Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 971/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2017-01-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 1, art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5, ust. 6, ust. 7; art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Orłowska Sędziowie: Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.) Sędzia WSA Paweł Mierzejewski Protokolant Starszy sekretarz sądowy Anna Zegan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi "A" w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 29 sierpnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 29 sierpnia 2016 r. Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania "A" Sp. z o.o. w B., działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 613 – dalej jako: o.p.) oraz art. 2 ust. 3 - 5 , art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 – dalej jako u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 24 maja 2016 r., wymierzającą spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w dniu 25.11.2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w niebędącym kasynem gry lokalu prowadzonym przez "A" Sp. z o.o. Podczas kontroli ujawnili automat do gier [...] o numerze seryjnym [...], który był włączony i gotowy do gry. Automat nie posiadał oznaczeń z numerem decyzji – zezwolenia, numeru rejestracji oraz poświadczenia rejestracji automatu GL-1. Stwierdzono, że automat wyczerpuje definicję automatu do gier z art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry przeprowadzono grę testową, która wykazała, że urządzane są na nim gry w celach komercyjnych – tj. udział w grze jest odpłatny, mają one charakter losowy – czyli gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania się elementów decydujących o rezultacie gry. Gry prowadzone były o wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych , umożliwiających dalszą grę bez ponoszenia dodatkowych kosztów i zawierały element losowości. Efektywność grającego ograniczała się jedynie do wyboru gry, ustawienia stawki, a następnie do uruchomienia jej poprzez przyciśnięcie przycisku startującego. Dalszy przebieg gry był całkowicie niezależny od grającego.

Strona nie posiadała i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h., ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automacie o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

Organ odwoławczy stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Organ obszernie zacytował treść uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, która wyraża również taki pogląd. Organ wyjaśnił, że wydanie w postępowaniu administracyjnym decyzji wymierzającej karę pieniężną pozostaje bez związku z kwestią uznania przez Sąd Rejonowy w postanowieniu z dnia 12 lutego 2016 r. przepisu art. 107 § 1 k.k.s. za przepis pusty. W uzasadnieniach wyroków z dnia 7 lipca 2009r. K 13/08 i z dnia 31 marca 2008r. SK 75/06 Trybunał Konstytucyjny wskazał, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną oraz nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Organ odwoławczy podał, że z art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015r. wynika, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy - tj. 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Spółka nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, a automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji.

Zatem podmioty, które nie prowadziły działalności przed 3 września 2015 r., nie doświadczyły zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia.

Skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wniosła "A" Spółka z o.o. w B., zaskarżając ją w całości i zarzucając naruszenie:

– art. 180 § 1 i art. 122 o.p. (zasadę prawdy obiektywnej), poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego z dnia 12.02.2016 r., sygn. [...],

– prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11) w zw. z art. 1 pkt 5) w zw. z art. 1 pkt 2) dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym,

– art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

– z ostrożności procesowej, naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1.07.2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty nie jest zabroniona,

– art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie , mimo że na mocy tych przepisów to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości. Zdaniem skarżącej działalność urządzeń do gier jest całkowicie legalna i nie można za ich prowadzenie nakładać jakichkolwiek kar. W obszernym uzasadnieniu skargi wskazano, że brak obligatoryjnej notyfikacji przepisów technicznych powoduje ich bezskuteczność i nie można się na nie powoływać wobec jednostek. Zatem zakaz ujęty w art. 14 ust. 1 u.g.h. nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. Zdaniem skarżącej dotyczy to także przepisu art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 ustawy. Dlatego działalność urządzeń takich jak automat do gier, zatrzymany dnia 25.11.2015 r., nie jest zabroniona. Słuszność tego poglądu została potwierdzona przez Sąd Rejonowy w postanowieniu z dnia 12.02.2016r., w którym uznano, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie mogą być zastosowane wobec obywatela i przedsiębiorcy w żadnym postępowaniu, albowiem stanowią one normę techniczną nienotyfikowaną Komisji Europejskiej. Na uzasadnienie swoich twierdzeń strona powołała także orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Najwyższego.

Wskazano także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11marca 2015 r. sygn. P 4/14, w którym Trybunał wyjaśnił, że ocenę realizacji procedury notyfikacyjnej oraz prawny skutek jej pominięcia należy dokonywać na poziomie stosowania prawa. Skarżąca zwróciła także uwagę na to, że powyższy wyrok koresponduje z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 27.11.2014 r. sygn. II KK 55/14, gdzie odmówiono skuteczności nienotyfikowanemu przepisowi technicznemu.

Skarżąca wniosła też o skierowanie przez Sąd pytania do TSUE , którego zakres obejmie ustalenie na temat technicznego charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zarzucając, że uchwała 7 sędziów NSA sygn. akt I GPS 1/16 jest rażąco sprzeczna wewnętrznie, a odpowiedź TSUE przyniesie rozstrzygnięcie problemu prawnego. Zauważyła ponadto, że art. 264 i następne p.p.s.a. nie mogą być przeszkodą do skierowania pytania prejudycjalnego do TSUE.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. z 2016 r., poz. 718; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga jest bezzasadna.

Podniesione w skardze zarzuty koncentrują się zasadniczo wokół trzech odrębnych kwestii, to jest:

1) skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych;

2) trybu ustalenia charakteru kontrolowanego automatu, w szczególności, czy to organ celny, czy Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją czy gra na konkretnym automacie jest grą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych;

3) czy skarżąca spółka jest objęta ochronnym okresem dostosowawczym trwającym do dnia 1 lipca 2016 r.

