Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2955/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Rada Gminy
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 24f ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1875
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Paweł Miładowski Sędziowie Sędzia NSA Małgorzata Masternak - Kubiak (spr.) Sędzia del. WSA Piotr Korzeniowski Protokolant starszy asystent sędziego Hubert Sęczkowski po rozpoznaniu w dniu 17 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej J. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 25 maja 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 350/17 w sprawie ze skargi J. P. na uchwałę Rady Gminy [...] z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od J. P. na rzecz Gminy [...] kwotę 300 (trzysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 25 maja 2017 r., sygn. akt III SA/Wr 350/17, oddalił skargę J. P. na uchwałę Rady Gminy [...] z dnia [...] kwietnia 2017 r. Nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego.

Wyrok ten został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Uchwałą z dnia [...] kwietnia 2017 r. Nr [...] Rada Gminy[...] , działając na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks Wyborczy (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 15 ze zm. – dalej: "Kodeks wyborczy") w zw. z art. 18 ust. 2 pkt 15 i art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 446, ze zm., dalej jako: "u.s.g.") stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy [...] J. P. w okręgu wyborczym nr 2 z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy[...] .

W motywach uchwały podano, że pismem z dnia 28 lutego 2017 r., skierowanym do Przewodniczącej Rady Gminy [...] oraz do wiadomości [...] Urzędowi Wojewódzkiemu Wydział Nadzoru i Kontroli, radny A. M. wniósł o wszczęcie procedury wygaszania mandatu skarżącego wskazując na naruszenia prawa określonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. polegającego na złamaniu przez radnego zakazu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Ustalono, że radny w dniach 28 czerwca 2015 r. i 30 sierpnia 2015 r. podczas Festynu Rodzinnego w[...] , a także podczas Dożynek Gminnych w [...] sprzedawał napoje alkoholowe, a także produkty gastronomiczne, w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Ponadto ustalono, że skarżący zgodnie z treścią zezwoleń wydanych przez Wójta Gminy [...] uzyskał zgodę na powyższe działania, tj. na sprzedaż napojów alkoholowych do 4,5% zawartości alkoholu oraz na piwo, podczas wskazanych imprez okolicznościowych. Wskazano następnie, że kluczowym dla okoliczności niniejszej sprawy było ustalenie, czy radny w ramach wykonywanej przez siebie działalności gospodarczej, podczas dwóch imprez okolicznościowych, korzystał z mienia gminy powszechnie dostępnego, na warunkach powszechnie ustalonych dla wszystkich. W związku z tym zwrócono się do organizatorów imprez tj. do Stowarzyszenia [...] Sołtysa wsi[...] , Związku Gmin [...] oraz Gminnego Ośrodka Kultury w [...] w zakresie udzielenia informacji o sposobie wyłonienia podmiotów do świadczenia usług gastronomicznych, cateringowych oraz sprzedaży napojów alkoholowych do 4,5 % zawartości alkoholu oraz piwa w trakcie organizowanych imprez. Z przedstawionych odpowiedzi wynikało, że w trakcie imprezy "Dożynki Gminne", skarżący otrzymał zgodę na wyłączny handel napojami alkoholowymi do 4,5% (piwo) oraz obsługę gastronomiczną w postaci sprzedaży artykułów gastronomicznych. Usługa cateringowa w tym zakresie została częściowo sfinansowana przez Związek Gmin[...] , w pozostałym zakresie realizowana była w ramach prowadzonej przez radnego działalności gospodarczej. Usługi świadczone były na terenie stanowiącym własność gminy [...] z ustanowioną wyłącznością na rzecz skarżącego. Rada Gminy uznała działania radnego za nieprawidłowe i naruszające zakaz określony w art. 24f ust 1 u.s.g. i dlatego podjęła uchwałę o wygaśnięciu mandatu radnego.

J. P. wniósł skargę na powyższą uchwałę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu.

W odpowiedzi na skargę Gmina [...] wniosła o jej oddalenie i podtrzymała stanowisko z uzasadnienia uchwały.

