Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 976/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 25 maja 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirella Ławniczak Sędziowie WSA Szymon Widłak WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Protokolant: ref. staż. Marta Chocianowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi Spółki X w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r., nr [...], działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - w skrócie: "O. p."), w związku z art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 - w skrócie: "u.g.h."), wymierzył J. sp. z o.o. (dalej jako: "spółka", "strona" lub "skarżąca") karę pieniężną w kwocie [...]zł za urządzanie gier poza kasynem gry na 6 automatach o nazwach:

1. [...] o numerze [...] ([...] o numerze [...] – automat posiada obudowę [...], jednak wewnątrz zainstalowane jest oprogramowanie "M. C. M."

2. [...] o numerze [...],

3. [...] o numerze [...],

4. [...] o numerze [...],

5. [...] o numerze [...],

6. [...] o numerze [...]

W motywach rozstrzygnięcia wskazano, że funkcjonariusze celni w dniach [...] stycznia 2015r. i [...] stycznia 2015r. przeprowadzili kontrolę w zakresie gier hazardowych bez wymaganego zezwolenia w lokalu Salon Gier znajdującym się w S. na ul. [...], a kontroli poddano znajdujące się w lokalu 6 włączonych i gotowych do gry urządzeń opisanych wyżej, na których brak było informacji o zezwoleniach jak i informacji o poświadczeniach rejestracji. Na obudowach wszystkich automatów znajdowała się informacja, że ich właścicielem jest Skarżąca spółka. W toku kontroli przeprowadzono eksperyment, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. z 2013r., poz. 1404 z późń. zm.), przesłuchano w charakterze świadka M. J. i I. K. – pracowników zatrudnionych przez stronę.

W toku prowadzonego postępowania do akt sprawy włączono: ekspertyzy z badania wymienionych urządzeń sporządzoną przez biegłego sądowego na potrzeby prowadzonego postępowania karno-skarbowego, umowy zlecenia z [...].02.2015r. zawartej między I. K. a spółka J. . .

W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy organ I instancji stwierdził, że gry na wymienionych na wstępie urządzeniach stanowiły gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Spółka J. , będąca właścicielem wskazanych urządzeń została uznana za urządzającego gry na automatach, czego nie kwestionowała. Jak wynikało z zeznań M. J. i P. K. zostali oni zatrudnieni w celu obsługi lokalu. I. K. włączał i wyłączał automaty i pilnował lokalu, lokal był czynny codziennie, o jakiejkolwiek usterce informowano spółkę J. . Urządzanie gier na wskazanych automatach było dozwolone wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Brak zaś tego rodzaju koncesji stanowi podstawę do nałożenia na urządzającego kary pieniężnej w wysokości po [...] zł od każdego automatu, łącznie [...] zł.

Skarżąca spółka wniosła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej, domagając się uchylenia wymienionej na wstępie decyzji organu I instancji w całości i umorzenia postępowania. Decyzji zarzuciła rażące naruszenie art. 122 O.p., art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r., art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h., art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.. Wskazała również, że jej zdaniem organ wyczerpał regulację art. 232 § 1 k.k. poprzez wydanie kwestionowanej decyzji bez wypełnienia obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] lipca 2016 r., nr [...], utrzymał w mocy wymienioną na wstępie decyzję organu I instancji.

