Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 585/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2011-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 90, art. 91, art. 92 ust. 1
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 230
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo wodne.
article: art. 30 ust. 1, art. 48 ust. 1 art. 49b ust. 1,  art. 50 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 76, art. 77, art. 80 a, art. 107 § 3,  art. 138 § 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bożena Popowska (spr.) Sędziowie WSA Ewa Kręcichwost- Durchowska WSA Tomasz Grossmann Protokolant st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 grudnia 2011 r. sprawy ze skargi P.S. na decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Poznaniu z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie budowy zbiornika retencyjnego, oddala skargę


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [...] lipca 2009r. Starosta P. przekazał według właściwości do PINB dla powiatu poznańskiego pismo Ł.R. dotyczące prowadzonych robót ziemnych na działkach o nr ewid [...] i [...] w miejscowości Z. gm. M. G. ([...]).

Dnia 7 grudnia 2009r. PINB dla powiatu poznańskiego przeprowadził kontrolę w sprawie zbiornika retencyjnego w obecności P.S. i Ł.R., w wyniku której ustalił w protokole, że na działce trwają roboty związane z realizacją zbiornika retencyjnego na podstawie zgłoszenia z dnia 18 lutego 2000r. do Starostwa Powiatowego (nr sprawy [...]). Do zgłoszenia dołączona została opinia dotycząca budowy zbiornika retencyjnego z załączonym opisem i mapą stanowiącą załącznik graficzny (plan zagospodarowania). W trakcie kontroli stwierdzono, że nie zachowano odległości posadowienia zbiornika od sąsiednich granic działek, tj. od działki nr [...]; zamiast planowanych 20m odległość wynosi ok. 10 m. Podobne jest usytuowanie zbiornika od granic rzeki Warty i działki nr [...] stanowiącej drogę. Mimo braku możliwości dokładniejszego sprecyzowania odległości stwierdzono, że odległości są pomniejszone w stosunku do zgłoszenia. Zbiornik jest w dalszym ciągu "w trakcie kształtowania," niezakończony.

Dnia 2 czerwca 2010 r. PINB dla powiatu poznańskiego przeprowadził kontrolę w obecności A.K.K. oraz J.K., w wyniku której ustalił w protokole, że usypana grobla uległa przemieszczeniu, w związku z czym poziom wody w zbiorniku retencyjnym podniósł się do poziomu wody w rzece Warcie, która przekracza stan alarmowy. Odnośnie działki nr [...] opisanej w protokole z dnia 7 grudnia 2009r. jako droga, należy sprostować, iż stanowi ona własność A.K.K. oraz J.K. i jest działką rolną. Odnośnie kształtu zbiornika retencyjnego, to nie uległ on zmianie i jest ukształtowany jak w protokole z dnia 7 grudnia 2009r. Woda nie wystąpiła poza ukształtowany zbiornik retencyjny zlokalizowany na działce nr [...].

Z notatki służbowej z dnia 8 czerwca 2010r. wynika, że dnia 8 czerwca 2010r. w siedzibie PINB dla powiatu poznańskiego stawił się P.S., który oświadczył, że realizacja zbiornika retencyjnego nie została zakończona. Trwają prace związane z usypywaniem grobli. Powierzchnia przedmiotowego zbiornika jest większa niż w zgłoszeniu do Starostwa Powiatowego. Pan S. zobowiązał się, że dostosuje przedmiotowy zbiornik retencyjny zgodnie z dokonanym zgłoszeniem. Jednocześnie oświadczył, że przerwanie grobli wykonał celowo w związku z wysokim stanem wody rzeki Warty (powódź) w celu zabezpieczenia przed utratą hodowanych tam ryb.

Dnia 8 czerwca 2010r. PINB dla powiatu poznańskiego wydał postanowienie nakazujące P.S. oraz E.S. wstrzymać roboty budowlane wykonywane przy budowie zbiornika retencyjnego w Z. przy ul. Z. nr ewid. działki nr [...] gm. M.G. oraz przedstawić ocenę techniczną zbiornika retencyjnego w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia ([...]).

Dnia 12 sierpnia 2010r. PINB dla powiatu poznańskiego przeprowadził oględziny zbiornika retencyjnego, w wyniku których ustalił, że mimo twierdzeń A.K.K nie stwierdzono wykonywania żadnych robót ziemnych na przedmiotowej nieruchomości. Sporządzono dokumentację fotograficzną.

