Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3375/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2022-06-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargi

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Monika Kramek (spr.), Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, , Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2022 r. sprawy ze skarg [...] spółka jawna w [...] oraz [...] przy udziale uczestników postępowania na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej oddala skargi.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2021 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: GIF, organ) działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4 w zw. z art. 99 ust. 3a pkt 3 ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r., poz. 944 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. po rozpatrzeniu odwołań wniesionych przez [...] sp.j. z siedzibą w [...] (dalej: spółka, skarżąca) oraz [...] (dalej: [...]), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej: [...]WIF, organ I instancji) z dnia [...]października 2020 r., znak: [...]o odmowie przeniesienia, na rzecz [...]sp.j. z siedzibą w [...], zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w [...], przy ul. [...], należącej do A. I. i W. I. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą: "[...]" spółka cywilna A. I., W. I..

Powyższa decyzja została wydana w następujących okolicznościach sprawy.

Pismem z dnia [...]lutego 2020 r. skarżąca spółka złożyła do [...]WIF wniosek o przeniesienie zezwolenia z dnia [...]czerwca 2008 r., zmienionego decyzją z dnia [...] marca 2009 r. na prowadzenie ww. apteki ogólnodostępnej. Na wezwanie organu skarżąca złożyła umowę sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa z dnia [...] lutego 2020 r.; umowę najmu lokalu apteki z dnia [...]lutego 2020 r.; umowę ramową pożyczki z dnia [...]marca 2019 r. zawartą z [...]sp. z o. o. z siedzibą [...]; umowę zastawu rejestrowego na zbiorze rzeczy i praw z dnia [...]marca 2019 r. zawartą z [...]; umowę zastawu rejestrowego na zbiorze rzeczy i praw z dnia [...]marca 2019 r. zawartą z [...] z siedzibą w [...]. W odpowiedzi na kolejne wezwanie organu spółka złożyła umowę franczyzy z dnia [...] lutego 2019 r. wraz z załącznikami; trójstronne porozumienie w sprawie finansowania dostaw z dnia [...] marca 2019 r. wraz z załącznikami; umowę o świadczenie usług centralnych z dnia [...] lutego 2019 r.

Pismem z dnia [...] czerwca 2020 r., [...] zawiadomił WIF o wstąpieniu do postępowania oraz przedstawił swoje stanowisko w sprawie.

W toku postępowania przed [...] WIF do udziału w postępowaniu na skutek złożonych wniosków dopuszczono [...] z siedzibą w [...] i [...] w [...].

Decyzją z dnia [...] października 2020 r. [...] WIF odmówił przeniesienia, na rzecz skarżącej spółki zezwolenia z dnia [...] czerwca 2008 r., na prowadzenie ww. apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w [...], przy ul. [...] wskazując w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, że na podstawie zawartych umów oraz wszystkich okoliczności spraw spółka stała się podmiotem zależnym od [...] sp. z o.o. Jednocześnie ustalono, że ta ostania jest twórcą grupy kapitałowej, która na terenie województwa [...] prowadzi 14 aptek, a co za tym idzie została spełniona negatywna przesłanka określona w art. 99 ust. 3a pkt 3 ustawy Prawo farmaceutyczne wykluczająca przeniesienie zezwolenia.

Odwołanie od tej decyzji wniósł [...] oraz skarżąca spółka. W toku postępowania odwoławczego skarżąca spółka złożyła do akt sprawy opinię prawną autorstwa prof. dr hab. C B. wskazującą, że: relacje kontraktowe nawiązane pomiędzy [...], a spółką nie powodują powstania stosunku dominacji i zależności pomiędzy tymi przedsiębiorcami, przedsiębiorcy ci nie należą do jednej grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2021 r. GIF dopuścił do udziału w postępowaniu [...],

Opisaną na wstępie decyzją GIF utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji GIF wskazał, że skarżąca wraz z [...] sp. z o. o. w [...]należą do grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r., poz. 369 – dalej: u.o.k.i.k.). Zdaniem organu przedłożone przez skarżącą umowy z [...] sp. z o. o. świadczą o tym, że drugi z tych podmiotów uzyskał kontrolę nad skarżącą. Organ odwołał się do zobowiązania franczyzodawcy do udzielania franczyzobiorcy stałej pomocy organizacyjnej i handlowej, dostępu franczyzodawcy do danych dotyczących działalności franczyzobiorcy, obowiązków tego ostatniego do przekazywania wszelkich danych niezbędnych do realizacji umowy, informowania o wszelkich zdarzeniach mogących mieć wpływ na wykonanie umowy, dostosowania systemów informatycznych w celu umożliwienia efektywnej i bezpiecznej wymiany danych z systemami franczyzodawcy, raportowania danych sprzedażowych oraz konsekwencji zaniechania wypełnienia tych powinności w postaci natychmiastowego rozwiązania umowy franczyzowej.

Zdaniem organu, ustalenia między stronami umowy franczyzy, jednoznacznie

wskazują, że [...]sp. z o. o., w trakcie trwania umowy, posiadać będzie pod zastrzeżeniem natychmiastowego zakończenia umowy franczyzy, możliwości kontrolne nad skarżącą w zakresie sprzedaży udziałów lub praw [...] sp.j. z siedzibą w [...], bądź jej części, ewentualnego uruchomienia i prowadzenia nowych aptek ogólnodostępnych oraz w zakresie podejmowania współpracy z podmiotami trzecimi (przez co, zdaniem organu rozumieć można obsługę rachunkową, prawną itp.) bez pisemnej akceptacji ze strony [...]sp. z o. o.

GIF zwrócił ponadto uwagę na postanowienia zawartej przez skarżącą z [...]sp. z o. o. umowy o świadczenie usług centralnych tj. usług z zakresu obsługi księgowej, kadrowej, organizacyjno-prawnej oraz operacyjnej zleceniodawcy, z wyłączeniem usług w zakresie obsługi działalności handlowej zleceniodawcy.

Z umowy wynika, że w skład usług z zakresu obsługi księgowej wchodzi dokonywanie czynności faktycznych i prawnych mających na celu realizację obowiązków związanych z obowiązkiem podatkowym, zobowiązaniami podatkowymi, prowadzeniem dokumentacji rachunkowej oraz innych związanych z nimi obowiązków ciążących na zleceniodawcy z mocy przepisów powszechnie obowiązujących.

Natomiast w skład obsługi kadrowej wchodzi dokonywanie czynności faktycznych i prawnych, wsparcie w procesie rekrutacji, czynności mające na celu realizację obowiązków związanych z zatrudnianiem pracowników oraz związane z bezpieczeństwem i higieną pracy.

