchylił zaskarżoną decyzję wraz z poprzedzającą ją decyzją Dyrektora IC z dnia [...] lutego 2010 r. oraz zasądził od Dyrektora IC na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

Wnioskiem z dnia [...] września 2009 r. E. Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w G. o dokonanie zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w G. nr [...] z dnia [...] maja 2009 r. w części dotyczącej zamiany punktu urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...] Dyrektor IC odmówił dokonania zmiany, powołując się na art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.), dalej: O.p., art. 135 ust. 2 oraz art. 118 w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540), dalej: u.g.h., oraz art. 238 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323). Dyrektor IC uzasadnił swoje stanowisko tym, że z uwagi na obowiązującą zasadę praworządności oraz regulację normatywną zawartą w przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych, nie mógł wydać rozstrzygnięcia uwzględniającego wniosek strony.

W odwołaniu od ww. decyzji Spółka wniosła o jej uchylenie oraz wydanie decyzji zgodnie ze złożonym wnioskiem. W odwołaniu podniesione zostały m.in. zarzuty związane z brakiem notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych zgodnie z wymogami dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 98.204.37, z późn. zm.), dalej: dyrektywa 98/34/WE, który to brak jest równoznaczny z zakazem stosowania ww. przepisów.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy kwestionowane rozstrzygnięcie. Uznał, że skoro dokonał rozstrzygnięcia według stanu prawnego obowiązującego od dnia 1 stycznia 2010 r., to miał obowiązek zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył, że z mocy art. 7 Konstytucji RP

i art. 120 O.p. organ zobligowany jest do stosowania przepisów powszechnie obowiązującego prawa. W przypadku wniosku, jak w niniejszej sprawie, nie ma możliwości odmiennego jego rozpatrzenia niż odmowa zmiany decyzji. Dyrektor IC uznał, że formułowanie ocen co do prawidłowości ustanowienia podstawy prawnej decyzji nie należy do organu stosującego dany przepis.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku Spółka wniosła o uchylenie rozstrzygnięcia Dyrektora IC.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039, z późn. zm.);

2) art. 120, art. 121 § 1 i art. 253a oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a O.p.;

3) art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 u.g.h.;

4) art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej;

5) art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a O.p.;

6) art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 35 § 1-3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.), dalej: k.p.a.;

7) zasad wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE).

Postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zawiesił postępowanie w sprawie, wyjaśniając, że postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. w sprawie o sygnaturze III SA/Gd 261/10, zadał TSUE pytanie prawne zmierzające do ustalenia czy przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry, jest "przepisem technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W związku z wydaniem przez TSUE w dniu 19 lipca 2012 r. wyroku w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Sąd I instancji postanowieniem z dnia 6 sierpnia 2012 r. podjął zawieszone postępowanie. Jednocześnie zarządzeniem sędziego pełnomocnicy stron zostali zobowiązani do przedstawienia aktualnego stanowiska z uwagi na wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r.

W piśmie z dnia 6 września 2012 r. Dyrektor IC stwierdził, że TSUE sformułował swoje tezy warunkowo, nie przesądzając o charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych. Trybunał zastrzegł bowiem, że przepisy wspomnianej ustawy stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt powinien zostać notyfikowany w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, co jednakże nie nastąpiło.

Spółka w pismach z dnia 11 września 2012 r. i 7 listopada 2012 r. w całości podtrzymała swoje stanowisko wyrażone w skardze. Podkreśliła, że TSUE przesądził o tym, że sporne przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Tym samym wydanie decyzji w oparciu o przepis stanowiący regulację techniczną, co w braku jego notyfikowania pozbawiało go mocy obowiązującej, było niezgodne z prawem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku przywołanym na wstępie wyrokiem z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 545/12, uchylił zaskarżoną decyzję wraz z poprzedzającą ją decyzją. Sąd zauważył, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Sąd I instancji przytoczył zalecenia TSUE zawarte w tezach 37-39 orzeczenia, skierowane do sądu krajowego, które powinny zostać uwzględnione przy ustalaniu technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Sąd zaznaczył, że potwierdzenie charakteru przepisu technicznego tychże uregulowań w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oznaczałoby, że podlegały notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 powołanej dyrektywy. W sytuacji braku notyfikacji przepisy te nie mogłyby być stosowane przez organy administracji i sądy.

