Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1002/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2 pkt 2,  art. 90 ust. 2,  art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant Starszy referent Izabela Maj-Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi E.S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z [...] r., nr [...], wymierzającą E. S. karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2018r., poz. 800, dalej jako O. p.) oraz art. 2 ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., poz. 201, poz. 1540 ze zm.; dalej jako u.g.h.) oraz art. 208 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 2 grudnia 2016r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016r. poz. 1948).

Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu "A" w T. przy ul. [...].

Z przeprowadzonych czynności kontrolnych sporządzono protokół kontroli, a wyniki oględzin automatów i gier kontrolnych na nich przeprowadzonych opisano w protokole z czynności kontrolnych i utrwalono na nośniku DVD. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu w postaci gier kontrolnych rozegranych na każdym z urządzeń funkcjonariusze stwierdzili, że oferują one gry o charakterze losowym, bowiem gracz nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik gry, tj. konfigurację w jakiej zatrzymają się obracające się bębny z symbolami, który jest zależny wyłącznie od przypadku. Udział w grze jest odpłatny. W trakcie kontroli w ww. lokalu stwierdzono włączone i gotowe do gry urządzenie o nazwie [...] bez numeru. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że gry na ww. urządzeniu spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry.

W następstwie ustaleń kontroli organ wszczął postępowanie wobec E. S. jako właściciela automatów w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, które zakończył decyzją [...] r. nakładającą na E. S. karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem organu I instancji Strona wniosła odwołanie I zarzuciła:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11 w zw. z art. 1 punkt 5 w zw. z art. 1 punkt 2 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

2. nadto także rażące naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie w sprawie mimo, iż mocą tych przepisów to nie organ celny lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

3. dodatkowo również oczywisty błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez bezzasadne przyjęcie, że Terminal Internetowy, czyli prosty komputer dostosowany do samoobsługowego, odpłatnego korzystania z sieci internet, jest automatem do gier hazardowych, co jest twierdzeniem całkowicie dowolnym i nie opartym o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie;

4. sygnalizacyjnie Strona wskazała również na głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 §1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu, przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania Strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Dodatkowo, z ostrożności procesowej, Strona wniosła o zawieszenie postępowania w sprawie niniejszej do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego, postawionego przez Sąd Okręgowy w L. postanowieniem z dnia [...] roku w sprawie [...].

Organ odwoławczy nie podzielił zasadności podniesionych zarzutów i zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu decyzji wskazał, że ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). Przepis art. 3 ustawy stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

W motywach decyzji wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie twierdzić, że urządzenie [...] - wyposażone w ekran wideo, wrzutnik monet, akceptor banknotów, metalową kieszeń; połączone za pomocą kabla w ruterem połączonym z plastikową skrzynką podwieszoną na ścianie; plastikowa skrzynka podłączona kablem, umieszczonym pod blatem baru, do wyłącznika znajdującego się również pod blatem baru; na ekranie monitora wyświetlana była strona internetowa z różnymi ikonami. - umożliwia gry o charakterze losowym, gdyż wynik końcowy nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego. Obracające się symbole zatrzymują się w sposób losowy bez udziału grającego. Gry urządzane są również w celach komercyjnych, gdyż gracz ponosi opłatę za korzystanie z urządzenia, na którym możliwe jest prowadzenie gier losowych.

Ustalenia dokonane przez kontrolujących w trakcie eksperymentu zostały następnie potwierdzone przez powołanego do sprawy karnej skarbowej biegłego sądowego A. C. w sporządzonej w dniu [...]r. opinii. W konkluzji biegły stwierdził, że o uzyskanym końcowym układzie symboli na zatrzymanych bębnach decyduje algorytm realizowanej gry, przypadek, los - grający po uruchomieniu gry nie ma żadnego wpływu na jej wynik. Terminal nie ma możliwości bezpośredniej wypłaty wygranej pieniężnej i nie wydaje bezpośrednich wygranych rzeczowych. Z punktu widzenia grającego każda gra jest grą o charakterze losowym, ponieważ grający - po uruchomieniu gry - nie jest w stanie w żaden sposób wpłynąć na wynik gry czy przewidzieć, jaki będzie końcowy układ symboli uzyskany na zatrzymanych bębnach. Oferowane gry są realizowane na urządzeniu komputerowym i organizowane są w celach komercyjnych. Końcowo biegły stwierdził, że badane urządzenie - terminal internetowy umożliwia rozgrywanie (w trybie Cash Play) gier, organizowanych w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gry mają charakter losowy.

