Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 832/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2012-12-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 134 § 1, art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 a) i c), art. 152, art. 153
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 36 ust. 3 i ust. 5
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 8 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 48 ust. 2, art. 117, art. 121, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 417(1) § 2
journal: Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.
article: art. 122, 187 § 1, 191 oraz 210 § 4
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1, art. 8 ust. 1, art. 9, art. 10
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Szumilas Sędziowie Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz (spr.) Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant sekretarz sądowy Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi G Spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej G Spółki z o.o. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Decyzją z dnia [...] maja 2012 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej stwierdził wygaśnięcie, z dniem [...] maja 2010 r., decyzji Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] kwietnia 2009 r., udzielającej "G" spółce z ograniczoną odpowiedzialnością zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa, w części dotyczącej 31 punktów gier wymienionych w załączniku do wskazanej decyzji. Decyzja ta zapadła w następującym stanie wynikającym z akt sprawy:

Decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej udzielił spółce "G" zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w 45 punktach gier. W pkt V decyzji Dyrektor Izby Skarbowej zobowiązał Spółkę do rozpoczęcia działalności w terminie 12 miesięcy od daty zezwolenia.

Pismem z dnia [...] stycznia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej wystąpił do Naczelników Urzędów Celnych o informację, w których punktach gier objętych ww. zezwoleniem zaprzestano lub nie wykonywano przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem. Na podstawie udzielonych informacji Dyrektor Izby Celnej Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia [...] lutego 2012 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wygaśnięcia zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] kwietnia 2009 r. w części dotyczącej punktów gier, w których nie rozpoczęto działalności w terminie określonym w pkt V tej decyzji.

Pismem nr [...] z dnia [...] marca 2012 r. Dyrektor Izby Celnej wyznaczył stronie 7-dniowy termin do wypowiedzenia się co do materiału dowodowego zebranego w sprawie. W piśmie z dnia [...] marca 2012 r. pełnomocnik spółki wyjaśnił, że nie uruchomienie w terminie wszystkich punktów gier spowodowane było siłą wyższą tj. między innymi trudnościami z przebadaniem posiadanych automatów przez upoważnione przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych jednostki badające, działaniami organów Służby Celnej, które nagminnie zatrzymywały stanowiące własność Spółki automaty do gier o niskich wygranych, mimo posiadania przez nie ważnych opinii technicznych i poświadczeń rejestracji, jak również faktem, że strona nie miała możliwości przemieszczenia automatów między poszczególnymi punktami, co spowodowało niepodjęcie działalności gospodarczej w określonych punktach.

Uzasadniając swoje stanowisko Dyrektor Izby Celnej wskazał, że norma prawna zawarta w art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., stanowi, iż działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Natomiast art. 8 tej ustawy stanowi, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie ustawodawca nakazał stosować odpowiednio przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa (ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749). Na podstawie art. 258 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, organ podatkowy, który wydał decyzję w pierwszej instancji stwierdza jej wygaśnięcie, jeżeli została wydana z zastrzeżeniem dopełnienia przez stronę określonego warunku, a strona nie dopełniła tego warunku. Mając na względzie, że spółka "G" nie rozpoczęła działalności w terminie wyznaczonym w pkt V decyzji Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] kwietnia 2009 r. w punktach gier wyszczególnionych we wskazanych powyżej pozycjach, Dyrektor Izby Celnej uznał za uprawnione stwierdzenie wygaśnięcia tejże decyzji w części dotyczącej punktów gier, w których nie rozpoczęto działalności w terminie w niej określonym.

Organ podkreślił, że elementy, jakie powinno zawierać zezwolenie na urządzanie i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, określone były w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Z treści pkt 3 ust. 1 art 35 tej ustawy wynika, że zezwolenie to obejmuje m.in. miejsce urządzania gier. Natomiast przepis art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy o grach i zakładach wzajemnych stanowi, że zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmuje nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności, przy czym z treści art. 37 tej ustawy wynika, że jedno zezwolenie jest udzielane na prowadzenie, między innymi, określonej w zezwoleniu liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych. Ta istota treści zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych, tj. jaki ma ono zakres obszarowy, prowadzi do wniosku, że wyrażenie użyte w art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy o grach i zakładach wzajemnych "nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności" należy rozumieć jako określenie terminu, w którym podmiot legitymujący się tego rodzaju zezwoleniem zobowiązany jest rozpocząć działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zgodnie z art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności. Podkreślił również, że możliwość zastosowania normy art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wynika z dyspozycji art. 129 ust. 1 tej ustawy.

