Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 131/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2013-03-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 107
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 211 ust. 1 pkt 2 w zwi z art. 113 ust 1
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Wojtynowska (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Elżbieta Rischka, Sędzia NSA Małgorzata Tomaszewska, Protokolant Starszy Sekretarz sądowy Agnieszka Rupińska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 20 lutego 2013 r. sprawy ze skargi Powiatu T. na decyzję Zarządu Województwa Pomorskiego z dnia 8 listopada 2012 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków przyznanych z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2007 - 2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 8 listopada 2012r. Zarząd Województwa, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 31 maja 2012 r. zobowiązującą Powiat, jako beneficjenta, do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. Jako podstawę prawną wydania decyzji wskazano przepisy art. 25 ust. 1 oraz 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2009r., Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.- dalej: K.p.a.), art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (tekst jednolity Dz. U. 2001 Nr 142 poz. 1590 ze zm.) w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. oraz art. 211 ust. 1 pkt 2 i art. 211 ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005r., Nr 249, poz. 2104 ze zm.) w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r., nr 157, poz. 1241 ze zm.), na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157 poz. 1240 ze zm.).

Z uzasadnienia decyzji Zarządu Województwa wynika, że wydana została w następujących okolicznościach:

W dniu 24 lutego 2009r. w G. zawarto umowę o numerze [...] o dofinansowanie projektu pn. "Przebudowa dróg powiatowych nr [...] i [...] (S. – G.) - etap I" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013 pomiędzy Województwem a beneficjentem - Powiatem.

Wyżej wymieniona umowa aneksowana była czterokrotnie, kolejno aneksami: z dnia 21 października 2009r., 10 marca 2010r., 24 sierpnia 2010r. oraz 13 grudnia 2010r., przy czym zgodnie z aneksem z dnia 10 marca 2010r. strony zastąpiły pierwotny tekst umowy, dostosowując ją do Przewodnika Beneficjenta w wersji z dnia 12 stycznia 2010 r., uwzględniającej zmiany wynikające z wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych.

Zgodnie z umową, na realizację ww. projektu beneficjent otrzymał dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie łącznej nieprzekraczającej 7.828.147,98 złotych.

W dniach 18 lipca - 24 października 2011r. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa na lata 2007-2013 (zwana dalej: IZ) przeprowadziła kontrolę realizacji projektu. Kontrola obejmowała zakres finansowy i rzeczowy, w tym kontrolę dokumentacji i sprawdzenie efektu rzeczowego w miejscu realizacji projektu. W wyniku przeprowadzonej kontroli Zespół Kontrolujący stwierdził szereg nieprawidłowości skutkujących niekwalifikowalnością części wydatków w ramach projektu.

Mianowicie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Wykonanie przebudowy dróg powiatowych nr [...] i [...] ( S.-G.) - etap I", zamawiający zarówno w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jak i w ogłoszeniu o zamówieniu, zażądał na potwierdzenie spełnienia warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej, dostarczenia dokumentu wykraczającego poza określony przez ustawodawcę zamknięty katalog dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Beneficjent zamieścił bowiem następujący opis warunku:

" ... Jednocześnie do oferty należy załączyć: - polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie niższą niż 1 mln złotych oraz polisę ubezpieczenia wszystkich ryzyk budowy na kwotę nie niższą niż 15 mln złotych".

Organ uznał, że w/w warunek wykracza poza katalog dokumentów, który został określony szczegółowo w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605 ze zm.) i jest katalogiem zamkniętym, oraz że narusza zasady uczciwej konkurencji, bowiem strona miała prawo żądać tylko dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zgodnie z treścią § 1 ust. 3 pkt 3 w/w rozporządzenia w celu potwierdzenia spełnienia warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej strona mogła żądać polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. W związku z tym zamawiający nie mógł żądać polisy ubezpieczenia wszystkich ryzyk budowy. Dlatego w ocenie organu, strona naruszyła zasadę uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione żądanie dokumentów, które to żądanie mogło utrudnić dostęp do zamówienia publicznego niektórym wykonawcom. Żądanie, nie przewidzianego przepisami ubezpieczenia na kwotę 15.000.000 zł powoduje, że nie wszyscy zainteresowani są w stanie spełnić ten warunek i wziąć udział w postępowaniu, a mieliby możliwość udziału w nim, gdyby jego warunki były zgodne z przepisami.

Tym samym, w ocenie organu, strona naruszyła 7 ust. 1 oraz art. 25 ust 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz.1655 ze zm. - dalej: Pzp).

Natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Wykonanie prac geodezyjno-kartograficznych związanych z wydzieleniem projektowanego pasa drogowego drogi powiatowej nr [...]", zamawiający nie ustalił warunków udziału w postępowaniu w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, czyli taki, który pozwoliłby na stwierdzenie potencjalnym wykonawcom czy są w stanie wykonać przedmiot zamówienia, co zdaniem organu stanowiło naruszenie art. 7 ust.1 oraz art. 22 ust 2 Pzp.

Konsekwencją stwierdzonych przez kontrolę naruszeń było nałożenie korekty finansowej w wysokości 3 % na wydatki kwalifikowane z umów, do zawarcia których doszło w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego dokonanego z naruszeniem prawa tj. na umowę z dnia 13 maja 2009r. zawartą pomiędzy stroną postępowania a firmą "A" Sp. z o.o. na "Wykonanie przebudowy dróg powiatowych nr [...] i [...] ( S.-G.) oraz na umowę zawartą dnia 21 grudnia 2007r. z "B" Sp. z o.o.

Łączna wartość wydatków uznanych za niekwalifikowane w związku z nałożonymi przez zespół kontrolujący korektami finansowymi wyniosła 295,231,19 zł, co skutkowało zmniejszeniem dofinansowania o 221.423,38 zł.

Beneficjent ostatecznie przychylił się do oceny prawnej Zespołu Kontrolującego i podpisał informację pokontrolną nr [...] z dnia 10 listopada 2011r. oraz zwrócił środki finansowe w żądanej wysokości.

W ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa, Instytucja Audytowa podzieliła ocenę prawną zespołu kontrolującego co do naruszeń przepisów Pzp wykrytych w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na "Wykonanie przebudowy dróg powiatowych nr [...] i [...] (S.-G.) - etap I", przy czym uznała, że IZ błędnie oceniła wagę tego naruszenia - nałożyła zbyt niską korektę finansową. W podsumowaniu tym Instytucja Audytowa w związku ze stwierdzonym naruszeniem określiła błąd w wydatkach kwalifikowanych na poziomie 5% tych wydatków w umowie nr [...] przy zawieraniu, której doszło do naruszenia przepisów prawa.

Zarząd Województwa, przyjął rekomendację Instytucji Audytowej jako zasadną i na posiedzeniu z dnia 26 stycznie 2012r postanowił podnieść wysokość korekty finansowej z 3% do 5 % na umowę pn. "Wykonanie przebudowy dróg powiatowych nr [...] i [...] (S.-G.) - etap I".

Tym samym całkowita wartość korekty nałożonej na w/w umowę ( 5 % ) wynosiła 489.332,99, zł, co skutkowało zmniejszeniem dofinansowania o 366.797,22 zł. Beneficjent dokonał zwrotu wynikającego z nałożenia korekty w wysokości 3% tj. kwoty 216.810,23 zł ( 3.268,10 zł zostało za zgodą beneficjenta potrącone z wniosku o płatność końcową).

Instytucja Zarządzająca poinformowała o tym fakcie beneficjenta i zwróciła się do strony o zwrot środków w kwocie 146.718,89 zł.