Zatem organ skonkludował, że udział w grze jest odpłatny; gry mają charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h (wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku i grający nie ma na niego żadnego wpływu, gdyż ustawienie bębnów z symbolami po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo). Gry były organizowane w celach komercyjnych, gdyż ich rozegranie wymagało uiszczenia opłaty. Nie ma też wątpliwości, że to skarżąca była urządzającym gry, gdyż na podstawie danych zawartych w internetowej Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej prowadzonej przez Ministerstwo Gospodarki ustalono, że E. S. prowadziła działalność gospodarczą pod firmą "B" E. S., [...]-[...] R. ul. [...] NIP: [...], która została zlikwidowana w dniu [...] r., a następnie wykreślona z ewidencji działalności gospodarczej w dniu [...] r. W aktach sprawy znajduje się bowiem umowa najmu, zawarta w dniu [...] r. na czas nieokreślony pomiędzy H. O. "A" - Wynajmującym, a Firmą B z siedzibą w R. ([...]-[...]) przy ul. [...], NIP: [...], reprezentowaną przez Pana T. S. - Najemcą. Przedmiotem umowy był najem części lokalu "A" znajdującego się w T.przy ul. [...] - celem zainstalowania przez Najemcę terminala internetowego. Zgodnie z § 2 ust. 5 umowy Najemca jest właścicielem terminala i ma on wyłączne prawo do dysponowania i rozporządzania urządzeniami zainstalowanymi w lokalu. Ponadto, przesłuchany w dniu [...] r. w charakterze świadka T. S. oświadczył, iż właścicielem urządzenia o nazwie "[....]" bez numeru, zatrzymanego w dniu [...] r. w lokalu o nazwie " A" w T. przy ul. [...], jest "(...) firma "B" E. S., której jestem pełnomocnikiem." Strona w toku postępowania również nie negowała faktu wstawienia ww. urządzenia do skontrolowanego lokalu. Wobec powyższego organ podsumował, że podmiotem, który wstawił przedmiotowe urządzenie do skontrolowanego lokalu oraz dokonał czynności związanych z zorganizowaniem i urządzaniem gier na automatach w tym lokalu, stwarzając warunki do udziału w grach hazardowych i czerpiąc z tego tytułu korzyści materialne, była E. S..

Ponadto podniósł, że prawidłowość stanowiska organu potwierdzają również liczne wyroki sądów administracyjnych m. in. wyrok NSA i Trybunału Konstytucyjnego. Wskazał także na uchwałę NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 oraz na wyrok TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 i nie potwierdził stanowiska ani nie uwzględnił zarzutów skarżącej przedstawionych w odwołaniu.

Strona nie zgodziła się z decyzją organu odwoławczego, którą zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

W skardze pełnomocnik strony wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. rażące naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h w zw. z art. 7 Konstytucji RP poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas, gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu;

2. rażące naruszenie przepisu art. 165b §1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, polegające na niedopuszczalnym wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za rzekome urządzenie gier na automatach poza kasynem gry po upływie terminu 6 miesięcy od daty zakończenia kontroli w tym zakresie;

3. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5, w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej zwana w skrócie dyrektywa 98/34/WE) mające postać wydania sprzecznego z prawem UE orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h, które w wyroku TS UE z 19 lipca 2012 r. sygn. akt C-213/11 zostały uznane wprost za techniczne i które - wobec braku ich obligatoryjnej notyfikacji - nie mogą być stosowane w żadnym postepowaniu krajowym;

4. rażące naruszenie art. 120 O.p. poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h, które w konsekwencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. sygn. C-213/11 uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

5. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h poprzez ich niezastosowanie, mimo że ich mocą tylko Minister Finansów posiada kompetencje do rozstrzygania decyzją, czy dana gra jest grą w rozumieniu ustawy.

Na koniec wniósł, aby WSA wystąpił do TSUE z pytaniem prejudycjalnym o techniczny charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu skargi podniósł stosowanie przez organy celne przepisów art. 89 u.g.h, który z racji powiazania z art. 14 ust. 1 u.g.h jest przepisem technicznym i wymagał notyfikacji, którego to obowiązku ustawodawca nie dopełnił uniemożliwiając jego zastosowanie w sprawie, brak decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej charakter gier udostępnianych na spornych automatach oraz naruszenie art. 7 Konstytucji z racji wydania decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa.