Odnosząc się do zarzutów skarżącej wskazał również, że każdy podmiot decydując się na prowadzenie działalności gospodarczej w jakiejkolwiek formie przyjmuje na siebie ryzyko jej prowadzenia. Strona nabyła prawo do urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wskazanych w zezwoleniu 45 punktach i w oznaczonym terminie, który to termin Strona mogła przedłużyć o kolejne 6 miesięcy, czego jednak nie uczyniła. Ponadto, jak wynika z użytkowanego przez organy celne systemu KRAG, spółka "G" posiada 1532 szt. automatów do gier o niskich wygranych, które posiadają ważne poświadczenia rejestracji i znajdują się w statusie "w magazynie", a więc w każdej chwili mogą i mogły być wstawione m.in. do spornych punktów gier w celu uruchomienia działalności. Zatem za nieuprawnioną uznał Dyrektor argumentację strony o braku możliwości rejestracji automatów, które mogłyby działać w tych punktach gier.

2. Pismem z dnia [...] czerwca 2012 r. "G" spółka z o.o. złożyła do Dyrektora Izby Celnej odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając jej naruszenie:

- art. 2 Konstytucji, w tym wywiedzionych z niej zasad: ochrony praw podmiotowych

słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zasady zaufania obywateli do państwa

prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, zasady przyzwoitej legislacji – poprzez zastosowanie art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych;

- art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych – poprzez jego bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy żaden przepis nie wskazuje na możliwość jego zastosowania, co w obliczu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nakazuje stosować przepisy dotychczasowe czyli ustawy o grach i zakładach wzajemnych;

- art. 121 ustawy o grach hazardowych – poprzez jego niezastosowanie.

Zdaniem odwołującej nie ma wątpliwości, że wobec uzyskania zezwolenia strona nabyła prawo podmiotowe do swobodnego prowadzenia, w zakresie objętym całym zezwoleniem, wieloletniej działalności gospodarczej, polegającej na urządzaniu legalnych gier na automatach o niskich wygranych na terenie Województwa. Zmiana reżimu prawnego, mająca miejsce w czasie obowiązywania zezwolenia, spowodowała faktyczne, częściowe wywłaszczenie strony z nabytego przez nią, wskazanego wyżej prawa podmiotowego.

Czytelna represyjność nowego uregulowania wynika przede wszystkim z wprowadzonego do obrotu prawnego przepisu stanowiącego o wygasaniu, bez żadnego okresu dodatkowego i z mocy samego prawa, zezwoleń w tej części, w której nie podjęto działalności. Strona, realizując zgodną z obowiązującym wówczas reżimem prawnym, strategię działania polegającą na systematycznym, rozłożonym w czasie, uruchamianiu kolejnych punktów gier, w styczniu 2010 r. "dowiedziała się", że na gruncie nowego reżimu prawnego strategia taka jest faktycznie zabroniona, a swoistą karą za prowadzenie takiej działalności jest wygaśnięcie zezwolenia w tym jego zakresie, w którym działalności jeszcze nie uruchomiono.

Z uwagi na krótki vacatio legis nowej ustawy Spółka nie była w stanie w tym czasie zmodyfikować swojej strategii działalności i uruchomić w obiektywnie krótkim czasie jednocześnie 31 nowych punktów gier, a tylko takie działanie – wymagające znacznych nakładów finansowych (np. na zakup nowych automatów do gier) i organizacyjnych (np. zatrudnienie dodatkowego personelu technicznego) – uchroniłoby Spółkę przed wygaśnięciem zezwolenia w tej części, która objęta jest kwestionowaną obecnie decyzją.