Dnia [...]września 2010r. PINB dla powiatu poznańskiego wydał upomnienie nr

[...] wzywające do wykonania obowiązku wynikającego z

postanowienia z dnia [...] czerwca 2010r., nakazującego przedstawienie oceny technicznej zbiornika retencyjnego w terminie 30 dni od dnia doręczenia przedmiotowego postanowienia.

Dnia [...] lutego 2011r. organ ten wydał decyzję nr [...] umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie budowy zbiornika retencyjnego położonego w Z. przy ul. Z. nr ewid. działki [...] gm. M.G. W zaskarżonej decyzji organ wskazał, że inwestor dokonał zgłoszenia budowy zbiornika retencyjnego, w którym przedstawił go jako urządzenie melioracji szczegółowej, nie wymagające pozwolenia na budowę (pismo z dnia 31 stycznia 2010r.). Organ wyjaśnił także, że przedmiotowe urządzenie wodne zostało wykonane w oparciu o ustawę Prawo wodne z dnia 24 października 1974r. (Dz. U. z 1974r. Nr 38, poz. 230 ze zm.), która utraciła moc zgodnie z art. 219 ustawy z dnia 18 lipca 2001r. Prawo wodne (Dz. U. z 2005r. Nr 239, poz. 2019 ze zm.) z dniem 31 grudnia 2001r. W decyzji przytoczono treść art. 90 ustawy Prawo wodne z 1974r. wskazującego przeznaczenie urządzenia melioracji wodnych, art. 91 stanowiącego o podziale urządzeń wodnych na podstawowe i szczegółowe i ich charakterystyce oraz art. 92 ust. 1 mówiącego o urządzeniach melioracji wodnych podstawowych. Organ wyjaśnił również, że ww. ustawa nie zawiera definicji zbiornika wodnego oraz powołał stanowisko Starostwa Poznańskiego, według którego zbiornik retencyjny należy zaliczyć do urządzeń melioracji wodnych szczegółowych (pismo z dnia 12 stycznia 2011r.). Organ wskazał też, że wszczął postępowanie w sprawie stanu technicznego przedmiotowego zbiornika retencyjnego. W konkluzji powołano się na art. 105 k.p.a., w myśl którego, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji wydaje decyzje o umorzeniu postępowania.

Od decyzji tej odwołanie wnieśli: Ł.R. (pismo z dnia 20 lutego 201 1r.) oraz A.K,.K. i J.K. (pismo z dnia 23 lutego 201Ir.). Odwołania zostały wniesione w terminie. W obu odwołaniach zarzucono zaskarżonej decyzji, że została wydana na podstawie błędnych ustaleń faktycznych, bez zebrania całego materiału dowodowego i z rażącym naruszeniem prawa, w tym podstawowych zasad postępowania. W odwołaniach wskazano, że w toku postępowania naruszono następujące artykuły k.p.a.: 35, 65 § 1, 75 § 1, 77 § 1 oraz 106 § 2 i § 5, art. 125 § 1, a także 107.

Po zapoznaniu się z aktami sprawy organu I instancji oraz treścią odwołań, Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił zaskarżoną decyzję oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Zdaniem organu odwoławczego, organ pierwszej instancji nie przeprowadził wnikliwego postępowania wyjaśniającego (naruszenie zasady art. 7 kpa) oraz nie wziął pod uwagę wszystkich zgromadzonych w sprawie dokumentów (naruszenie zasady art. 77 i 80 kpa). Kwalifikację zbiornika retencyjnego, a także ustalenie braku wymagalności pozwolenia na budowę przedmiotowego zbiornika organ oparł jedynie na ustaleniach Starostwa Powiatowego w Poznaniu, zawartych w piśmie z dnia 31 stycznia 2010r. oraz w piśmie z dnia 12 stycznia 201 1r., nie badając ich wiarygodności z urzędu.

Powołując się na art. art. 76 kpa, WWINB wskazał, że pisma Starostwa Poznańskiego są jedynie informacją udzieloną przez Starostwo Powiatowe i zawierają niewiążące stanowisko tego organu w sprawie. Mogą one stanowić materiał dowodowy przedmiotowej sprawy, jednakże wyłącznie jako materiał pomocniczy, który podlega zbadaniu z urzędu przez organ jak każdy inny dowód.