Strona w piśmie z dnia 23 lutego 2012 roku odmówiła dokonania zwrotu środków, w związku z czym organ I instancji, po uprzednim wszczęciu postępowania, wydał decyzję z dnia 31 maja 2012 r. zobowiązującą beneficjenta do zwrotu środków w wysokości 146.718,89 zł.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, wywołanym wnioskiem Powiatu w tym zakresie, organ II instancji utrzymał w mocy decyzję z dnia 31 maja 2012 r. i zobowiązał beneficjenta do zwrotu środków w wysokości 146.718,89 zł wskazując, że na kwotę podlegającą zwrotowi składają się wydatki niekwalifikowalne wynikające z nałożonej korekty na umowę nr [...] i rozliczone w poszczególnych wnioskach o płatność:

1. [...] - kwota do zwrotu: 46.373,21 zł, data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek 30 listopada 2009 r.,

2. [...] - kwota do zwrotu: 61.975,30 zł, data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek 27 stycznia 2010 r.,

3. [...] - kwota do zwrotu: 18.558,27 zł, data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek 22 marca 2010 r.,

4. [...] - kwota do zwrotu: 10.212,01 zł, data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek 16 kwietnia 2010 r.,

5. [...] - kwota do zwrotu: 7.421,37 zł, data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek 17 września 2010 r.,

6. [...] - kwota do zwrotu: 2 178,73 zł, data wypłaty środków, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek 16 grudnia 2011 r.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przywołał § 11 ust. 7 umowy o dofinansowanie projektu i wskazał, że w przypadku naruszenia przepisów ustawy Pzp, stosuje się korekty finansowe obniżające poziom dofinansowania, zgodnie z "Taryfikatorem". Korektą nałożoną przez IZ objęte zostały wydatki poniesione w ramach umowy, przy wyborze której nastąpiło naruszenie prawa, tj. umowy nr [...] na "Wykonanie przebudowy dróg powiatowych nr [...] i [...] (S.-G.)- etap F - w sumie 5% wydatków kwalifikowalnych, (za naruszenie zasady uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp ).

Jak wskazał organ odwoławczy, poprzez "Taryfikator" należy rozumieć dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, określający tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów Pzp ( § 1 pkt 28 umowy o dofinansowanie projektu).

Zgodnie z tym dokumentem wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody (metoda dyferencyjna). W sytuacjach jednak - tak jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania ( występuje szkoda potencjalna) "Taryfikator" zaleca stosowanie metody wskaźnikowej polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju. W tym przypadku szkoda potencjalna polega na tym, że w związku z ustaleniem dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, strona ograniczyła możliwość uczestnictwa tym wykonawcom, którzy gdyby takiego warunku nie ustanowiono, mogliby wziąć w nim udział zwiększając konkurencję, tym samym zwiększając możliwość uzyskania przez zamawiającego niższej ceny. To z kolei mogło mieć wpływ na zmniejszenie wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu.

Organ odwoławczy za prawidłowe uznał stanowisko kontrolujących oraz organu pierwszej instancji, że w niniejszej sprawie winna być zastosowana metoda wskaźnikowa. Stosując tę metodę wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Metodą określenia finansowego wymiaru nieprawidłowości jest pomniejszenie wydatków kwalifikowanych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o wartość procentową, wskazaną we właściwej tabeli, stanowiącej załącznik do Taryfikatora. Zgodnie z Taryfikatorem, dla umów nie objętych Dyrektywą 2004/18/WE, przewiduje się korektę w wysokości 5% zgodnie z tabelą nr 4 ( poz. 5), która to tabela, za naruszenia z art. 7 ust 1 Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, przewiduje korektę w takiej właśnie wysokości.

Odnosząc się do zarzutów beneficjenta przedstawionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ odwoławczy przyznał częściowo rację stronie skarżącej co do podania przez organ I instancji niewłaściwej podstawy prawnej w skarżonej decyzji i dlatego w swojej decyzji zamieścił obie podstawy prawne, tj. zarówno art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych

( Dz.U. nr 249 poz. 2104 ze zm.) oraz art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych ( Dz.U. Nr 157 poz 1240 ze zm.).

Zdaniem organu, tak skonstruowana podstawa prawna decyzji znajduje swoje uzasadnienie w fakcie, że co prawda strona zawarła umowę o dofinansowanie projektu w dniu 24 lutego 2009 r., czyli w chwili obowiązywania ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych i część środków wynikających z umowy została stronie wypłacona również w momencie obowiązywania tejże ustawy, jednakże w/w umowa była zmieniana kolejnymi aneksami, i tak § 8 pkt 1 aneksu nr [...] z dnia 13 grudnia 2010r. (czyli podpisanego w momencie obowiązywania ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych) przewiduje, że do zwrotu środków powinien być stosowany art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych.

W związku z powyższym dla środków wypłaconych do dnia 31 grudnia 2009r organ wskazał jako podstawę prawną decyzji art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych, zaś dla środków wypłaconych po tej dacie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych. Zdaniem Zarządu Województwa takie rozwiązanie znajduje również poparcie w stanowisku Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, zgodnie z którym w przypadku gdy przed dniem wejścia w życie nowej ustawy o finansach publicznych została zawarta umowa dotacji i nastąpiło przekazanie środków na rzecz podmiotów uprawnionych, ich zwrot powinien nastąpić na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych z 2005r.

Ponadto organ podzielił pogląd strony, że z uwagi na praktycznie identyczną treść zapisów obu ustaw o finansach publicznych w zakresie dotyczącym zwrotu kwot dotacji, kwestia podstawy prawnej w tym zakresie pozostaje bez znaczenia dla meritum sprawy.

Odnośnie zarzutu jakoby decyzja wydana przez organ pierwszej instancji była nieważna z tego powodu, że sprawa dotycząca naruszeń przez Powiat ustawy Pzp przy przeprowadzaniu postępowania przetargowego została wcześniej zakończona poprzez podpisanie przez stronę informacji pokontrolnej i wystawienie przez IZ deklaracji zamknięcia pomocy dla projektu, tym samym zakończone zostało postępowanie kontrolne i administracyjne w przedmiocie nieprawidłowości przy wykorzystaniu kwoty dofinansowania, organ odwoławczy nie podzielając takiego stanowiska, powołał się na orzecznictwo NSA i wskazał, że za datę wszczęcia postępowania z urzędu przyjmuje się pierwszą czynność wobec strony. Tym samym niemożliwe było zakończenie postępowania administracyjnego w momencie podpisania informacji pokontrolnej, czy też nawet deklaracji zamknięcia projektu, gdyż na ten czas postępowanie nie było jeszcze wszczęte, a jedynie prowadzono czynności kontrolne zgodnie z § 13 umowy o dofinansowanie projektu. Organ za rozpoczęcie postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków, wykorzystanych niezgodnie z procedurami przez Powiat uznał dzień 26 kwietnia 2012r. (doręczenie zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego), a tym samym wykluczył możliwość aby sprawa mogła być zamknięta przed tą datą.

Jak wskazał organ, z treści art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006r. (Dz.U. z 2009r. Nr 84. poz.712 ze zm.) wynika, że nie było możliwe potraktowanie postępowania kontrolnego jako postępowania administracyjnego, ani też informacji pokontrolnej jako decyzji administracyjnej, gdyż ustawa ta nie przewiduje takiej formy postępowania przy udzielaniu dofinansowania beneficjentom.

Organ podzielił zdanie strony co do faktu, że ostateczna decyzja w kwestii wymierzania korekt finansowych (zgodnie z przyjętym przez obie strony w umowie o dofinansowanie "Taryfikatorem") należy do IZ, ale za taką decyzję uznaje właśnie postanowienie Zarządu Województwa, o podniesieniu korekty finansowej z 3% do 5 % , które zapadło na posiedzeniu tegoż Zarządu w dniu 26 stycznia 2012r.

Odnośnie zaś kontroli przeprowadzonej przez Instytucję Audytową organ podkreślił, że strona wyraziła zgodę na przeprowadzenie tego typu kontroli w § 13 pkt 1 umowy o dofinansowanie. Zdaniem organu ten zapis potwierdza, że strona powinna mieć świadomość, iż zakończenia realizacji projektu nie można traktować jako zakończenia "sprawy" i na tym opierać zarzut nieważności decyzji administracyjnej.

Dodatkowo, strona powinna być świadoma, że jednorazowa kontrola dokonana przez IZ, nie wyłącza możliwości dokonania kolejnych kontroli projektu, zarówno przez nią jak i inne podmioty do tego uprawnione, ponieważ obowiązek poddania się takim kontrolom wynika bezpośrednio również z art. 35e ustawy o zasadach polityki rozwoju.