W wyroku oddalającym skargę Sąd pierwszej instancji odwołał się do treści art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego oraz art. 24f u.s.g. Wyjaśnił, że prawidłowo ustalony przez Radę Gminy stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie przepisów art. 383 § 1 pkt 1 Kodeksu wyborczego w związku z art. 24 f u.s.g. Skarżący będąc radnym Gminy [...] uzyskał wyłączne zezwolenia na sprzedaż alkoholu w trakcie imprez gminnych, które były finansowane ze środków publicznych. Z tytułu prowadzonej działalności cateringowej skarżący uzyskał wymierne wynagrodzenie. Powyższe znajduje potwierdzenie w aktach sprawy, w których znajduje się kopia wystawionej przez skarżącego faktury nr [...] z dnia 30 września 2015 r. na kwotę 1.500 zł. Niewątpliwie wykonanie odpłatnej usługi na rzecz gminy stanowi wykorzystanie mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez skarżącego działalności gospodarczej w ujęciu art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1829 z późn. zm.), co z kolei obligowało organ stanowiący Gminy do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego. W sprawie nie ma znaczenia podnoszona przez skarżącego okoliczność incydentalnego charakteru sprzedaży napojów alkoholowych i produktów gastronomicznych podczas imprez gminnych. Dodatkowo, biorąc pod uwagę wyjaśnienia radnego złożone na rozprawie o wykonywaniu przez niego podobnych usług w innych kadencjach, nie można mówić, że miały one charakter incydentalny. Wyjątkiem od stosowania art. 24f ust. 1 u.s.g. są przypadki, gdy radny korzysta z mienia gminy ogólnodostępnego, na powszechnych zasadach, przykładowo z parkingów, bibliotek gminnych, etc., lecz z taką sytuacją nie mamy do czynienia w sprawie. Odnosząc się do podnoszonej w skardze kwestii wykonywania przez skarżącego działalności gospodarczej w formie stacjonarnej, zgodnie z wpisem do CEiDG pod trzema adresami, Sąd wskazał, że nie ma ona żadnego znaczenia dla sprawy. Są to bowiem jedynie główne miejsca wykonywania działalności, bez wpływu na fakt, że jest ona prowadzona również na innym terenie - o czym ewidentnie świadczy udział skarżącego w obu imprezach. Skarżący w złożonej skardze jednoznacznie przyznał, że w trakcie prowadzonych imprez prowadził sprzedaż gastronomii i alkoholu. Otrzymane zezwolenia na sprzedaż alkoholu dotyczą konkretnych imprez gminnych i nikt poza skarżącym takiej działalności w trakcie ich trwania nie prowadził.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł J. P., zaskarżając go w całości oraz domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a także zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Skarżący na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, z późn. zm., dalej - P.p.s.a.) zarzucił:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.

1) art. 383 § 1 pkt. 5 i § 2 Kodeksu wyborczego w związku z art. 18 ust. 2 pkt. 15 i art. 24f ust. 1 u.s.g. poprzez uznanie, że działania skarżącego wyczerpały przesłanki do wygaszenia jego mandatu radnego gminy, podczas gdy skarżący pełniąc funkcję radnego gminy nie wykorzystywał mienia komunalnego gminy do celów związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą;

2) art. 24f ust. 1 u.s.g. poprzez błędną jego wykładnię, a mianowicie przyjęcie, że przepis ten zakazuje wykorzystywania w prowadzonej przez radnego działalności gospodarczej mienia komunalnego w ogólności, a nie tylko mienia komunalnego gminy;

3) art. 24f ust. 1 w zw. z art. 43 u.s.g. poprzez błędną jego wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, że w prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej radny wykorzystywał mienie komunalne gminy, w której uzyskał mandat radnego;

II. Naruszenie przepisów prawa procesowego, które miały wpływ na wynik sprawy, tj.:

4) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie, mimo że zebrany przez organ materiał dowodowy okazał się być niewystarczający i budzący wątpliwości, które przy uzupełnieniu materiału dowodowego mogły "przechylić szalę" na korzyść skarżącego. Sąd przyjął uzasadnienie organu, który wbrew wyjaśnieniom skarżącego uznał, że radny uzyskał "wyłączne pozwolenie" na sprzedaż alkoholu na imprezach gminnych, podczas gdy organ gminy nie miał kompetencji do wydawania pozwoleń "na wyłączność", a fakt iż zezwolenie na sprzedaż alkoholu otrzymał tylko radny wynikało z przyczyn obiektywnych niezależnych od organu wydającego zezwolenie czy też skarżącego;

5) art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 tej ustawy wobec niewyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku na podstawie jakich konkretnie dowodów Sąd ustalił, że skarżący uzyskał wyłączne zezwolenia na sprzedaż alkoholu na imprezach gminnych w 2015 r., a w szczególności co należy rozumieć przez pojęcie "wyłączne zezwolenia".