Zdaniem Sądu ocena, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie wymagała prowadzenia postępowania dowodowego, a okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikały wprost z przepisów ustawy oraz z bezspornych danych statystycznych, przytoczonych przez organ administracji dotyczących ilości zarejestrowanych i eksploatowanych w Polsce w roku 2009 automatów do gier o niskich wygranych. Prawodawca zaś oceny takiej powinien dokonać w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych.

Sąd podkreślił, że przedmiotem oceny, zgodnej z wyrokiem TSUE jest to, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły kwalifikowany - "istotny" wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznego produktu, jakim jest automat o niskich wygranych, albowiem TSUE przesądził już w wyroku, że wpływ taki co do zasady istnieje.

Sąd zauważył, że w świetle obowiązujących uprzednio przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej. Nie pozostawała sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych – eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Sąd odnotował też, że art. 14 ust. 1 u.g.h. umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach, a ustawa ta znosi także wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu, nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych – art. 129 ust. 1, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych, uniemożliwiając wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Jego zdaniem, wyrok TSUE traktuje wszystkie omawiane przepisy na równi, jako instrumenty zmierzające do wskazanego wyżej celu. Brak jest zdaniem Sądu I instancji podstaw dla różnicowania oceny wpływu na właściwości i obrót automatami do gry o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro wszystkie razem tworzą one zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Dotychczasowa praktyka organów administracji stosowania przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych pozwalała na przemieszczenie automatu z lokalu, w którym kontynuacja działalności była z powodów prawnych lub faktycznych niemożliwa, do innego lokalu, co do którego takie przeszkody nie występowały. Umożliwiało to utrzymywanie w eksploatacji automatów w takiej ilości, na jaką opiewało pierwotnie otrzymane zezwolenie. Wejście w życie przepisu art. 135 § 2 u.g.h., w ocenie Sądu I instancji, uczyniło to niemożliwym.

Zdaniem Sądu w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, niepodlegających ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych.

Sąd odnotował, że łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem, po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów, wynosi 3.640 sztuk w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości. Możliwość taką, przy założeniu, że wszystkie umieszczone w kasynach automaty będą automatami z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych, uznał za wyłącznie teoretyczną, choć jednocześnie Sąd ją przyjął dla potrzeb rozważań, jako dopuszczalną przepisami ustawy o grach hazardowych. Sąd podkreślił, że z danych przedstawionych przez organ administracji wynika, iż na dzień 31 grudnia 2009 r. zarejestrowanych było 86.059 automatów do gier o niskich wygranych, spośród których eksploatowanych faktycznie było 53.156 sztuk. Oznaczało to jego zdaniem, że po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych zabraniają wymienione przepisy przejściowe, na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,9% automatów do gier łącznie nisko i wysokohazardowych w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów. Stąd, w ocenie Sądu, istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatów o niskich wygranych jest oczywisty. Uznał, że popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim ilościowo zakresie w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu pozostałe tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.

Sąd podkreślił, że dla oceny dynamiki obrotu automatami o niskich wygranych nie jest przydatne przedstawione w piśmie procesowym organu zestawienie dotyczące towarów objętych kodem taryfy celnej 95043010 obejmującym gry z ekranem uruchamiane monetą, banknotem lub żetonem lub podobnym artykułem z wyjątkiem wyposażenia kręgielni. Takie określenie pozycji taryfy celnej umożliwia niewątpliwie objęcie nią nie tylko automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu poprzednio obowiązującej ustawy, ale także automatów do gry w kasynie bez ograniczeń właściwych dla dotychczasowych automatów o niskich wygranych oraz gier zręcznościowych, pozbawionych elementu losowości. Zestawienie to nie dawało istotnej wiedzy o skali obrotu w latach 2007-2011 automatami do gier o niskich wygranych.

Sąd uznał również, że ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych, nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, albowiem istotny jest wpływ analizowanych unormowań na rynek polski. Dla ustalenia tej kwestii nie ma to, czy możliwy jest eksport omawianych produktów do innych krajów Unii.