Dodatkowo organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji przy wydaniu zaskarżonej decyzji całkowicie pominął pisma Urzędu Miasta oraz Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Poznaniu, z których wynika, że P.S. winien uzyskać zezwolenie na wytwarzanie odpadów (pismo z dnia [...] marca 2000r. Urzędu Miasta i Gminy M.G. nr [...]), oraz że przedmiotowy zbiornik retencyjny może wymagać pozwolenia wodnoprawnego (wskazano na stan alarmowy poziomu wód), zgodnie z ustawą Prawo wodne z 1974r. (pismo z dnia 13 października 2009r. Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Poznaniu). W myśl art. 77 § 1 kpa, powyższe pisma powinny być przez organ zbadane i wzięte pod uwagę przy rozpatrzeniu sprawy. Następnie organ winien wykazać, którym dowodom dał wiarę, a którym odmówił mocy dowodowej zgodnie z art. 107 § 3 kpa.

Zdaniem organu odwoławczego, ponownego ustalenia wymaga uznanie, czy zbiornik retencyjny jest urządzeniem melioracji wodnej podstawowej czy też szczegółowej, a także kwestia wymagalności pozwolenia wodnoprawnego. Pomocne przy tym może być ustalenie przeznaczenia budowanego zbiornika (czy służy on do hodowli ryb co wynika z notatki służbowej z czerwca 2010r.), a także okoliczność istniejącego stanu wód.

Organ odwoławczy odniósł się także do przyjęcia przez organ I instancji, że inwestor dokonał zgłoszenia budowy przedmiotowego zbiornika do Starostwa Poznańskiego, a badanie zgodności budowy wykraczającej poza zakres tego zgłoszenia nie podlega regulacji prawa budowlanego. WWINB nie podzielił jednak tej argumentacji. Co prawda przepisy prawa budowlanego nie przewidują instytucji odstępstwa budowy od dokonanego zgłoszenia, jednakże nie zwalnia to organu z obowiązku zbadania prawidłowości wykonanych robót budowlanych. Jeżeli bowiem okaże się, że inwestor wykonał inne niż w zgłoszeniu roboty budowlane bądź roboty budowlane wykraczające poza zakres zgłoszenia, to organ winien wszcząć odpowiednie postępowanie w sprawie samowolnego wykonania robót budowlanych.

Podsumowując, organ odwoławczy uznał, iż wydanie decyzji umarzającej postępowanie w takim przypadku jest więc niedopuszczalne. Tym bardziej, że z akt niniejszej sprawy wynika, że inwestor dokonał robót niezgodnie ze zgłoszeniem. Wskazują na to zarówno wyniki kontroli z dnia 7 grudnia 2009r. i 2 czerwca 2010r. oraz z notatki służbowej z dnia 8 czerwca 2010r.

WWINB wskazał nadto, że strony przedmiotowego postępowania powinny zostać prawidłowo zawiadomione o jego przedmiocie. W aktach sprawy brak jest bowiem odrębnego zawiadomienia o wszczęciu postępowania określającego jego zakres podmiotowy i przedmiotowy, a protokoły kontroli wskazują, że organ prowadził czynności w sprawie prowadzenia prac ziemnych (zawiadomienie z dnia 19 listopada 2009r.), wykonania zbiornika retencyjnego (protokół kontroli z dnia 7 grudnia 2009r.), następnie zbiornika retencyjnego (protokół oględzin z dnia ). Zaskarżona decyzja z kolei została wydana w sprawie budowy zbiornika retencyjnego.

WWINB wskazał także, że ponownie prowadząc postępowanie, PINB dla powiatu poznańskiego winien mieć na uwadze także fakt niewykonania przez inwestora postanowienia z dnia [...] czerwca 2010r. nr [...] w stosunku, do którego wystawił już upomnienie z dnia [...] września 2010r. nr [...] wzywające do jego wykonania, a także treść art. 107 § 3 kpa.

Skargę od powyższej decyzji wniósł P.S., reprezentowany przez radcę prawnego P.Ł.