W odwołaniu podniesiono również, że kolejnym niezależnym od spółki problemem okazał się fakt odmowy wykonywania przez uprawnione Jednostki Badające Ministra Finansów badań nowych automatów, niezbędnych dla legalnego wprowadzenia ich na rynek. Nadto, że wobec treści art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy wykluczone jest, co do zasady, zastosowanie art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, dla którego brak jest przepisu odsyłającego.

3. Po rozpoznaniu odwołania decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję podtrzymując własne stanowisko tam wyrażone. W szczególności podkreślił, że w sprawie nie znajduje zastosowania przepis art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych z zw. z art. 121 ustawy o grach hazardowych, skoro Spółka uruchomiła już 91 punktów gier objętych zezwoleniem. W świetle art. 129 ust. 1 nowej ustawy organ prawidłowo zastosował do częściowego wygaszania zezwolenia art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, poprzednia regulacja nie przewidywała bowiem możliwości wygaszenia zezwolenia w części.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych organ podkreślił, że nie mógł odmówić stosowania przepisów powszechnie obowiązujących. Uznając za niezasadny zarzut Spółki dotyczący rejestru "KRAG", organ odwoławczy zaznaczył, że znajdujące się w tym systemie informacje o ilości ważnych poświadczeń rejestracji oraz statusie danych automatów są odzwierciedleniem dokumentów będących w posiadaniu organów celnych. W tym kontekście okoliczność, że niektóre organy celne na terenie kraju w sposób nieuprawniony uznały niektóre poświadczenia rejestracji za wygasłe, a obecnie przywracają ich ważność na podstawie orzeczeń sądów administracyjnych oznacza, że wskazana przez organ pierwszej instancji w zaskarżonej decyzji ilość 1532 automatów może być jedynie ilością zaniżoną w stosunku do rzeczywistości, co czyni powyższy zarzut nieuzasadnionym.

4. W skardze wniesionej z zachowaniem terminu "G" spółka z o.o. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, podnosząc w pierwszej kolejności zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE) po zmianach wprowadzonych Traktatem z Lizbony z dnia 13 grudnia 2007r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) tj. art. 34 TFUE (dotyczącego zasady swobody przepływu towarów), art. 49 TFUE (dotyczącego zasady swobody przedsiębiorczości), art. 56 TFUE (dotyczącego zasady swobody świadczenia usług) oraz naruszenie postanowień dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz.U.UE.L.1998.204.37 z późn. zm.).

W zakresie prawa krajowego skarżąca podniosła zarzuty naruszenia:

- art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, w takim jego zakresie, w jakim organ, wbrew wskazanym przepisom, udzielił prymatu i zastosował art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, mimo iż stoi on w kolizji z postanowieniami wiążącej Polskę umowy międzynarodowej (TUFE) oraz aktu prawa

ustanowionego przez organizację międzynarodową (dyrektywa nr 98/34/WE);

- art. 2 Konstytucji poprzez naruszenie zasad ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa prawa oraz zasadę przyzwoitej legislacji poprzez zastosowanie art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych;

- art. 7 Konstytucji i wyrażonej w niej zasady legalizmu działania administracji publicznej.

Ponadto skarżąca zarzuciła naruszenie art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych – poprzez jego bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy żaden przepis ustawy o grach hazardowych nie wskazuje na możliwość jego zastosowania, co w obliczu art. 129 ust. 1 tej samej ustawy nakazuje stosować przepisy dotychczasowe oraz naruszenie art. 121 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podtrzymała argumenty przedstawione uprzednio w odwołaniu od decyzji. Podniosła nadto, że należy doszukiwać się daleko idącej analogii sprawy niniejszej z postępowaniami prowadzonymi przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku (sygn. III SA/Gd 352/10, III SA/262/10 oraz III SA/Gd 261/10). Postępowania te doprowadziły do postawienia przez Sąd trzech pytań prejudycjalnych skierowanych do Trybunału Sprawiedliwość Unii Europejskiej, który wyrokiem z dnia 19 lipca 2012r. (C-213 Fortuna i in.) wskazał, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych są z całą pewnością, a niektóre potencjalnie przepisami technicznymi.