Zarząd Województwa zauważył, że negatywne konsekwencje w przypadku zignorowania przez niego zaleceń Instytucji Audytowej przewidziane są w art. 99 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25.), który umocowuje Komisję do nałożenia korekt finansowych w drodze anulowania całości lub części wkładu wspólnotowego na rzecz całego programu operacyjnego i to niezależnie od tego czy beneficjent dokona zwrotu środków w konkretnym projekcie, czy też nie. Oznacza to, że IZ będzie musiała zwrócić do budżetu unijnego środki, niezależnie od tego, czy żądała ich zwrotu od beneficjenta pomocy i czy beneficjent te środki faktycznie zwrócił.

Zdaniem organu nie ulega wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie środki przeznaczone na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Ponadto Zamawiający w sposób błędny przeprowadził zamówienie publiczne, a wskazane naruszenia stanowią nieprawidłowość, wskazaną w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, której konsekwencją jest nałożenie korekty finansowej. Oznacza to, że działanie strony spowodowało zagrożenie niewłaściwego wydatkowania środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa. Tym samym naruszenie wskazanych przepisów ustawy Pzp (art. 7, art. 25 ust. 1) wpisuje się w dyspozycję normy prawnej przepisu art. 207 ust.1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych oraz art. 211 ust. pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych jako "wykorzystane z naruszeniem procedur" zwłaszcza, że przy zastosowaniu wykładni przepisów regulujących zamówienia publiczne należy kierować się ogólnymi zasadami dyrektyw, w szczególności wskazanymi w pkt 2 Preambuły do Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, str. 114), tj.: "Udzielanie zamówień, na które w Państwach Członkowskich zawarte zostały umowy w imieniu państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego, podlega poszanowaniu zasad Traktatu, a w szczególności zasady swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnej uznawalności, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Niemniej jednak w przypadku zamówień publicznych powyżej pewnej wartości wskazane jest opracowanie wspólnotowych przepisów koordynujących krajowe procedury udzielania takich zamówień, które będą oparte na tych zasadach w sposób umożliwiający ich skuteczne wdrożenie oraz zapewniający otwarcie zamówień publicznych na konkurencję. Wspomniane przepisy służące koordynacji powinny być zatem interpretowane zgodnie z wymienionymi powyżej regułami i zasadami oraz innymi regułami Traktatu". Nie ulega wątpliwości, że zasada uczciwej konkurencji i niedyskryminacji jest zasadą naczelną w interpretacji przepisów regulujących zamówienia publiczne na szczeblu wspólnotowym (unijnym), jak i krajowym.

Mając na uwadze treść przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowiącego, że "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, organ zauważył, że definicja ta opiera się na trzech kumulatywnych przesłankach: (1) naruszeniu przepisu prawa wspólnotowego, które (2) wynika z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego i (3) które powoduje lub mogłoby spowodować wystąpienie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Po omówieniu tych przesłanek, organ odwoławczy doszedł do przekonania, że naruszenie przez stronę skarżącą art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Żądanie od potencjalnych wykonawców nieprzewidzianego przepisami ubezpieczenia narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz ogranicza liczbę podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, co z kolei mogło mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Ograniczenie przez zamawiającego liczby podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia mogło skutkować ograniczeniem liczby ofert składanych przez potencjalnych wykonawców, tym samym nie ma pewności, że oferty, które okazały się najkorzystniejsze w przedmiotowych postępowaniach, byłyby ofertami najkorzystniejszymi, gdyby beneficjent nie naruszył przepisów ustawy Pzp.

Podsumowując, organ nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów zgłoszonych we wniosku strony o ponowne rozpoznanie sprawy i uznał, że nałożenie opisanej wyżej korekty finansowej było zasadne i konieczne.

Powiat w skardze na powyższą decyzję wniósł:

1) o stwierdzenie nieważności w całości decyzji nr [...] Zarządu Województwa z dnia 8 listopada 2012 r. i poprzedzającej ją decyzji nr [...] Zarządu Województwa z dnia 31 maja 2012 r. i umorzenie postępowania w sprawie;

2) o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego w sprawie według norm przepisanych.

Zaskarżona decyzja, zdaniem pełnomocnika strony, narusza następujące przepisy prawa:

* art.107 §1 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nie podpisanie zaskarżonej decyzji przez wszystkich członków Zarządu Województwa;

- art.156 §1 pkt 2) K.p.a. poprzez jego niezastosowanie i wydania zaskarżonej decyzji w oparciu o dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszu UE", który nie stanowi powszechnie obowiązującego źródła prawa;

- art.62 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że instytucja audytowa jest upoważniona do wydawania instytucji zarządzającej wiążących rekomendacji dotyczących konkretnych postępowań kontrolnych, jak również poprzez przyjęcie, iż takie rekomendacje mogą stanowić podstawę zmiany wysokości korekty finansowej, i tym samym jednocześnie naruszenie art. 156 § 1 pkt 2) K.p.a. poprzez wydanie "rekomendacji" nakazującej zmianę korekty finansowej przez instytucję zarządzającą bez podstawy prawnej;

- art.37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez jego nieprawidłową wykładnię i przyjęcie, iż do dochodzenia zwrotu dofinansowania przez instytucję zarządzającą nie znajdują zastosowania przepisy Kodeksu Postępowania Administracyjnego;

- art. 207 ust.10 ustawy o finansach publicznych (z roku 2009) poprzez jego nieprawidłową wykładnię i przyjęcie, iż dopuszczalne jest wielokrotne wzywania beneficjenta do zwrotu coraz to wyższych korekt finansowych, w oparciu to samo naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, w sytuacji, gdy beneficjent zwrócił część dofinansowania, zgodnie z pierwszym wezwaniem instytucji zarządzającej;

- art. 156 § 1 pkt 3) w zw. z art. 104 § 1 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie i wydanie przez instytucję zarządzającą decyzji w sprawie, która uprzednio została ostatecznie zakończona poprzez wezwanie skarżącego do zwrotu części dofinansowania i dokonania płatności przez skarżącego.

Uzasadniając skargę pełnomocnik strony skarżącej w pierwszej kolejności wskazał, że obie decyzje zostały wydane przez Zarząd Województwa działający na podstawie art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz.712) w charakterze Instytucji Zarządzającej w ramach regionalnego programu operacyjnego. Do zadań wykonywanych przez zarząd województwa w ramach tej funkcji należy prawidłowa realizacja regionalnego programu operacyjnego i odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi m.in. poprzez wydawanie decyzji o zwrocie środków w trybie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240).

W postępowaniu tym Zarząd Województwa nie działa jako organ jednostki samorządu terytorialnego, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590), lecz jako instytucja zarządzająca w rozumieniu przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i ustawy o finansach publicznych. Te akty zawierają normy kompetencyjne do podejmowania decyzji przez ten organ w sprawach dotyczących dofinansowania projektu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Brak w tych przepisach jednak normy prawnej, stanowiącej odpowiednik art. 46 ust.2a ustawy o samorządzie województwa, upoważniających marszałka do podpisywania decyzji organu kolegialnego - Instytucji Zarządzającej, jakim jest zarząd województwa w tej sytuacji. Okoliczność ta znajduje potwierdzenie w fakcie, że w podstawach prawnych obu decyzji Zarząd Województwa nie wskazał żadnego z przepisów ustawy o samorządzie województwa, jako podstawy wydania decyzji obu zaskarżonych decyzji (I i II instancji).

Zgodnie z ogólną normą zawartą w art. 107 §1 K.p.a. wymóg podpisu z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji, odnoszących się do organu kolegialnego oznacza, że uchwała takiego organu, będąca decyzją administracyjną, powinna być podpisana przez wszystkich członków organu kolegialnego, którzy brali udział w podejmowaniu tej uchwały, z podaniem ich imion i nazwisk oraz funkcji pełnionych w tym organie. W tej kwestii strona skarżąca powołała się na wyrok WSA w Białymstoku z dnia 14 listopada 2012 r., sygn. akt, I SA/Bk 306/12.

