Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 673/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-07-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 § 1, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 94a ust. 1, art. 52 ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 20, art. 22, art. 68
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędziowie Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędzia WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2015 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki, umorzenia postępowania oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (nazywany dalej "GIF") decyzją z dnia [...]stycznia 2015 r. nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4, art. 94a oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm., nazywanej dalej "p.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania spółki [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (nazywanej dalej "skarżącą", "spółką"), prowadzącej aptekę ogólnodostępną "[...]" położoną w [...], przy ul. [...], utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2014 r., znak: [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu określonego w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, umorzenia w całości postępowania oraz nałożenia kary pieniężnej w wysokości 4.600 zł.

Decyzję wydano w następujących ustaleniach:

W dniach [...] i [...] lutego 2012 r. z upoważnienia [...] WIF w aptece ogólnodostępnej "[...]" położonej w [...], przy ul. [...] prowadzonej przez spółkę [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...], została przeprowadzona kontrola. Spółka została wcześniej zawiadomiona o kontroli, a także pouczona o prawach i obowiązkach przysługujących jej w postępowaniu. Z kontroli sporządzony został protokół. w dniu 27 lutego 2012 r. W toku kontroli ustalono, że apteka uczestniczyła w programach lojalnościowych pod nazwą "Program O." oraz "Program [...]". Programy te polegały odpowiednio na zgromadzeniu tzw. "plusów", które uprawniały do rabatu i pozwalały wymienić je na wyszczególnione w informatorze produkty oraz na realizacji kart rabatowych e-PRUF przeznaczonych dla grupy pacjentów powyżej sześćdziesiątego roku życia. Celem "Programu [...]" było obniżenie odpłatności za wybrane pełnopłatne leki sprzedawane w aptece, a także edukacja pacjentów w zakresie zdrowia i leczenia. W konsekwencji kontrolerzy odnotowali w punkcie XXI ust. 1 protokołu, że ww. programy stanowią formę reklamy działalności apteki, co stanowi naruszenie art. 94a ust.1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Nie zgadzając się z ustaleniami protokołu z kontroli, pismem z dnia 7 marca 2012 r. kierownik apteki złożył do organu wyjaśnienia, w których wskazał, że uchyla się od podpisania protokołu z uwagi na nieścisłość zawartą w jego treści (pkt IX). Podniósł także, że stosowane przez aptekę praktyki nie wyczerpują prawnie zabronionej reklamy i nie naruszają art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Powołał się przy tym na okoliczność, że brak legalnej definicji reklamy aptek powoduje każdorazową konieczność odrębnej oceny stanu faktycznego sprawy.

Pismem z dnia 14 marca 2012 r. spółka została ponownie poproszona o podpisanie protokołu. W powyższym piśmie poinformowano ją również, że złożone przez kierownika apteki zastrzeżenia nie zostały uwzględnione. Protokół z kontroli został podpisany przez kierownika apteki w dniu 20 marca 2012 r. i dostarczony do [...] WIF w [...].

Zawiadomieniem z dnia 17 kwietnia 2012 r. poinformowano spółkę o wszczęciu postępowania administracyjnego oraz przysługujących w postępowaniu prawach.

W odpowiedzi pismem z dnia 26 kwietnia 2012 r. skarżąca ponownie podniosła, że jej uczestnictwo w ww. programach nie stanowi naruszenia art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, a sam program jak również uczestnictwo w nim apteki, nie jest przedmiotem jakiegokolwiek upublicznionego komunikatu o charakterze reklamowym. Ponadto materiały związane z Programem O. znajdują się wewnątrz lokali apteki i nie są dostępne dla ogółu publiczności, przez co nie stanowią przekazu reklamowego dotyczącego apteki, a potencjalni konsumenci nie są o nim informowani. Do pisma, skarżąca dołączyła 3 opinie sporządzone przez dr. hab. J. L. oraz dr. E. J., a także memorandum sporządzone przez [...] sp. k.

W tym stanie faktycznym [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. nakazał spółce [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy działalności apteki "[...]" polegającej na prowadzeniu programów lojalnościowych oraz nadał jej rygor natychmiastowej wykonalności.

Drugą decyzją wydaną tego samego dnia [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] nałożył na [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] karę pieniężną w kwocie 10.000 zł.