W ocenie skarżącej skoro Trybunał uznał, że wskazane wątpliwości dotyczą przepisów zakazujących przedłużania zezwoleń na działalność, wygasających po 6 latach a nawet udzielania nowych zezwoleń, to tym bardziej dotyczyć one muszą przepisów zmieniających zasady wykonywania działalności w oparciu o zezwolenia udzielone w starym reżimie prawnym, lecz nadal obowiązujące.

Skarżąca wskazała, że w jej ocenie także art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest co najmniej potencjalnym przepisem technicznym, a zatem jeśli organ pragnie go zastosować w sprawie, w pierwszej kolejności musi go zweryfikować, zgodnie z kierunkiem myślenia przedstawionym przez ETS. Skoro organ celny w swoim postępowaniu całkowicie pominął rozważania na temat przedstawiony w wyroku ETS, to tym samym wydał swoje orzeczenie przedwcześnie, w szczególności bez weryfikacji, czy zastosowana w sprawie materialna podstawa prawna rozstrzygnięcia w ogóle obowiązuje w systemie prawnym.

Strona powołała się także na podobieństwo do sprawy o sygn. akt II SA/Po 549/10, w której Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu postawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne na tle art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a więc przepisu zakazującego obecnie dokonywania wcześniej dozwolonych zmian miejsca urządzania gier. Skoro zakaz ujęty w art. 135 ust. 2 jest bez wątpienia mniej dotkliwy niż analizowany obecnie zakaz wielokrotnego przedłużania terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier, gdyż tamten zakaz nie jest uzupełniony sankcję wygaśnięcia zezwolenia, czyli taką, którą zastosowano wobec strony w postępowaniu zakończonym zaskarżaną obecnie decyzją, to tym samym wątpliwości konstytucyjne w sprawie niniejszej są większe.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko zawarte w decyzji.

5. W stosunku do tej samej spółki i tego samego zezwolenia na prowadzenie działalności na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] kwietnia 2009 r., decyzją z dnia [...] maja 2012 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej, cofnął "G" spółce z ograniczoną odpowiedzialnością zezwolenie w części dotyczącej punktów gier wymienionych w załączniku nr 1 do tej decyzji. Decyzja ta została utrzymana w drugiej instancji i stała się przedmiotem skargi rozpoznawanej w połączonej do wspólnego rozpoznania sprawie II SA/Go 795/12.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje:

6. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 lub 2 p.p.s.a.).

7. Postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte pod rządami nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Według art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie zaś z art. 117 ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia.

Przepis art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie z art. 121 ustawy o grach hazardowych do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, który zdaniem organu miał zastosowanie w sprawie.

Kwalifikacja ta wymaga szerszego wyjaśnienia, gdyż w orzecznictwie sądów administracyjnych budzi pewne wątpliwości. Sprowadzają się one do wykładni przepisu art. 121 ustawy o grach hazardowych w aspekcie konkurencji między przepisami art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z pierwszym przepisem zezwolenia w zakresie gier na automatach niskich wygranych wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. Natomiast zgodnie z drugim – w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności.

Wedle poglądu wyrażonego w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 13 czerwca 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 54/12, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 8 sierpnia 2012 r., sygn. akt II SA/Ke 454/12 i 3 listopada 2011 r. sygn. akt II SA/Ke 488/11 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 22 listopada 2012 r., II SA/Go 642/12, publ. w bazie orzeczeń na stronie internetowej NSA; pozostałe niżej cytowane orzeczenia są również dostępne w tej bazie), przepis art. 121 ustawy o grach hazardowych może mieć zastosowanie tylko i wyłącznie w stosunku do podmiotów, które w ogóle nie rozpoczęły działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych.

Zdaniem tych sądów pogląd ten koresponduje ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w wyroku z dnia 20 stycznia 2009 r., (sygn. akt II GSK 480/08), w którym wskazano, że zawarte w przepisie art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych pojęcie "podjęcia działalności", należy rozumieć jako zainicjowanie działalności chociażby w jednym punkcie w terminie w tym przepisie określonym, gdyż przepis ten ma na celu zdyscyplinowanie przedsiębiorcy do podjęcia działalności, chociażby w jednym punkcie w przeciągu roku od dnia otrzymania zezwolenia. Tym samym ma on zastosowanie jedynie w przypadku, gdy nie podjęto działalności w żadnym z punktów gier objętych zezwoleniem i daje podstawę do wygaśnięcia zezwolenia w całości, nie zaś w części. Jednakże wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego nie dotyczy przepisów intertemporalnych nowej ustawy.