W ocenie WSA, skoro procedurą notyfikacyjną nie objęto art. 135 ust. 2 u.g.h., to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Dyrektor IC. Na podstawie art. 176 w zw. z art. 185 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), dalej: p.p.s.a., wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1) naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 3 § 1 w zw. art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. -Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), dalej: p.p.s.a., przez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ;

b) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. przez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania;

c) art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 253 § 1 O.p. przez całkowite pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kwestii wydania przez organ podatkowy spornych decyzji w oparciu o art. 253 § 1 O.p.;

d) art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. przez przyjęcie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy;

e) art. 106 § 3 p.p.s.a. przez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego przez Sąd;

2) naruszenia prawa materialnego, tj.:

a) art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2 b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), dalej: u.g.z.w., przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, że możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych;

b) art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że art. 135 ust. 2 u.g.h. podlegał notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

Nie złożono odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Postanowieniem z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 210/13 Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie przed tym Sądem z uwagi na pytanie prawne zadane Trybunałowi Konstytucyjnemu przez NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13: "Czy art.14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji RP, b) z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP?", uznając, że odpowiedź na to pytanie może wpłynąć na wynik tego postępowania.

W dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, ponadto umorzył postępowanie w pozostałym zakresie (sygn. akt P 4/14).

Z uwagi na powyższe, NSA postanowieniem z dnia 3 lipca 2015 r. podjął zawieszone postępowanie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty oparte zostały na usprawiedliwionych podstawach.

Skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a., a z postawionych w niej zarzutów wynika, że istota spornego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Dyrektora IC w przedmiocie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stwierdził, że decyzja ta nie jest zgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że stanowiący podstawę wydania kontrolowanej decyzji art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. uznać należało za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, który wobec braku jego notyfikacji nie mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie. Oznaczało to, zdaniem Sądu I instancji, brak podstaw do rozstrzygnięcia wniosku Spółki w oparciu o art. 135 ust. 2 u.g.h., przy jednoczesnym obowiązku organu rozpatrzenia tego wniosku na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h.

Prezentując stanowisko co do technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. i podkreślając, że ocena odnośnie takiego właśnie jego charakteru stanowi kwestię jurydyczną, dla której obojętne są "zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy", Sąd I instancji odwoływał się do przedstawionych na jego żądanie przez organ administracji danych i dokumentów, które w zakresie odnoszącym się do rozstrzygnięcia spornego w sprawie zagadnienia we wskazany powyżej sposób, uznał tylko w części za przydatne.

Uwzględniając przedstawiony powyżej - w jego zasadniczym zarysie - sposób podejścia Sądu I instancji do rozstrzygnięcia spornej w sprawie kwestii, zdaniem składu orzekającego, przede wszystkim za usprawiedliwiony uznać należało zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez, "nierozważnie wszystkich argumentów organu", ponadto poprzez, "sformułowanie wadliwych wytycznych co do dalszego postępowania", jak również poprzez "przyjęcie za podstawę wyrokowania błędnego stanu faktycznego", a w końcu także poprzez "pominięcie tej okoliczności, że kontrolowana decyzja wydana została w oparciu o art. 253 § 1 O.p.".

Wymaga podkreślenia, że uzasadnienie wyroku stanowiąc integralną część rozstrzygnięcia sądowego realizuje istotne, przypisane mu funkcje, w tym między innymi, funkcję perswazyjną oraz funkcję kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. Adresatem uzasadnienia, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda jego kontroli poprzez wniesienie skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 30 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 620/11). Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej, m.in. wtedy, gdy uzasadnienie utrudnia lub wręcz uniemożliwia kontrolę kasacyjną orzeczenia. Dzieje się tak zwłaszcza wówczas, gdy nie ma możliwości jednoznacznej oceny stanowiska Sądu I instancji co do stanu faktycznego przyjętego przezeń za podstawę rozstrzygnięcia czy jednoznacznej rekonstrukcji podstawy rozstrzygnięcia (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, z. 3, poz. 39, wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2015 r., sygn. akt I OSK 1174/14).

