Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1238/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2019-06-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art 89 ust 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Maczewski, Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka,, Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Kalisiak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 5 czerwca 2019 r. sprawy ze skargi P. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 8 października 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, decyzją z dnia [...] października 2018 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...], którą wymierzono P. Spółce

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W., karę pieniężną

w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu [...] stycznia 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili czynności kontrolne w przy ul. [...]

w S..

W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono, że w ww. lokalu

m.in. na automacie do gier [...] numer [...], którego prawnym dysponentem jest Strona, urządzane są gry na automatach w rozumieniu

art. 2 ust. 3ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2019.847

j.t. ze zm.; dalej: "u.g.h.") poza kasynem gry.

W toku kontroli dokonano bowiem oględzin urządzeń i przeprowadzono eksperyment procesowy. Na tę okoliczność sporządzono protokół oględzin rzeczy - eksperyment kontrolny nr [...] z dnia [...] stycznia

2016 r. W toku eksperymentu stwierdzono, że na ww. automacie [...] prowadzi się gry o wygrane pieniężne i rzeczowe bez wymaganego zezwolenia, w których gra zawiera element losowości. Ponadto na ww. automacie znajdowała się kartka

z napisem "[...] Sp. z o.o., [...], [...].

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2018 r. organ I instancji wszczął z urzędu, w stosunku do Strony, postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej

za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Następnie, organ I instancji postanowieniem z dnia [...] czerwca 2018 r.,

na podstawie art. 180 § 1 i art. 216 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U.2019.900 j.t. ze zm., dalej: "O.p."), włączył do akt sprawy dokumenty sporządzone i zgromadzone w toku ww. czynności kontrolnych.

Mając na uwadze powyższy materiał dowodowy organ I instancji decyzją

z dnia [...] lipca 2018 r. nr jw. wymierzył Stronie karę pieniężną w wysokości

[...] zł z tytułu urządzania gier na zabezpieczonych w toku kontroli ww. automatacie poza kasynem gry.

W ocenie organu I instancji, Strona prowadziła gry na automatach poza kasynem gry, co wyczerpało przesłanki przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (w brzmieniu sprzed nowelizacji z 1.04.2017 r.) i podlegało karze pieniężnej w wysokości [...] zł. Organ wskazał, że Strona była prawnym dysponentem zabezpieczonych automatów,

co wynikało ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Strona zaskarżyła decyzję organu I instancji odwołaniem wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

- art. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie

i w konsekwencji wymierzenie Stronie kary pieniężnej w kwocie [...]zł

za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach, w sytuacji gdy przepis

ten pozostaje bezskuteczny wobec braku jego notyfikacji przez Komisję Europejską zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 20 listopada 2006 r. jako przepisu o charakterze technicznym;

- art. 122 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 191 O.p. w związku z przystąpieniem

do oceny prawnej sprawy bez uprzedniego należytego wyjaśnienia stanu faktycznego, a w szczególności wobec niepodjęcia koniecznych działań w celu ustalenia posiadania przez stronę zezwolenia na prowadzenie kasyna gry.

Decyzją z dnia [...] października 2018 r., nr j.w. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy w pierwszej kolejności przytoczył przepisy u.g.h., które miały zastosowanie w niniejszej sprawie w stanie prawnym obowiązującym w dniu dokonania kontroli, tj. [...] stycznia 2016 r., a mianowicie art. 2 ust. 3, art. 14

ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 , ust. 2 pkt 2 art. 90 i 91 u.g.h.

Organ odwoławczy, odwołując się do danych uzyskanych w toku oględzin

i ww. eksperymentu uznał, że nie budzi wątpliwości fakt, że gry na automacie [...] nr [...] posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu

art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym, o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz mają charakter losowy. Organizowane były w celach komercyjnych.

Ponadto, jak wskazał organ odwoławczy, w świetle przedstawionej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzającym gry na ujawnionym w toku ww. kontroli urządzeniu jest Strona. Zgodnie bowiem z protokołem oględzin rzeczy z dnia

[...] stycznia 2015r. na ujawnionym automacie w skontrolowanym lokalu znajdowała

się przytwierdzona kartka zawierająca numer urządzenia oraz dane teleadresowe właściciela automatu: P. Sp. z o.o. ul. [...]/B104 [...] NIP [...] KRS [...]. Strona, będąc prawnym dysponentem urządzenia [...] nr [...], służącego do gier na automatach

jest podmiotem, który te gry (przedsięwzięcie) zorganizowała. Strona umiejscowiła bowiem przedmiotowy automat w lokalu przy ulicy [...] w S. celem urządzania na nich gier hazardowych, co bez wątpienia stanowiło "zorganizowanie przedsięwzięcia". Organ podkreślił, że w toku postępowania Strona

nie kwestionowała faktu bycia prawnym dysponentem ww. automatu umiejscowionego

w skontrolowanym lokalu.

Mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, Organ II instancji stwierdził, że Strona w skontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automacie [...] nr [...], na którym prowadzone były gry, które spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h.

W tym stanie rzeczy, zdaniem organu odwoławczego, okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W związku z powyższym Stronie prawidłowo została wymierzona kara pieniężna w wysokości: [...] zł.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., organ odwoławczy uznał go za nieuzasadniony, wskazując, iż powyższe zagadnienie budziło wątpliwości, jednak zostały one ostatecznie rozstrzygnięte w uchwale NSA

z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, w której orzeczono, że 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Powyższe stanowisko zdaniem organu znajduje także potwierdzenie w wyroku wydanym przez TSUE w dniu 18 grudnia 2014 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przepisów art. 122 w zw. z art. 187

§ 1 w zw. z art. 191 O.p., poprzez przystąpienie do oceny prawnej sprawy bez uprzedniego należytego wyjaśnienia stanu faktycznego, a w szczególności wobec niepodjęcia koniecznych działań w celu ustalenia posiadania przez Stronę zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, organ zarzutu tego nie podzielił. Organ wskazał bowiem, że podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: 1) ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach

w rozumieniu u.g.h.; 2) ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry

na automatach; 3) ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

W niniejszej sprawie, w ocenie organu odwoławczego, zebrany materiał dowodowy pozwolił jednoznacznie stwierdzić, że urządzenie do gier [...]

nr [...] jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Udział

w grze na nim jest odpłatny, a gry mają charakter losowy. Gry były organizowane

w celach komercyjnych, a Strona była urządzającym gry. Ponadto

z informacji Ministerstwa Finansów pod adresem: www.e-deklaracje.gov.pl,

czy www.finanse.mf.gov.pl. (gdzie dostępne są informacje na temat koncesji

na prowadzenie kasyna gry) wynika, że w województwie zachodniopomorskim

ze względu na liczbę ludności, liczba dozwolonych kasyn wynosi 2 i liczba udzielonych koncesji 2, tj. dla [...] Sp. z o.o., [...] S. i [...] Sp. z o.o.,

[...] K. (obydwa kasyna istniały w dacie przeprowadzonej kontroli), a zatem lokal przy ulicy [...] w S.

z całą pewnością nie był kasynem gry, jak też Strona nie posiadała koncesji

na prowadzenie kasyna gry.

Strona zaskarżyła decyzję organu odwoławczego skargą wniesioną

do tutejszego Sądu wnosząc o stwierdzenie jej nieważności w całości, względnie

w razie ustalenia przez Sąd, iż nie wystąpiły przesłanki do stwierdzenia nieważności - uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie od organu na rzecz Skarżącej kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 6 k.p.a. poprzez wydanie rozstrzygnięcia bez podstawy prawnej, a to wobec bezskuteczności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., co stanowi postawę do stwierdzenia nieważności decyzji w całości w oparciu o art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a.;

2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji wymierzenie Stronie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach w sytuacji, gdy przepis ten, jako pozostający

w bezpośrednim związku z przepisem art. 14 § 1 u.g.h. należy uznać

za bezskuteczny wobec braku jego notyfikacji przez Komisję Europejską zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. – jako przepisu o charakterze technicznym, a tym samym jego zastosowanie nie znajduje podstaw.

W piśmie z dnia [...] listopada 2018 r. Skarżąca sprostowała zarzut wskazany

w punkcie I skargi w ten sposób, że zarzuciła naruszenie art. 120 O.p. poprzez wydanie rozstrzygnięcia bez podstawy prawnej, a to wobec bezskuteczności przepisu art. 89

ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., co stanowi postawę do stwierdzenia nieważności decyzji w całości w oparciu o art.247 § 1 pkt 2 O.p.

