Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2147/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-03-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit a-c, pkt 2, art. 134 par 1, art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 94a ust 1, art. 129b ust 2,
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 77, art. 10
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Protokolant st. spec. Łukasz Skóra po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2019 r. sprawy ze skargi R. z siedzibą w R. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2018 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

[...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w [...] (dawniej: w [...]) wniosła do tutejszego Sądu skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (GIF) z dnia [...] września 2018r. o utrzymaniu w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2017r., w zaskarżonej przez Spółkę [...] w części tj. w zakresie nałożenia na ww. spółkę kary pieniężnej w wysokości 20.000 zł. za prowadzenie w styczniu 2016 r. reklamy ww. placówki ochrony zdrowia.w zakresie wysokości nałożonej kary pieniężnej (pkt II decyzji WIF)

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4 oraz art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne {Dz. U. z 2017 r., poz. 2211, dalej: "u.p.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 § 1 i 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23, dalej: "k.p.a.") w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935)

Jak wynika z akt sprawy, postanowieniem z [...] października 2016r. WIF wszczął postępowanie administracyjne w sprawie naruszenia przez ww. przedsiębiorcę – spółkę [...] przepisu art. 94a ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne (dalej u.p.f.)- poprzez prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] za pomocą gazetek reklamowych "[...]" kolportowanych na terenie miasta [...] i okolicznych miejscowości.

Po przeprowadzeniu postępowania WIF stwierdził, że na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego stwierdził, iż Spółka naruszyła zakaz o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., wedle , którego reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, a spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. WIF podkreślił, że przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa Sądów Administracyjnych, których konkretne wyroki przytoczył. prowadziła reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] za pomocą gazetek reklamowych "[...]" kolportowanych na terenie miasta [...] i okolicznych miejscowości. Według organu, analiza materiału dowodowego w postaci egzemplarzy gazetki reklamowej znajdującej się w aktach sprawy prowadzi do wniosku, ze przedmiotowa gazetka była skonstruowana w ten sposób, że na pierwszej i ostatniej stronie, obok modułów reklamowych produktów leczniczych oraz suplementów diety, umieszczono informację o treści "Apteka «[...]» [...], ul. [...],czynna: Pn - Pt.8.00-20.00, Sob.8.00- 15.00". Ceny poszczególnych produktów prezentowanych w modułach reklamowych zostały przedstawione dużą czcionką na czerwonym tle. Wewnątrz gazety zamieszczono tabelę stanowiącą swojego rodzaju "porównywarkę cenową", przedstawiającą rozbieżności między cenami minimalnymi a maksymalnymi po których oferowane są poszczególne produkty lecznicze. Ponadto, na czwartej i piątej stronie gazetki zamieszczono hasło: "SZOK CENOWY! STOP WYSOKIM CENOM!!!" Odnosząc do niniejszej sprawy treść art. 94a ust. 1 u.p.f. i przytoczone orzecznictwo, GIF ocenia przedmiotowe gazetki jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności.

Podanie cen przy towarach przedstawionych w gazetkach, zamieszczenie w gazetce tabelki porównującej ceny produktów leczniczych w zestawieniu z artykułem opisującym zmagania pacjentów w poszukiwaniu "najtańszej apteki w swojej okolicy" oraz opatrzenie części produktów hasłem "SZOK CENOWY!!! STOP WYSOKIM CENOM!!!" - bezsprzecznie miało na celu zachęcenie do zakupu tych produktów w konkretnej aptece, której dane adresowe zamieszczone były na pierwszej i ostatniej stronie gazetki reklamowej. Oprócz danych adresowych gazetka opatrzona była również logo, którym posługuje się apteka "[...]". Powyższe elementy pozwały na powiązanie przedstawionej w gazetce oferty z działalnością apteki "[...]". Samo odzwierciedlenie cen rzeczywiście obowiązujących w aptekach, bądź jego brak, nie przesądza o reklamowym charakterze przekazu. Istotne jest natomiast, aby działanie miało niejako zachęcać do zakupu w danej aptece. Istotne przy tym pozostaje to, że odbiorcą ww. komunikatów, jest przeciętny odbiorca, który odczytuje komunikat w kontekście praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku. Pacjent napotykając przedmiotowa gazetkę słusznie przyjmuje, że przedstawiona w niej oferta dotyczy apteki "[...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], której dane zostały w niej umieszczone.

Wobec powyższego organ przyjął, że Strona za pomocą ww. gazetek reklamowych "[...]" dystrybuowanych do skrzynek pocztowych na terenie [...] i okolicznych miejscowości prowadziła niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności.

Uwzględniając powyższe WIF stwierdził, że zasadnym jest nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie w styczniu 2016 r. reklamy ww. placówki ochrony zdrowia. Przepis art. 129b ust. 2 u.p.f. stanowi bowiem, że: "Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów".