Obszerne uzasadnienie skargi stanowi rozwinięcie postawionych zarzutów z przywołaniem brzmienia naruszonych przepisów ustawy i licznych wyroków sądów powszechnych, administracyjnych oraz TSUE. Dodatkowo do skargi (podobnie jak odwołania) załączono postanowienie SN w sprawie II KK 55/14 wraz z glosą i opiniami prawnymi i glosami wymienionymi w jego treści.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy, wnosząc o oddalenie skargi, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia terminu określonego w art. 165b § 1 Ordynacji podatkowej wyjaśnił, że stosownie do treści art. 91 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach kar pieniężnych Ordynacja podatkowa znajduje jedynie zastosowanie odpowiednie, a nie wprost. W związku z tym art. 165b § 1 Ordynacji podatkowej nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, co poparł wyrokiem sądu administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2188 ), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, ze zm., dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za stwierdzone w dniu kontroli [...] r. urządzanie gier na urządzeniu [...] poza kasynem. Podstawę prawną działania organów stanowi m.in. dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (w brzmieniu z daty kontroli) karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1a tej ustawy. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 u.g.h). Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h). Zatem rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależało od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu ustawy.

Zasadnie zatem organ badał, jaki charakter mają gry udostępniane grającym na ujawnionych automatach i w tym celu przeprowadził eksperyment w postaci gier kontrolnych opisanych w protokole. Jego wyniki potwierdziły, że gry organizowane są w celach komercyjnych i mają charakter losowy. Innymi słowy nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automacie jest nastawione na zysk związany z uzyskaniem odpłatności za grę. Gry na badanych urządzeniach mają "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych i jest uzależniona jedynie od przypadkowo powstałej konfiguracji, w jakiej ułożą się symbole na bębnach. Powyższe potwierdził także biegły sądowy w swej opinii.

Skarżąca, będąc właścicielem automatów i prowadząc działalność gospodarczą z ich wykorzystaniem pod firmą B, nie posiadała koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automacie, a także nie posiadała dla niego poświadczenia rejestracji potwierdzającego jego legalizację. Obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na podstawie znowelizowanego art. 23a do f u.g.h, który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz. 779), po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL.

Sąd orzekający jest nie tylko związany, ale też w pełni podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Podkreślić należy, że przywołana uchwała, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej zwana w skrócie p.p.s.a). Oznacza to, że stanowisko w niej zajęte wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h uznana powinna zostać osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a taki stan rzeczy został w przedmiotowej sprawie bezspornie wykazany w odniesieniu do skarżącego, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać skarżącego przedsiębiorcę – właściciela pięciu automatów ujawnionych i opisanych w dniu kontroli.

Także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. W wyroku tym stwierdził także, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, który z dniem 1 marca 2017 r. przejął kompetencje Dyrektora Izby Celnej (ustawa z 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej, Dz. U. z 2016 r., poz.1948) przeprowadził w tym kierunku postępowanie w sposób wyczerpujący i przekonująco odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę. Sąd zaprezentowane przez organ stanowisko i jego argumentację podziela. Wbrew zarzutom skargi organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego ani procesowego.

Zaakcentować należy, że w dniu 13 października 2016 r. zapadł wyrok w sprawie C-303/15, w którym TSUE orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 u.g.h – przyp. Sądu), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Powyższe wskazuje na niezasadność zarzutów skargi.

W odniesieniu do zarzutu, dotyczącego naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów, Sąd zarzutów tych nie podziela. Wskazana decyzja Ministra wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Zatem Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. Należy też przypomnieć, że w celu uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h, – co do zasady - to urządzający gry na automacie powinien złożyć wniosek, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. art. 8 i 91 u.g.h). W myśl art. 181 O.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Natomiast eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz" najlepiej odzwierciedla charakter możliwej do urządzania na nim gry. Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, natomiast w świetle ust. 2 pkt 3 cyt. przepisu - kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych, zgodności tej działalności z udzielonym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Ponadto, stosownie do przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zatem eksperyment w postaci gry kontrolnej jest dowodem, o którym mowa w art. 181 O.p., który zgodnie z art. 180 § 1 tej ustawy należało dopuścić jako przyczyniający się do wyjaśnienia sprawy. Tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą przedmiotowego rozstrzygnięcia - zgodnie z przepisami: art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej. Skarżący nie przedstawił żadnych dowodów przeciwnych ani też nie podważył ustaleń organów celnych, że automaty umożliwiały rozgrywanie gier losowych, osiąganie wygranej w postaci kontynuacji gry i prowadzenie działalności w celach komercyjnych.