W dalszej kolejności strona wskazała, że na podstawie umowy z Instytucją Zarządzającą skarżący otrzymał dofinansowanie na realizację projektu w łącznej kwocie 7.828.147,98 złotych. W dniach 18 lipca - 24 października 2011 r. Zarząd Województwa przeprowadził kontrolę realizacji projektu. W trakcie kontroli organ stwierdził rzekomy "szereg nieprawidłowości", które na skutek wyjaśnień skarżącego ograniczyły się ostatecznie do zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art.7 ust.1 ustawy Pzp. Nieprawidłowość wskazana przez organ w trakcie kontroli była kwestionowana przez skarżącego w trakcie trwania kontroli, jak i po jej zakończeniu, a przed sporządzeniem informacji pokontrolnej. Skarżący jednak, mając na uwadze dalszą współpracę z organem przy realizacji projektów dofinansowanych z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, ostatecznie podpisał informację pokontrolną Nr [...] i tym samym zgodził się z oceną zespołu kontrolującego, że przy realizacji projektu doszło do naruszeń opisanych w tym dokumencie i wyraził zgodę na zaproponowaną przez IZ korektę finansową w wysokości 3% wartości iloczynu wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, czyli zmniejszenie dofinansowania o kwotę 221.423,38 złotych.

Zastosowanie w tym przypadku przez organ korekty finansowej w wysokości 3%, znajduje uzasadnienie w treści dokumentu nazwanego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej Taryfikator ), który przewiduje, że przewidziane w tabelach wskaźniki procentowe należy traktować, jako zalecane stawki maksymalne, mogące ulec obniżeniu do 50% wartości wskaźnika wyjściowego. Dla naruszenia, którego według informacji pokontrolnej dopuścił się skarżący tabela nr 4, stanowiąca załącznik do przywołanego dokumentu - Taryfikatora, przewiduje maksymalny wskaźnik korekty w wysokości 5%. A więc IZ była uprawniona do jego pomniejszenia do 3% z uwagi na fakt popełnienia tylko jednego naruszenia, zwłaszcza, że naruszenie to nie doprowadziło bezpośrednio do wykluczenia wykonawcy (powody zastosowania zmniejszonego wskaźnika wskazane w treści informacji pokontrolnej.

Zdaniem strony skarżącej stanowisko organu wyrażone w tej informacji nie jest do końca prawidłowe, gdyż Taryfikator w swojej treści w sposób bardziej dowolny określa przesłanki zastosowania obniżenia wysokości korekty, wskazując jedynie, że "do okoliczności tych (przemawiających za obniżeniem stawki korekty ) zaliczyć należy m.in. poziom korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach naruszeń zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej (...) ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do IZ właściwym programem operacyjnym". Według strony, z przytoczonego fragmentu Taryfikatora wynika jednoznacznie, że nie jest warunkiem obniżenia wskaźnika korekty stwierdzenia wyłącznie jednego naruszenia przez instytucję zarządzającą. Instytucja zarządzająca posiada bowiem dużą swobodę w określaniu przesłanek uzasadniających obniżanie wskaźnika korekty i nie jest związana w tym zakresie, jakimiś sztywnymi wytycznymi.

W związku z powyższym nie może budzić wątpliwości, że organ dokonując w przypadku skarżącego obniżenia wysokości korekty finansowej do 3%, i nakazując zwrot kwoty 221.423,38 złotych działał zgodnie z zapisami Taryfikatora.

Skarżący wskazał również, że sam Taryfikator nie jest powszechnie obowiązującym źródłem prawa, a jego zastosowanie do określenia korekty finansowej w przypadku naruszenia przepisów Pzp przez beneficjentów programów Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wynika z treści umów o dofinansowanie projektu. Zgodnie bowiem z zapisem §11 ust.7 Umowy: "W przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, zgodnie z Taryfikatorem". Definicję pojęcia "Taryfikator" zawiera natomiast § 1 pkt 28 Umowy, który wyjaśnia, że należy przez to pojęcie rozumieć: "dokument, opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, określający tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów Pzp". Taryfikator stanowi wyłącznie opracowanie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, które nie zostało w żaden sposób wprowadzone do źródeł powszechnie obowiązującego prawa (nie zostało wydane w formie ustawy, rozporządzenia, ani nawet zarządzenia).

Powyższe zapisy jednoznacznie przesądzają, że Taryfikator stanowi element prawa kontraktowego, które wiąże beneficjentów programów Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wyłącznie na podstawie zapisów umownych. Brak jest jednak jakichkolwiek norm prawnych pozwalających na wydanie przez organ decyzji administracyjnych w oparciu o art.207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych albo art.211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, w których wysokość zwrotu środków przyznanych w ramach dofinansowania z uwagi na naruszenie norm Pzp będzie określana na podstawie Taryfikatora. Taryfikator, jako część prawa kontraktowego, mógłby co najwyżej stanowić podstawę roszczeń instytucji zarządzającej dochodzonych w trybie procesu cywilnego.

Podobny charakter, jak Taryfikator posiada również dokument komisji Europejskiej, na który powołuje się organ w treści uzasadnienia, nazwany "Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych". Dokument ten również nie posiada statusu powszechnie obowiązującego przepisu prawa, a więc nie może stanowić podstawy wydania jakiejkolwiek decyzji administracyjnej.

Zdaniem strony skarżącej wydanie przez organ decyzji administracyjnych, w których wysokość nakazanych zwrotów dofinansowania z uwagi na naruszenie przepisów Pzp nie znajduje oparcia w żadnym powszechnie obowiązującym przepisie prawa, a jest uzasadniana wyłącznie Taryfikatorem, tj. elementem prawa kontraktowego, uzasadnia stwierdzenie nieważności wydanych decyzji w oparciu o art.156 §1 pkt 2) K.p.a. Podkreślono również, że pomimo faktu, iż Taryfikator stanowi de facto podstawę, na jakiej organ określił wysokość zwrotu dofinansowania, to jednak nie został on wskazany w podstawach prawnych rozstrzygnięcia.

Jak dalej wskazano, Zarząd Województwa wielokrotnie powołuje się na ustalenia audytu dokonanego przez Instytucję Audytową, czyli zgodnie z art.35d ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju na ustalenia dokonane przez Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej. Organ ten zgodnie z treścią uzasadnienia miał stwierdzić w "Rocznym Sprawozdaniu Audytowym - Regionalny Program Operacyjny Województwa za okres od 1 lipca 2010 r. do 30 czerwca 2011 r.", że IZ błędnie oceniła wagę naruszeń prawa zamówień publicznych i nałożyła zbyt niską korektę finansową.

Zdaniem skarżącego po pierwsze Instytucja Audytowa nie jest upoważniona do kwestionowania korekt finansowych nałożonych przez IZ w związku z naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych, o ile mieszczą się one w granicach wyznaczonych przez Taryfikator. Po drugie zaś należy stwierdzić, że ewentualne wskazania Instytucji Audytowej w żadnym zakresie nie upoważniają IZ do "podnoszenia wysokości korekty finansowej" w zakończonych już postępowaniach kontrolnych.

Wskazując na treść art.62 rozporządzenia z dnia 11 lipca 2006 r. Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, strona wskazała, że zadaniem instytucji audytowej jest przede wszystkim zapewnienie prowadzenia audytów w celu weryfikacji skutecznego funkcjonowania systemu zarządzania i kontroli programu operacyjnego. Wszystkie pozostałe zadania wyznaczone instytucji audytowej mają na celu zapewnienie prawidłowej oceny systemu zarządzania i kontroli programu operacyjnego. Żaden z zapisów w/w Rozporządzenia, ani tym bardziej ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie daje instytucji audytowej prawa do merytorycznej weryfikacji korekt finansowych nałożonych przez instytucje zarządzające i wydawania jakichkolwiek rekomendacji w tym zakresie.

W uznaniu skarżącego błędna praktyka organu w tym zakresie spowodowana jest faktem, że instytucją audytową w Polsce jest Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej. Kontrole przeprowadzane przez tę instytucje są zatem wykonywane przez pracowników kontroli skarbowej, którzy do wyników audytu przeprowadzanego na podstawie art.62 Rozporządzenia stosują normę prawną art.27 ust.3 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz.U. z 2011 r. Nr 41, poz. 214). Przywołany przepis nakłada na kontrolowanego, w tym przypadku na IZ - Zarząd Województwa, obowiązek usunięcia nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie kontroli. Zdaniem skarżącego niedopuszczalne jest stosowanie przepisów dotyczących wyników kontroli do audytu przeprowadzanego na podstawie Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Audyt ma na celu ocenę funkcjonowania systemu, a nie bezpośrednio usuwania stwierdzonych nieprawidłowości.