Zaskarżonej decyzji zarzucono: 1/ mylne założenie, że organ I instancji nie wypełnił obowiązku wynikającego z przepisu art. 77 §1 k.p.a., tj. nie zebrał i nie rozpatrzył materiału dowodowego w sposób należyty; 2/ naruszenie art. 76 k.p.a. ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku k.p.a. poprzez przyjęcie, że oparcie się przez organ I instancji na dokumentach sporządzonych przez Starostwo Poznańskie nie jest wystarczające, gdyż te nie stanowią wiarygodnego dowodu na okoliczności w nich stwierdzone oraz 3/ bezzasadne przyjęcie, iż powiększenie objętości planowanego zbiornika retencyjnego, zmienia jego charakter oraz wskazuje, że zostały wykonane inne roboty budowlane aniżeli te, których dotyczyło zgłoszenie.

Zdaniem skarżącego, Powiatowy inspektor Nadzoru Budowlanego słusznie dokonał kwalifikacji zbiornika retencyjnego należącego do skarżącego, jako urządzenia melioracji szczegółowej, które nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Opinia przygotowana przez specjalistę - rzeczoznawcę dysponującego wiedzą z zakresu melioracji wodnej we wnioskach końcowych w punkcie 1 wprost wskazuje, że wykonanie robót budowlanych polegających na budowie planowanego przez skarżącego zbiornika retencyjnego na gruntach rolnych wymaga jedynie zgłoszenia do Urzędu Miasta i Gminy w M.G. Skarżący, postępując zgodnie z powyższym zaleceniem, dokonał wymaganego prawem zgłoszenia, które następnie zostało przyjęte przez Starostwo Powiatowe w Poznaniu. Skarżący dokonując zgłoszenia, przedstawił jednocześnie dokumentację techniczną planowanej inwestycji i dopiero na tej podstawie zgłoszenie jego zostało przyjęte, natomiast planowane urządzenie zaklasyfikowane jako urządzenie szczegółowe melioracji wodnej. Powyższe zaszeregowanie znalazło również odzwierciedlenie w zajętym przez Starostwo Powiatowe w Poznaniu stanowisku z dnia 12 stycznia 201 1r. W tym kontekście skarżący dodał, że zgodnie w doktrynie przyznaje się dokumentom urzędowym szczególną moc dowodową i przypisuje się im walor dowodu zupełnego. Nie ma zatem podstaw do tego, aby odmówić miana dowodu zupełnego również dokumentom wydanym przez Starostwo Poznańskie w niniejszej sprawie, zwłaszcza, że w sposób jednoznaczny zaliczają zbiornik retencyjny do urządzeń melioracji wodnych o charterze szczegółowym.

Skarżący powołał się na pismo z dnia 28 maja 2009 r., będące odpowiedzią na wezwanie Starosty Poznańskiego z dnia 15 maja 2009r., w którym w sposób wyczerpujący wyjaśniono przeznaczenie całego urobku powstałego w związku z realizacją inwestycji. Skarżący przyznał także, iż prawdą jest, że przy budowie zbiornika, na skutek modyfikacji wcześniejszych założeń, doszło do przesunięcia jego krawędzi i z zakładanych 20 m odległości od granicy sąsiedniej działki pozostało jedynie 10 m. Równocześnie podkreślił, że w Ocenie stanu technicznego i bezpieczeństwa zbiornika retencyjnego przygotowanej na zlecenie skarżącego przez mgr inż. W.C. - specjalistę w zakresie budownictwa hydrotechnicznego, w punkcie 3.6 stwierdzono, że 10 m odległości od granic sąsiednich działek, w żadnym

wypadku nie stwarza zagrożenia dla terenu sąsiednich, a to ze względu na stateczność skarp. Z przedstawionej ekspertyzy jasno także wynika, iż mimo odstępstwa od pierwotnego kształtu przeprowadzanej inwestycji, nadal zachowała ona swój zakładany charakter. Nie może budzić wątpliwości, że pomimo zwiększenia przez skarżącego powierzchni prowadzonej inwestycji, nie zmieniło się jej przeznaczenie, o czym świadczy chociażby stanowisko zajęte przez Starostwo Powiatowe w Poznaniu, czy oświadczenie złożone przez skarżącego z dnia 15 czerwca 2009, w którym zaznacza on, iż prowadzona inwestycja wykorzystywana jest również do podnoszenia stopnia żyzności gleb w prowadzonym przez skarżącego gospodarstwie rolnym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002r., nr 153, poz. 1269) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., nr 153, poz. 1270 ze zm. – dalej p.p.s.a.), ogranicza się do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się więc do zbadania czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, czy zgodnie z art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. dokonano ustalenia stanu faktycznego a dokonana ocena tych ustaleń znajduje oparcie w materiale dowodowym i uzasadnieniu decyzji sporządzonym zgodnie z art. 107 k.p.a., a więc w sposób przekonywujący. Ponadto Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany powołaną podstawą prawną (art. 134 §1 p.p.s.a.).