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina [...] wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz strony przeciwnej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych. Gmina w całości podtrzymała stanowisko i argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, wobec czego kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego ograniczyła się wyłącznie do zbadania zawartych w skardze zarzutów sformułowanych w granicach podstawy kasacyjnej.

W sytuacji przytoczenia w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego, jak i naruszenia przepisów postępowania, w pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zasadniczo ostatnio wymienione zarzuty. Dopiero bowiem po przesądzeniu, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym zachowano prawidłowy tok procedury, nie uchybiając jej przepisom w stopniu, który mógłby wpłynąć na wynik sprawy, można przejść - w granicach określonych w skardze kasacyjnej - do ocen o charakterze prawnomaterialnym.

Nie są zasadne zarzuty naruszenia art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a. przejawiające się w tym, że Sąd Wojewódzki, w wyniku niewłaściwej kontroli legalności zaskarżonej uchwały, nie zastosował środka określonego w ustawie, mimo że zebrany przez organ materiał dowodowy okazał się być niewystarczający i budzący wątpliwości co do jego kompletności.

Przepis art. 3 § 1 P.p.s.a. jest przepisem ogólnym o charakterze kompetencyjnym, stanowiącym, że sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Norma ta określa zakres właściwości rzeczowej sądu administracyjnego, tj. zakres i kryterium kontroli działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne. Przepis art. 3 P.p.s.a. wskazuje cele działania sądów administracyjnych oraz zakres ich kognicji i żadna z jednostek redakcyjnych art. 3 P.p.s.a. nie odnosi się, przynajmniej wprost, do obowiązku sądu administracyjnego w zakresie sposobu procedowania przed tym sądem. Wykazując naruszenie art. 3 § 1 P.p.s.a. strona może jedynie wywodzić, że sąd niezasadnie wyszedł poza kryterium kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W przedmiotowej sprawie nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, że Sąd Wojewódzki nie dokonał kontroli legalności albo, że ocenę swoją oparł na innym kryterium niż zgodność zaskarżonej uchwały z prawem.

Jeśli chodzi o zarzut naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów K.p.a., to jest on zupełnie chybiony, ponieważ w procedurze wygaszania mandatu radnego nie stosuje się przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Wygaśnięcie mandatu radnego jest bowiem instytucją prawa wyborczego i mają do niej zasadniczo zastosowanie przepisy Kodeksu wyborczego i u.s.g. Zaznaczyć trzeba, że przepisy Kodeksu wyborczego stanowią szczególny reżim normatywny odnoszący się wyłącznie do procedury organizacji i przeprowadzenia wyborów, jak również określający przesłanki materialnoprawne i tryb wygaszania pochodzących z wyborów mandatów. Nie jest to postępowanie przed organami administracji publicznej w sprawach indywidualnych należących do właściwości tych organów, rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnej.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. W treści tego przepisu określono składniki, jakie powinno posiadać uzasadnienie wyroku, to jest: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzuty podniesione w skardze, stanowiska pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. W niniejszej sprawie wszystkie te elementy zawiera uzasadnienie zaskarżonego wyroku. Przedstawiono bowiem zarówno część historyczną, w której podano wszystkie istotne okoliczności sprawy, jak i merytoryczne stanowisko sądu, które wskazuje z jakich przyczyn Sąd Wojewódzki wydał rozstrzygnięcie. Uzasadnienie wyroku powinno zawierać rozważania pozwalające na uznanie, że sąd wyjaśnił w sposób dostateczny zastosowanie przepisów prawa materialnego czy przepisów prawa procesowego. Nie narusza natomiast swego obowiązku odnośnie prawidłowego uzasadnienia podjętego orzeczenia sąd administracyjny, gdy - w subiektywnym przekonaniu strony skarżącej - nie dokonał oznaczonych rozważań określonych aspektów sprawy, względnie nie dokonał takiej interpretacji przepisu prawa materialnego, mającego zastosowanie w sprawie, którą to interpretację strona skarżąca uznaje za prawidłową. Z faktu, że skarżący nie zgadza się z ustaleniami Sądu Wojewódzkiego i nie jest usatysfakcjonowany sposobem jego argumentacji, nie można kwestionować prawidłowości uzasadnienia i dowodzić naruszenia przepisu art. 141 § 4 P.p.s.a. Ponadto autor skargi kasacyjnej nie przeprowadził argumentacji idącej w kierunku wykazania wpływu tego naruszenia na treść orzeczenia oraz wykazania, że wpływ ten mógł być istotny dla treści tego rozstrzygnięcia.