Za oczywiste uznać należy, że właśnie nie bez powodu, zasadniczego elementu regulacji zawartej w art. 141 § 1 p.p.s.a., upatrywać należy zarówno w obowiązku wskazania przez sąd administracyjny ustaleń faktycznych przyjmowanych za podstawę wyrokowania w sprawie, jaki i przede wszystkim w obowiązku wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia. W sytuacji więc, gdy sąd administracyjny dokonuje kontroli zgodności z prawem zaskarżonego działania administracji publicznej – w rozpatrywanej sprawie decyzji administracyjnej – za oczywiste uznać należy, że uzasadnienie wyroku powinno w jednoznaczny sposób odnosić się do normatywnego wzorca kontroli legalności zaskarżonego aktu, poprzez wyznaczenie ram materialnoprawnych i przepisów postępowania, które miały lub powinny mieć zastosowanie w rozpatrywanej sprawie (por. wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1934/11).

W świetle przedstawionych uwag stwierdzić należy, że analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku, nie daje jednoznacznej i pewnej odpowiedzi co do przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie ustaleń faktycznych, ani też odnośnie wskazania i wyjaśnienia podstawy prawnej wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a w tym kontekście odnośnie do wytycznych co do dalszego postępowania. Zauważyć należy brak konsekwencji Sądu I instancji w podejściu do proponowanego rozstrzygnięcia spornej w sprawie kwestii. Sąd z jednej strony przyjmuje, że ocena odnośnie do technicznego charakteru spornego przepisu ustawy o grach hazardowych stanowi kwestię jurydyczną, dla której obojętne są "zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy", by równocześnie w oparciu o przedstawione na jego żądanie przez organ administracji dane i dokumenty, dokonywać daleko idących ustaleń faktycznych w celu wykazania istnienia "istotnego wpływu na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych" przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., który stanowił podstawę wydania kontrolowanej decyzji. Jednocześnie, gdy chodzi o zebrane, na żądanie Sądu I instancji, dane, pisma i stanowiska organu administracji, Sąd ten potraktował je – jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku – zasadniczo, jako nieprzydatne, co polegało na tym, że nie odniósł się do wszystkich spośród nich w celu wykazania braku istotnego wpływu na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, a w konsekwencji - ich istotnego znaczenia dla oceny technicznego charakteru spornego w sprawie przepisu. W konsekwencji wybiórczo rozprawił się z materiałem dowodowym przedstawionym przez organ administracji w kontekście stanowiska i zaleceń TSUE zawartych w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Równocześnie nie dostrzegł (co skutkowało brakiem oceny), że Dyrektor IC w decyzji odwoławczej wypowiedział się co do technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h.

Stanowisko Sądu I instancji, że ocena przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych odnośnie ich technicznego charakteru powinna być dokona wyłącznie na płaszczyźnie jurydycznej jest prawidłowe. Wynika to wprost z orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., że "[...] zadaniem sądu krajowego jest ustalić [...]" (pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...] (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy [...]" (pkt 39), a w końcu, że "[...]. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." (pkt 40). Z tychże wytycznych, odpowiednio wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39). Również w rekapitulacji swojego stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Jednakże Sąd I instancji w swojej argumentacji wyszedł poza wytyczne TSUE we wskazanym zakresie, jak i swoje założenie, co wyżej przedstawiono.

Opisane stanowisko Sądu I instancji spowodowało, zarówno istotne braki w ocenie kwestionowanej decyzji, jak i brak konsekwencji w podejściu do rozstrzygnięcia spornego w sprawie zagadnienia. Ponadto w zakresie odnoszącym się do oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, Sąd daleki był od konsekwencji w doborze metody mającej potwierdzać zasadność formułowanego w tej mierze stanowiska. W przyjętym modelu sądowej kontroli działalności administracji publicznej sąd administracyjny nie ma - co do zasady - kompetencji do dokonywania ustaleń stanu faktycznego będącego tłem sprawy administracyjnej. Kompetencją sądu administracyjnego jest ocena legalności procesu ustalania stanu faktycznego przez organ administracji z punktu widzenia wymagań proceduralnych, a nie samodzielne ustalanie stanu faktycznego. Dopuszczone art. 106 § 3 p.p.s.a. uzupełniające postępowanie dowodowe służyć ma nie ustaleniu stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocenie prawidłowości jego ustalenia przez organ zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej i prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego do poczynionych ustaleń (por. wyrok NSA z dnia 6 października 2005 r., sygn. akt II GSK 164/05).