Przedmiot niniejszej sprawy sprowadza się do oceny legalności decyzji WWINB uchylającej decyzję organu I instancji. Zaskarżona w niniejszej sprawie decyzja ma charakter kasacyjny, tj. orzeka o uchyleniu decyzji organu I instancji i przekazuje temu organowi sprawę do ponownego rozpoznania.

Podstawą prawną wydanej zaskarżonej decyzji jest art. 138 § 2 kpa (w brzmieniu ustawy z 03.12.2010 r., Dz. U. 2011r., Nr 6, poz. 18), zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, badając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji kasacyjnej, ocenia jedynie jej legalność w zakresie ograniczającym się do wystąpienia przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a. Są to dwie przesłanki: po pierwsze, postępowanie przed organem I instancji prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania, po drugie, konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Naruszenie przepisów postępowania będących podstawą do wydania tego rodzaju decyzji, to także wadliwe odkodowanie hipotetycznego stanu faktycznego zapisanego w normie prawa materialnego, które powodowało pominięcie istotnych okoliczności faktycznych sprawy. Nieustalenie istotnych okoliczności faktycznych ma zawsze istotny wpływ na wynik sprawy. (zob. B. Adamiak, kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, C. H. Beck 2011, s. 518).

W tym kontekście wskazać należy na przepisy ustawy z 07.07.1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm., dalej Prawo budowlane), normujące kwestie rozpatrywane w postępowaniu przed organem I instancji, następnie ocenionym przez organ odwoławczy.

Nie budzi wątpliwości, że Prawo budowlane wprowadza różne tryby prowadzenia przez organy nadzoru budowlanego postępowania w sprawie samowoli budowlanej. W przypadku, gdy mamy do czynienia z budową obiektu budowlanego, która wymaga pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, wtedy organ winien zastosować odpowiednio tryb z art. 48 lub z art. 49b ustawy Prawo budowlane. W przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub art. 49b ust. 1, zastosowanie ma art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 ustawy. Wykonywanie robót budowlanych z naruszeniem art. 30 ust. 1 polega na wykonywaniu robót budowlanych, wymagających pozwolenia na budowę, na podstawie zgłoszenia. Z wyraźnej woli ustawodawcy, wyrażonej w art. 50 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, brak jest podstaw do traktowania sprawcy omawianej samowoli w sposób przewidziany w art. 48 ust. 1 i 2 lub 49b ust. 1 i 2 tego prawa (vide: wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 19 marca 2008r., sygn. akt II SA/Go 102/08 – Lex nr 487273). W postanowieniu o wstrzymaniu robót budowlanych można nałożyć obowiązek przedstawienia, w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia, inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych lub odpowiednich ocen technicznych bądź ekspertyz (art. 50 ust. 3).

Jak wynika z akt sprawy, organ I instancji prowadził postępowanie na podstawie art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym w dacie orzeczenia. Wskazuje na to postanowienie z dnia 08.06.2010r., nakazujące wstrzymanie robót budowlanych oraz przedstawienie oceny technicznej zbiornika retencyjnego. W postanowieniu tym organ stwierdził, iż: "W trakcie budowy inwestor odstąpił od ustaleń i warunków zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego (...)". Z akt sprawy wynika także, że skarżący nie wykonał w/w postanowienia. W treści upomnienia wydanego 09.09.2010 r. organ I instancji powołuje się na brak przedstawienia oceny technicznej zbiornika. W tym świetle zgodzić się należy z organem II instancji, iż przedwczesne było umorzenie przedmiotowego postępowania, tylko na tej podstawie, że zbiornik uznano za urządzenie melioracji wodnej szczegółowej, wymagające zgłoszenia, którego dokonano. Sam fakt takiej kwalifikacji zbiornika retencyjnego nie przesądza o bezprzedmiotowości postępowania w sprawie samowoli budowlanej, polegającej na budowie zbiornika niezgodnie ze zgłoszeniem. Organ nie wyjaśnił przekonywująco, na czym ta bezprzedmiotowość polega.