Od powyższych decyzji, skarżąca pismem z dnia 3 lipca 2012 r. złożyła odwołanie, w którym wniosła o uchylenie ww. decyzji w całości i orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy, albo o uchylenie zaskarżonych decyzji w całości i przekazanie ich do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, albo o uchylenie zaskarżonych decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. uchylił dwie zaskarżone decyzje w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu stwierdził, że organ I instancji powinien był orzec w ramach jednej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej wraz ze stwierdzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Wynika to z faktu, iż prowadzone było jedno postępowanie administracyjne i powinno ono zakończyć się jedną decyzją administracyjną.

Ponadto organ II instancji uznał materiał dowodowy zgromadzony w sprawie za niewystarczający i uznał, że organ I instancji powinien rozważyć potrzebę zebrania pełniejszego materiału dowodowego w sprawie. W ocenie organu, brak było jakichkolwiek dowodów bezpośrednio związanych z uczestnictwem apteki we wskazanych powyżej programach takich jak foldery, informatory czy umowy łączące stronę z organizatorem programów.

Ponownie rozpatrując sprawę, [...] WIF pismem z dnia 17 września 2012 r. wezwał spółkę do przedłożenia dokumentacji dotyczącej współpracy apteki z organizatorem programów lojalnościowych oraz do przedstawienia zasad poszczególnych programów wykorzystujących kartę e-PRUF, dokumentacji dotyczącej współpracy apteki ze spółką akcyjną [...], w zakresie Programu O. W związku z nieodebraniem przez skarżącą ww. pisma, zostało ono przesłane na adres apteki "[...]" w [...] przy ul. [...].

W dniu 30 października 2012 r. do organu wpłynęło pismo skarżącej wraz z kserokopiami "Umowy o współpracy – umowy programowej określającej zasady uczestnictwa w Programie Franczyzowym [...]", regulaminu uczestnictwa Programu O., umowy zawartej pomiędzy spółką a ePRUF S.A., regulaminu funkcjonowania systemu ePRIJF, deklaracji uczestnictwa w projekcie [...], regulaminu uczestnictwa Apteki w Projekcie [...] oraz dokumentu zmiany zasad uczestnictwa w programach ePRUF dedykowanych dla osób urodzonych po 60 roku życia.

Pismem z dnia 11 lipca organ I instancji wezwał skarżącą ponownie do przesłanie informacji o dokładnej dacie rezygnacji apteki z prowadzenia programów lojalnościowych (w szczególności "Programu [...]") oraz o przesłanie dokumentów to potwierdzających. W odpowiedzi, pismem z dnia 17 lipca skarżąca poinformowała, że "Program O." oraz "Program dla M" zostały zawieszone z dniem [...] kwietnia 2013 r. decyzją organizatora. Natomiast z uczestnictwa w "Programie [...] spółka zrezygnowała z dniem [...] grudnia 2013 r., ze skutkiem od dnia [...] grudnia 2013 r.

W tym stanie faktycznym [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] decyzją z dnia 18 września 2014 r. umorzył postępowanie w sprawie naruszenia, przez [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...], przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego poprzez prowadzenie reklamy apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w programie "Program [...]" oraz w "Programie O." i nałożył karę w wysokości 4.600 zł.

W uzasadnieniu decyzji organ uznał, że uczestnictwo w ww. programach polegających na udzielaniu ich uczestnikom rabatów na wybrane nierefundowane produkty lecznicze i pozostały asortyment, premiowaniu zakupów dokonanych przez uczestników Programu O. "plusami", uprawniającymi do rabatów przy zakupie suplementów diety, kosmetyków i wyrobów medycznych, wymienionych w Informatorze Programu stanowią naruszenie zakazu reklamy apteki i jej działalności.

