Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2617/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-03-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Piotr Suchoń po rozpoznaniu w dniu 5 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 22 lutego 2017 r. sygn. akt III SA/Gl 980/16 w sprawie ze skargi D. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od D. M. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 22 lutego 2017r., sygn. akt III SA/Gl 980/16, oddalił skargę D. M.na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] maja 2016r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Przedstawiając przyjęty za podstawę wyroku stan sprawy - Sąd I instancji wskazał, że zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2016r. Dyrektor Izby Celnej w Katowicach, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2015r. poz. 613 z późn. zm.), zwanej o.p., art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej u.g.h., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z dnia 26 sierpnia 2015r. wymierzającą D. M. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gry gier na automatach Hot Spot Platin nr [...].

W uzasadnieniu tej decyzji Dyrektor wskazał, że w toku kontroli na "..." w M. Ś. w dniu [...] kwietnia 2015r. funkcjonariusze celni stwierdzili m.in. włączone do sieci i gotowe do gry urządzenia, w tym urządzenie o nazwie Hot Spot Platin nr [...]. W wyniku kontroli, w tym przeprowadzonego eksperymentu organ stwierdził, że gry spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h., gdyż wynik gry nie zależy od umiejętności gracza, gry rozgrywane są automatycznie, umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych (w postaci punktów), a nadto mają charakter losowy. Gry organizowane są w lokalu niebędącym kasynem, bez stosownego zezwolenia, urządzenia nie posiadają poświadczenia rejestracji. Lokal ten należy do A. spółka z o.o., która na podstawie "umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym" zawartej w dniu [...] sierpnia 2014r. wynajęła 3m2 powierzchni firmie ... D. M. w celu zainstalowania urządzeń do prowadzenia działalności rozrywkowej, w zamian za czynsz najmu. Wraz z tą umową dzierżawy kontrolujący uzyskali opinię techniczną z dnia [...] grudnia 2011r. rzeczoznawcy i biegłego sądowego mgr inż. Z. S., według której przedmiotowe w sprawie urządzenia posiada cechy i rozwiązania techniczne urządzenia zręcznościowego, nie kwalifikujące gier na nim zainstalowanych jako podlegających przepisom u.g.h.

Dyrektor wyjaśnił, że na podstawie art. 6 ust. 1 i ust. 4 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Strona, jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, nie mogła dysponować koncesją, nie mniej jednak była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Z art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a zatem każdy, kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Naruszenia przepisów ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, i każda z tych osób może zostać ukarana, a brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej.

Powołując wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawie C-213/11, C-214/11, C-217/11 Fortuna i inni - Dyrektor stwierdził, że z treści tego wyroku nie wynika, aby TSUE kwestionował ustawę o grach hazardowych, nie stwierdził też, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34). Przepisy te nadal obowiązują w polskim systemie prawnym, gdyż Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. A zatem przywołany wyżej wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mogły być zastosowane w niniejszej sprawie. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów, ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Prawidłowo zatem organ I instancji przyjął, że norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat do gry o niskich wygranych. Organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Dlatego też prawidłowe było działanie organu pierwszej instancji, który na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzył skarżącej spółce z o.o. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Tym bardziej, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) uznał zgodność tego przepisu oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Organ II instancji nie stwierdził naruszenia zakazu podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. Przywołując bogate orzecznictwo sądów administracyjnych, a przede wszystkim wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12, podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. skierowany jest do "urządzających gry" i odnosi się do wszystkich podmiotów, a kara administracyjna określona w tym przepisie ma charakter restytucyjny, wynikający z braku wpływu należności publicznoprawnych związanych z prowadzeniem legalnej działalności, podczas gdy art. 107 k.k.s. stanowi o sankcji karnej, jaką jest kara grzywny. Dlatego też nie dochodzi w tym przypadku do zbiegu kar ani konkurencyjności tych przepisów, skoro realizują one inne cele.