W zdaniu odrębnym do wskazanego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 8 sierpnia 2012 r. przedstawiono pogląd, że wygaszenie działalności prowadzonej na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń wydanych przed 31 grudnia 2009 r. w każdym przypadku może nastąpić tylko na podstawie art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, skoro ustawodawca w art. 121 ustawy o grach hazardowych wprost wskazał, że do wygaszenia działalności prowadzonej na podstawie zezwoleń wydanych przez 31 grudnia 2009 r. należy stosować ten przepis. Jak podkreślono, gdyby ustawodawca chciał wprowadzić możliwość wygaszenia pozwolenia wydanego przed 1 stycznia 2010 r. także w części, wówczas nie nakazywałby stosować przepisu art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ale wskazałby, że do spraw związanych z wygaszeniem takich zezwoleń mają stosowanie w całości nowe przepisy, a więc art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Stanowisko to podzielono i rozwinięto w wyroku tego samego sądu z dnia 30 listopada 2012 r. (sygn. akt II SA/Ke 709/12) podkreślając, że z przepisów art. 121 i 129 ustawy o grach hazardowych wynika, że wygaszenie działalności prowadzonej na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń wydanych przed 1 stycznia 2010 r. może nastąpić tylko na podstawie art. 36 ust. 5 ustawy z 1992 r., a więc wyłącznie przy zaistnieniu przesłanek określonych w tym przepisie. Zawarte w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zastrzeżenie "o ile ustawa nie stanowi inaczej" nie daje podstaw do zastosowania art. 48 ust. 2 tej ustawy tylko dlatego, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała możliwości wygaśnięcia zezwolenia w części. Przepis art. 129 ust. 1 ustawy reguluje bowiem kwestię prowadzenia działalności przewidując, że generalnie działalność ta jest prowadzona według przepisów ustawy z 1992 r., nie otwiera natomiast drogi do zastosowania art. 48 ust. 2 obecnie obowiązującej ustawy, skoro kwestia wygaszania pozwolenia została uregulowana wyraźnie w innym przepisie przejściowym – tj. w art. 121 ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu tego orzeczenia podkreślono, że wnioski te umacnia odwołanie do celu nowej regulacji, mianowicie stopniowego "wygaszania" zezwoleń udzielonych dla podmiotów prowadzących salony gier na automatach wraz z upływem terminów określonych w zezwoleniach. Gdyby ustawodawca chciał wprowadzić możliwość częściowego wygaszenia zezwoleń wydanych przed 1 stycznia 2010 r., nie powinien wskazać na zastosowanie przepisu art. 36 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, lecz wprost art. 48 ust. 2 tej ustawy. Nadto przyjęcie forsowanej przez organy wykładni pozbawia "ratio legis" przepis art. 121 ustawy o grach hazardowych.

8. Dwa ostatnie poglądy niniejszy skład orzekający podziela. Wskazane w nich argumenty należy nadto skonfrontować z problemem obowiązywania, czy ściślej rzecz biorąc związania strony przepisami prawa nowego. Mianowicie zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym przepisów intertemporalnych powiązane jest z kwestią dopełnienia przez prawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych w aspekcie wymogów wynikających z Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.).

Zgodnie z art. 1 pkt 11 tej dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE stanowi zaś, że "usługa", to każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Do celów niniejszej definicji:

– "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron,

– "drogą elektroniczną" oznacza, że usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych,

– "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Artykuł 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34 stanowi natomiast, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Zgodnie z postanowieniami art. 9 ust. 1-5 państwa członkowskie są zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące, począwszy od daty otrzymania przez Komisję komunikatu wskazanego w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego. Termin odroczenia może być dłuższy w niektórych innych przypadkach, wyraźnie wyszczególnionych we wskazanych przepisach.