W skład usług z zakresu obsługi organizacyjno-prawnej wchodzą usługi obejmujące dokonywanie czynności faktycznych i prawnych mających na celu realizację obowiązków związanych z funkcjonowaniem ustawowych lub statutowych organów zleceniodawcy, obowiązków rejestracyjnych i sprawozdawczych zleceniodawcy oraz innych wynikających z formy organizacyjnoprawnej zleceniodawcy, ciążących na zleceniodawcy z mocy przepisów powszechnie obowiązujących.

W ocenie organu powyższa umowa świadczy o oddaniu prowadzenia podstawowych spraw skarżącej spółki [...], przez co ta ostatnia uzyskała możliwość kształtowania funkcjonowania oraz organizowania działalności skarżącej oraz aptek należących do przedsiębiorcy, a tym samym do realnego wpływu na byt przedsiębiorcy na rynku aptecznym.

Organ poddał analizie również umowę pożyczki zawartą przez skarżącą z [...]sp. z o.o. wskazując, że według postanowień tej umowy pożyczkodawca – [...] sp. z o.o. miał udzielać skarżącemu określonej kwoty pieniędzy, a ten – przyjmować ją w celu sfinansowania działalności polegającej na prowadzeniu apteki. Organ zaakcentował zastrzeżone w umowie pożyczki sankcje związane z zaprzestaniem działalności, bądź zbyciem przedsiębiorstwa przez skarżącego, albo zaprzestania współpracy z pożyczkodawcą. Obejmowały one niezwłoczną wymagalność pożyczki wraz z odsetkami. Umowa pożyczki przewidywała także obowiązek skarżącego udostępniania [...]sp. z o.o. ksiąg rachunkowych i innej dokumentacji dotyczącej działalności skarżącego.

W ocenie organu zastrzeżenia tej umowy mogą w znacznym stopniu zawężać możliwość działania skarżącej w toku prowadzonej działalności gospodarczej i ograniczają ją, praktycznie do formy bytu na rynku aptek, bez możliwości wolnorynkowego dysponowania przedsiębiorstwem oraz możliwością podejmowania strategicznych kroków wewnątrz struktury spółki.

GIF stwierdził, że uzależnienie finansowe jakie zaszło pomiędzy spółką [...], a skarżącą biorąc pod uwagę zawartą wcześniej umowę franczyzy, świadczy o tym, że skarżąca miała być wyłącznie podmiotem, który uzyska zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, a kapitał na nabycie/otwarcie apteki, zaopatrzenie apteki w towar odbyć się miało ze środków należących pośrednio do [...]sp. z o. o., która mając wgląd w księgi rachunkowe i inną, bliżej nieokreśloną dokumentację, będzie miała możliwość na podstawie zobowiązania zawartego w umowie franczyzy do korygowania czynności podejmowanych przez przedsiębiorców, co zdaniem organu spowodowało uzyskanie przez [...]sp. z o. o. z siedzibą w [...]kontroli nad [...] sp. j. z siedzibą w [...].

W efekcie organ uznał, że skarżąca poprzez zawarcie szeregu umów (umowa franczyzy, umowa pożyczki, umowa o świadczenie usług centralnych) ze spółką [...] weszła w skład grupy kapitałowej o której mowa w art. 4 pkt 14 u.o.k.i.k. GIF wyjaśnił, że wziął pod uwagę ilość aptek prowadzonych przez wszystkich członków grupy kapitałowej, w skład której weszła skarżąca, prowadzących apteki ogólnodostępne na terenie wyłącznie Województwa [...]. Skarżąca jest zatem członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu u.o.k.i.k., której członkowie prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne, a to powoduje niedozwolone

przekroczenie progu określonego w art. 99 ust. 3a pkt 3 Prawa farmaceutycznego.

Ponadto analiza dokonana przez GIF na postawie danych ujawnionych w Krajowym Rejestrze Sądowym wskazuje, że [...]sp. z o.o. z siedzibą w [...]jest wspólnikiem m.in. spółek:

- [...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- [...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- "[...]" Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- [...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- [...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- [...]w [...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- [...]"[...]" Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- [...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]).

GIF wskazał również na powiązania osobowe składu zarządu spółki [...] Sp. z o. o. z siedzibą w [...]ze składami zarządu spółek - [...] "[...]"[...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]), "[...]"[...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]),[...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]),[...]"[...]" Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]) oraz [...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...])

Z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, wynika, że w skład zarządu spółek [...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...],[...] "[...]"[...]Sp. zo. o. z siedzibą w [...], "[...]"[...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...],[...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...],[...]"[...]" Sp. z o. o. z siedzibą w [...]oraz [...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...] wchodzą te same osoby tj. T. S., K. B. J., Ł. A. oraz S. A. zatem należy uznać, że między spółkami istnieje powiązanie osobowe.

Organ wyjaśnił, że odmówił dopuszczenia dowodu z przedłożonej opinii prawnej wskazując, że jest ona jedynie przedłużeniem argumentacji skarżącej.

Skargę na decyzję GIF wniosła [...]Sp. j. z siedzibą w [...] (sprawa zarejestrowana pod sygn. akt V SA/Wa 3376/21) oraz [...] (sprawa zarejestrowana pod sygn. akt V SA/Wa 3375/21).

Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

a. art. 99 ust. 3a pkt 3 PF2 w zw. z art. 4 pkt 14 u.o.k.i.k. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że pomiędzy spółką a [...] sp. z o. o. istnieją związki uzasadniające uznanie przez GIF, że podmioty te wchodzą w skład jednej grupy kapitałowej posiadającej więcej niż 4 apteki ogólnodostępne;

b. art. 104a Prawa farmaceutycznego poprzez jego niezastosowanie i nieprzeniesienie zezwolenia na rzecz spółki, która nabyła całą aptekę ogólnodostępną w rozumieniu art. 55(1) k.c. podczas gdy spółka jako nabywca spełniła wszystkie wymagania, o których mowa w art. 104a ust. 1 pkt 1 Prawa farmaceutycznego i brak był o podstaw do odmowy przeniesienia zezwolenia przez GIF.

2. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

c. art. 7 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, tj. niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz pominięcie postulatów kierowania się interesem społecznym i słusznym interesem obywateli, co doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego i uznania, że przytoczone fragmenty umów łączących spółkę z [...] świadczą o istnieniu pomiędzy tymi podmiotami stosunku kontroli, a tym samym, że słuszne jest zaliczenie Spółki w poczet grupy kapitałowej z [...], a w konsekwencji uznanie, że spółka przekroczyła próg określony w art. 99 ust. 3a pkt 3 Prawa farmaceutycznego

d. art. 77 § 1 k.p.a. w zw. 80 k.p.a. i art. 7 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie, pominięcie dowodów oraz argumentów świadczących na korzyść stanowiska spółki, zaniechanie należytego, wszechstronnego wyjaśnienia sprawy oraz poprzez brak rozważenia całości materiału dowodowego, a także dowolną i wybiórczą ocenę zebranych w sprawie dowodów;

e. art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz 7 k.p.a. poprzez brak wskazania przyczyn, z powodu których organ odmówił wiarygodności dowodom przytoczonym przez spółkę;

f. art. 7b k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i niepodjęcie współpracy z innymi organami administracji publicznej, w tym Prezesem UOKiK w sytuacji gdy było to niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego w sprawie, dokonania prawidłowej interpretacji art. 99 ust. 3 pkt 3 Prawa farmaceutycznego w zw. z art. 4 pkt 4 i 14 u.o.k.i.k., jak również w sytuacji gdy współpraca ta — jak wynika z komunikatu Ministra Zdrowia — jest w takich sytuacjach obligatoryjna oraz poprzez błędną wykładnię i uznanie, że pojęcie współpracy odnosi się tylko do sytuacji, w których dochodzi do uzależnienia rozstrzygnięcia sprawy od zajęcia stanowiska przez inny organ lub w których wymagane jest zastosowanie instytucji pomocy prawnej;

3. naruszenie przepisów ustawy Prawo Przedsiębiorców tj.:

g. art. 10 ust. 1 Prawa przedsiębiorców poprzez jego niezastosowanie i niekierowanie się przez GIF zasadą zaufania do Spółki jako przedsiębiorcy przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy oraz brakiem przyjęcia założenia, że Spółka działa zgodnie z prawem, uczciwie oraz z poszanowaniem dobrych obyczajów;

h. art. 12 Prawa przedsiębiorców poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób niewzbudzający zaufania spółki jako przedsiębiorcy do władzy publicznej.

Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zobowiązanie GIF do wydania decyzji o przeniesieniu zezwolenia na rzecz spółki na podstawie art. 145a § 1 p.p.s.a. oraz zwrot kosztów postępowania.

Ponadto wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z opinii prawnych załączonych w toku postępowania przed organem oraz do skargi, alternatywnie — uwzględnienie ich przed wydaniem rozstrzygnięcia w sprawie w formie rozszerzenia argumentacji strony.

W obszernym uzasadnieniu skargi spółka rozwinęła podniesione zarzuty podkreślając, że GIF w nieprawidłowy sposób dokonał analizy umowy franczyzowej oraz towarzyszącej jej umowy o świadczenie usług na tle rynkowego standardu dotyczącego zakresu wzajemnych praw i obowiązków. W konsekwencji GIF wyciągnął nieuprawnione wnioski, że funkcjonującą w ramach sieci [...] umowa franczyzowa (oraz umowa o świadczenie usług i pożyczki) kreują między franczyzodawcą ([...]), a franczyzobiorcą (spółką) relację kontroli i zależności.

[...] zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

A. przepisów postępowania tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez dokonanie dowolnej oceny zebranego materiału dowodowego polegającej na uznaniu, że poprzez zawarcie przez spółkę z przedsiębiorcą [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] umowy franczyzy, ww. uzyskała kontrolą (zgodnie z definicją z art. 4 pkt 4 u.o.k.o.k.) poprzez uzyskanie przez przedsiębiorcę tj. [...] sp. z o.o. uprawnień, które łącznie przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę, tj. na spółkę, w sytuacji gdy z analizy ww. umowy wynika, że:

- spółka ma swobodą w prowadzeniu działalności tj. pozostaje niezależnym od franczyzodawcy podmiotem oraz dysponuje samodzielnością ekonomiczną;

- franczyzodawca nie może podejmować istotnych decyzji gospodarczych w imieniu spółki;

- franczyzodawca nie przejął na siebie ryzyk handlowych związanych z prowadzoną przez spółkę działalnością gospodarczą;

- franczyzodawca nie może wpływać na kierunek działalności spółki w szczególności nie może wywierać wpływu na podejmowanie przez spółkę decyzji biznesowych;

- spółka nie ma obowiązku wypłaty zysku na rzecz franczyzodawcy (umowa franczyzy nie ma cech umowy transferowej prowadzącej do alokacji zysków w ramach grupy kapitałowej w ten sposób, że spółka staje sią centrum kosztów przedsiębiorcy dominującego - franczyzodawcy) w szczególności nie stanowi wypłaty zysku wynagrodzenie z tytułu umowy;

- spółka może swobodnie zawierać umowy, wybierać dostawców towarów oraz wykonawców usług;

- możliwe jest relatywnie proste zakończenie współpracy pomiędzy stronami każdej z ww. umów (w szczególności umowy zawierają przesłanki ich rozwiązania, możliwość ich wypowiedzenia oraz termin wypowiedzenia);

- zawarte w umowach zapisy mają charakter typowy dla umów danego rodzaju zawieranych z podmiotami świadczącymi tego rodzaju usługi;

- co miało istotny wpływ na wynik sprawy ponieważ skutkowało odmową przeniesienia na rzecz spółki zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej;

B. art. 99 ust. 3 pkt 3, w zw. z art. 2 i art. 31 ust. 3 Prawa farmaceutycznego oraz art. 178 ust. 1 Konstytucji RP poprzez błędne zastosowanie przepisu naruszającego zasadę proporcjonalności wynikającą z zasady demokratycznego państwa prawa określoną w art. 2 ustawy zasadniczej w sytuacji gdy:

- w świetle relacji pomiędzy podjętymi środkami, a założonymi celami ustawy prawo

farmaceutyczne, przepis art. 99 ust. 3 pkt 3 Prawa farmaceutycznego jest efektem nierzetelnego, niezrozumiale intensywnego, działania ustawodawcy dokonanego z nadużyciem swobody regulacyjnej;

- niezachowana została zachowana adekwatność celu legislacyjnego i środka użytego do jego osiągnięcia;

- spośród możliwych (i zarazem legalnych) środków oddziaływania ustawodawca nie wybrał środka równie skutecznego do osiągnięcia celów przez niego założonych, a zarazem najmniej uciążliwego dla podmiotów, wobec których mają być zastosowane, aby środki te były dolegliwe w stopniu nie większym niż jest to niezbędne dla osiągnięcia zamierzonego celu;

- a tym samym zastosowane przez ustawodawcę środki określone w art. 99 ust. 3 pkt 3 Prawa farmaceutycznego naruszają zasady adekwatności (proporcjonalności), nie są konieczne oraz są nadmiernie dolegliwe (represyjne).