Rozpoznanie sprawy wymaga przywołania treści przepisów prawa istotnych z punktu widzenia nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako u.g.h.) stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Art. 2 ust. 5 u.g.h. nakazuje zaś zaliczyć do gier na automatach także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12 000 zł od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów skargi należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że ta ich część, która wiąże się z kwestią braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16.

NSA w uchwale tej orzekł, że:

" 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie znalazł podstaw do uznania zasadności argumentów podważających prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanej uchwale.

Odnosząc treść uchwały do stanu faktycznego sprawy stwierdzić należy, że przesądza ona co do zasady pierwszą sporną kwestię, a mianowicie, nietechniczny charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji.

W związku z powyższym Sąd nie znalazł podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w przedmiocie ustalenia "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Nie było też podstaw do odnoszenia się przez Sąd do złożonych przez skarżącą przy skardze ekspertyz prawnych i wyroku Sądu Najwyższego.

Kolejny zarzut skargi dotyczył trybu ustalenia charakteru kontrolowanego urządzenia. Organy podatkowe dokonały w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu (odtworzenia możliwości gry na automacie). Skarżąca spółka kwestionując ten tryb zarzuciła, że powyższe ustalenia mogły być dokonane wyłącznie przez Ministra Finansów w ramach procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Sąd nie podziela stanowiska skarżącej spółki w powyższym zakresie. Organy podatkowe posiadają w pełni autonomiczne uprawnienia do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Orzecznictwo sądów administracyjnych oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego obecnie jest w tej kwestii jednolite.

Wskazać w tym miejscu należy, że w wyroku z dnia 24 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1788/15) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "[...] postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 powołanej ustawy jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 2. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. [...] Ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy o grach hazardowych nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu [...]"

Analogicznie w wyrokach z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że "[...] ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień [...]. Z kolei w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "[...] w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno [...]. Art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny, upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione [...]".

Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy stwierdzić należy, że spółka nie wykazała, by przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie, albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. W konsekwencji organy orzekające prawidłowo uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia wydanego przez Ministra Finansów. Z tego też względu zarzuty dotyczące naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. należało uznać za niezasadne. Brak decyzji Ministra Finansów wydanej we wspomnianym trybie nie uniemożliwia organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

Dowodem wystarczającym, by w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy stwierdzić losowy charakter gry na automacie był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, przy czym wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego.

Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany ( tak Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 23 października 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 545/13).

W stanie prawnym aktualnym w dacie wykonania przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w rozpatrywanej sprawie możliwość prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna istniała jedynie na podstawie zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Za oczywiste uznać należy zatem, że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym uprzednio zezwoleniu. W takiej sytuacji funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni ale i zobowiązani, by zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Zatem przeprowadzenie eksperymentu w sprawie było w pełni uzasadnione. Wyniki eksperymentu, zawarte w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że gry na automacie, na którym eksperyment przeprowadzono, miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Przeprowadzone postępowanie wykazało ponadto, że gry na przedmiotowym automacie organizowane były w celach komercyjnych.

Reasumując należy stwierdzić, że organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy. Przeprowadzona przez te organy wykładnia mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie doprowadziła do wniosku, że skarżąca spółka urządzała gry na kontrolowanym automacie spełniających przesłanki określone w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli z dnia 25 listopada 2015 r. Bezsporną okolicznością jest, że gry te były urządzane poza kasynem gry i w celach komercyjnych. Stan faktyczny prawidłowo ustalony przez organy, podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 punkt 2 i ust. 2 punkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 180 § 1 i art. 122 ustawy – Ordynacja podatkowa poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy i zignorowanie znaczenia znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego z dnia 12 lutego 2016 r. sygn. akt [...], uchylającego postanowienie o zatwierdzeniu zatrzymania automatu do gier i nakazującego jego zwrot wskazać należy, że przyjęty przez sąd karny pogląd w kwestii skutków braku notyfikacji przepisów u.g.h nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, na co słusznie wskazał organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Stanowisko sądu karnego w postępowaniu karnoskarbowym skutkujące wydaniem powyższego postanowienia nie było wiążące dla organów podatkowych w kwestii oceny istnienia podstaw prawnych prowadzenia postępowania o wymierzenie kary za urządzanie gier poza kasynem gry. Skutki prawne braku notyfikacji przepisów u.g.h. zostały na datę wydania zaskarżonej decyzji ocenione przez organy w sposób prawidłowy. Należy ponadto zwrócić uwagę, że pogląd prawny, dotyczący charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, wyrażony w przedmiotowym postanowieniu nie wiąże sądu administracyjnego, który z mocy art. 11 p.p.s.a. związany jest jedynie ustaleniami wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa.

W odniesieniu natomiast do podnoszonego przez skarżącą spółkę zarzutu rażącego naruszenia art. 89 u.g.h. w związku z nieuwzględnieniem, że na podstawie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz.1201), skarżąca jest objęta ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. i wobec tego jej działalność do tej daty nie jest zabroniona, podzielić należy pogląd Sądu Najwyższego, zgodnie z którym przepis art. 4 ustawy zmieniającej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Stwierdzić należy zatem, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy zmieniającej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16; publ. OSNKW 2016/6/36). Z ustaleń dokonanych w niniejszej sprawie wynika, że skarżąca spółka nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier na automacie zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. Tym samym przepis art. 4 ustawy zmieniającej nie mógł mieć do niej zastosowania.

Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając na uwadze powyższe Sąd, uznając zarzuty podniesione w skardze za niezasadne, jak i nie znajdując podstaw do stwierdzenia z urzędu, że wydane w sprawie decyzje naruszają prawo, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.