Oddalając skargę D. M. na tę decyzję - Sąd I instancji, po przytoczeniu mających zastosowanie w sprawie przepisów u.g.h., stwierdził, że w tej sprawie przeprowadzone niewadliwie przez organy administracji celnej postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionym w trakcie kontroli urządzeniu posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wynik gry na spornym urządzeniu nie zależał od umiejętności (zręczności) gracza bądź jego zdolności psychomotorycznych; grający nie miał realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące w niektórych przypadkach wygraną, która zdarza się losowo. Jednak gry rozgrywane były odpłatnie (komercyjnie), automatycznie i miały charakter losowy.

Sąd I instancji stwierdził, że ustalenia poczynione w oparciu o zebrane dowody, w tym eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo celne, dały wystarczające podstawy do przyjęcia, że strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automacie poza kasynem gry i podlegała z tego tytułu sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skoro organ celny nie powziął wątpliwości co do charakteru gier to z tego punktu widzenia nie zaistniały przesłanki do uzyskania stosownej decyzji Ministra Finansów. O wydanie takiej decyzji mógł również ubiegać się skarżący, który jednak oparł swoje stanowisko na opinii technicznej wykonanej na jego zlecenie przez rzeczoznawcę Z. S. w dniu [...] grudnia 2013r. Natomiast kontroli urządzeń funkcjonariusze celni dokonali w kwietniu 2015r., zaś z opisu urządzeń nie wynika, by ich stan i oprzyrządowanie z dnia wydania opinii przez rzeczoznawcę odpowiadał stanowi z dnia wydania decyzji (automaty nie były zabezpieczone przed ingerencją w płytę logiczną lub oprogramowanie, co umożliwiało dostęp do tych elementów i dawało możliwość dokonania zmian).

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji u.g.h. - Sąd I instancji powołał wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawie C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, a następnie stwierdził, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Dla zastosowania wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W obu przypadkach znajdzie zastosowanie art. 89 u.g.h., gdyż ewentualne niestosowanie tej regulacji w jednym z tych przypadków oznaczałoby dowolność, polegającą na dokonywaniu wyboru co do przesłanek nakładania sankcji nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. Sąd uwzględnił przy tym stanowisko prezentowane już przez TSUE, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. (Fortuna i inni) takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym, a jego bezskuteczność realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach. Takie stanowisko wyraził także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, w którym stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Sąd I instancji wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Także Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, że karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

Zdaniem Sądu I instancji samo zgłoszenie wniosków procesowych, w tym o przeprowadzenie rozprawy, nie powoduje automatycznie konieczności ich uwzględnienia i przeprowadzenia. Organ odwoławczy może stosownie do art. 200a o.p. odmówić przeprowadzenie rozprawy, jeżeli przedmiotem rozprawy mają być okoliczności niemające znaczenia dla sprawy albo okoliczności te są wystarczające potwierdzone innym dowodem. Organ II instancji postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2016r. zasadnie odmówił przeprowadzenia rozprawy wskazując na brak przesłanek do jej przeprowadzenia. W sprawie nie zaistniała bowiem potrzeba przeprowadzenia dalszych dowodów, gdyż istotne okoliczności sprawy zostały już wyjaśnione, a materiał dowodowy był wyczerpujący i umożliwiał wydanie decyzji. Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznana powinna zostać osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a taki stan rzeczy został w tej sprawie bezspornie wykazany w odniesieniu do skarżącego, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry należy uznać właściciela urządzeń.

W skardze kasacyjnej D.M. zaskarżył powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie oraz uchylenie decyzji organów obu instancji, umorzenie postępowania w całości, a także zasądzenie kosztów postępowania za obie instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zaskarżonemu orzeczeniu, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucił naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego tj.:

1) art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., stanowiących podstawę prawną wydanej w sprawie decyzji, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a to przez wzgląd na fakt związania odpowiedzialności z tytułu kary pieniężnej z urządzaniem gier na automatach poza kasynem, która to odpowiedzialność może być oceniana jako ewentualne naruszenie przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., który to przepis z kolei pozostaje bezskuteczny, a to wobec uchybienia w zakresie procedury notyfikacji przepisów u.g.h., przewidzianej przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu i funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz dyrektywy Parlamenty i Rady nr 98/34/WE, stwierdzonego wyrokiem ETS z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, którego konsekwencją pozostaje nakaz powstrzymania się od stosowania przepisów wprowadzonych do ustawodawstwa krajowego z naruszeniem norm proceduralnych wynikających z prawa europejskiego (ich bezskuteczność);