W uzasadnieniu zarzutów skargi Skarżąca podniosła, że Polska jako państwo członkowskie Unii Europejskiej obowiązana jest do informowania Komisji Europejskiej

o wszelkich projektach przepisów o charakterze technicznym przed ich wprowadzeniem do polskiego porządku prawnego, co wynika z dyrektywy 98/34/WE. W jej ocenie przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią niewątpliwie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Wobec tego projekt u.g.h. powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej przed jej uchwaleniem. Polska naruszyła jednak obowiązek notyfikacji, co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, w której przepisy u.g.h. nie powinny być stosowane.

W ocenie Skarżącej brak notyfikowania projektu ustawy, jeśli z przepisów dyrektywy wynika taki obowiązek, stanowi naruszenie art. 91 ust. 2-3 Konstytucji RP.

Strona stwierdziła, że art. 14 ust. 1 u.g.h., wobec braku jego notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą 98/34 jako przepisu o charakterze technicznym, pozostaje bezskuteczny i nie powinien być podstawą do wymierzania przez organy skarbowe kar pieniężnych. Techniczny charakter przepisu art. 14. ust. 1 u.g.h. i jego bezskuteczność zostały potwierdzone w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia

27 listopada 2014 r., II K 55/14. Pogląd ten został wyrażony również przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (określanego dalej jako TSUE) w wyroku z dnia

19 lipca 2012 r. "w sprawach połączonych C 213/11, C 2014/11 i C 217/11 Fortuna",

a także w orzeczeniu TSUE z dnia 26 października 2006 r., C-60/05. Tym samym uznać należy w ocenie Skarżącej, że przepisy zakwestionowane przez TSUE nie mogą być stosowane ani przez sądy krajowe, ani też organy administracji, w szczególności

w zakresie nakładania obowiązków i sankcji.

Skarżąca wskazała, że mając na uwadze powyższe, organ podatkowy niezasadnie zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. i wymierzył Skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W odpowiedzi na skargę, Organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2018.2107.j.t. ze zm.) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2018.1302 j.t. ze zm.; dalej: "P.p.s.a.") sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 P.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi

oraz powołaną podstawą prawną. Podkreślenia wymaga, że art. 133 § 1 P.p.s.a. stanowi, iż sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy.

Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze prawidłowo ustalony i niekwestionowany przez Skarżącą stan faktyczny sprawy, który Sąd przyjął jak podstawę orzekania, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono Skarżącej karę pieniężną w kwocie [...]zł, w związku z eksploatacją ww. automatu do gier poza kasynem gry.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie nie dotyczy zatem ustaleń faktycznych, które nie są sporne, lecz sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia

na Skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Trafnie ograny obu instancji zastosowały w ocenianej sprawie przepisy u.g.h.

w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli, tj. w styczniu 2016 r., mimo, iż w dniu wydawania decyzji obowiązywały już przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r.

o zmianie u.g.h. oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88 – określanej dalej jako "ustawa nowelizująca"), która weszła w życie w dniu 1 kwietnia 2017 r.

W ustawie nowelizującej ustawodawca nie zamieścił przepisów przejściowych, regulujących kwestię zastosowania właściwego prawa materialnego do stanów faktycznych zaistniałych przed 1 kwietnia 2017 r. albo spraw wszczętych i nie zakończonych przed tą datą. W takiej sytuacji, rozstrzygając o tym czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania ustawy nowej, należy uwzględniać okoliczności konkretnej sprawy, charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady.

Na bezpośrednie działanie ustawy nowej, do zdarzeń mających miejsce przed jej wejściem w życie, ustawodawca powinien zdecydować się tylko w sytuacji,

gdy za tym przemawia ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć

z interesem jednostki (por. orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego K 9/92 - OTK 1993, cz. I, s. 69 i nast., K 14/92 , OTK 1993, cz. II, s. 328 i nast.). Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego wynikającej z art. 2 Konstytucji (por. uchwałę NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., I OPS 1/06). W sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy więc przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, jednak trwają dalej po wejściu w życie nowej ustawy (por. wyroki NSA: z 6 stycznia 2010 r., II GSK 266/09, z 9 marca 2010 r., II GSK 443/09, z 19 lutego 2014 r., II GSK 1691/12). Taka sytuacja nie zaistniała jednak

w rozpoznawanej sprawie. Stwierdzone naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło

się bowiem w dniu kontroli, tj. [...] stycznia 2016 r.

Przyjęcie odmiennego stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady

lex retro non agit. Zakaz działania prawa wstecz stanowi jeden z elementów konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego. Zasada niedziałania prawa wstecz jest dyrektywą legislacyjną skierowaną do organów stanowiących prawo, jak również dyrektywą interpretacyjną dla organów stosujących prawo, dokonujących wykładni przepisów prawnych.