Wygaśnięcie mandatu radnego jest instytucją prawa wyborczego. Jako sankcja uchybienia zakazowi łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych funkcji lub działalności, wygaśnięcie mandatu jest wkroczeniem ustawodawcy w materię chronioną konstytucyjnie, jaką jest czynne i bierne prawo wyborcze. Do wygaśnięcia mandatu dochodzi na skutek zdarzeń, z którymi ustawa wiąże utratę mandatu uzyskanego w wyborach powszechnych. Co do zasady są to zdarzenia, które następują po wyborach (po objęciu mandatu).

W myśl przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g.: "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". Stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego z tego powodu, że naruszył on zakaz łączenia go z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, niewątpliwie wymaga ustalenia i rozważenia okoliczności dotyczących naruszenia tego zakazu z uwagi na cel jego wprowadzenia, którym jest ograniczenie korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych, prywatnych celów.

Radny jest osobą zaufania społecznego. Może sprawować swój mandat prawidłowo tylko wówczas, gdy z mandatu nie czerpie ani nie ma możliwości czerpania korzyści majątkowych czy innych korzyści osobistych. Wykorzystywanie mienia komunalnego na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności gospodarczej mogłoby podważyć zaufanie wyborców do radnego. W demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua non ustroju społecznego-polityczego. Sprawowanie mandatu przedstawicielskiego jest dobrowolną służbą publiczną, z którą mogą się wiązać dodatkowe obciążenia i obowiązki. Wykonywanie funkcji publicznych w wielu przypadkach pozbawia lub ogranicza prawa osób je pełniących w zakresie przynależności do partii politycznych lub organizacji związkowych, bądź w sferze zatrudnienia. Obejmując funkcję publiczną jednostka niejako "godzi się" na utratę pewnych praw (uprawnień) zyskując w zamian inne, związane z tą funkcją (por. wyroki TK z dnia: 31 marca 1998 r., sygn. akt K 24/1997, OTK 10998/2/13, 13 lipca 2004 r., sygn. akt K 20/03, OTK 2004/7/63 i 23 czerwca 1999 r., sygn. akt K 30/98, OTK 1999/5/101).

Podkreślić też należy, że przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. stanowi podstawę rozwiązań prawnych tworzących gwarancję rzetelności władz publicznych. Powierzając władzom samorządu terytorialnego uprawnienie do gospodarowania mieniem komunalnym, ustawodawca wprowadził jednocześnie instytucje prewencyjne i represyjne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystania tego mienia bezpośrednio lub pośrednio dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów jednostek samorządu terytorialnego. Instytucje te mają charakter restrykcyjny przez ograniczenie uprawnień, które przysługują jednostkom w danym porządku prawnym, jak np. swobody wykonywania działalności gospodarczej. Zakaz wykorzystywania mienia publicznego dla celów indywidualnych mieści się jednak w wartościach demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), które w działaniach władz publicznych rzetelności jej wykonywania przypisuje szczególną wagę i znaczenie. Wygaśnięcie mandatu jest skutkiem realnego naruszenia spoczywającego na radnym obowiązku. Utrata mandatu nie jest zatem skutkiem czysto formalnie ujętego uchybienia, nieprowadzącego do zniweczenia celu, który przyświecał ustawodawcy przy wprowadzeniu zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego (zob. wyrok NSA z dnia 18 lutego 2016 r., II OSK 2759/15, LEX nr 2037476). Zaznaczyć przy tym należy, że norma art. 24f ust. 1 u.s.g. nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem komunalnym, lecz używa znacznie pojemniejszego określenia: "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne. Na pewno to wykorzystanie mienia gminy musi pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą. Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że sformułowanie "wykorzystywanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. II OSK 1714/10, LEX nr 746748). Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia (zob. wyrok NSA z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. akt II OSK 921/10, LEX nr 688796). Ratio legis zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego władaniu. Jak już podniesiono zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy (por. wyrok NSA z dnia 16 czerwca 2015 r., sygn. akt II OSK 530/15, LEX nr 1780636; wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2007 r., sygn. akt II OSK 132/07, LEX nr 341083).