Uzasadniając utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, wskazano, że jedyną karą, której może podlegać Skarżący, jako właściciel automatów, urządzający na nich gry jest kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosząca [...] zł od każdego z automatów, łącznie [...] zł za sześć automatów. Celem tej kary jest prewencja oraz restytucja niepobranych należności, gdyż nielegalne, sprzeczne z przepisami ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w tym zakresie powoduje znaczne zmniejszenie wpływów do budżetu państwa z tytułu nieuiszczonych podatków od gier na automatach. Za niezasadne uznano zarzuty sformułowane w treści odwołania. W ocenie organu odwoławczego w niniejszej sprawie zgromadzono kompletny materiał dowodowy, który w sposób niewątpliwy daje podstawy do uznania gier prowadzonych na wymienionych na wstępie urządzeniach za gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przytoczył brzmienie art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. Wskazał, że czynności dokonane przez funkcjonariuszy celnych, potwierdzone ekspertyzami biegłego sądowego, pozyskanymi ze sprawy karnej wykazały, iż gry urządzane na powyższych automatach były grami na automatach w rozumieniu u.g.h. Stwierdził, że poczynione podczas eksperymentu ustalenia potwierdzają charakter losowy gier na spornych automatach, które realizowały wygrane pieniężne. Odnosząc się do zarzutu zastosowania art. 89 u.g.h., będącego przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.K.98.204.37 ze zm.; dalej: "Dyrektywa 98/34/WE"), organ odwoławczy wskazał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 stwierdzono, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Organ zwrócił jednak uwagę na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16 i związanie mocą prawną tej uchwały. Powołał się również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r. w sprawie P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2, art. 7 w zw. z art. 9 jak również z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Organ nie uznał za zasadny zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., które dotyczą innych niż kontrolne postępowań. Zdaniem organu nie można zarzucić Naczelnikowi Urzędu Celnego w K. przekroczenia uprawnień do rozstrzygania o charakterze gier na spornych automatach. Za bezzasadny uznał również zarzut naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej z 12 czerwca 2015r., przepisy przejściowe tej ustawy dotyczą bowiem jedynie podmiotów, które w dniu wejścia przepisów w/w ustawy, tj. 3 września 2015r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych, do których Skarżąca spółka się nie zalicza. Zarzut selektywnego doboru materiału dowodowego organ uznał za bezzasadny. Pominięcie wyniku postępowania karnego było, zdaniem organu, uzasadnione różnym zakresem i celami postępowań karnego i administracyjnego a także różnymi celami kar nakładanych w postępowaniu administracyjnym i wymierzanych w postępowaniu karnym. Rozstrzygnięcie postępowania karnego nie miało więc znaczenia w niniejszej sprawie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, Skarżąca, reprezentowana przez fachowego pełnomocnika wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej i umorzenie postępowania oraz zasądzenie kosztów postępowania, zarzuciła:

1. rażące naruszenie art. 180 § 1 i art. 122 O.p. mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcia znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego w Kaliszu z dnia 25.05.2015r. (sygn. II Kp 147/15), niezwykle w sprawie doniosłego, a mimo to zupełnie zignorowanego,

2. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, tj art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11) w zw. z art. 1 pkt 5) w zw. z art. 1 pkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012r. (sygn. C – 213/11 Fortuna i in.) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze,

3. rażące naruszenie art. 120 o.p. przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012r. uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa,

4. rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1.07.2016r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana – jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu,

5. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie mimo, iż mocą tych przepisów to nie organ celny lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączna kompetencje do rozstrzygania decyzja m.in. tego czy dana gra jest gra na automacie w rozumieniu ustawy.

Skarżąca spółka wnosiła również o przeprowadzenia dowodów z dokumentów załączonych do skargi, o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości UE sprawy o sygn C-303/15 i o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmuje ustalenie co do "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który przewiduje wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporna jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynem (art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej, co w ostatecznej konsekwencji prowadzi do konkluzji dalece paradoksalnej, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie skargi. Odnosząc się do zarzutów skargi podał m.in., że podnoszony w sprawie wyrok TSUE z 11 czerwca 2015r. w sprawie C- 98/14 dotyczył innego stanu faktycznego na gruncie przepisów węgierskich, w których nie zezwolono, jak to uczynił ustawodawca polski, na dokończenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych poza kasynami gry.

Postanowieniem z dnia 13 października 2016r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu odmówił zawieszenia postępowania sądowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, została wydana w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej.

Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, iż zgodnie z art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. 2015, poz. 613 ze zm.) organ celny był zobowiązany jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (Dz. U. 2013, poz. 1404 ze zm.), funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zatem w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier. W niniejszej sprawie z protokołu kontroli, wynika że funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzeń do gry, które wyglądem, budową oraz widocznymi elementami sterowania przypominały automaty do gry. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w sprawie, nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 Ordynacji podatkowej. Ocena zgromadzonego materiału dowodowego została przeprowadzona z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Wnioski płynące z dowodu z eksperymentów oraz ekspertyz biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonych automatów do gier nie zostały w żadnym zakresie podważone przez stronę skarżącą. Organ celny uzasadniając zaskarżone rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzeń wstawionych do lokalu Skarżącej za automaty do gier w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h."), uzasadnił je obszernie, odnosząc się do wszystkich istotnych okoliczności.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organy przyjęły ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji. Nie można tracić z pola widzenia, że organy celne w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy zebrały materiał dowodowy, obejmujący między innymi: protokół z czynności kontrolnych, zeznania świadków – pracowników Skarżącej i opinie biegłego sadowego pozyskane z postępowania przygotowawczego, co było zgodne z art. 181 O.p, tym bardziej, że strona nie kwestionowała ustaleń dotyczących uznania prowadzonych gier na przedmiotowych automatach za gry z art. 2 ust. 3-5 u.g.h.. Z materiału zgromadzonego w sprawie bez wątpienia wynika, że gry miały charakter losowy, gracz nie miał wpływu na ich wynik, miały charakter komercyjny, ich uruchomienie wymagało określonej wpłaty, prowadzone były odpłatnie i dla zysku, nadto toczyły się o wygrane pieniężne i rzeczowe w postaci możliwości kontynuacji gry za uzyskaną sumę punktów bez konieczności dodatkowej wpłaty. Nie budzi wątpliwości, że Skarżąca spółka jako właściciel automatów i podmiot prowadzący Salon Gier, w którym się one znajdowały była urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jak wynikało z zeznań pracowników spółki zostali oni zatrudnieni w celu obsługi lokalu, w którym znajdowały się automaty, do ich obowiązków należało dbanie o porządek, włączanie i wyłącznie automatów, kontakt ze Skarżącą w sytuacji gdy automaty się zepsuły. Taka działalność jak urządzanie gier na automatach, obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, , a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Urządzanie gier to z pewnością działanie polegające na udostępnieniu osobom trzeci swoich automatów do gier, co miało miejsce w niniejszej sprawie a czego Skarżąca nie kwestionowała. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Gdyby bowiem Skarżąca swoich automatów nie udostępniła gra na nich byłaby niemożliwa.

Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W przedmiotowej sprawie Skarżąca nie kwestionowała ustalenia, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., bowiem kontrolowany lokal nie posiadał takiego statusu ani tego, że nie posiadała uprawnień do prowadzenia kasyna gry. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Za nieusprawiedliwione uznał Sąd zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania w zakresie pominięcia przez organy w swoich ustaleniach istotnych dla sprawy okoliczności, jakim było postanowienie Sądu Rejonowego w Kaliszu z dnia 25 maja 2015r. (sygn. II Kp 147/15). Postanowienie to (znajdujące się w aktach organu) uchylało postanowienie prokuratora w przedmiocie zatwierdzenia czynności w przedmiocie zatrzymania automatów do gier poprzez ich odebranie i nakazywało zwrot zajętych dowodów rzeczowych w postaci automatów. W tym zakresie słuszne było stanowisko organów, że postanowienie to nie ma wpływu na rozstrzygnięcie w sprawie. Sąd podkreśla, że postępowanie karno-skarbowe jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego. Wynik postępowania karnego skarbowego o czyn z art. 107 Kodeksu karnego skarbowego, tj. ustalenie czy został popełniony czyn zabroniony (przestępstwo, wykroczenie) polegający na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia i kto jest jego sprawcą nie ma wpływu na postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wymienione postępowania toczą się niezależnie, w oparciu o inne przepisy, a zastosowanie sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej nie jest uzależnione od zastosowania sankcji karnej. Ustalenia postępowania karnego nie mają bezpośredniego wpływu na rozstrzygnięcie w przedmiocie podlegania karze pieniężnej (por. wyrok NSA z dnia 23 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1674/13) Nadto należy wskazać, że dla sądownictwa administracyjnego wyłącznie prawomocne wyroki skazujące mają walor wiążący. Zgodnie bowiem z art. 11 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r, Prawo o postępowaniu administracyjnym (Dz.U. 2016.718 ze zm.). regulującym moc prawną wyroku - wyłącznie ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny.