Przepis art. 99 ust. 3 pkt 3 Prawa farmaceutycznego narusza art. 2 Konstytucji RP i nie powinien być stosowany w niniejszej sprawie przez organy.

C. art 79a § 1 i art. 140 k.p.a. w zw. z art. 12 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo

przedsiębiorców (Dz.U. z 2018 r., poz. 646 ze zm.) poprzez oddalenie skargi mimo, że w postępowaniu odwoławczym informując o możliwości wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań przed wydaniem decyzji niekorzystnej dla przedsiębiorcy, GIF nie wykonał obowiązku wskazania przesłanek zależnych od strony, które nie zostały na dzień wysłania informacji spełnione, co według organu odwoławczego mogło skutkować wydaniem decyzji niegodnej z żądaniem strony, w szczególności nie wskazał, które postanowienia zawartych przez przedsiębiorcę umów mogą prowadzić do uznania, że spółka należy do grupy kapitałowej, co było podstawą uchylenia zgodnej z żądaniem strony decyzji i wydania niekorzystnego dla strony orzeczenia o odmowie przeniesienia zezwolenia,

- powyższe naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ uniemożliwiło stronie weryfikację i dokonanie ewentualnych zmian postanowień w zawartych przez przedsiębiorcę umowach, strona została zaskoczona negatywnym rozstrzygnięciem jej wniosku, a to z kolei powinno skutkować stwierdzeniem naruszenia zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do przedsiębiorców i w konsekwencji stanowić przesłankę uchylenia zaskarżonej decyzji.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty [...] wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargi organ wniósł o ich oddalenie.

Postanowieniem z dnia 4 marca 202 r. Sąd postanowił połączyć do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy o sygn. V SA/Wa 3375/21 i 3376/21 i prowadzić je dalej pod sygn. V SA/Wa 3375/21.

Podczas rozprawy w dniu 5 maja 2022 r. pełnomocnik skarżącej spółki złożył, załącznik do protokołu rozprawy, w którym wskazał na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 lutego 2022 r. sygn. akt II GSK 384/20 i II GSK 477/20 w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej w sprawie zezwolenia na prowadzenie apteki. Zdaniem skarżącej argumentacja zawarta w uzasadnieniach tych wyroków odnosi się także do niniejszej sprawy tj. zasady prowadzenia danej apteki reguluje reżim prawny, pod którym dane zezwolenia zostało wydane. Innymi słowy do tzw. "starych zezwoleń" zastosowanie mają materialnoprawne przepisy regulujące zasady funkcjonowania apteki ogólnodostępnej obowiązujące w dacie wydania tego zezwolenia. W ocenie skarżącej przepisem tym, zwłaszcza w kontekście art. 104a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, nie będzie zatem art. 99 ust. 3a czy ust. 4 Prawa farmaceutycznego w brzmieniu nadanym przepisami ustawy nowelizującej Prawo farmaceutyczne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. 2021 poz. 137 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. z 2022 poz. 329, dalej: p.p.s.a.).

Rozpoznając skargi w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługują one na uwzględnienie.

Należy wskazać na wstępie, że działalność gospodarcza w postaci prowadzenia apteki jest działalnością reglamentowaną, wymagającą posiadania aktu administracyjnego w postaci zezwolenia. Dotyczy to zarówno udzielenia, jak i odmowy udzielenia, zmiany zezwolenia, jak i cofnięcia lub stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki. W konsekwencji, tylko na podstawie uzyskanego zezwolenia apteka ogólnodostępna może być prowadzona (art. 99 ust. 1 Prawa farmaceutycznego).

Podkreślić również należy, że prowadzenie apteki należy do tych kategorii działalności gospodarczej, które objęte są reglamentacją w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. Uchylony 30 kwietnia 2018 r., ale wiążący organy w tej sprawie, z mocy art. 198 ust. 6 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo przedsiębiorców oraz inne ustawy dotyczące działalności gospodarczej (Dz. U. z poz. 650 ze zm.), art. 17 ust. 1 pkt 75 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 672 ze zm.) przewidywał, że wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie określonym w przepisach ustawy Prawo farmaceutyczne wymaga uzyskania zezwolenia.

Zezwolenie "oznacza dopuszczenie przedsiębiorcy do wykonywania określonej działalności gospodarczej po uprzednim stwierdzeniu, że przedsiębiorca spełnia określone prawem warunki wykonywania tej działalności. (...) W odniesieniu do indywidualnego przypadku zezwolenie stwierdza, że nie zachodzą przeszkody w podjęciu i wykonywaniu działalności gospodarczej przez ubiegającego się o zezwolenie". (C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, wyd. VII, Lex/el., komentarz do art. 75, teza 3).

Instytucja przeniesienia zezwolenia została wprowadzona przez ustawodawcę art. 104a dodanym przez art. 1 pkt 6 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. (Dz. U. 2017.1015) zmieniającej ustawę Prawo farmaceutyczne z dniem 25 czerwca 2017 r. Warunkiem przeniesienia przez organ zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej jest spełnienie przesłanek wyrażonych w art. 104a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Przepis ten stanowi, że organ zezwalający przenosi zezwolenie, o którym mowa w art. 99 ust. 1, na rzecz podmiotu, który nabył całą aptekę ogólnodostępną, w rozumieniu art. 55(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, od podmiotu, na rzecz którego zostało wydane zezwolenie, jeżeli nabywca apteki spełnia wymagania, o których mowa w art. 99 ust. 3, 3a, 4-4b i art. 101 pkt 2-5 oraz przyjmuje w pisemnym oświadczeniu wszystkie warunki zawarte w zezwoleniu, a nadto adres prowadzenia apteki nie ulega zmianie (art. 104a ust. 1 pkt 1 i 2). Stronami w postępowaniu o przeniesienie zezwolenia, o którym mowa w art. 99 ust. 1, są podmiot, który nabył całą aptekę ogólnodostępną oraz podmiot, na rzecz którego zostało wydane zezwolenie (art. 104a ust. 2).