Przedstawione powyżej działania Sądu I instancji, w sytuacji gdy ich ostateczny rezultat - jeżeli chodzi o przyjęte przez ten Sąd za podstawę wyrokowania ustalenia faktyczne - stanowi w istocie rzeczy niewiadomą, ocenić należy więc krytycznie. Mając na uwadze funkcję uzasadnienia orzeczenia sądowego – jako rekapitulacji przebiegu tego postępowania oraz prezentacji stanowiska sądu, jakie ten zajął w sporze zaistniałym między stronami co do prawidłowości ustalenia stanu faktycznego, należy stwierdzić, że w uzasadnieniu zabrakło odniesienia do argumentów prezentowanych zarówno przez organ administracji, jak i skarżącą. Sąd nie wyjaśnił, dlaczego argumenty jednej ze stron uznaje za prawidłowe, a inne nie (por. np. wyrok NSA z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt II FSK 352/13).

W tym stanie rzeczy zarzuty dotyczące naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 133 § 1 p.p.s.a., art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 106 § 3 p.p.s.a. należało uznać za usprawiedliwione.

Powyższe nie pozostaje bez wpływu na ocenę odnośnie prawidłowości podejścia Sądu I instancji, gdy chodzi o wskazanie i wyjaśnienie prawnej podstawy prawnej wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a w konsekwencji odnośnie do prawidłowości adresowanych do organu administracji publicznej wytycznych co do dalszego postępowania.

Trybunał Sprawiedliwości odpowiadając w przywołanym wyżej wyroku na pytanie prejudycjalne postawione do art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE przypisał bezpośrednio charakter techniczny jedynie art. 14 ust. 1 u.g.h. Natomiast w odniesieniu do wyżej cytowanych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych uznał, że nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 36). Według Trybunału, w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, a dokonując ich, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a ponadto powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy; mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37 - 39).

W konsekwencji, Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że w zakresie odnoszącym się do wskazania (i wyjaśnienia) prawnej podstawy jego wydania, Sąd I instancji odwołał się do art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., który to przepis, jako tzw. przepis wynikowy, powiązał z normą rekonstruowaną z art. 135 ust. 2 i ust. 1 u.g.h. W konsekwencji, uznając techniczny charakter art. 135 ust. 2 u.g.h., wskazał, że wniosek Spółki powinien być rozpatrzony na podstawie ust. 1 art. 135 u.g.h. W tym względzie stanowisko Sądu I instancji nie wyjaśnia jednak tego, w jakiej relacji do nałożonego na organ administracji we wskazany powyżej sposób obowiązku, któremu nadano charakter kategoryczny i bezwarunkowy pozostaje to, że prawną podstawę wydania kontrolowanej decyzji współstanowił art. 253a § 1 O.p., a nie jak błędnie wskazał organ – art. 253 § 1 O.p., a z art. 51 ust. 1 u.g.h., do którego zdaje się wyraźnie odsyłać ust. 1 art. 135 tej ustawy, jednoznacznie wynika, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia może, na wniosek podmiotu, który je uzyskał, dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia. W tej mierze, wydaje się nie budzić żadnych wątpliwości, że konwencja językowa, którą na gruncie przywołanego przepisu operuje ustawodawca odwołuje się do uznania administracyjnego, co oznacza, również w przypadku stosowania i tego przepisu, potrzebę współstosowania przywołanego powyżej art. 253a § 1 O.p. Wynika z niego, że decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Powyższe, skutkuje tym, że oceny odnośnie technicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. - w sytuacji, gdy chodzi o warunek mogący wpływać na sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych) - nie można, jak się zdaje, dokonywać w oderwaniu do poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Pamiętać należy, że w kontekście spornej na tle art. 135 ust. 2 u.g.h. kwestii, a mianowicie dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry, ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała uprawnienia podmiotu, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do żądania zmiany miejsca urządzania gry, a powstałe na tym tle zagadnienie rozstrzygnięte zostało dopiero uchwalą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09. W uchwale tej – podjętej niespełna na dwa miesiące przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych - wyjaśniono, że na podstawie art. 155 k.p.a. jest dopuszczalna zmiana decyzji w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie odnoszącym się do określenia miejsca prowadzenia tych gier. W sytuacji więc, gdy na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, to praktyka stosowania prawa rozstrzygnęła kwestię dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry odwołując się w tym względzie do art. 155 k.p.a., którego odpowiednik - art. 253a O.p., w zakresie odnoszącym się do zmiany miejsca gry, współstanowi podstawę wydawania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 u.g.h. oraz decyzji dotyczącej zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, z ograniczeniem wynikającym z ust. 2 art. 135, jako przepisu szczególnego, to wydaje się, że z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia tym bardziej należy obydwa stany prawne skonfrontować. Zwłaszcza, że zarówno z art. 155 k.p.a. (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), jak i z art. 253a § 1 O.p. (ustawa o grach hazardowych) wynika, że warunkiem koniecznym podejmowanych na ich podstawie decyzji jest to, aby nie sprzeciwiał się temu przepis szczególny.