Zdaniem skarżącego upoważnienie instytucji audytowej do weryfikacji nałożonych przez instytucje zarządzającą korekt finansowych nie znajduje uzasadnienia w istniejących przepisach prawnych, zatem niedopuszczalne jest wskazywanie przez Audytora na konieczność nałożenia przez IZ korekty finansowej w wyższej wysokości, o ile korekta ta mieści się w zakresie określonym w Taryfikatorze.

Skarżący wskazał, że nieprawdziwe jest stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakoby w przypadku zignorowania zaleceń Instytucji Audytowej przez Zarząd Województwa miał on ponieść negatywne konsekwencje, polegające na anulowaniu całości lub części wkładu wspólnotowego na rzecz całego programu operacyjnego. Zgodnie z przywołanym w uzasadnieniu art.99 Rozporządzenia Komisja może dokonywać korekt finansowych w drodze anulowania całości lub części wkładu wspólnotowego na rzecz programu operacyjnego, jeżeli w wyniku niezbędnego badania stwierdzi zaistnienie sytuacji określonych w przywołanym artykule. W sytuacji opisanej w niniejszej sprawie mogłaby co najwyżej ziścić się przesłanka polegająca na ujęciu w dokumentacji rozliczeniowej nieprawidłowego wydatku. Jednak wydatki poniesione przez skarżącego są prawidłowe, gdyż korekta 3% nałożona przez organ jest zgodna z Taryfikatorem. Fakt, że Instytucja Audytowa nie podziela subiektywnych przesłanek zastosowania takiej wysokości korekty przez IZ nie powoduje, że rozliczenie projektu dokonane przez skarżącego jest nieprawidłowe, i tym samym nie może stanowić podstawy dochodzenia zwrotu jakichkolwiek środków przez organ.

Nadto strona skarżąca wskazała na błędną wykładnię przez organ odwoławczy art.37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przywołany przepis wyłącza możliwość stosowania przepisów K.p.a. w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie tej ustawy. Przepis ten nie wyłącza natomiast przepisów K.p.a. w zakresie postępowania dotyczącego dochodzenia przez IZ zwrotu udzielonego dofinansowania. Stanowisko takie zajął m.in. WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 23 października 2012 r. wydanym w sprawie o sygn. akt III SA/GI 1263/12. W tej sytuacji strona uznała, że do dochodzenia zwrotu dofinansowania przez instytucję zarządzającą zastosowanie znajdują przepisy K.p.a.

W dalszej kolejności strona wskazała, że zgodnie z treścią art.207 ust.10 "nowej" ustawy o finansach publicznych, organ nie miał prawa wydać w przedmiocie ustalonych w informacji pokontrolnej nieprawidłowości żadnej decyzji nakazującej skarżącemu zwrot jakichkolwiek dodatkowych kwot. Na gruncie "starej" ustawy o finansach publicznych nie było odpowiednika art.207 ust.10 tej ustawy w nowym brzmieniu, jednak analogiczne zapisy zawierał § 8 ust. 4 umowy. Ponadto na skutek odesłania do przepisów działu III Ordynacji podatkowej zawartego w art.211 ust.5 "starej" ustawy i treści art. 59 Ordynacji podatkowej, wobec dokonania przez skarżącego płatności kwoty korekty wskazanej w informacji pokontrolnej, zobowiązanie do zwrotu części dofinansowania związanego z konkretnymi nieprawidłowościami wygasło i również niezgodne z prawem jest wydawanie przez organ decyzji nakładającej na skarżącego dalej idące zobowiązania w tym zakresie.

Strona podkreśliła, że decyzja organu I instancji została wydana w związku z tymi samymi naruszeniami, które wcześniej były podstawą nałożenia na skarżącego korekty finansowej w wysokości 3%. Jak przyznaje to wielokrotnie organ wydanie decyzji zwiększającej wysokość korekty finansowej było spowodowane wyłącznie stanowiskiem Instytucji Audytowej, która stwierdziła, że w przypadku naruszeń dokonanych przez skarżącego właściwe jest zastosowanie korekty finansowej w wysokości 5%. Brak jest jednak jakichkolwiek przepisów prawnych uprawniających organ do dokonania "podniesienia" nałożonej uprzednio korekty finansowej, w sytuacji gdy dotyczy ona poprzednio stwierdzonych nieprawidłowości.

Ponadto, niedopuszczalne jest w uznaniu skarżącego prowadzenie ponownego postępowania administracyjnego (a do tego postępowania należy także wydawanie decyzji określonej przez art. 211 starej lub art. 207 nowej ustawy o finansach publlicznych) w przedmiocie stwierdzonych uprzednio naruszeń w wydatkowaniu środków otrzymanych z dofinansowań z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, które to postępowanie zostało wcześniej ostatecznie zakończone, poprzez dokonanie przez beneficjenta zwrotu części dofinansowania i wyrażenie zgody na obniżenie ostatniej płatności, zgodnie z wezwaniem IZ. Okoliczności tej nie zmienia fakt, że po dokonaniu zwrotu części dofinansowania, organ doszedł do wniosku, iż należało dokonać korekty finansowej w większym zakresie i ponownie wezwał skarżącego do dokonania zwrotu kwoty, stanowiącej różnicę pomiędzy korektą 3% i 5%. Zgodnie z treścią nowej ustawy o finansach publicznych postępowanie to kończy się z chwilą dokonania płatności przez beneficjenta.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, zważył, co następuje:

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sąd administracyjny sprawuje kontrolę administracji publicznej przez badanie zgodności zaskarżonych decyzji i postanowień z prawem. W wyniku takiej kontroli decyzja lub postanowienie mogą zostać uchylone w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm., określanej dalej jako p.p.s.a.). Ponieważ prawo wspólnotowe począwszy od dnia 1 maja 2004 r. stało się częścią polskiego porządku prawnego, dokonywana przez Sąd ocena legalności decyzji dotyczy jej zgodności z prawem stanowionym, tak przez polskiego ustawodawcę, jak i ustawodawcę wspólnotowego.

Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi. Jego wykładnia wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony granicą praw i obowiązków Sądu wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami mianowicie: legalnością działań organu podatkowego oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia. Powyższe oznacza, że Sąd naruszyłby ten przepis jedynie wówczas, gdyby przekroczył określone wyżej granice danej sprawy albo gdyby ograniczył się w ocenie legalności tylko do zarzutów i wniosków skargi.

Posiadając tak określony zakres swojej kognicji Sąd uznał, że w ustalonym stanie faktycznym skarga nie zasługuje na uwzględnienie, zaś zaskarżona decyzja nie narusza prawa, co byłoby podstawą wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Zasadniczą kwestią mającą znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miało ustalenie czy zachodziła podstawa do zwrotu przez skarżącego dofinansowania w zakwestionowanej wysokości, a w rzeczy samej czy organy: po pierwsze dopuściły się takiego naruszenia prawa, które mogłoby skutkować stwierdzeniem nieważności zakwestionowanych decyzji, a po drugie, czy prawidłowo uznały, że strona skarżąca uchybiła warunkom umowy, co skutkowałoby koniecznością zwrotu uzyskanych środków. Wreszcie, czy w świetle obowiązujących przepisów prawa, pomimo przeprowadzenia kontroli przez IZ dopuszczalne jest zobowiązanie Powiatu do zwrotu dodatkowej kwoty, która wynikła z postępowania przeprowadzonego przez Instytucję Audytową, i która została potwierdzona uchwałą Zarządu Województwa z dnia 26 stycznia 2012 r.