2) art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., polegające na ich niewłaściwej interpretacji, polegającej na uznaniu, że działalność skarżącego mogła podlegać odpowiedzialności z tytułu administracyjnych kar pieniężnych, podczas gdy wobec ogólnego braku możliwości ubiegania się przez skarżącego, jako osoby fizycznej, prowadzącej jednoosobową działalność gospodarczą, o udzielenie koncesji na prowadzenie takiej działalności (która pozostaje zastrzeżona jedynie dla spółek kapitałowych), nie mógł on być objęty sankcją w postaci kary pieniężnej, zaś jego ewentualna odpowiedzialność w tym zakresie, winna być wyłącznie oceniana na gruncie odpowiedzialności karnej;

3) art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 u.g.h., poprzez ich zastosowanie mimo braku ku temu podstaw, a to przez wzgląd na brak podstaw do uznania, że sporny automat był automatem losowym, podlegającym rygorom u.g.h., w szczególności wobec faktu, że opinia Z. S. uzyskana przez skarżącego na etapie planowania eksploatacji tegoż automatu, pochodząca od osoby o statusie biegłego sądowego, w sposób miarodajny wykazywała, że program automatu świadczy o jego zręcznościowym charakterze, zaś przeciwstawione tej opinii wyniki eksperymentu, nie mogły skutecznie niweczyć prawidłowości opinii biegłego Z. S.

II. na zasadzie przepisu art. art. 174 pkt 2 p.p.p.s.a. naruszenie przepisu:

1) art. 2 ust. 6 u.g.h., polegające na samodzielnym rozstrzygnięciu przez organ charakteru gry i jej uznaniu za grę losową, w sytuacji gdy wyłącznie kompetentnym w tym zakresie pozostaje Minister Finansów, zaś jego decyzja wymagana jest w szczególności wówczas, gdy zachodzi wątpliwość co do charakteru gry (w okolicznościach niniejszej sprawy uzasadniona faktem posiadania przez skarżącego odpowiedniej opinii o zręcznościowym charakterze automatu);

2) art. 120, art. 121 § 2, art. 124 oraz art. 210 § 1 o.p., poprzez wydanie decyzji zawierającej niewłaściwą podstawę prawną, w szczególności przy odwoływaniu się do naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h. i jednoczesnym sprzecznym z dyspozycją tego przepisu określaniem przewinienia skarżącego, jako organizowania gier na automatach poza kasynem, którego dotyczy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h.;

3) art. 180 i nast. o.p., polegające na oparciu spornych decyzji na dowodach, którymi nie było możliwości kwestionowania zręcznościowego charakteru automatu, którego takie właściwości stwierdzone były przez biegłego sądowego Z. S. na etapie planowanego rozpoczęcia eksploatacji automatu;

4) art. 200a § 3 o.p., polegające na nieuzasadnionej odmowie przeprowadzenia w niniejszej sprawie rozprawy, w szczególności z powołaniem się na pozaprawne przesłanki oraz bez odniesienia się do tych przesłanek, które zgodnie z treścią naruszonego przepisu mogą stanowić wyłączną przyczynę odmowy przeprowadzenia rozprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego przepisu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Gliwicach.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., a z podniesionych w niej zarzutów wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem zaskarżonej decyzji o nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. W ocenie Sądu I instancji, przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne – wobec ich prawidłowości – uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier służył do urządzania na nich gier, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na skarżącego – jako urządzającego gry – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na spornych automatach poza kasynem gry, poprzez uznanie, że wymienione w podstawie decyzji przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i mogły stanowić materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadnia ich łączne rozpoznanie, nie zostały oparte na usprawiedliwionych podstawach. Wbrew tym zarzutom i prezentowanej w ich uzasadnieniu argumentacji nie ma podstaw, aby za wadliwe uznać stanowisko Sądu I instancji co do stawianych na gruncie tych zarzutów kwestii, a mianowicie technicznego charakteru przepisów u.g.h. oraz zasadności przypisania skarżącemu odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela ocenę Sądu I instancji, że w rozpoznawanej sprawie organy administracji uprawnione były do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej, skoro z poczynionych w sprawie ustaleń wynika, że działanie strony realizowało znamiona deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten przewiduje, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W oparciu o ten właśnie przepis została nałożona na skarżącego kara pieniężna w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była zatem prawidłowa. Przepis art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Przesłankami nałożenia na jego podstawie kary są: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016r. nr 5, poz. 73), przewidującej w punkcie 2 jej sentencji, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwałą tą skład orzekający jest związany (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA), nie znajdując podstaw do zainicjowania procedury przewidzianej w art. 269 § 1 p.p.s.a.