Następnie organ przytoczył treść art. 94a Prawa farmaceutycznego, a także wskazał powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne, że za reklamę apteki należy uznać wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mające na celu zwiększenie ich sprzedaży. Podkreślił, że elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze danego działania jest jego cel, czyli zwiększenie sprzedaży danej apteki, natomiast aby działania te mogły być uznane za reklamę muszą zawierać element zachęcania do zakupu, a także aby dana aktywność była bezpośrednio prowadzona lub powiązana z daną placówką. Ponadto powołując się ponownie na dorobek orzecznictwa sądowoadministracyjnego, wskazał, na uznanie programów kierowanych do klientów, które dla jego uczestników przewidują określone bonusy, upusty czy rabaty za reklamę działalności apteki. Ponadto skarżąca zawierając z [...] S.A. z/s w [...] umowę o współpracy, w której zobowiązano aptekę do uczestnictwa w Programie O., miała na celu zachęcenie pacjentów do korzystania z usług apteki.

Jednakże uznając złożone przez skarżącą wyjaśnienia odnośnie wycofania apteki z realizacji programów za wiarygodne i przekonywujące organ postanowił umorzyć w całości przedmiotowe postępowanie i na podstawie art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne wymierzyć skarżącej karę pieniężną w wysokości 4.600 złotych uwzględniając przy tym stopień, okres oraz okoliczności naruszenia ustawy, a także fakt, że jest to pierwsze naruszenie zakazu prowadzenia reklamy aptek przez skarżącą, stwierdzone przez [...] WIF, a także fakt wycofania się z realizacji w aptece programów lojalnościowych.

Od powyższej decyzji [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] złożyła w dniu [...] października 2014 r. odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy albo uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne i art. 107 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, naruszenie art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez ich niezastosowanie oraz naruszenie art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu swojego stanowiska skarżąca podniosła, że organ nie może nałożyć kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne w sytuacji gdy na dzień wydania decyzji, w kontrolowanej aptece nie obowiązują już programy lojalnościowe. Wskazała przy tym, na literalne brzmienie wspomnianego przepisu, zgodnie z którym karę powinno wymierzyć się jedynie temu podmiotowi, który pomimo stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a p.f. prowadzi nadal niedozwoloną reklamę, a także na okoliczność umorzenia przez organ I instancji postępowania w sprawie z uwagi na brak naruszania przez skarżącą wspomnianego zakazu.

W dalszej kolejności skarżąca zwróciła uwagę na nie wzięcie pod uwagę, przez organ wymierzający karę grzywny, ustawowych przesłanek jej wymierzenia w zakresie krótkotrwałego okresu trwania powstałego naruszenia, a także na brak uprzednich naruszeń przez spółkę przepisów Prawa farmaceutycznego

Skarżąca powołując się na argument braku legalnej definicji pojęcia reklamy apteki, powołując się jednocześnie na dorobek orzeczniczy sądownictwa administracyjnego, wskazała na homogeniczność przedmiotowego pojęcia. Skarżąca podkreśliła przy tym, że jej zdaniem, wymóg publicznego przekazu nie jest elementem konstytutywnym dla pojęcia reklamy leków. Wskazała również na niekonstytucyjność zakazu, ze względu na jego nieproporcjonalność w stosunku do chronionego dobra.

Skarżąca wywodziła dalej, iż nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków jest reklamą. Wskazała przy tym, że apteki mogą zachęcać do robienia w nich zakupów m.in. przyciągającą uwagę nazwą (logo), atrakcyjną architekturą wnętrza i wystrojem, kulturą obsługi, zaangażowaniem personelu w udzielenie informacji i odpowiadaniu na pytania pacjentów, w końcu korzystnymi cenami. Podsumowując podniosła, że działania mające na celu poszerzenie grona klientów apteki jest zwykłym zjawiskiem handlowym i należy do istoty prawidłowo funkcjonującego przedsiębiorstwa. Spółka podkreśliła w końcu także konieczność oddzielenia programów lojalnościowych jako innych od reklamy formy marketingu, gdyż wymierzone są one głównie w klienta już pozyskanego, którego apteki chcą zatrzymać na jak najdłużej.

W tych ustaleniach została wydana wymieniona na wstępie decyzja administracyjna. Główny Inspektor Farmaceutyczny uzasadniając swoje rozstrzygnięci podzielił stanowisko wyrażone przez organ I instancji stanowisko. Potwierdził, że brak jest w przepisach ustawy – Prawo farmaceutyczne legalnej definicji reklamy, co powoduje konieczność sięgnięcia w tym zakresie do orzecznictwa. Organ przyjął za swój utrwalony w nim pogląd zgodnie, z którym za działania reklamowe powinny zostać uznane również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymywanie "starych", a także programy lojalnościowe, w tym wspomniany "Program [...]" i "Program O.".