Przed przystąpieniem do rozpoznania zarzutów skargi, w pierwszej kolejności należy przypomnieć, że podstawę dofinansowania projektu pn. "Przebudowa dróg powiatowych nr [...] i [...] (S. – G.) - etap I" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013 pomiędzy Województwem jako IZ a beneficjentem - Powiatem, współfinansowanego ze środków europejskich, zgodnie z art. 30 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( t.j. Dz.U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), dalej przywoływana również jako "u.z.p.p.r.", stanowiła umowa zawarta dnia 24 lutego 2009r. o dofinansowanie projektu pod opisaną w umowie nazwą współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Umowa ta, co wynika z przedłożonych akt postępowania, zmieniana była czterokrotnie, kolejno aneksami: z dnia 21 października 2009r., 10 marca 2010r., 24 sierpnia 2010r. oraz 13 grudnia 2010r., przy czym zgodnie z aneksem z dnia 10 marca 2010r. strony zastąpiły pierwotny tekst umowy, dostosowując ją do Przewodnika Beneficjenta w wersji z dnia 12 stycznia 2010 r., uwzględniającej zmiany wynikające z wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych.

W celu odniesienia się do kwestii spornych, konieczne jest dokonanie analizy przepisów zarówno prawa krajowego jak i prawa unijnego stanowiących materialno-prawną i proceduralną podstawę wydanego przez zaskarżony organ rozstrzygnięcia.

W świetle art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn. zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz, że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Cytowane rozporządzenie określa także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Następnie zawarte w art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Podkreślenia wymaga, że Komisja Europejska, jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zatem należy uznać, że wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd.

Należy zauważyć, że przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowanych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5).

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w wyżej wymienionej ustawie z.p.p.r. Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych ( art. 26 ust.1 pkt. 15 ); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( art. 26 ust.1 pkt. 15 lit.a ).

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Zauważyć należy, że postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku - ogólnie rzecz ujmując - nieprawidłowego ich wykorzystania.

Natomiast jednym z ustawowych warunków zawarcia umowy o dofinansowanie ze środków europejskich, jest przewidziany w art. 35 lit. e) u.z.p.p.r., obowiązek beneficjenta poddania się kontroli przeprowadzonej przez instytucję zarządzającą ( pośredniczącą, wdrażającą, weryfikującą, audytowi, przedstawicieli Komisji Europejskiej oraz inne uprawnione instytucje) w zakresie prawidłowości realizacji projektu. Zgodnie z art. 35 lit. e) ust. 2 u.z.p.p.r. kontrole powyższe mogą być przeprowadzone w każdym czasie od dnia otrzymania informacji o wyłonieniu projektu do dofinansowania do dnia upływu 3 lat od zamknięcia programu operacyjnego lub od dnia upływu 3 lat następujących po roku, w którym dokonano częściowego zamknięcia programu operacyjnego. Przepis art. 35 lit. e ) ust. 3 w/w ustawy określa obowiązki beneficjenta w związku z przeprowadzoną kontrolą.

Umiejscowienie przepisu art. 35 lit.e w Rozdziale 5 u.z.p.r. dotyczącym realizacji programów operacyjnych i kończącym się art. 37, w myśl którego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów K.p.a. wskazuje, że procedury kontroli, o których mowa w art. 35 lit. e) również nie podlegają K.p.a., aczkolwiek stanowią element systemu realizacji w rozumieniu art. 5 pkt. 11 tej ustawy.

Treść umowy z dnia 24 lutego 2009r. o dofinansowanie projektu, zmieniana aneksami wskazuje, że skarżący Powiat będący stroną tej umowy w charakterze beneficjenta projektu, umową tą poddał się m.in. kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, obowiązkowi zwrotu dofinansowania wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem bez zachowania obowiązujących procedur lub pobranego w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości ( postanowienia § 13 i 8 umowy w pierwotnym brzmieniu). Postanowieniami § 11 pkt 7 umowy Beneficjent poddał się - w wypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, o którym mowa w § 1 pkt. 28 umowy ( w pierwotnym brzmieniu) - odpowiedniemu procentowemu pomniejszeniu kwot kwalifikowanych o wskaźniki procentowe wskazane Taryfikatorem. "Taryfikator" definiowany jest w § 1 pkt 28 umowy o dofinansowanie, jako - dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, określający tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów Prawa Zamówień Publicznych".

Aneksem z dnia 5 marca 2010r. do umowy o dofinansowanie projektu, zmieniono brzmienie § 19 pkt 3 umowy ( podobnie w aneksie z dnia 13 grudnia 2010 r.) W myśl nowego brzmienia ( z mocą obowiązującą od dnia 5 marca 2010r. ), w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają; właściwe akty prawa polskiego, w szczególności .... ustawa z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009r. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.)...., i ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).

Przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, która obowiązywała w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu stanowią, że środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej, w tym środki pochodzące z funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Rybołówstwa, są środkami publicznymi (art. 5 ust. 3 pkt 2 w związku z ust.1 pkt 2). Zgodnie z przepisem art. 208 ust. 1 ww. ustawy wydatki związane z realizacją programów finansowanych z tych środków, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W myśl przepisu art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 ustawy, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. W ust. 4 wskazano, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych została uchylona, na mocy art. 85 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1241) - zasadniczo z dniem 31 grudnia 2009 r. Jednocześnie z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie nowa ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r

W ramach przepisów przejściowych i dostosowujących w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, w art. 111 ustawodawca zastrzegł, że do rozliczenia środków przekazanych do dnia 31 grudnia 2009 r. na realizację programów, projektów i zadań finansowanych z udziałem środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy, o której mowa w art. 1 (czyli ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych), stosuje się przepisy dotychczasowe. Rozliczenie tych środków powinno nastąpić nie później niż do dnia 30 czerwca 2010r.

Zgodnie natomiast z art. 113 ust. 1 ustawy wprowadzającej, na który powołuje się IZ, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Zatem jak wynika z ww. przepisów prawa, instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych, i w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii.

W toku tych czynności dochodzi często do przenikania się i styku przepisów prawa cywilnego i administracyjnego. Z jednej bowiem strony umowa o dofinansowanie wskazuje na okoliczności obligujące beneficjenta do zwrotu środków w określonych sytuacjach, z drugiej o zwrocie tych środków, w przypadku braku dobrowolnego zwrotu po wezwaniu instytucji zarządzającej, orzeka się ostatecznie w drodze decyzji administracyjnej. Zobowiązanie ustalone tą decyzją podlega następnie egzekucji na podstawie ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Takie uregulowanie powyższej kwestii wymaga zatem szczególnej dbałości w zagwarantowaniu zgodności z prawem działań instytucji zarządzającej (organu administracji publicznej). Istotne jest to zwłaszcza z uwagi na różnice, którymi charakteryzują się stosunki cywilno i administracyjno-prawne.

Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administracyjnoprawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę powinno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach K.p.a. oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym. W odniesieniu do spraw regulowanych przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należy ponownie przywołać przepis art. 26 ust. 2, zgodnie z którym instytucja zarządzająca powinna wykonywać zadania, o których mowa w ust. 1, z uwzględnieniem nie tylko zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów, ale zobowiązana jest zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Postępowanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę jest postępowaniem kilkuetapowym. Podkreślić należy, że na poszczególnych jego etapach ma różny charakter. Ustawodawca bowiem nie przewidział np. dla czynności instytucji zarządzającej polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej samoistnej formy decyzji administracyjnej. Wobec powyższego szereg czynności i aktów, podejmowanych przez ten organ w sprawie z zakresu administracji publicznej poprzedza wszczęcie we właściwym trybie postępowania administracyjnego sensu stricte zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania (dotacji).

Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji kontroli Sądu podlegać musi zatem zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie.

W rozpoznawanej sprawie postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania zostało wszczęte w związku z wynikiem kontroli przeprowadzonej w dniach 18 lipca - 24 października 2011r. IZ ustaliła wówczas, że w trakcie realizacji projektu objętego dofinansowaniem w ramach regionalnego programu operacyjnego beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 7 ust.1 oraz art. 22 ust.2 pzp. Stosownie do wyniku tych ustaleń IZ zobowiązana była następnie podjąć właściwe działania, w szczególności mające na celu odzyskanie środków z budżetu Unii, w przypadku zaistnienia przesłanek określonych przepisami prawa. Powyższe zaś stało się przyczyną poinformowania przez Zarząd Województwa beneficjenta o konieczności zwrotu środków finansowych w wysokości 3% przyznanego dofinansowania. Beneficjent ostatecznie przychylił się do oceny zespołu kontrolującego, podpisał informację pokontrolną a następnie zwrócił środki finansowe w żądanej wysokości.