Za nieusprawiedliwiony należy uznać zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., rozszerzony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej o powiązanie z art. 14 ust. 1 u.g.h. TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. ocenił przepis art. 14 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 tego wyroku). W wyroku tym TSUE ograniczył się jedynie – odwołując w tym tylko zakresie do sprawy C-65/05 i wydanego w niej wyroku – do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu, które to przepisy, zapewniając respektowanie zasad urządzania gier hazardowych, ustanawiają w tym względzie inne unormowania, zdecydowanie odbiegające swoją treścią oraz skutkami od rozwiązań greckich (w sprawie C-65/05, za przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, Trybunał uznał również te przepisy greckiej ustawy, które dotyczyły tzw. specjalnych pozwoleń na prowadzenie przedsiębiorstwa świadczącego usługi internetowe, por. pkt 8 wyroku). Za przepis tego rodzaju nie uznał art. 6 ust. 1 u.g.h., co wydaje się być uzasadnione tą oczywistą okolicznością, że między "specjalnym pozwoleniem", a "koncesją" nie ma żadnych podobieństw, co oznacza również, że wymieniony przepis polskiej ustawy hazardowej nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Skoro więc, art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji porównywać go z "regulacją grecką" i ustanowionymi na jej gruncie "specjalnymi zezwoleniami". Nie ustanawia on bowiem ani też nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do urządzania gier.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h. jest niezasadny przede wszystkim dlatego, że powołana przez organ administracji podstawa materialnoprawna nałożenia kary jest zgodna z prawem, bowiem art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, co – niezależnie od jednolicie prezentowanego w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądu – potwierdza argument ze stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w wyroku z dnia 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE (pkt 31).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również stanowiska skarżącego co do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i co do charakteru relacji zachodzącej między tym przepisem a art. 14 ust. 1 u.g.h. W ocenie Sądu kasacyjnego przepis art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Nie opisuje on bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Ponadto nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wreszcie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14, publ. CBOSA).

Konsekwencją stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE jest to, że brak jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w rozpoznawanej sprawie, gdyż sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Kwestia ta stanowiła przedmiot wypowiedzi NSA w uchwale z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę podziela utrwalony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie tylko nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, ale również związek tego przepisu z art. 14 u.g.h. nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku winna bowiem uwzględniać treść regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu. Należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010r., sygn. akt P 9/08). W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12, dotyczącym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., wyjaśniono, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Innymi słowy, kara administracyjna za prowadzenie gier na automatach poza kasynem ma być formą rekompensaty utraconych przez państwo korzyści. Poza tym ma chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny (zabezpieczyć nieletnich przed hazardem) oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję. Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. są więc przepisami o charakterze samoistnym.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego organy zasadnie przypisały skarżącemu przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry" prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której – jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie również w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. W rozpatrywanej sprawie to skarżący na podstawie umowy dzierżawy powierzchni z dnia 1 sierpnia 2014r., zainstalował w kontrolowanym lokalu sporne automaty i urządzał gry oferowane klientom lokalu. Taki stan rzeczy potwierdza załączona do akt umowa, z której jednoznacznie wynika, że skarżący na dzierżawionej w lokalu powierzchni eksploatować będzie urządzenie rozrywkowe; jak też ustalenia przeprowadzonej w sprawie kontroli. Słusznie zatem organy stwierdziły, że za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać skarżącego przedsiębiorcę – właściciela spornych automatów ujawnionego i opisanego w dniu kontroli.