Następnie organ zwrócił uwagę, że programy lojalnościowe mają na celu nie tylko pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług, ale również kształtowanie pozytywnego wizerunku spółki wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta. Podstawą sukcesu miałoby być wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania, które miałoby nastąpić z uwagi na zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym.

Organ, wskazując na powyższe, podniósł, iż zarówno i "Program O." jak i "Program [...]" należy uznać za program lojalnościowy, organizowany w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do apteki uczestniczącej w programie. Faktu przystąpienia spółki do ww. programów dowodzą dokumenty zgromadzone w sprawie m.in. "Deklaracja uczestnictwa w Projekcie [...]" oraz "Regulamin uczestnictwa w Programie O.". Zatem w ocenie organu odwoławczego już sam fakt uczestnictwa w obu programach lojalnościowych powodował naruszenie zakazu określonego w art. 94a ust. 1 p.f. Następnie organ szczegółowo opisał na czym polegało uczestnictwo apteki w obu programach lojalnościowych, a także istotę każdego z nich.

Odnosząc się z kolei do twierdzeń skarżącej jakoby uczestnictwo prowadzonej przez nią apteki w "Programie [...]" nie było komunikowane publicznie, organ II instancji wskazał, że informacje na temat programu dostępne były za pośrednictwem strony internetowej, a więc powszechnie dostępnego źródła informacji oraz infolinii. Ponadto, apteka uczestnicząca w programie była zobowiązana do oznaczenia punktów, w których realizowane były transakcje z użyciem Kart Projektu [...] za pomocą materiałów dostarczonych przez spółkę ePRUF S.A.

Natomiast w odniesieniu do "Programu O. " GIF podkreślił, że program ten oferuje klientom apteki udostępnianie broszur/katalogów/książeczek dotyczących ochrony zdrowia, strony internetowej, udzielanie porad/wskazówek w drodze korespondencji, dotyczących niepożądanych interakcji, skutków ubocznych, czy też możliwości stosowania zamienników. Nie odpowiada on jednak w swojej istocie opiece farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich ze względu na jego przedmiot i formę udzielanych w ramach programu informacji. Ponadto jego częścią jest oferta rabatowa, którą organ uznał za formę zachęty do dokonania zakupów i uznał udział apteki w niniejszym programie za działanie podjęte w zamiarze zwiększenia poziomu sprzedaży w danej aptece.

Odnosząc się do zarzutów niezastosowania przez organ I instancji przepisów art. 20 i 22 Konstytucji RP, GIF wskazał, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej, może nastąpić jedynie w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny, a niewątpliwie przepis art. 94a p.f. jest takim właśnie ograniczeniem. Organ podniósł, że ze względu na zakwalifikowanie aptek jako placówek ochrony zdrowia publicznego i pełnienie przez nie doniosłej funkcji, konieczne jest nałożenie wysokich wymagań, a także różnego rodzaju ograniczeń w zakresie ich prowadzenia. Określając ważny interes społeczny ustanowienia ww. ograniczeń, leżący u podstaw wprowadzenia zakazu reklamowania aptek i ich działalności, organ wskazał na potrzebę ochrony zdrowia publicznego, poprzez zapobieganie nadmiernej i nieuzasadnionej konsumpcji leków oraz ograniczenia działań podejmowanych przez apteki w ramach walki o klienta.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów GIF wskazał, że decyzję administracyjną należy oprzeć o stan prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji oraz o stan faktyczny ustalony do dnia wydania decyzji. Organ powinien zatem uwzględnić całokształt istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, które zaistniały do momentu wydania decyzji.

Wobec powyższego uznał, że organ I instancji trafnie stwierdził stan naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 p.f. w określonym przedziale czasowym i trafnie zdecydował o nałożeniu kary. Przytaczając treść art. 105 ust. 1 k.p.a. organ wskazał, że postępowanie stało się bezprzedmiotowe jedynie w części dotyczącej wydania nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy. Do nałożenia kary wystarczające było jednak, by reklama była prowadzona wbrew obowiązującym przepisom, a nie wbrew decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. W związku z powyższym do wydania decyzji o nałożeniu kary, nie jest konieczne uprzednie stwierdzenie naruszenia zakazu prowadzenia reklamy.