Następnie, Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej, jako Instytucja Audytowa, sporządził roczne sprawozdanie audytowe, zgodnie z art. 62 ust. 1 lit.d) ppkt (I) Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 i art. 18 ust. 2 Rozporządzenia Komisji (WE) Nr 1828/2006 za okres od dnia 1 lipca 2010 r. do dnia 30 czerwca 2011 r. dla Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa. W sprawozdaniu tym audytor uznał, że IZ błędnie oceniła wagę naruszenia - nałożyła zbyt niską korektę finansową. W podsumowaniu nałożyła 5% korektę na umowę nr [...], przy zawieraniu której doszło do naruszenia.

Kierując się tymi ustaleniami, IZ wezwała stronę skarżącą o zwrot środków w kwocie 146.718,89 zł. Wobec zdecydowanej odmowy Zarząd wszczął postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu dofinansowania, które zakończyło się zakwestionowanymi przez Powiat decyzjami.

Sąd w pełni podziela stanowisko organu odwoławczego zawarte w zaskarżonej decyzji uznając, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy zaistniały podstawy do jej wydania w powyższym zakresie.

Przechodząc zatem do zarzutów skargi, w pierwszej kolejności Sąd uznał, że nie zachodzi w sprawie okoliczność uzasadniająca stwierdzenie nieważności postępowania spowodowana naruszeniem art. 107 § 1 K.p.a. poprzez nie opatrzenie decyzji podpisami wszystkich członków Zarządu Województwa. W tym zakresie wskazać należy, że Zarząd Województwa działał w tej sprawie z mocy art. 25 ust.1 i 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. Przepisy tej ustawy nie zawierają samoistnych regulacji dotyczących strony formalnej podejmowanych przez Zarząd rozstrzygnięć, należy więc poszukiwać ich w normach ustrojowych. Ustawa o samorządzie województwa w art. 46 ust. 1 zasadniczo przyznaje kompetencje do wydawania decyzji administracyjnych marszałkowi, chyba, że przepisy szczególne przewidują wyjątki. Występują jednak sytuacje (na co wskazuje art. 46 ust. 2 a tej ustawy), że kompetencję do załatwiania spraw indywidualnych może mieć organ wykonawczy województwa - organ kolegialny i przepis ten wskazuje jak od strony formalnej powinno wyglądać podjęcie takiej decyzji - decyzję podejmuje organ kolegialny i aby możliwe było stwierdzenie legalności rozstrzygnięcia wskazuje się w decyzji członków zarządu, którzy uczestniczyli w jej podjęciu (dla zweryfikowania quorum) natomiast podpisuje ją jedynie marszałek. Zaskarżona decyzja na stronie 23 wymienia członków zarządu, którzy brali udział w jej podjęciu, nadto w podstawie prawnej uchwały Zarządu (organ kolegialny podejmuje decyzję w formie uchwał) przywołano art. 46 ust 2a ustawy o samorządzie terytorialnym jako podstawę prawną zastosowanego trybu procedowania. W tym stanie Sąd uznał, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Kolejnym zarzutem, według strony skarżącej skutkującym stwierdzeniem nieważności decyzji, jest brak podstaw prawnych do jej wydania w oparciu o akt nie będący źródłem powszechnie obowiązującego prawa - "Taryfikator".

W kontekście powyższego wymaga podkreślenia, że podstawą do wydania decyzji nie był Taryfikator, lecz przepis - art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych w zw. z art 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych, których treść i znaczenie prawno podatkowe w rozpoznawanej sprawie zostały już wcześniej omówione.

Natomiast materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia stanowią zapisy "Taryfikatora", który co należy się zgodzić ze stroną skarżącą, nie został włączony w system źródeł powszechnie obowiązującego prawa. Jednakże należy zwrócić uwagę, że strony na mocy porozumienia umownego (§11 ust. 7 umowy) włączyły go do stosowania w ramach stosunku umownego, nadto obowiązek i zasady jego stosowania zostały określone w rozdziale 11 Przewodnika Beneficjenta regulującego zasady przyznawania pomocy z RPO Województwa. Beneficjent ubiegając się o dofinansowanie znał zasady i warunki jego przyznania i związane z tym konsekwencje prawne i zgodził się na stosowanie "Taryfikatora" podpisując umowę o dofinansowanie projektu. Treść zawartej umowy o dofinansowanie projektu, zmieniana aneksami, wskazuje, że skarżący umową tą poddał się w szczególności kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, obowiązkowi zwrotu dofinansowania wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem bez zachowania obowiązujących procedur lub pobranego w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości.

Jak trafnie wskazał organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę, nawet regulacje systemów realizacji projektów nie włączone bezpośrednio do umowy nie mają obecnie statusu niekonstytucyjnych. Orzekając w tym zakresie Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2011 r., P 1/11 (ogłoszonym dnia 27 grudnia 2011 r. w Dz. U. Nr 279, poz. 1644), stwierdził między innymi, że art. 5 pkt 11 u.z.p.p.r. przez to, że dopuszcza uregulowanie praw i obowiązków wnioskodawców w trakcie naboru projektów finansowanych z programu operacyjnego poza systemem źródeł powszechnie obowiązującego prawa, jest niezgodny z art. 87 Konstytucji RP. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego systemy realizacji nie mają formy wskazanej w Konstytucji RP, nie są przyjmowane przez podmioty dysponujące konstytucyjnymi uprawnieniami prawotwórczymi i nie są należycie ogłaszane, jednak Trybunał uznał, że zakwestionowane przepisy we wskazanym zakresie utracą moc obowiązującą dopiero z upływem 18 miesięcy licząc od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw. Tym samym, w ocenie Sądu nie zachodzi zarzucany w skardze powód uzasadniający z mocy art. 156 § 1 pkt. 2 K.p.a. stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

Przyjęcie odmiennego poglądu ( zanegowanie zapisów Taryfikatora ) prowadziłoby bowiem do tego, iż mimo, że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze jednostronnej decyzji organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, gdyż nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania.

Powyższe uwagi korespondują z dalszymi zarzutami skargi, w której strona skarżąca kwestionuje możliwość podniesienia przez IZ korekty z pierwotnie nałożonej 3 % do 5 % po dokonaniu audytu i stwierdzeniu, że popełnione naruszenie przepisów z zakresu zamówień publicznych winno skutkować nałożeniem korekty w wysokości 5 %. Wskazać należy, że zapisy "Taryfikatora" określają maksymalne stawki korekt za dane naruszenia reguł zamówień publicznych przy czym określają je jako zalecane. Wyjątkowo jedynie wysokość korekty może zostać obniżona, przy czym wymieniono sytuacje, gdy obniżenie jest wykluczone.

Odnosząc się do powyższego, należy zaaprobować stanowisko Zarządu Województwa, podniesione w odpowiedzi na skargę, że możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego. Organ jedynie może, ale nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia. W tym przypadku początkowo IZ uznała za stosowne obniżenie zastosowanej korekty, jednakże z uwagi na jednoznaczne zakwestionowanie powyższego przez Instytucję Audytową uznała za stosowne powrócić do korekty w wysokości zalecanej przez "Taryfikator". Błędne jest też przekonanie strony skarżącej, że Instytucja Audytowa nie jest uprawniona do weryfikowania rozstrzygnięć IZ. Stosownie do treści art. 59 ust. 1 cyt. rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. dla każdego programu operacyjnego państwo członkowskie wyznacza: instytucję zarządzającą: krajowy, regionalny lub lokalny organ władzy publicznej lub podmiot publiczny lub prywatny, wyznaczone przez państwo członkowskie do zarządzania programem operacyjnym; instytucję certyfikującą: krajowy, regionalny lub lokalny organ władzy publicznej lub podmiot publiczny, wyznaczone przez państwo członkowskie do poświadczenia deklaracji wydatków i wniosków o płatność przed ich przesłaniem Komisji; a także instytucję audytową: krajowy, regionalny lub lokalny organ władzy publicznej lub podmiot publiczny, funkcjonalnie niezależne od instytucji zarządzającej i instytucji certyfikującej, wyznaczone przez państwo członkowskie dla każdego programu operacyjnego i odpowiedzialne za weryfikację skutecznego działania systemu zarządzania i kontroli.