9. Kwestia statusu przepisów ustawy o grach hazardowych w kontekście omówionej Dyrektywy, a w szczególności niektórych przepisów przejściowych, to jest art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 stała się przedmiotem pytań prawnych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. wydanymi w sprawach III SA/Gd 261/10, III SA/Gd/262/10 i III SA/Gd 352/10. Pytania te dotyczyły tego czy:

- przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry;

- przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych;

- przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (pytanie w sprawie III SA/Gd 252/10, w której odmówiono przedłużenia zezwolenia na urządzanie gry na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy hazardowej).

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Wskazał również, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

W tezie 26 tego orzeczenia Trybunał, powołując się na dotychczasowe własne orzecznictwo, podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę – w drodze kontroli prewencyjnej – swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. W tezach 35-36 wyroku wskazał również, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Trybunał uznał, że wskazane w pytaniach prawnych przepisy przejściowe mogą bezpośrednio wpływać na obrót automatami (pkt 36) i na tej podstawie zakwalifikował je do kategorii "inne wymagania inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy" czyli potencjalne "przepisy techniczne".

W tym zakresie Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

10. Z treści wyroku Trybunału wynika jednak, że przedmiotem jego uwagi były nie tylko powołane wprost w pytaniach prejudycjalnych przepisy przejściowe oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych uznany przez Trybunał za "przepis techniczny" w rozumieniu, lecz cały akt prawny. Oznacza to, że wyrok ten i jego skutki należy odnosić do pozostałych przepisów ustawy hazardowej a zadaniem sądu krajowego jest skontrolowanie, czy zastosowany w danej sprawie przepis (przepisy) prawa stanowi potencjalnie "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, przy czym ocena ta przebiegać ma wedle tych samych reguł, jakie zarysował Trybunał w odniesieniu do bezpośredniego przedmiotu pytań prejudycjalnych.

Taki zakres związania wynika z tej racji, że sąd krajowy jest związany normami prawa wspólnotowego. Po akcesji Rzeczpospolitej Polskiej do Wspólnoty Europejskiej prawo wspólnotowe stanowi bowiem integralną częścią porządku krajowego bez konieczności jego ratyfikacji lub zatwierdzania przez organy krajowe. Zasięg prawa wspólnotowego nie ogranicza się do relacji międzypaństwowych, lecz reguluje także stosunki wewnętrzne, w tym pomiędzy organami administracyjnymi a obywatelami. Autonomia prawa wspólnotowego przejawia się także w tym, iż jego normy należy stosować bezwarunkowo i w oryginalnej postaci.

Podstawowymi zasadami prawa wspólnotowego są zasady jednolitości i solidarności (lojalności). Pierwsza z nich wyznacza jednakowe standardy stosowania prawa niezależnie od odrębności kultury i specyfiki danego prawa krajowego. Druga zmierza do zagwarantowania skutecznego stosowania norm w kraju członkowskim i powstrzymaniu się od środków, które uniemożliwiają albo zagrażają realizacji traktatowych celów integracji. Również do niekwestionowanych należą: zasada pierwszeństwa oraz skutku bezpośredniego, dosyć wcześnie sformułowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, por. orzeczenia wydane w sprawach Costa 6/64, Internationale Handelsgesellschaft GmbH 11/70; Simmenthal 106/77 oraz Van Gend & Loss 26/62).

Przywołane zasady ogólne, których katalog nie wynika wprost z norm traktatowych (prawa pierwotnego), zostały w orzecznictwie Trybunału zrównane pod względem rangi z prawem pierwotnym. Ogromne znaczenie tych zasad, charakterystyczne dla systemu wspólnotowego, stanowi o trudności jego recepcji w systemach prawa ukształtowanych w duchu jego kazuistycznego stanowienia i stosowania, opierającego się w dominującej części na "literalnym" odczytywaniu konkretnych, pozytywnych przepisów.