Nieuzasadniony był również zarzut naruszenia przepisów art. 120 O.p. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na przepisie uznanym za przepis techniczny. Odnosząc się do tego rodzaju zarzutu należy przypomnieć, że ustalenie czy przepisy u.g.h., stanowią przepisy techniczne stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym nie wymagającą dokonywania jakichkolwiek ustaleń faktycznych. Z tego też tytułu uznając przepisy u.g.h., stanowiące podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu za przepisy nie będące przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Dyrektor Izby Celnej nie mógł naruszyć art. 120 O.p.

Odnosząc się do kwestii zastosowania art. 2 ust. 6 u.g.h, należy wskazać że w wyroku z dnia 2 grudnia 2015r. (II GSK 397/14) NSA wyraził też stanowisko o braku podstaw do twierdzenia jakoby warunkiem zastosowania przez organ administracji celnej kary pieniężnej było uprzednie uzyskanie rozstrzygnięcia Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy. Decyzja, o której mowa w przepisie art. 2 ust. 6 dotyczy bowiem etapu planowania legalnego przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, na co wskazuje treść normy zawartej w kolejnej jednostce redakcyjnej art. 2, tj. w ust. 7 ustawy .Teza ta znajduje potwierdzenie w kolejnym wyroku NSA z 8 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 2046/15, w którym wyjaśniono, iż "z przepisu art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika, po pierwsze, że postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia co do charakteru gry prowadzone jest na wniosek podmiotu planującego lub realizującego przedsięwzięcie; (...). To zainteresowany podmiot, a nie organ administracji, ma inicjatywę w uzyskaniu wiążącej decyzji co do charakteru gier, które zamierza prowadzić, przy czym z wnioskiem o ustalenie charakteru gry można wystąpić zarówno przed uruchomieniem przedsięwzięcia, jak też w czasie jego realizacji". Zarzut braku kompetencji organów celnych do wydania przedmiotowej decyzji był więc nieuzasadniony.

Odnosząc się do głównej kwestii sporu należy wskazać, że w rozpoznawanej sprawie kara pieniężna wymierzona została na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sankcja z powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Zarzuty skargi koncentrują się na kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.) w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.).

Skarżąca argumentuje, że przepisy ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) nie zostały notyfikowane w trybie dyrektywy, wobec czego nie mogą być stosowane. Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały).

W efekcie Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). NSA wyjaśnił, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd ten wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13). Ze stanowiska przedstawionego przez NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może następnie powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach, sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Z przepisu artykułu 269 § 1 p.p.s.a. wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie – to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela zarówno tezę jak i uzasadnienie przedstawione przez NSA w podjętej uchwale, które należy odnieść również do stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy, przyjmując je za własne.

Z powyższych względów skład orzekający w badanej sprawie uznaje argumenty Skarżącej za całkowicie bezzasadne. Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA, trzeba wskazać, że działanie Skarżącej było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które wszak również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Spółka urządzała gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do Skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec Skarżącej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

W wyroku wydanym w sprawie, wobec zakończenia której Skarżąca domagała się zawieszenia postępowania tj. z dnia 13 października 2016r. Trybunał Sprawiedliwości UE rozstrzygając pytanie prawne w sprawie nr C-303/15 stwierdził, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Orzeczenie to potwierdza trafność prezentowanego w cytowanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowiska.