Zgodnie z art. 35 lit d) u.z.p.p.r. funkcję instytucji audytowej pełni Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej, a jej uprawnienia zawarto w szczególności w ustawie o kontroli skarbowej. Skarżący stwierdził, że brak jest podstawy prawnej do weryfikacji przez Instytucję Audytową rozstrzygnięć IZ.

Rolą audytora jest wskazanie, które środki wydatkowane z funduszu zostały wypłacone legalnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami, a które nie ( to między innymi środki, które w ocenie Instytucji Audytowej winny zostać zwrócone jako wydatkowane z naruszeniem prawa zamówień publicznych czyli tzw. środki z nałożonych korekt finansowych ) i w jakiej wysokości te środki powinny wrócić do funduszu ( IZ musi środki w tej wysokości zwrócić ). Prawdą jest więc, co wskazał sam skarżący, że decyzję o ostatecznej wysokości korekty uprawniona jest podjąć IZ, co też uczyniła. Jeśli IZ nie uwzględni oceny audytora, informacja o tym dotrze do Komisji Europejskiej, a rzeczone środki w wysokości określonej przez niego muszą zostać zwrócone. Trudno więc czynić zarzut IZ, że zastosowała się do oceny dokonanej przez instytucję powołaną do jej kontroli.

Instytucja Audytowa nie uznała, by w tym konkretnym przypadku obniżenie korekty było zasadne i stwierdziła, że powinna być zastosowana korekta w wysokości 5 % , co wykaże w raporcie do Komisji Europejskiej. Konsekwencją powyższego będzie zobowiązanie IZ do zwrotu środków, których zwrotu nie żądała.

Zdaniem Sądu, skoro IZ zrezygnowała z obniżenia wysokości korekty i ustaliła ją w wysokości zalecanej przez Taryfikator, Zarząd Województwa bez wątpienia był uprawniony do dokonania ustaleń, zgodnie z którymi pierwotna korekta, zaaprobowana przecież przez stroną skarżącą, nie miała charakteru decyzji administracyjnej. Taki charakter miała dopiero decyzja organu z dnia 31 maja 2012 r., poprzedzona stosownie do treści art. 61 § 1 i 4 K.p.a. zawiadomieniem z dnia 23 kwietnia 2012 r. o wszczęciu postępowania administracyjnego. A zatem z chwilą powzięcia przez Powiat informacji o tym fakcie, po wykorzystaniu uprawnień wynikających z art. 10 K.p.a., Zarząd Województwa, po uprzednim powzięciu uchwały w sprawie wydania decyzji o zwrocie środków, słusznie w oparciu o treść art. 107 § 1 K.p.a., jako organ uprawniony do wydania władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego wydał decyzję w kwestionowanym zakresie.

W kontekście powyższego Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej, że po doręczeniu protokołu kontroli i rozliczeniu środków finansowych wynikających z ustaleń kontroli kończy się ostatecznie postępowanie kontrolne i administracyjne i brak jest możliwości weryfikacji stanowiska zawartego w protokole kontroli.

Jest to pogląd sprzeczny z przepisami prawa i ustaleniami umowy o dofinansowanie. Jak już wcześniej Sąd podnosił, strona poddała się procedurze kontroli zgodnie z wymogami art. 35 lit. e) u.z.p.p.r. Dlatego też nie ma racji skarżący twierdząc, że po zamknięciu kontroli nie ma możliwości ponownego jej przeprowadzenia. Należy też wyjaśnić, że postępowanie kontrolne nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu K.p.a. Postępowanie administracyjne, czyli władcze wkroczenie organu administracji następuje dopiero, jeśli beneficjent dobrowolnie nie zastosuje się do zaleceń i ustaleń kontrolujących. Takie stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 12 grudnia 2010 r. sygn. akt I SA/Gd 1115/10 uznając, że momentem, kiedy na styku regulacji o charakterze cywilnoprawnym i administracyjnoprawnym dochodzi do wszczęcia postępowania administracyjnego - jest moment, gdy organ podejmuje czynności o charakterze władczym (cechujące stosunek administracyjnoprawny), czyli podejmuje czynności zmierzające do wydania decyzji o zwrocie środków. Ostatecznie Sąd doszedł do przekonania, że stanowisko skarżącego o dwukrotnie prowadzonym postępowaniu administracyjnym w tym samym przedmiocie i wydaniu dwóch decyzji administracyjnych w oparciu o ten sam stan faktyczny, jest pozbawione jakichkolwiek racji, co uzasadnia uznanie zarzutu naruszenia art.156 § 1 pkt. 3 w zw. z art. 104 § 1 K.p.k. jako bezzasadny.

Podobna sytuacja faktyczna i prawna była już przedmiotem badania przez sąd administracyjny i nie budziła wątpliwości legalność postępowania IZ. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w uzasadnieniu nieprawomocnego wyroku z dnia 27 kwietnia 2012 r. sygn. akt II SA/Go 273/12 uznał za prawidłowe nałożenie korekty po przeprowadzeniu audytu operacji przez Instytucję Audytową i stwierdzeniu przez nią naruszeń prawa zamówień publicznych mimo, że IZ w trakcie prowadzonej wcześniej kontroli nie stwierdziła tego naruszenia. Samo bowiem zakończenie kontroli nie powoduje sanowania popełnionych przez beneficjentów naruszeń norm prawnych i nie daje gwarancji, że projekt nie zostanie ponownie skontrolowany przez IZ, bądź inną powołaną do kontroli legalności wydatkowania środków unijnych.

Zatem Zarząd Województwa, w ramach powołanych powyżej rozważań, był nie tylko uprawniony, ale wręcz zobligowany, po uzyskaniu informacji od Instytucji Audytowej, do ponownego wezwania beneficjenta do zwrotu korekty w wysokości 5% ( ściślej rzecz ujmując różnicy 5%-3% ) w oparciu o to samo naruszenie pzp, i w konsekwencji, po zachowaniu procedur, do wydania władczego rozstrzygnięcia, co czyni zarzut strony skarżącej w tym zakresie za nieuzasadniony.

W kontekście powyższego zupełnie bezzasadne są twierdzenia strony skarżącej, jakoby zwrot środków wynikających z naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych należy dochodzić przed sądem powszechnym, ponieważ reżim prawny dla tych czynności wyznaczają przepisy ustawowe. A te, w ocenie Sądu przewidują w powyższym zakresie zupełnie inne rozwiązania.

W myśl art. 60 pkt 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich, zalicza do środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym. Stosownie zaś do art. 211 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej (art. 5 ust. 3 pkt 2 ustawy), a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, (o których mowa w art. 202 ww. ustawy) w przypadkach określonych w tym przepisie (m. in. w przypadku naruszenia procedur, o których mowa w art. 208 tej ustawy) powinny zostać zwrócone przez beneficjenta wraz z odsetkami, a jeśli to nie nastąpi organ zobowiązany jest wydać decyzję administracyjną (obecnie tryb ten przewidziany jest w art. 207 ust. 1 i 9 ustawy o finansach publicznych ). Organ nie ma więc dowolności wyboru drogi dochodzenia zwrotu ww. środków, skoro narzucił ją ustawodawca.

Z mocy art. 67 K.p.a. do spraw dotyczących tych należności, a nieuregulowanych ustawą finansach publicznych stosuje się przepisy tej ustawy i odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej (t.j. Dz. U. 2012 poz. 749). Kognicja sądów administracyjnych do rozpoznawania tych spraw wynika wprost z art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a, co zostało już na wstępie podkreślone, toteż zdaniem Sądu kwestia ta nie wymaga, wobec oczywistości, dalszych rozważań.

Z uwagi na brak po stronie orzekającego w sprawie organu administracyjnego naruszeń prawa materialnego lub przepisów postępowania skutkujących koniecznością wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego, skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. należało oddalić.