GIF nie znalazł także podstaw do uznania nałożonej kary za zbyt wysoką. Wskazał, że wysokość nakładanej kary, jest pozostawiona uznaniu WIF, który bierze pod uwagę przy ustalaniu jej wymiaru również to, że podmioty prowadzącego tego rodzaju działalność obowiązane są profesjonalistami i obowiązani są znać cytowane powyżej przepisy. Jednakże organ wziął również pod uwagę, iż skarżąca uprzednio nie naruszyła omawianego zakazu reklamy, oraz dotyczyła jednej apteki. Organ wskazał zarazem, że kara ma też na celu zapobiec ponownemu naruszeniu prawa, musi być więc dotkliwa, ale jednocześnie możliwa do spełnienia.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] wniosła o uchylenie w zaskarżonej części decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania. Wydanej decyzji skarżąca zarzuciła tożsamo jak w odwołaniu od decyzji organu I instancji naruszenie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne i art. 107 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, naruszenie art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez ich niezastosowanie oraz naruszenie art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., a także, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP.

W uzasadnieniu skargi spółka zawarła argumenty, których większą część przedstawiła również w odwołaniu od decyzji organu I instancji, głównie w zakresie braku możliwości nałożenia kary na podmiot, wobec którego umorzone zostało postępowanie w sprawie w związku z zaprzestaniem prowadzenia programów lojalnościowych w aptece. Wskazała, że w przypadku, w którym decyzja nie orzeka nakazu zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy, a umarza postępowanie wobec ustania naruszenia prawa, nie jest możliwe wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Dodatkowo skarżąca nie zgodziła się ze stanowiskiem organu odwoławczego w przedmiocie uznania uczestnictwa apteki w "Programie [...]" oraz "Programie O." za niedozwoloną reklamę apteki lub jej działalności. Ustosunkowując się do stanowiska organu odwoławczego zawartego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, spółka wskazała, że brak legalnej definicji reklamy apteki oraz niespójne orzecznictwo, na którego dorobek pomimo to się powołała, powoduje, że w istocie występuje problem z ustaleniem, jaki zakres działań apteki jest objęty zakazem. Natomiast uznanie przez organ II instancji programów lojalnościowych, w tym "Programu [...]" oraz "Programu O." jako jednych z form reklamy apteki i jej działalności jest w ocenie spółki zakazem dotyczącym tego co jest istotą działalności gospodarczej.

Skarżąca powołując się na funkcjonalne rozumienie przepisów Prawa farmaceutycznego, podniosła, że sposób rozumienia reklamy leków nie może być stosowany przez analogię wzorem dla rozumienia reklamy aptek, a teza zawarta w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 listopada 2007 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1661/07) nie może przesądzać o wykładni i zastosowaniu art. 94a p.f. w niniejszej sprawie. Zdaniem skarżącej wyrok ten — i inne nawiązujące do tezy o analogii pomiędzy reklamą produktu leczniczego i reklamą aptek – ma uzasadnienie w stanie prawnym przed 1 stycznia 2012 roku, kiedy reklama aptek była zakazana jako jednoczesna reklama produktu leczniczego podlegającego refundacji. Jeśli bowiem jakieś działania spełniały kryteria funkcjonalnie rozumianej reklamy produktu refundowanego i wiązały tę reklamę ze wskazanie apteki, to były jednocześnie zakazaną reklamą apteki.

Skarżąca wywodziła dalej, że organ błędnie jej zdaniem doszedł do wniosku, iż reklamą apteki i jej działalności jest wszystko, co zachęca pacjentów do dokonywania zakupów w aptece, również sprzedaż określonych produktów po obniżonych cenach. W ocenie spółki nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą, gdyż może ona zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi cechami i działaniami nie stanowiącymi reklamy.