Wprowadzona zmiana oznaczała, że także przeniesienie zezwolenia z jednego przedsiębiorcę na drugiego w przypadku, gdy nabycie dotyczyło całej apteki, nie stanowi automatyzmu, uprawnienia opartego na wolności prowadzenia działalności gospodarczej, o której zapewnia art. 20 Konstytucji RP, który należy odczytywać z przewidzianym w art. 22 Konstytucji ograniczeniem tej wolności. Przepis ten zakłada, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Zaskarżona w sprawie decyzja kończyła postępowanie w sprawie o przeniesienie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, zainicjowanej wnioskiem skarżącej spółki z dnia [...]lutego 2020 r. zatem w dacie w kiedy obowiązywał przepis art. 104a Prawa farmaceutycznego, wprowadzający instytucję przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki. Organ mając więc do czynienia z takim zakresem wniosku nie mógł pominąć treści art. 104a i nie poddać weryfikacji spełnienia przez wnioskodawcę wymogów, o których mowa w art. art. 99 ust. 3, 3a, 4-4b i do których odsyła art.104a. Z tej przyczyny Sąd nie podziela stanowiska skarżącej spółki zawartego w załączniku do protokołu rozprawy z dnia [...]maja 2022 r., które najogólniej rzecz ujmując sprowadza się do przyjęcia, że do wszystkich zezwoleń na prowadzenie apteki wydanych przed wejściem w życie przepisów ww. ustawy z 2017 r. nowelizującej Prawo farmaceutyczne, stosuje się tzw. stare przepisy tj. te sprzed nowelizacji.

Wniosek taki, wbrew stanowisku skarżącej nie wypływa z uzasadnień powołanych w załączniku do protokołu rozprawy wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 lutego 2022 r. (II GSK 384/20 i II GSK 477/20), w których wprawdzie potwierdzono, że nabycie ogółu praw i obowiązków dotychczasowych wspólników prowadzących aptekę następuje z zastosowaniem zasad materialnoprawnych właściwych dla zezwoleń wydanych przed wejściem w życie ustawy nowelizującej, to jednak w ocenie Sądu te same przesłanki materialnoprawne nie mogą mieć zastosowania w przypadku przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki w sytuacji zbycia przedsiębiorstwa, bowiem takie rozwiązanie kolidowałoby z celem ww. nowelizacji Prawa farmaceutycznego w aspekcie niedozwolonej koncentracji na rynku aptekarskim.

Ze stanowiska skarżącej spółki z jednej strony wynika, że zgadza się na zastosowanie nowych przepisów, w tym art. 104a Prawa farmaceutycznego w zakresie normy umożliwiającej przeniesienie zezwolenia na spółkę, z drugiej zaś wyklucza możliwości zbadania warunków przeniesienia takiego zezwolenia, a więc bez zastosowania przepisu art. 99 ust. 3a Prawa farmaceutycznego w brzmieniu obecnie obowiązującym, do którego odsyła art. 104 a ww. ustawy.

W ocenie Sądu orzekające w sprawie organy nie miały możliwości przeniesienia na skarżącą spółkę zezwolenia na prowadzenie apteki bez zastosowania art. 99 ust. 3a i nast. Prawa farmaceutycznego. Przyjęcie za zasadne stanowiska skarżącej prowadziłoby zdaniem Sądu do naruszenia podstawowych zasad porządku prawnego oraz zasad ogólnych kodeksu postępowania administracyjnego, w szczególności zasady, że organy administracji publicznej stoją na straży praworządności (art. 7 k.p.a.).

Przechodząc do oceny kolejnych zarzutów sformułowanych w obu skargach, należy dostrzec, że spór w niniejszej sprawie dotyczył tego, czy skarżącej spółce można przypisać cechy, o których mowa w art. 99 ust. 3a pkt 3 Prawa farmaceutycznego, stanowiące – z mocy odwołującego się do art. 104a ust. 1 pkt 1 Prawa farmaceutycznego – przeszkodę przeniesienia zezwolenia. Kwestia spełnienia pozostałych warunków prowadzenia apteki ogólnodostępnej nie budziła w tym postępowaniu wątpliwości.

Zgodnie z treścią art. 99 ust. 3a pkt 3 ww. ustawy zezwolenia nie wydaje się, jeżeli wnioskodawca jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne.

Ten antykoncentracyjny przepis ten odwołuje się do unormowania art. 4 ust. 1 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, definiującego pojęcie grupy kapitałowej jako "wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę". Przejęcie kontroli to także pojęcie należące do języka prawnego, bo zdefiniowane w art. 4 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. W myśl tego przepisu przejęcie kontroli polega na wszelkich formach bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. "Wywieranie decydującego wpływu" należy do sformułowań niedookreślonych, które wypełniane są treścią w procesie wykładni. Do uprawnień silniejszego gospodarczo przedsiębiorcy, które tworzą tego rodzaju zależności zaliczono w art. 4 ust 1 pkt 4 lit. a – f u.o.k.i.k. tylko przykładowo dysponowanie decydującym prawem głosu w organach zarządzających innym przedsiębiorcą, powoływanie lub odwoływanie większości członków jego zarządu lub rady nadzorczej, obsadzanie większości członków zarządu takiego przedsiębiorcy, dysponowaniem całym bądź częścią mienia innego przedsiębiorcy oraz zawarcie umowy zarządzania innym przedsiębiorcą lub przekazywanie mu zysku. Katalog ten nie jest wyczerpujący.

Podlega on uzupełnieniu, w zależności od znamion konkretnego przypadku, sytuacji rynkowej. Możemy mieć do czynienia z przejęciem kontroli nawet wówczas, gdy nie jest spełniona żadna ze zdefiniowanych w podpunktach oznaczonych literami od a do f przesłanek, o ile zachodzi opisana w art. 4 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k sytuacja "bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców". Antykoncentracyjna funkcja wskazanego przepisu służyć ma zabezpieczeniu rynku leków i produktów leczniczych przed takimi powiązaniami pomiędzy przedsiębiorcami, które mogłyby wpływać na dostęp do tych produktów i kształtowanie ich cen.

W ocenie Sądu, wbrew zarzutom podnoszonym w obu skargach, stan faktyczny rozpoznawanej sprawy został ustalony prawidłowo, na podstawie należycie zgromadzonego materiału dowodowego, który został poddany obiektywnej, wnikliwej ocenie. Nie można zarzucić zaskarżonej decyzji naruszenia wskazanych w obu skargach art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. ani art. 7 k.p.a. W tej sprawie ciężar dowodu w zakresie zbadania przesłanki ustanowionej w art. 99 ust. 3a pkt 3 Prawa farmaceutycznego spoczywał w pełnym zakresie na organach prowadzących postępowanie.

Przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia fakty nie budzą najmniejszych wątpliwości. Zasadniczy trzon tych ustaleń stanowiły dowody z dokumentów, w postaci umów kształtujących relacje gospodarcze i finansowe pomiędzy skarżącą spółką a [...]sp. z o. o. z siedzibą w [...].

Zdaniem Sądu, dowody wnioskowane przez skarżącą spółkę, których przeprowadzenia organ odwoławczy odmówił nie mogły wywołać odmiennych ustaleń faktycznych, od tych, które poczyniono, bowiem dotyczyły opinii prawnych, sporządzonych na zamówienie skarżącej. Jak podnosi się w nauce, przedmiotem dowodzenia zasadniczo nie można uczynić przepisów prawa, za wyjątkiem prawa obcego, międzynarodowego bądź zwyczajowego (zob. T. Grzegorczyk [w:] T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2014, s. 450–451). Obowiązująca w postępowaniu administracyjnym zasada legalizmu zakłada, że organy stosujące prawo znają jego treść i posiadają dostateczne umiejętności, by je wyłożyć i zastosować. Wyniki analiz organów administracji poddane być mogą kontroli sądu administracyjnego. Natomiast posługiwanie się opiniami prawnymi jest, co do zasady, zbędne. Dlatego nie można zgodzić się z oceną, że nieuwzględnienie wniosków dowodowych skarżącej było nieuprawnione.

Wbrew zarzutom skarg, organ obszernie i przekonująco uargumentował swoje stanowisko. Dlatego zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. jest nieuzasadniony. Nietrafny pozostaje także zarzut naruszenia art. 10 ust. 1 ustawy Prawo przedsiębiorców, bowiem zaskarżona decyzja nie stanowi przejawu utraty zaufania do przedsiębiorcy, lecz wynik zastosowania bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy wobec niewątpliwych, w świetle zgromadzonych dowodów faktów. Nie ma mowy także o naruszeniu art. 12 tej ustawy, bo postępowanie w tej sprawie prowadzone było w sposób jawny dla strony, a jej czynny udział był zagwarantowany na każdym jego etapie. Stronie zagwarantowano możliwość aktywnego uczestnictwa we wszystkich czynnościach tego procesu.

Za niezasadny Sąd uznał również zarzut [...] dotyczący naruszenia art. 79a § 1 k.p.a. Wyjaśnić należy, że podjęcie decyzji w niniejszej sprawie uwarunkowane było interpretacją stanu prawnego oraz faktycznego sprawy, a nie dokonaniem przez stronę pewnych czynności, bądź przedłożenia dowodów, od których rozstrzygnięcie zależało.

Stanowisku zaprezentowanemu w zaskarżonej decyzji, ani jego uzasadnieniu nie można także przypisać wad wykładni art. 99 ust. 3a pkt 3 Prawa farmaceutycznego w związku z art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przepisy te zostały prawidłowo zastosowane. Nie doszło zatem do uchybienia art. 104a ust. 1 Prawa farmaceutycznego ani art. 55(1) k.c.

Obowiązkiem organu było zbadanie, czy pomiędzy skarżącą spółką, a [...]sp. z o. o. z siedzibą w [...]zachodzą formy zależności, które mogłyby świadczyć o sprawowaniu nad nią bezpośredniej, bądź pośredniej kontroli przez jednego przedsiębiorcę.

Zdaniem Sądu w toku przeprowadzonego postępowania administracyjnego organ wykazał, że skarżąca pozostaje silnie powiązana z [...]sp. z o. o. z siedzibą w [...]i to na kilku płaszczyznach.

Pierwsza obejmuje relacje związane z wykonywaniem umowy franczyzy, druga – realizację postanowień umowy pożyczki i związanej z nią zabezpieczeniem w postaci zastawu na zbiorze rzeczy i praw, zaś trzecia – współpracę na podstawie umowy o świadczenie usług centralnych.

W ocenie Sądu zgodzić się należy ze skarżącymi, że popularna współcześnie forma współpracy gospodarczej w postaci franczyzy sama w sobie nie musi świadczyć o tym, że pomiędzy stronami umowy franczyzowej zachodzi stosunek zależności, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. Tego rodzaju wniosek z pewnością byłby przedwczesny. Podkreślić jednak należy, że to nie samoistny wynik analizy postanowień umowy franczyzy stanowił podstawę zaskarżonego do sądu rozstrzygnięcia. Już z tego powodu argumenty stron skarżących i uczestników postępowania dotyczące charakteru prawnego, a także zalet franczyzy pozostają nietrafione.

Dopiero bowiem zestawienie postanowień wszystkich wspomnianych umów buduje jednoznaczny obraz relacji silnego podporządkowania gospodarczego pomiędzy skarżącą spółką, a [...]sp. z o. o. z siedzibą w [...].

Sąd stwierdza, że w tej sprawie trafnie organy oceniły, że wiążące skarżącą stosunki zobowiązaniowe generują taki zakres i charakter jej obowiązków względem [...]sp. z o. o. z siedzibą w [...], że utraciła ona wymaganą przez art. 99 ust. 3a pkt 3 Prawa farmaceutycznego samodzielność rynkową i zaliczona ona być musi w poczet grupy kapitałowej.

Umowa franczyzowa należy do nienazwanych i objętych wynikającą z art. 353(1) k. c. swobodą umów. Zakłada ona, że strony stosunku zobowiązaniowego mogą ukształtować go swobodnie, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Daleko posunięta wolność w formułowaniu postanowień umowy franczyzy sprawia, że umowy te bywają redagowane różnorodnie, a w samej umowie możliwe są rozmaite zastrzeżenia, właściwe charakterystyce danego stosunku prawnego i potrzebom gospodarczym.

W ocenie Sądu podzielić należy stanowisko organów, że w umowie zawartej przez skarżącą zamieszczono pewne postanowienia, które świadczą nie tylko o ścisłej współpracy stron, ale o znaczącej przewadze gospodarczej [...]sp. z o. o. z siedzibą w [...]nad skarżącą.