Sąd wskazuje ponadto, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji

art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu

16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16.

Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy

tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej

za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji

oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu

na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności,

że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym a w konsekwencji,

nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej,

sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania

do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej

się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie

ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu,

a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10,

art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów;

- nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne

z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h

i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie

z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone

w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h., w ogóle poddał się działaniu zasad

nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1

pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym

z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h., ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia czy podmiot urządzający

gry na automatach poza kasynem gry, legitymował się posiadaniem koncesji

lub zezwolenia, czy też nie.

Niezależnie od powyższego NSA wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., (sygn. akt P 4/14), wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku

z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu

- w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej

na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który zawsze

i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Sąd podkreśla, że z art. 269 § 1 P.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe

nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. W tej sytuacji, odmienne stanowisko Skarżącej - podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Skład Sądu orzekający w rozpoznawanej sprawie wykładnię zaprezentowaną

w powołanej uchwale NSA w pełni podziela, zatem brak jest podstaw do przedstawienia omawianego zagadnienia prawnego temu Sądowi do ponownego rozstrzygnięcia.

Mając na uwadze powyższe, odnosząc się do zarzutów skargi, tj. naruszenia

art. 120 O.p. poprzez wydanie rozstrzygnięcia bez podstawy prawnej, (a to wobec bezskuteczności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., co stanowi postawę do stwierdzenia nieważności decyzji w całości w oparciu o art.247 § 1 pkt 2 O.p.) oraz art. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. (poprzez jego zastosowanie

w sytuacji, gdy przepis ten, jako pozostający w bezpośrednim związku z przepisem

art. 14 § 1 u.g.h. należy uznać za bezskuteczny wobec braku jego notyfikacji przez Komisję Europejską) Sąd zarzutów tych nie podzielił.

Sąd wskazuje ponadto, że definicję gry losowej zawiera art. 2 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik

w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zgodnie

z treścią art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział

w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 5 u.g.h. grami

na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych,

w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej,

ale gra ma charakter losowy. Stosownie do treści art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach

jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Urządzanie

gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.).

W myśl art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej

w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

W niniejszej sprawie, jak już wcześniej wskazano przedmiotem skargi Skarżąca uczyniła decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia

[...] października 2018 r. utrzymującą w mocy decyzję I instancji, na postawie której wymierzono Skarżącej karę pieniężną w łącznej wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...], którego obecność stwierdzono

w wyniku przeprowadzonej w dniu [...] stycznia 2016 r. kontroli lokalu przy ul. [...] w S..

Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment odtworzenia gier na przedmiotowym urządzeniu wykazał, że miały one charakter losowy oraz, że w grach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, które umożliwiały grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Ponadto wyniki eksperymentu potwierdziły, że gry na automacie [...] nr [...] posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h.,

tj. są grami na urządzeniu elektronicznym, o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz mają charakter losowy. Organizowane były w celach komercyjnych. Ustalono również,

że prawnym dysponentem ww. urządzania jest Skarżąca (na ww. automacie znajdowało się oznaczenie z danymi Skarżącej), która umieściła ww. automat

w kontrolowanej lokalizacji organizując przedsięwzięcie polegające na urządzaniu

ww. gier z jego wykorzystaniem.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Przeprowadzone w niniejszej sprawie postępowanie dowodowe, w tym protokół oględzin oraz wyniki eksperymentów odtworzenia gier, pozwala w sposób bezsporny stwierdzić, że Skarżąca urządzała gry na ww. automacie, w rozumieniu przepisów u.g.h. Okoliczność ta nie była zresztą przez Skarżącą kwestionowana.

Ponadto, jak wynika z ustaleń organów lokal przy ulicy [...] w S. z całą pewnością nie był kasynem gry, jak też Strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W ocenie Sądu, na podstawie prawidłowo zebranych i ocenionych materiałów dowodowych organy obu instancji zasadnie więc uznały Skarżącą za "urządzającego grę" na ww. automacie poza kasynem gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Tym samym należało uznać, że zasadne było wymierzenie Skarżącej przedmiotowej kary pieniężnej w wysokości [...] zł na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Mając na uwadze wszystkie przytoczone okoliczności, Sąd, na podstawie

art. 151 P.p.s.a., skargę oddalił.