Treść zarzutów skargi kasacyjnej sprowadza się w istocie do stanowiska, że zarówno organ jak i Sąd Wojewódzki błędnie zastosował wykładnię rozszerzającą zakazu sformułowanego w art. 24f ust 1 u.s.g przez co wadliwie przyjął, że radny miał "wyłączne zezwolenie" na sprzedaż alkoholu, co w konsekwencji przyczyniło się do podjęcia zaskarżonej uchwały oraz uznanie przez sąd jej zasadności.

Zgodnie z treścią art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Tego rodzaju zakazem jest wynikający z art. 24f ust. 1 u.s.g. zakaz prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzania taką działalnością. Wprowadzony zakaz opiera się na łącznym wystąpieniu dwóch przesłanek: po pierwsze, prowadzeniu działalności gospodarczej na własny rachunek, po drugie, wykorzystaniu mienia komunalnego przy prowadzeniu działalności gospodarczej.

Sąd Wojewódzki, powołując się na treść art. 24f ust. 1 u.s.g., wskazał, że pojęcie mienia komunalnego należy rozumieć w kontekście art. 43 tej ustawy, który stanowi, że mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Dodać należy, że argumentem uzasadniającym szerokie definiowanie pojęcia mienia komunalnego gminy, jest jego wykładnia systemowa. Odnosząc się do twierdzeń skargi akcentujących, że radny nie otrzymał zapłaty za usługi z mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, ale z mienia Związku Gmin[...] , jak również twierdzeń wskazujących, że Sąd przyjął, iż art. 24f ust. 1 u.s.g. zakazuje wykorzystywania w prowadzonej przez radnego działalności gospodarczej mienia komunalnego w ogólności, wskazać należy, że swoją ocenę w tym zakresie Sąd odniósł nie tyle do stwierdzenia, że art. 24f ust. 1 u.s.g. w ogóle zakazuje wykorzystania mienia komunalnego, ile do okoliczności przedmiotowej sprawy, w której radny, wykonując konkretną działalność gospodarczą, prowadził ją na gruncie stanowiącym własność gminy, uzyskawszy zezwolenie na sprzedaż alkoholu w trakcie imprez gminnych - "Festyn Rodzinny" w [...] i "Dożynki Gminne 2015" w[...] , organizowanych w dniach: 28 czerwca 2015 r. i 30 sierpnia 2015 r. Podkreślić w tym miejscu należy, że Związek Gmin [...] utworzyły karkonoskie gminy[...] , do którego następnie przystąpiła[...]. Celem utworzenia związku międzygminnego było i jest miedzy innymi wspólna promocja gmin i całego regionu karkonoskiego, reprezentowanie wspólnych interesów gmin w sprawach współpracy z samorządami terytorialnymi innych państw, związkami gmin i euroregionami oraz prowadzenie działalności o charakterze oświatowo - wychowawczym, sportowej, kulturalnej i innej. Trzeba przy tym mieć na uwadze, że związki międzygminne, chociaż tworzone są przez jednostki samorządu terytorialnego dla wspólnego wykonywania zadań publicznych, to jednak nie posiadają statusu jednostki samorządu terytorialnego.

Konstytucja w art. 172 ust. 1 przyznaje co prawda jednostkom samorządu terytorialnego prawo zrzeszania się, które realizowane jest m.in. poprzez tworzenie związków międzygminnych, lecz te, chociaż są tworzone przez jednostki samorządu terytorialnego dla wspólnego wykonywania zadań publicznych, nie posiadają statusu jednostki samorządu terytorialnego. Podmiotem jednostki samorządowej jest bowiem wspólnota samorządowa, którą tworzą mieszkańcy gminy, powiatu lub województwa. Wspólnoty takiej nie tworzą związki międzygminne, które zgodnie z art. 64 ust. 1 u.s.g. tworzone są przez gminy w celu wspólnego wykonywania zadań publicznych.