Przewaga ta wyraża się w konkretnych zapisach umowy. I tak w § 5 umowy franczyzy strony zawarły, że w celu skutecznej realizacji przez franczyzobiorcę ([...]sp. j. z siedzibą w [...]) zadań określonych w umowie Franczyzodawca ([...] sp. z o. o. z siedzibą w [...]) zobowiązuje się względem franczyzobiorcy do udzielania franczyzobiorcy stałej pomocy organizacyjnej i handlowej poprzez m.in. podejmowanie działań wspomagających franczyzobiorcę w korygowaniu i zapobieganiu odchyleniom od ustalonego wzorca funkcjonowania Punktów Sprzedaży, w tym w oparciu o analizę danych dotyczących działalności spółki związanych z wykonywaniem umowy. Jak słusznie zauważył organ może to świadczyć o możliwości ingerencji przez franczyzodawcę w wykonywanie umowy franczyzy przez franczyzobiorcę, a co za tym idzie do kontrolowania działalności spółki [...]sp. j. z siedzibą w [...]. Ponadto w § 6 ust. a, b, o i p umowy strony ustaliły, że franczyzobiorca zobowiązuje się do: realizacji umowy w dobrej wierze przez co rozumie się przekazywanie wszelkich informacji i danych niezbędnych do realizacji celu, dla którego Umowa została zawarta (pkt a); informowania franczyzodawcy o wszelkich zdarzeniach mogących mieć potencjalny wpływ na wykonanie umowy (w szczególności o zmianach w składzie organów franczyzobiorcy, śmierci lub złożenia wniosku w przedmiocie ogłoszenia lub ogłoszeniu upadłości bądź podjęciu uchwały o rozwiązaniu franczyzobiorcy lub wypowiedzeniu umowy spółki będącej podstawą funkcjonowania franczyzobiorcy, otwarciu likwidacji przez wspólnika, sporach sądowych, kontrolach działalności gospodarczej (pkt b); dostosowania systemów informatycznych oraz procesów, w tym w szczególności elektronicznego systemu sprzedaży detalicznej w zakresie umożliwiającym efektywną i bezpieczną wymianę danych z systemami franczyzodawcy oraz regularnego przekazywania danych z systemu franczyzobiorcy w ustalonym przez Strony formacie (pkt o); raportowania danych sprzedażowych (pkt p).

Z kolei w przypadku stwierdzenia przez [...]sp. z o. o. z siedzibą w [...], że spółka [...]sp.j. z siedzibą w [...]zaniża swoje obroty lub podaje fałszywe, nieprawdziwe lub niepełne dane skutkować będzie rozwiązaniem umowy ze skutkiem natychmiastowym (§ 9 ust. 3 pkt e umowy franczyzy). W dalszych pkt ust. 3 § 9 umowy franczyzy strony ustaliły, że franczyzodawca może rozwiązać umowę ze skutkiem natychmiastowym bez wezwania w przypadku m.in.: sprzedaży udziałów lub praw i obowiązków franczyzobiorcy, przedsiębiorstwa bądź jego części z pominięciem prawa pierwszeństwa nabycia (pkt h); prowadzenia działalności konkurencyjnej wobec franczyzodawcy w okresie trwania umowy oraz w ciągu roku po zakończeniu współpracy Stron (pkt i); rozpoczęcia współpracy z podmiotami trzecimi oferującymi usługi dodatkowe bez uzyskania pisemnej akceptacji ze strony franczyzodawcy (pkt n).

Jakkolwiek samoistnie postanowienia te nie muszą świadczyć o tym, że pomiędzy skarżącą, a drugą stroną umowy franczyzy powstała zabroniona w świetle art. 99 ust. 3a pkt 3 Prawa farmaceutycznego zależność w postaci wywierania decydującego wpływu, to zarysowany w wymienionych postanowieniach umowy franczyzy aspekt zależności organizacyjnej został niewątpliwie wzmocniony poprzez zawarcie drugiej z umów nienazwanych – zatytułowanej umową o świadczenie usług centralnych, bo w świetle postanowień tej umowy, skarżący powierzył [...]sp. z o.o. z siedzibą w [...]świadczenie rozmaitych, szeroko zakreślonych usług. Analiza przedmiotu tej umowy prowadzi do wniosku o przejęciu przez tę ostatnią spółkę uprawnień do podejmowania za skarżącą czynności faktycznych i prawnych w sferze zobowiązań podatkowych, kadrowych, a także ustrojowych i inwestycyjnych. Powyższa umowa świadczy o oddaniu prowadzenia podstawowych spraw skarżącej spółki na rzecz [...]sp. z o. o. tj. obsługi księgowej polityki kadrowej i płacowej w aptece należących do spółki [...]sp.j. z siedzibą w [...] objętych programem franczyzowym, obsługi organów ustawowych i statutowych spółki [...] sp.j. z siedzibą w [...].

Poprzez zawarcie umowy oświadczenie usług centralnych, [...] Sp. z o. o. uzyskała możliwość kształtowania funkcjonowania oraz organizowania działalności spółki [...]sp.j. z siedzibą w [...]oraz aptek należących do przedsiębiorcy, a tym samym do realnego wpływu na byt przedsiębiorcy na rynku aptecznym.

Świadczy o tym przede wszystkim zamieszczony w § 2 pkt 2, 3, 4, 5 i 6 umowy o świadczenie usług centralnych przedmiot działań, do których umocowany został zleceniobiorca tej umowy bez obowiązku nie tylko uzyskania zgody, ale nawet konsultacji ze skarżącą. Postanowienia tej umowy umocowują do dokonywania czynności faktycznych i prawnych związanych z obowiązkami i zobowiązaniami podatkowymi w pełnym zakresie, a wiec nie zostały ograniczone jedynie do obsługi rozliczeń wyznaczonych przez skarżącą, lecz pozwalają zleceniobiorcy na kreowanie polityki podatkowej, finansowej w tym na przykład na decydowanie o formie opodatkowania, korzystaniu z ulg, itd.

Podobna uwaga dotyczy kwestii kadrowych, które także obejmują czynności faktyczne i prawne, w tym mające na celu realizację obowiązków związanych z zatrudnieniem pracowników, które polegają w istocie na kształtowaniu polityki kadrowej, zatrudnianiu i zwalnianiu pracowników wedle uznania wykonawcy umowy, bez potrzeby uzgadniania tych kwestii ze skarżącym. Niemal nieograniczone pozostają także uprawnienia zleceniobiorcy do dokonywania czynności faktycznych i prawnych w zakresie obowiązków rejestracyjnych, sprawozdawczych, budowania struktury organizacyjnej skarżącego, jego ustroju, a więc w istocie podejmowania decyzji co do formy prowadzenia przez niego działalności gospodarczej.

Zaznaczyć także należy, że skutkiem włączenia działań o charakterze inwestycji w poczet usług z zakresu obsługi organizacyjnej jest to, że zleceniobiorcy umożliwiono ingerencję w czynności skarżącego o charakterze zobowiązującym i rozporządzającym.