Przechodząc do rozważań na temat konstytucyjności przepisów na podstawie, których wydana została zaskarżona decyzja, skarżąca wskazała, że zastosowana przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego wykładnia art. 94a Prawa farmaceutycznego nie tylko nie chroni interesu publicznego, ale wręcz narusza go pozbawiając pacjentów należnej im z mocy innych aktów prawnych informacji o ofercie apteki. Podkreśliła, że tak daleko idący zakaz narusza również zasadę wolności wypowiedzi zagwarantowaną przez art. 54. Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 10. Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Ponadto interpretowany tak szeroko zakaz reklamy ogranicza możliwość komunikowania się apteki z jej klientem – pacjentem oraz jego do informacji i korzyści wynikających z konkurencyjności cenowej czy opieki farmaceutycznej.

Podkreśliła przy tym, że omawiany przepis Prawa farmaceutycznego narażony jest na zarzut niezgodności z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez nakładanie obowiązków niemożliwych do spełnienia, albo poprzez niezachowanie wymogów przyzwoitej legislacji. W ocenie skarżącej możliwa jest jednak taka wykładania tego przepisu, która wiązałaby ustawowy zakaz reklamy apteki i jej działalności ze zmaterializowanym przekazem poza lokalem apteki. Takie rozumienie ww. przepisu pozostawia swobodę działania wewnątrz apteki i wyraźnie określa kryterium publicznego działania.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie omawiając niezasadność zarzutów skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisami art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2014.1647 j.t.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów cytowanej ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. 2012.270 j.t. - dalej także: "p.p.s.a.").

W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jak również utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2014 r. nie naruszają prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cytowanej ustawy.

Na wstępie należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie wydania obu decyzji) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Zdaniem Sądu, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Zarówno stanowiska zawarte w orzecznictwie jak i doktrynie przemawiają za szerokim ujęciem pojęcia reklamy. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 307126 uznał, iż: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Również w wyroku z dnia 26 stycznia 2006 r., sygn. akt V CSK 83/05, LEX nr 191239 Sąd Najwyższy wyjaśnił, że reklama to: "każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. Zachęta może być wyrażona (...) pośrednio – przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu nasuwającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług." Podobne stanowisko wyraża także doktryna m.in. w osobie M. Koremby w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Pomimo, że stanowiska te zostały wyrażone odnośnie wcześniejszego brzmienia art. 94a p.f. pozostają w dalszym ciągu aktualne.

W ocenie Sądu, oznacza to, że za reklamę apteki może być uznane każde działanie, które zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Działanie to może mieć charakter zarówno bezpośredniej perswazji jak i działań pośrednich, zmierzających do "związania" konsumenta z konkretną apteką i wywołania u nich zainteresowania produktem czy ofertą danej apteki i chęcią skorzystania z niej. Sąd zwraca zatem uwagę, że działanie reklamowe może przyjmować różne formy, od dystrybucji ulotek, folderów czy gazetek przez prowadzenie kampanii reklamowych, programów rabatowych czy uczestnictwo w programach lojalnościowych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza jedynie określoną w zdaniu drugim art. 94a ust.1 p.f. sytuację, tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Należy zatem zauważyć, że każde działanie noszące mające na celu zainteresowanie konsumentów ofertą apteki, czy też podawanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta również w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (m. in. wyroki w sprawach o sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, czy też sygn. akt VII SA/Wa 1914/07).

W niniejszej sprawie fakt uczestniczenia apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w [...], przy ul. [...] w programach lojalnościowych – "Program [...]" oraz "Program O." jest bezsporny i został ustalony na podstawie zebranego materiału dowodowego. Ponadto skarżąca nie kwestionowała, że należąca do niej Apteka uczestniczy w ww. programach lojalnościowych, a także na żądanie organu złożyła wyjaśnienia w przedmiocie zawieszenia oraz rezygnacji apteki z uczestnictwa w ww. programach. Kwestią sporną w niniejszej sprawie była natomiast kwalifikacja prawna tego uczestnictwa.

W celu ustalenia, czy działanie skarżącej naruszyło zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne należało zbadać prawidłowość oceny przez organ odwoławczy załączonych dokumentów związanych z "Programem[...]" oraz z "Programem O.".