W dniu 2 lipca 2015 r. Związek Gmin [...] i Gmina [...] zawarły porozumienie (nr[...] ) dotyczące współorganizacji i współfinansowania imprez organizowanych w Gminie [...] w 2015 r. do których należała również impreza określona jako "Dożynki Gminne 2015 r." Niewątpliwie wykonanie odpłatnej usługi przez radnego na rzecz związku międzygminnego i gminy należy uznać, jako prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat.

Pojęcie mienia komunalnego, odpowiada definicji mienia zawartej w art. 44 Kodeksu cywilnego. Mienie komunalne stanowi całokształt praw majątkowych przysługujących określonemu podmiotowi i obejmuje - niezależnie czy chodzi o pojęcie mienia z art. 44 K.c., czy też konstrukcję mienia komunalnego - własność oraz inne składniki mienia mieszczące się w zbiorczej kategorii "inne prawa majątkowe". Przyjąć należy, że mieniem komunalnym są prawa majątkowe, a więc i takie, których wartość można wyrazić (wymierzyć) w pieniądzu jak również, że zapłata za wykonanie działalności objętej przetargiem, jest korzystaniem z mienia komunalnego. Inaczej mówiąc, usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych gminy - korzysta z mienia gminnego. Pogląd, że wykorzystywaniem mienia gminnego w rozumieniu przepisu art. 24f u.s.g. jest również otrzymywanie wynagrodzenia za usługi wykonane przez radnego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej lub w ramach działalności gospodarczej, którą zarządza, trzeba uznać za ugruntowany w aktualnym orzecznictwie sądów administracyjnych, co więcej, podkreśla się, że art. 24f u.s.g. ma zastosowanie także w przypadku jednorazowego wykorzystania w prowadzonej działalności gospodarczej i mienia komunalnego gminy, zaś dla interpretacji omawianego przepisu rozstrzygający jest sam fakt korzystania z mienia komunalnego, które to wykorzystywanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego (por. wyrok NSA z dnia 6 grudnia 2016 r. sygn. akt II OSK 2502/16, [w:] CBOSA). W wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r., sygn. akt II OSK 399/08, (LEX nr 490089) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż to, że "radny nie zawarł umowy dzierżawy z gminą, a jedynie umowę poddzierżawy z dzierżawcą nieruchomości gruntowej, a więc nie łączy go bezpośrednio z gminą stosunek dzierżawy, nie ma znaczenia dla ustałenia przesłanki wykorzystywania mienia komunalnego". Z wyroku tego zatem wynika, że znaczenie decydujące przy ocenie tego, czy doszło do naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g., ma nie tyle fakt nawiązania przez radnego umowy, na której podstawie wykorzystywane jest mienie komunalne, ile sam rzeczywisty fakt jego wykorzystywania, niezależnie od istnienia czy nieistnienia tytułu prawnego łączącego radnego z gminą, w której wykonuje on mandat.

Biorąc powyższe rozważania pod uwagę należy przyjąć, że radny rady gminy nie ma prawnej możliwości prowadzenia działalności gospodarczej, jako jednoosobowy przedsiębiorca, ani wspólnie z innymi osobami, ani też jako osoba zarządzająca działalnością gospodarczą innej osoby (tj. na cudzy rachunek), o ile w działalności tej wykorzystywane jest mienie komunalne gminy, w której radny uzyskał mandat. Nie może też być przedstawicielem, pełnomocnikiem ani prokurentem w prowadzeniu takiej działalności. Zaistnienie związku funkcjonalnego pomiędzy faktem wykonywania mandatu radnego w gminie a wykorzystywaniem mienia tej jednostki w działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego, czy z jego udziałem, stanowi naruszenie ustawowego zakazu określonego w art. 24f ust. 1 u.s.g.

W tym stanie rzeczy skoro skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, Naczelny Sąd Administracyjny, na mocy art. 184 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 P.p.s.a.