Analiza umowy o świadczenie usług centralnych prowadzi do wniosku, że zakres i charakter uprawnień [...]sp. z o.o. i korespondujących z nimi zobowiązań skarżącej spółki względem tego podmiotu ogranicza swobodę skarżącej spółki w takim stopniu, że staje się ona iluzoryczna.

Zdaniem Sądu treść powyższej umowy sugeruje, że w istocie wyczerpuje ona zamieszczone w art. 4 ust. 1 pkt 4 lit. f u.o.k.i.k. pojęcie umowy zarządzania innym przedsiębiorcą, pomimo braku posłużenia się przez strony taką nomenklaturą.

I wreszcie wpływ, czy wręcz dominację nad skarżącym w zakresie dysponowania jego majątkiem zapewniają [...]sp. z o. o. także postanowienia umowy pożyczki i towarzyszącej jej umowy zastawu rejestrowego na zbiorze praw.

Powyższa umowa została obwarowana zastrzeżeniami, iż naruszenie warunków umowy przez pożyczkobiorcę poprzez, m.in. zaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z celem lub programem, sprzedaż lub dokonanie innego zbycia całości lub jakiekolwiek istotnej części przedsiębiorstwa lub aktywów bez porozumienia z pożyczkodawcą oraz gdy pożyczkodawca przestanie być partnerem biznesowym w ramach programu, spowoduje, że pożyczka wraz z odsetkami oraz całość innego (potencjalnego) zadłużenia pożyczkobiorcy wobec pożyczkodawcy staną się niezwłocznie wymagalne bez konieczności przesłania jakiegokolwiek żądania lub zawiadomienia (§ 7 ust. 4 pkt 2, 4 i 7).

Ponadto w umowie w § 8 ust. 1 powtórzono zobowiązanie [...] sp.j. z siedzibą w [...]z wcześniej zawartej umowy franczyzy, że na żądanie pożyczkodawcy, pożyczkobiorca przedstawi pożyczkodawcy księgi rachunkowe i inną dokumentację, przedstawienia której pożyczkodawca wedle swojego uznania może zażądać.

Zdaniem Sądu, analiza powyższych zobowiązań skarżącego wskazuje na to, że skutkiem zawarcia umowy pożyczki było nie tylko poddanie przedsiębiorstwa kontroli, czy wręcz stałemu monitoringowi przez [...]sp. z o.o., ale uzależnienie podejmowanych przez skarżącą decyzji gospodarczych od akceptacji pożyczkodawcy, pod rygorem natychmiastowej wymagalności umowy pożyczki, a więc – poważnych trudności finansowych. Treść umowy pożyczki odbiega zatem zdecydowanie nie tylko od postanowień art. 720 i nast. k.c., ale prowadzi do wniosku, że rzeczywistym jej celem było stworzenie silnego powiązania, zależności przedsiębiorstwa skarżącej spółki od pożyczkodawcy.

Ponadto jak wynika z treści umowy cały majątek skarżącego został objęty wskazanym zabezpieczeniem rzeczowym z postaci zastawu.

W ocenie Sądu, zgodzić się należało ze stanowiskiem organu zaprezentowanym w zaskarżonej decyzji, co do sprawowania kontroli przez [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...]nad skarżącą spółką.

Wskazać należy na spełnienie okoliczności przykładowo tylko wymienionych

w art. 4 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k., tj.: dysponowanie całym majątkiem skarżącej, czy wręcz w istotnym zakresie zarządzania przedsiębiorstwem skarżącej. Poza tym o kontroli świadczy zakres i charakter zobowiązań skarżącego zaciągniętych u [...] sp. o. o. z siedzibą w [...], tworzących silną zależność gospodarczą i majątkową.

Ponadto organ odwoławczy na podstawie danych ujawnionych w Krajowym Rejestrze Sądowym wskazał, że [...]sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]) jest wspólnikiem m.in. spółek:

- [...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- [...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- "[...]" Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- [...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- [...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- [...]w [...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- [...]"[...]" Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]);

- [...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (KRS [...]).

Organ ustalił również, że istnieją powiązania osobowe składu zarządu spółki [...]sp. z o. o. z siedzibą w [...]ze składami zarządu spółek - [...] "[...]"[...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...], "[...]"[...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...],[...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...],[...]"[...]" Sp. z o. o. z siedzibą w [...]oraz [...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...].

Analiza rejestrów aptek ogólnodostępnych wskazuje, że spółka [...]Sp. z o. o. z siedzibą w [...]oraz ww. spółki od niej zależne prowadzą na terenie województwa [...] 13 aptek ogólnodostępnych.

Zgodzić się więc należało z organem, że skarżąca jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne, a to powoduje niedozwolone przekroczenie progu określonego w art. 99 ust. 3a pkt 3 Prawa farmaceutycznego.

W związku z powyższym, organ prawidłowo uznał, że brak jest możliwości przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej spółki w zakresie niepodjęcia przez organ współpracy z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów należy wskazać, że o ile w postępowaniu administracyjnym, którego przedmiotem jest udzielenie/przeniesienie zezwolenia na prowadzenie apteki, wojewódzki inspektor farmaceutyczny musi rozstrzygnąć kilka tego rodzaju kwestii, które mieszczą się w zakresie zadań (lub zainteresowań) Prezesa UOKiK i przy których rozstrzyganiu specjalistyczna merytoryczna wiedza Prezesa UOKiK z zakresu konkurencji mogłaby być dla wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego pomocna (chodzi o kwestie związane z koncentracją na rynku aptek ogólnodostępnych), to jednak przepisy prawa farmaceutycznego nie przewidują żadnych form sformalizowanego współdziałania wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego przy udzielaniu/przenoszeniu zezwoleń na prowadzenie aptek z Prezesem UOKiK. Nie sposób zatem czynić organowi zarzutów w tym zakresie.

Sąd oddalił wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii prawnych załączonych do akt, niemniej potraktował je jako uzupełnienie stanowiska skarżącej spółki. Z tego stanowiska nie wynika jednak, że mamy do czynienia z rynkiem regulowanym. Nie wynika z niego także, by poza umową franczyzy analizowane były towarzyszące jej umowy dodatkowe. A to właśnie zespół umów wykreował zdaniem Sądu stosunek zależności między skarżącą, franczyzodawcą.

Ze wszystkich wyżej wymienionych względów, Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł o oddaleniu obu skarg.