Kontynuując ocenę zaskarżonej decyzji pod kątem spełnienia przesłanek wskazanych w art. 138 § 2 k.p.a., uznać należy także, że trafnie organ odwoławczy zwrócił uwagę, iż kwalifikację przedmiotowego zbiornika organ I instancji przyjął na podstawie stanowiska zawartego w pismach Starostwa Powiatowego z 31.01.2010 r. oraz z 12.01.2011 r., pomijając stanowisko wyrażone w piśmie Urzędu Miasta i Gminy M.G. z 13.03. 2000 r. oraz Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Poznaniu z 13.10.2009 r. W tym ostatnim piśmie wskazano, iż z uwagi na stan alarmowy poziomu wód, zgodnie z ustawą Prawo wodne z 1974 r., przedmiotowy zbiornik retencyjny może wymagać pozwolenia wodnoprawnego. Prawidłowo organ odwoławczy określił też charakter pism Starostwa Powiatowego (informacyjny, jako zwykły dowód w sprawie) i związany z tym obowiązek organu ich oceny, oraz trafnie uznał, iż PINB takiej oceny nie przeprowadził. Tym samym racje ma organ odwoławczy uznając, iż w postępowaniu przed organem I instancji doszło do naruszenia artykułów k.p.a.: 7, 76, 77, 80 a także 107 § 3 k. p. a., które miały istotny wpływ na wynik sprawy.

Słusznie też organ odwoławczy wskazuje, że w aktach sprawy brak zawiadomienia o przedmiocie prowadzonego postępowania. Natomiast w kolejnych protokolach jest on różnie określany, a decyzja organu I instancji wydana została w przedmiocie: "budowy zbiornika retencyjnego".

Jak już wskazywano, istotnym elementem decyzji kasacyjnej, wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. jest zamieszczenie wskazań co do tego, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Wskazania te nie mogą dotyczyć tego, jakie rozstrzygnięcie ma być wydane po ponownym rozpoznaniu, a jedynie stanowi "podpowiedź" organu odwoławczego, aby organ I instancji dokonał rozważań w zakresie wskazanych okoliczności i w tej kwestii przeprowadził stosowne postępowanie wyjaśniające, wykorzystując już zgromadzony materiał dowodowy, jak też dopuszczając ewentualnie w razie potrzeby nowe dowody. Zwłaszcza kwestia szerokiego postępowania dowodowego (wyjaśniającego) ma przy zastosowaniu omawianej regulacji zasadnicze znaczenie, bowiem tylko wówczas się ją stosuje, kiedy postępowanie wyjaśniające musi być w całości lub w znacznej części przeprowadzone od nowa. (zob. Alicja Plucińska-Filipowicz, Komentarz do art.138 Kodeksu postępowania administracyjnego, Lex, stan prawny na 11.04.2011 r.).

W zaskarżonej decyzji takie wskazówki zawarto. Przede wszystkim organ odwoławczy wskazał, iż ponownego ustalenia wymaga uznanie czy przedmiotowy zbiornik retencyjny jest urządzeniem melioracji wodnej podstawowej czy też szczegółowej, a także kwestia wymagalności pozwolenia wodnoprawnego. WWINB podniósł także, iż ewentualne ustalenie, że inwestor wykonał inne niż w zgłoszeniu roboty budowlane bądź roboty budowlane wykraczające poza zakres zgłoszenia, stanowiłoby przesłankę postępowania w sprawie samowolnego wykonania robót budowlanych. Z tą uwagą wiąże się kolejna, iż ponownie rozpoznając sprawę organ I instancji winien zwrócić uwagę na fakt niewykonania postanowienia z 08.06.2010 r., co spowodowało wydanie upomnienia z 09.09.2010 r.

W tym stanie rzeczy, działając na podstawie art. 151 ppsa, Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.

ja