Naczelny Sąd Administracyjny podzielił stanowisko Sądu I instancji, że zasadnie organ badał, jaki charakter mają gry udostępniane grającym na spornych automatach i w tym celu przeprowadził eksperyment w postaci gier kontrolnych opisanych w protokole z 14 kwietnia 2015r. Jego wyniki potwierdziły, że gry organizowane są w celach komercyjnych i – wbrew twierdzeniom skarżącego – mają charakter losowy, nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych i jest uzależniona jedynie od przypadkowo powstałej konfiguracji, w jakiej ułożą się symbole na bębnach. Sąd I instancji zgodził się także z organem celnym, że zebrany materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że sporne urządzenia służą do organizowania gier w celach komercyjnych, czyli do działalności nastawionej na zysk.

Prawidłowo również uznał Sąd I instancji, że ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od wydania rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier i zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy, pozwalające zakwalifikować daną grę jako grę w rozumieniu przepisów ustawy i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie umożliwia rozgrywanie gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Należy mieć również na uwadze, że uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, dawały funkcjonariuszom celnym przepisy art. 32 ust. 1 pkt 13 obowiązującej w dacie kontroli ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej.

Nie można zgodzić się także z zarzutami skarżącego dotyczącymi przebiegu postępowania przed organami celnymi.

Zasada zupełności materiału dowodowego, o której mowa w art. 187 § 1 o.p., nie oznacza, że należy prowadzić postępowanie dowodowe nawet wówczas, gdy całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie wystarcza do podjęcia rozstrzygnięcia, a także wówczas, gdy należyta ocena zebranego materiału dowodowego prowadziłaby do nieodmiennej konstatacji, iż z innych dowodów poza ujawnionymi nie należy oczekiwać zmiany ustalonego stanu faktycznego. Samo zgłoszenie wniosków procesowych, w tym o przeprowadzenie rozprawy, nie powoduje automatycznie konieczności ich uwzględnienia i przeprowadzenia. Zgodnie z art. 200a o.p. organ odwoławczy przeprowadzi w toku postępowania rozprawę na wniosek strony. Strona we wniosku o przeprowadzenie rozprawy uzasadnia potrzebę jej przeprowadzenia, wskazuje, jakie okoliczności sprawy powinny być wyjaśnione i jakie czynności powinny być wykonane na rozprawie. Organ odwoławczy może odmówić przeprowadzenia rozprawy, jeżeli przedmiotem rozprawy mają być okoliczności niemające znaczenia dla sprawy albo okoliczności te są wystarczająco potwierdzone innym dowodem. W rozpoznawanej sprawie organ II instancji postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2016r. odmówił przeprowadzenia rozprawy, wskazując na brak przesłanek ustawowych. W szczególności, uwzględniając zebrany w sprawie materiał dowodowy, nie zaistniała potrzeba przeprowadzenia dalszych dowodów, bowiem istotne okoliczności sprawy zostały już wyjaśnione, a materiał dowodowy był wyczerpujący i umożliwiał wydanie decyzji. Sąd I instancji stanowisko to podzielił, a NSA nie znalazł przyczyn, które uzasadniałyby odmienny pogląd w tej kwestii, w szczególności skarżącemu kasacyjnie nie udało się podważyć oceny organów, zaakceptowanej przez Sąd I instancji, co do zupełności zebranego materiału dowodowego i braku konieczności prowadzenia dalszych ustaleń w drodze rozprawy administracyjnej. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy, zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 o.p., prawidłowo uznając, że gry organizowane na kontrolowanym automacie mają losowy charakter i wykluczając tym samym twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze. Powyższą ocenę oparto na materiale dowodowym w postaci m.in. wyników eksperymentu oraz opinii biegłego, a uznając, że był on wystarczający do orzekania w sprawie, organy nie uwzględniły wniosków dowodowych skarżącego, m.in. o przesłuchanie biegłego Z. S. na okoliczność wydanej przez niego opinii. Wprawdzie organ nie wydał postanowienia w przedmiocie rozstrzygnięcia wniosków dowodowych składanych w toku postępowania, co stanowi uchybienie przepisom prawa procesowego, jednak nie mogło to mieć istotnego wpływu na wynik sprawy oraz na legalność zaskarżonej decyzji.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej, uznając, że wyrok odpowiada prawu. O kosztach postępowania kasacyjnego, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika organu, orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r., poz. 1804 ze zm.).