Odnosząc się do zarzutu skargi, opartego na tezie, że Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym na podstawie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015, poz. 1201), należy stwierdzić, że ustalony tym przepisem obowiązek dostosowania się do wymogów określonych ustawą zmienianą, dotyczy podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Tymczasem Skarżąca w toku postępowania nie wykazała posiadania koncesji ani zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, wobec czego zasada określona w przepisie art. 4 ustawy zmieniającej jej nie dotyczy, a oparty na tym argumencie zarzut naruszenia normy wynikającej z art. 89 u.g.h., należy uznać za bezpodstawny.

Wobec przedstawionej wyżej, dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny, oceny charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz ich wzajemnej relacji, nie było podstaw do zadawania kolejnego pytania prawnego lub prejudycjalnego w sprawie

W zakresie wniosku strony skarżącej o dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do skargi Sąd stwierdził, iż nie zostały spełnione ustawowe przesłanki uzasadniające jego uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 106 § 3 p.p.s.a sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. O istotnych wątpliwościach, w rozumieniu cyt. przepisu, zgodnie z rozumieniem przyjętym w orzecznictwie, można mówić tylko wówczas, gdy istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego pozostają niewyjaśnione, są sporne, przy czym dopuszczenie nowego dowodu jest uprawnieniem nie obowiązkiem sądu (por. wyrok NSA z dnia 6 czerwca 2008 r., I OSK 874/07). W przedmiotowej sprawie stan faktyczny nie budził wątpliwości i nie był też sporny. Natomiast dokumenty objęte wnioskiem dowodowym, które stanowią w istocie orzeczenia sądów wydane w innych sprawach, opinie prawne i stanowiska doktryny, niewątpliwie nie mają z przedmiotową sprawą bezpośredniego związku i nie prowadzą do ustalenia stanu faktycznego w sprawie. Z powyższych względów brak było podstaw do uwzględnienia tego wniosku.

Przedstawione opinie, szczególnie wydane po uchwale NSA nie zmieniły stanowiska sądu. Uchwała NSA zawiera w sobie odniesienie do powołanych we wskazanej opinii poglądów, dotyczących interpretacji przepisów art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w szczególności w aspekcie ich techniczności, stanowisko to sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela. Jak słusznie wskazał WSA w Gorzowie w wyroku z dnia 5 kwietnia 2017r. (II SA/Go 1097/16) "przedstawiona w jednej z opinii polemika z wywodem NSA zasadza się na koncepcji norm sprzężonych – będącej wytworem polskiej analitycznej szkoły prawa – w szczególności tzw. szkoły poznańskiej i jej czołowego przedstawiciela prof. Z.Ziembińskiego Mimo niewątpliwie oryginalności i doskonałej podbudowy teoretycznej tej koncepcji nie może być ona uznana za wystarczający miernik, czy też podstawę analizy relacji prawa krajowego do prawa unijnego. Koncepcja ta pochodzi bowiem z lat 70-tych ubiegłego wieku i nie jest standardem interpretacyjnym przyjętym w wykładni prawa unijnego w tak powszechnym stopniu, by nadać jej wartość uniwersalną. Bazuje ona, miedzy innymi na rozdzielności pojęciowej przepisu prawnego i normy prawnej oraz tzw. trójczłonowej koncepcji normy prawnej, które to teorematy mają charakter lokalny i nie zostały recypowane przez doktrynę prawa unijnego i orzecznictwo TSUE. Natomiast biorąc pod uwagę całość argumentacji NSA dostrzec można, że za rozstrzygnięciem głównego zagadnienia interpretacyjnego przemawiały argumenty funkcjonalne, szeroko omówione w uzasadnieniu uchwały, zaś koncepcja norm sprzężonych stanowiła wsparcie, ale nie najważniejszy element tej argumentacji."

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jak i decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami ustawy ordynacja podatkowa. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm, dalaj jako P.p.s.a.). W szczególności Sąd nie stwierdził istnienia ustawowych podstaw uzasadniających stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Wskazane w skardze zarzuty okazały się nieuzasadnione.

W tym stanie rzeczy, działając na podstawie art. 151 P.p.s.a.,. –skargę oddalono.