W ocenie Sądu, dokumenty te potwierdzają w sposób jednoznaczny, że korzyści wynikające z działania programu uzyskiwały zarówno apteki, jak i osoby uczestniczące w ww. programie lojalnościowym. Konsumenci, którzy zdecydowali się na udział w programie uzyskiwali z tego tytułu wymierne korzyści w postaci możliwości zakupu w preferencyjnych cenach wybranego asortymentu oferowanego w aptece, a także możliwość "wymiany plusów" na asortyment prezentowany w katalogu informacyjnym. Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki (a w konsekwencji dla prowadzącej ją spółki) w wymieniona była reklama, gdyż w ramach uczestnictwa w "Programie [...]" apteka skarżącej znajdowała się w wykazie aptek biorących udział w programie dostępnym na stronie internetowej. Nadto korzyścią apteki miała być dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby "związane" z daną apteką dzięki "Programowi [...]" oraz "Programowi O." miały skorzystać również z pozostałego asortymentu dostępnego w ofercie apteki.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (vide: M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94a Prawa farmaceutycznego, System Informacji Prawnej LEX, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki należącej do skarżącej spółki można uznać informowanie i zachęcanie do zakupu oferowanego asortymentu w danej aptece poprzez program lojalnościowy kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewidywał określone korzyści. Działania te skoncentrowane były na zamiarze przyciągnięcia konsumentów, co miało przełożyć się bezpośrednio na zwiększenie obrotu w przedmiotowej aptece. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy prezentowane są w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przedstawione na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm.

W uprzednio cytowanym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 podkreślono, iż "Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy też udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (vide: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Analizując wywody skarżącej sugerujące, iż nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki, Sąd, w świetle zarówno literalnej jak i systemowej wykładni art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne uznał je za zdecydowanie nietrafione.

Zdaniem Sądu, należy w konsekwencji uznać, iż organy obu instancji prawidłowo oceniły, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej w "Programie [...]" było komunikowane publicznie, poprzez obecność apteki w wykazie aptek biorących udział w programie lojalnościowym na stronie internetowej. Udział we wskazanych programach lojalnościowych niewątpliwie miał na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Warto w tym miejscu wskazać, iż z "Programu [...]" korzystać mogły nie tylko osoby po sześćdziesiątym roku życia, ale też osoby się nimi opiekujące.

Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż "Program [...]" oraz "Program O.", jako programy lojalnościowe, stanowią jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Sąd zwraca również uwagę, na fakt, uznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie m.in. w wyroku z dnia 10 grudnia 2012 r. (sygn. akt. VI SA/Wa 1756/12) za działania reklamowe tych działań, "których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie starych", jak również stwierdzenie, że "jedną z form reklamy są programy lojalnościowe". Biorąc pod uwagę stanowisko wyrażone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 15 kwietnia 2013 r. (sygn. akt. VI SA/Wa 2617/12) w którym Sąd uznał "Program [...]" za jedną z form reklamy. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że "informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego."

Podkreślić przy tym należy, że ww. wyrok WSA w Warszawie został wydany w sprawie toczącej się w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej i nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki wobec spółki, która również prowadziła Aptekę "[...]" i w która również uczestniczyła w programie lojalnościowym "Program [...]".

W ocenie Sądu, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W świetle powyższych rozważań, nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, iż jej udział we wskazanych programach lojalnościowych nie naruszał przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje, bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Sąd nie podzielił również zarzutu skarżącej odnośnie naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, albowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz działań określonych w art. 94a ust. 1 p.f. wynika z ustawy. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r., zwanego również Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji, w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Nie ulega wątpliwości, że każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Reasumując, w rozpoznawanej sprawie zarówno Główny Inspektor Farmaceutyczny, jak i Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, jako organ I instancji, prawidłowo ustalili, że skarżąca poprzez uczestnictwo w "Programie [...]" oraz "Programie O." prowadziła reklamę działalności ww. apteki i w tej sytuacji organy te podjęły prawidłowe rozstrzygnięcia.

Nie można zgodzić się także z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 p.f. W myśl tego przepisu karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności (ust. 1). Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2).