Według Sądu kasacyjnego za usprawiedliwiony należało uznać również zarzut dokonania przez WSA błędnej wykładni art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. Słusznie Dyrektor IC podniósł, że Sąd I instancji z wymienionych przepisów u.g.z.w., zawierających definicje gier losowych i gier na automatach o niskich wygranych wywiódł dalej idące wnioski, gdyż Sąd ten przyjął, że pozwalają te uregulowania na ustalenie specyficznych cech produktu – automatu do gier o niskich wygranych.

Przepisy u.g.z.w. mówią o grach na automatach (art. 2 ust. 2a) i grach na automatach o niskich wygranych (art. 2 ust. 2b), a cechą wyróżniającą gry na automatach o niskich wygranych jest określona przez ustawodawcę górna granica wartości wygranych i wysokości jednorazowej stawki za udział w grze (por. wyrok NSA z dnia 29 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 670/10, Lex nr 1083347 i powołane w nim orzecznictwo). Zatem rozróżnienie wprowadzone przez art. 2 ust. 2a i 2b u.g.z.w. odnosi się do gier a nie automatów, albowiem chodzi o elementy: wartość wygranej i wartość jednorazowej stawki za udział w grze. Natomiast oba rodzaje gier prowadzić można na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych, co wynika z powołanych przepisów.

Poza tym nie jest sporne, że zasadniczo służący rozrywce automat do gier, po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i niskohazardowych, a także i gier zręcznościowych.

Sąd nie dostrzega również, że w grach na automatach do gier według ustawy o grach hazardowych (art. 2 ust. 3-5 u.g.h.) nie ma ograniczeń co do wysokości jednorazowej stawki za udział w grze oraz co do wielkości wygranej. Zatem automaty do gier o niskich wygranych bez uprzedniego przeprogramowania mogą być używane w kasynach.

Należy jednocześnie pamiętać, że w pkt 41 wyroku TSUE wskazał, że warunkiem koniecznym oceny technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów." Dyrektywa 98/34/WE zaś zawiera w art. 1 pkt 1 autonomiczną definicję produktu (każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi), którego rozumienie nie może pomijać również deklarowanych w tej dyrektywie celów do osiągnięcia.

Nierozważenie podanych wyżej elementów we wzajemnym powiązaniu doprowadziło Sąd I instancji do błędnego zdefiniowania produktu dla celów dyrektywy 98/34/WE – automatów do gier o niskich wygranych oraz przyjęcia, że zmiana w obrębie funkcji (zastosowania) automatu do gier ma wpływ (i to istotny) na właściwości tego produktu.

Ponadto pominięcie przez Sąd I instancji wskazanej kwestii, w sytuacji, gdy spornemu w sprawie zagadnieniu nadaje on charakter ściśle jurydyczny, czyni stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku niekompletnym, a więc takim, które nie pozostaje bez wpływu ocenę odnośnie do prawidłowości wskazania i wyjaśnienia prawnej podstawy wydanego rozstrzygnięcia.

Ponownie orzekając w sprawie, Sąd I instancji powinien więc w jednoznaczny i wyczerpujący sposób - wolny od wskazanych powyżej niekonsekwencji - odnieść się do spornego w sprawie zagadnienia, co wymaga również wyczerpującego odniesienia się do argumentów przedstawionych przez organ administracji, a w sytuacji uznania ich za niezasadne i nieprzydatne, wyjaśnienia motywów tej oceny.

Wobec powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 p.p.s.a. w związku z art. 203 pkt 2 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.