Odnośnie zarzutu z pkt 1 skargi należy zgodzić się ze skarżącym, że 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, która zaostrzyła zasady odpowiedzialności administracyjnoprawnej podmiotów urządzających gry hazardowe. Znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h statuuje wyraźnie odpowiedzialność urządzających gry (niezależnie od posiadaczy samoistnych i zależnych lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa). Oznacza to, że w stanie prawnym obowiązującym od 1 kwietnia 2017r. prowadzenie nielegalnych gier hazardowych jest podstawą do nałożenia kary pieniężnej i to w wysokości 100.000,00 złotych od każdego automatu (art. 89 ust. 4 pkt 1 a u.g.h). Ponieważ ustawa zmieniająca z 15 grudnia 2016 r. nie zawiera przepisów intertemporalnych, które wyraźnie wskazywałyby stan prawny, według którego właściwe organy mają orzekać w będących w toku sprawach o wymierzenie kar pieniężnych, dlatego trzeba mieć na względzie zasadę ogólną, że skutki prawne zdarzeń prawnych należy oceniać według przepisów prawa materialnego obowiązujących w dacie zaistnienia tych zdarzeń. Dlatego prawidłowe jest stanowisko organu, że art. 89 u.g.h jest przepisem prawa materialnego, który ma zastosowanie w brzmieniu z daty ujawnienia nieprawidłowości. Przyjęcie założenia przeciwnego, że zastosowanie mają przepis prawa materialnego z dnia orzekania naruszałoby fundamentalną zasadę prawa lex retro non agit, skoro do zdarzeń wcześniejszych organy stosowałyby prawo jeszcze wówczas nie obowiązujące. Tak więc wbrew twierdzeniu profesjonalnego pełnomocnika dopiero zastosowanie regulacji prawnej ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania naruszałoby zasadę legalizmu. W przeciwnym wypadku działanie organów nie naruszało art. 7 Konstytucji i zasady legalizmu, jaka została w nim wyrażona.

Za chybiony także należy uznać zarzut wszczęcia postępowania z naruszeniem terminu określonego w art. 165b § 1 Ordynacji podatkowej. Jak zasadnie wyjaśnił organ przepis ten określa termin do wszczęcia postępowania w przypadku naruszenia przez kontrolowanego przepisów podatkowych sensu stricto, stwierdzonego na podstawie kontroli podatkowej, przeprowadzonej w oparciu o przepisy Ordynacji podatkowej. Natomiast zakres stosowania ustawy o grach hazardowych został zdefiniowany w art. 1, zgodnie z którym, w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli, ustawa określa warunki urządzania i zasady prowadzenia w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Kwestie związane z podatkiem od gier unormowane zostały jedynie w Rozdziale 7 ustawy. Ustawa ta nie jest zatem ustawą podatkową, wobec czego przepis art. 165b Ordynacji podatkowej, ma zastosowanie jedynie do spraw związanych z podatkiem od gier, określonym w Rozdziale 7 ustawy o grach hazardowych. Poza tym, stosownie do treści art. 91 u.g.h., do postępowań w sprawach kar pieniężnych Ordynacja podatkowa znajduje jedynie zastosowanie odpowiednie, a nie wprost. Zatem art. 165b § 1 Ordynacji podatkowej nie mógłzostać naruszony w tej sprawie. Podobny pogląd wyraził także tut. Sąd w wyroku z dnia 25 maja 2016 r., sygn. akt III SA/G1 132/16.

Odnośnie wniosku o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym, w ocenie Sądu orzekającego brak było ku temu podstaw. Zgodnie z orzecznictwem NSA "art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy" (zobacz wyrok NSA z 6.czerwca 2017 r. sygn.. akt II GSK 623/17), a Sąd orzekający pogląd ten podziela.

Wobec stwierdzenia, że zaskarżona decyzja nie naruszyła prawa, Sąd na podstawie art. 151 p.psa orzekł o oddaleniu skargi.