Z treści cytowanego przepisu należy wyprowadzić zasadny wniosek, iż wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności będąc bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Fakt prowadzenia przez spółkę zabronionej reklamy omawianej apteki jest w niniejszej sprawie bezsporny i został ustalony przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego na podstawie zgromadzonego w postępowaniu materiału dowodowego. Jednakże w dacie wydawania decyzji I instancji stan naruszenia w stosunku do "Programu [...]" ustał z uwagi na zaprzestanie uczestnictwa w programie przez skarżącą.

Z kolei pozostałe programy lojalnościowe zostały jedynie zawieszone przez ich organizatora, a nie zostały ostatecznie zakończone, a zatem w każdej chwili ich realizowanie mogło zostać wznowione. Ponadto warto zauważyć, że decyzję o zawieszeniu prowadzonych w aptece programów podjął ich organizator, spółka [...] S.A., a nie skarżąca spółka. W związku z tym sąd stoi na stanowisku, że nie uchyliła się ona trwale od wynikającego z zawartej umowy obowiązku uczestnictwa w programach lojalnościowych. Wszak organizator mógł w każdej chwili podjąć decyzję o reaktywacji programów lojalnościowych, a zatem wydany przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy apteki w dacie wydawania zaskarżonej decyzji pozostawał aktualny.

Z treści art. 129b ust. 2 p.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając jego uznaniu samą wysokość nałożonej kary. Przepis ten nie przewiduje żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby organ do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a p.f. miało miejsce, nawet jeśli apteka od naruszenia tego już odstąpiła.

Ponadto w ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno umorzenie postepowania administracyjnego w sprawie nakazania – na podstawie art. 94a p.f. – zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej. Jak już wyżej podniesiono, decyzja wydana w trybie art. 94a ust. 3 p.f. wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą - Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami naruszeń dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości. Zdaniem Sądu, powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej. Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ I Instancji strona zaprzestała prowadzenia zakazanej działalności reklamowej uzasadnione było umorzenie przez organ postępowania w zakresie nakazu zaprzestania naruszania art. 94a ust. 1 p.f. z powodu jego bezprzedmiotowości, oraz jednoczesne nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b p.f.

Natomiast odnosząc się do twierdzeń strony w zakresie niedopuszczalności nałożenia kary pieniężnej w sytuacji zaprzestania naruszania przez spółkę zakazu reklamy, za okres do wydania decyzji organu I instancji, Sad uznaje, że taka wykładnia przepisu w art. 129b p.f. prowadziłaby do sytuacji, w której kara ta prawdopodobnie nie byłaby nigdy nakładana, a przedsiębiorcy na potęgę łamali by zakaz reklamy wynikający z art. 94a p.f. Zważywszy na uznaniowość wysokości nakładanej kary organ winien, po wzięciu pod uwagę okoliczności sprawy, wymierzyć ją w takiej wysokości, by stała się ona dla podmiotu naruszającego zakaz dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Co za tym idzie, w związku z nieuchronnością jej poniesienia w przypadku naruszenia zakazu reklamy, powinna spełniać również funkcję prewencyjną. Intencją ustawodawcy było, by kara pieniężna nałożona na podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, miała za zadanie m. in. zapobiegnięcie ponownemu naruszaniu przepisów, przez ten sam podmiot. Brak możliwości nałożenia kary w związku z dobrowolnym zaprzestaniem naruszenia prawa, mógłby prowadzić do sytuacji, w których po doręczeniu stronie zawiadomienia o wszczęciu postępowania, podmiot przesyłałby informację o dobrowolnym zaprzestaniu naruszania prawa, po czym w niedalekiej przyszłości, po wydaniu decyzji o umorzeniu postępowania administracyjnego, ponownie rozpoczynałby zakazaną działalność reklamową. Ponadto należy wskazać, że ewentualne przyjęcie argumentacji skarżącej w tym zakresie, prowadziłoby do uznania, że mimo, iż doszło do naruszenia prawa, to tak naprawdę, nic się nie stało.

W dalszej kolejności, Sąd stwierdza, że wydając obie sporne decyzje administracyjne, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie dopuściły się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Niewątpliwie, organy administracyjne rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta podstawa prawna rozstrzygnięcia wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Nie została zatem naruszona zasada praworządności wyrażona w art. 6 k.p.a. Zdaniem Sądu, nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Z kolei uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.