Rozważane aspekty oddają istotę kolizji pomiędzy stanowiskiem organów administracyjnych odwołujących się do konkretnych rozwiązań prawa krajowego, a powoływanym przez skarżącego prawem wspólnotowym, którego integralną częścią są sformułowane wyżej zasady. Od czasu wydania przez Trybunał orzeczenia w sprawie Simmenthal funkcjonuje reguła, że to organ krajowy (wewnętrzny) decyduje o ważności albo nieważności prawa krajowego, w przypadku zaś kolizji norm obu systemów prawa do organu krajowego należy ocena, w jakim zakresie następuje "wyłączenie" zastosowania prawa krajowego.

Z tych też względów Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie rozstrzyga w postępowaniu prejudycjalnym wprost o niezgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym, lecz dokonuje wykładni normy prawa wspólnotowego zaznaczając pole kolizji. Jednak zawarta w orzeczeniach Trybunału interpretacja przepisów prawa wspólnotowego wiąże nie tylko sądy orzekające w sprawie, w której wystosowano pytanie prawne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, ale i inne organy państwa członkowskiego, co wynika z celu postępowania uregulowanego w art. 234 TWE, jakim jest zapewnienie jednolitej wykładni i stosowania prawa wspólnotowego (por. wyroki w sprawach Rheinmühlen – Düsseldorf v. Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel, 166/73 oraz SpA International Chemical Corporation v. Amministrazione delle Finanze dello Stato, 66/80).

Związanie organów krajowych wykładnią przepisów wspólnotowych określoną przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniach wydanych na podstawie art. 234 TWE ma również uzasadnienie w wywodzonej z art. 10 TWE zasadzie efektywności prawa wspólnotowego, która byłaby zagrożona, gdyby sądy krajowe odmawiały stosowania tego prawa w rozumieniu przyjętym przez Trybunał. Znajduje to również pośrednie potwierdzenie w treści art. 292 TWE. Wyroki Trybunału ustalające wykładnię przepisów prawa wspólnotowego są przy tym skuteczne ex tunc, a zatem sądy krajowe są obowiązane stosować te przepisy w znaczeniu ustalonym przez ETS także do stosunków prawnych powstałych przed ogłoszeniem orzeczenia wstępnego (por. wyrok ETS w sprawie Amministrazione delie finanze delio Stato v. Denkavit Italiana S.r.I., 61/79).

11. Dokonując wykładni spornych przepisów to jest art. 129 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych należy podzielić stanowisko, że to czy dany przepis ma charakter potencjalnie techniczny (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), wymaga stwierdzenia, że ten przepis istotnie ogranicza, albo stopniowo uniemożliwia prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry.

Jednakże ocena taka ma charakter jurydyczny, na co zwrócono już uwagę w orzecznictwie podkreślając, że przedmiotem rozważań sądu krajowego jest to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę – ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych, nie zaś ocena ex post skutków prawa nowego (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 500/12).

Takie stanowisko znajduje również oparcie w krajowym modelu sądowej kontroli sfery publicznej. Przyjęcie jako wzorca takiej kontroli miernika "legalności" uniemożliwia sądowi krajowemu nie tylko samodzielne ustalenia faktyczne (tym bardziej ex post), lecz również powołanie się na inne, niż kryterium "zgodności albo niezgodności z prawem", przesłanki. Zadaniem sądu krajowego jest jednak zapewnienie prawu wspólnotowemu pełnej efektywności. Stąd też tylko na płaszczyźnie takiej kontroli należy poszukiwać właściwego rozwiązania.

Również wzgląd na ustrojowe kompetencje i funkcje sądu administracyjnego jako gwaranta podstawowych praw i wolności jednostek sprawia jednak, że nie zasługuje na aprobatę pogląd wyrażony w wyroku WSA w Warszawie z dnia 31 października 2012 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1812/12), że sąd krajowy może uchylić się od oceny charakteru spornych przepisów i powierzyć to zadanie organom administracyjnym. To właśnie sąd administracyjny przy wykładni przepisów prawa nowego mających zastosowanie w danej sprawie, dokonuje ustalenia ich charakteru z punktu widzenia wymogów dyrektywy 98/34/WE i decyduje o ich zastosowaniu albo wyłączeniu zastosowania wobec jednostki.

12. Należy zgodzić się ze stanowiskiem sądu gdańskiego, że w tym celu konieczne jest odwołanie się funkcjonalnego kontekstu ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a więc konglomeratu okoliczności uzasadniających cel i funkcje prawa nowego, w tym identyfikujących produkt w postaci "automatu do gier hazardowych". Zgodnie z poprzednio obowiązującym art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2 b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

Celem prawa nowego, w tym przepisów art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest stopniowe wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają one bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Z kolei przepis art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych pozwalał na przedłużenie wygasających zezwoleń na okres kolejnych sześciu lat, co pozwalało na utrzymanie automatów w eksploatacji. Art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zakazuje zaś przedłużania zezwoleń uzyskanych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy.

W konsekwencji, trafnie sąd ten zauważa, że dalsza eksploatacja automatów wymaga przeniesienia ich do kasyn albo "przeprogramowania" na urządzenia do gier zręcznościowych, niepodlegające ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi istotną zmianę właściwości produktu – będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych. Stąd też i popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi ulec zmniejszeniu, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim lub marginalnym zakresie.

W świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej brak jest jednak podstaw dla różnicowania oceny wpływu na właściwości i obrót produktem – automatami do gry o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro wszystkie razem tworzą one zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie.

Podobne funkcje, jak analizowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku przepisy spełnia art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych powiązany normatywnie z ust. 1 tego przepisu ograniczającym możliwość przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności i stosowany poprzez przepis art. 129 ust. 1 w zakresie odwołującym się do stosowania tych przepisów prawa nowego, których celem było ograniczenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie organizacyjnej i prawnej. Oznacza to, że przepisy te, jako istotnie ograniczające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegały obowiązkowi notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Naruszenie zaś tego obowiązku prowadzi do wyłączenia ich zastosowania w danej sprawie.

W tym zakresie dotychczasowego orzecznictwa i praktyki sądowej Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej konsekwentnie prezentuje pogląd, że "naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki z dnia 30 kwietnia 1996 r., C 194/94; 21 kwietnia 2005 r., C 267/03; 8 września 2005 r., C 303/04 oraz 8 lipca 2007 r., C-20/05). Takie też stanowisko przyjmuje niniejszy skład sądzący co oznacza, że zaskarżone decyzje oparte na zakwestionowanych przepisach art. 48 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych obarczone są wadą polegającą na naruszeniu prawa materialnego oraz procesowego w stopniu mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.). Ze względu na tożsamość treści oraz wydającego je organu celowe było zastosowanie w sprawie art. 135 p.p.s.a. i wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej.

Z tych też względów bezprzedmiotowa stała się potrzeba rozważenia pozostałych zarzutów skarżącej, gdyż pozostają w związku z przepisami prawa nowego, które z przyczyn wyżej wskazanych, nie podlegają zastosowaniu w sprawie.

Jeśli chodzi o wskazania co do dalszego postępowania, to zgodnie z art. 153 p.p.s.a., w razie uprawomocnienia się niniejszego wyroku organ będzie związany wyrażoną w jego uzasadnieniu oceną prawną, w szczególności dotyczącą wyłączenia zastosowania w sprawie przepisów prawa nowego. Przedstawionych wyżej zastrzeżeń nie budzi natomiast treść przepisu art. 121 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten nakazuje bowiem zastosowanie poprzednio obowiązującego prawa, to jest art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, który nie podlegał procedurze notyfikacyjnej. Przepis art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych korzysta również z domniemania konstytucyjności, a jego stosowanie było przedmiotem wielokrotnej kontroli sądów administracyjnych, które nie sygnalizowały w tym zakresie żadnych wątpliwości. Przepis ten ma jednak odmienną treść, która nie jest tożsama z zakresem zastosowania art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Mianowicie przez zawarty w treści art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych zwrot "podjęcie działalności", rozumieć należy zainicjowanie działalności chociażby w jednym punkcie w terminie w tym przepisie określonym (por. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 480/08, publ. LEX nr 505806).

O wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a., natomiast o kosztach postępowania na podstawie art. 200 i 205 § 1 i 2 i 209 p.p.s.a.