Kara pieniężna w wysokości 20.000 zł została nałożona w oparciu o wskazane poniżej ustalone okoliczności:

1.przedmiotem postępowania było prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] przy użyciu gazetki reklamowej "[...]" przedstawiającej korzystną ofertę cenową produktów oferowanych w ww. aptece - co stanowi szczególnie skuteczną formę zachęty do skorzystania z usług apteki, w której prezentowane produkty są dostępne;

2.zamieszczenie w gazetce opatrzonej logo i danymi adresowanymi apteki "[...]" "porównywarki cenowej" ukazującej możliwą do zaoszczędzenia kwotę, stanowi oczywistą zachętę do skorzystania z usług apteki, podobnie jak opatrzenie poszczególnych produktów hasłem: "SZOK CENOWY!!! STOP WYSOKIM CENOM!!!;

3.niniejsze postępowanie dotyczyło prowadzenia reklamy jednej apteki prowadzonej przez Stronę;

4.gazetki reklamowe kolportowane były na terenie [...] i okolicznych miejscowości, nakład gazetki wynosił 139 tys. egz. - a zatem reklama prowadzona była na dużą skalę i docierała do szerokiego grona odbiorców; okres naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. był krótki - gazetki kolportowane były w styczniu 2016 r. Działanie Strony miało charakter incydentalny, Strona zaprzestała prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji;

5. Strona nie była uprzednio karana przez [...] WIF w [...] za naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f.; organowi odwoławczemu wiadome jest jednak z urzędu, że w tym samym okresie Strona prowadziła tożsame działanie reklamowe na terenie województwa [...], w związku z czym wydana została w stosunku do Strony ostateczna decyzja z [...] lipca 2017 r., znak: [...];

6.kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Utrzymując w mocy decyzję organu pierwszej instancji w zakresie zaskarżonym przez stronę tj. co do nałożonej kary pieniężnej GIF wskazał, że konstrukcja ww. przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f. ("nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a tejże ustawy. Jednocześnie obowiązujące przepisy nie stanowią o żadnych okolicznościach, które pozwoliłyby na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej w powyższej sytuacji. Do takich okoliczności nie można również zaliczyć niekorzystnych skutków finansowych jakie wymierzona kara mogłaby wywołać dla Strony postępowania. Organ odwoławczy podkreślił, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Wysokość nakładanej kary pieniężnej jest pozostawiona uznaniu Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego

Odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b u.p.f. .GIF stwierdził, że należy uwzględnić okoliczności wymienione powyżej w punktach 1-6. W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 20 000 zł a więc mieszczącą się w dolnych granicach jej ustawowego wymiaru, przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności (pkt1-6). Organ drugiej instancji podkreślił, że w odwołaniu od decyzji WIF Spółka przyznała, że swoim działaniem zmierzała do zainteresowania pacjentów ofertą Apteki, niemniej jednak "miało to odbyć się w sposób profesjonalny". Spółka wniosła o zmniejszenie kary z uwagi na to, że: Jest to pierwsze wykroczenie i Spółka może tej karze finansowej nie podołać", nadto Strona wskazała, iż: "nie miała pojęcia o tak dotkliwych konsekwencjach". W ocenie organu odwoławczego podniesione przez Stronę okoliczności, w świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń faktycznych nie mogą skutkować obniżeniem kary pieniężnej. GIF stwierdził, że wziął pod uwagę, iż obowiązek znajomości i przestrzegania prawa ciąży na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego. Przedsiębiorca jest zobowiązany spełniać określone przepisami prawa warunki wykonywania działalności gospodarczej. W sytuacji, gdy narusza obowiązujące przepisy prawa winien liczyć się z konsekwencjami, które w niniejszej sprawie polegają na nałożeniu kary pieniężnej. Jednocześnie zaznaczył, że Strona z uwagi na długi okres obowiązywania przepisów będących podstawą wydania niniejszej decyzji, powinna być świadoma konsekwencji naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f., którego interpretację rozwija bogate orzecznictwo. Sam fakt, że działanie Strony było pierwszym naruszeniem zakazu reklamy aptek i ich działalności, nie może w realiach przedmiotowej sprawy wpłynąć na obniżenie przez organ odwoławczy, wymierzonej przez WIF kary pieniężnej. Według GIF, organ pierwszej instancji w oparciu o prawidłowo ustalony stan faktyczny, uwzględnił w procesie miarkowania kary ustawowe przesłanki jej wymiaru, jak również - szczególnie skuteczną formę reklamy zastosowaną przez Stronę, jaką jest promowanie oferty aptecznej, za pomocą gazetki "PROMOCJA Twojego Zdrowia". Organ uwzględnił ponadto, że Strona podjęła się działalności reklamowej niedługo po otwarciu apteki, a zatem swoim działaniem zmierzała do dotarcia z informacją o nowo powstałej placówce do szerokiego grona odbiorców. GIF wskazał, że nie widzi możliwości "obniżenia" kary w stosunku do pierwotnie nałożonej przez WIF ze względu na samą jej istotę. Kara pieniężna jest bowiem sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, stąd powinna być dolegliwa. Podniesiony przez Stronę hipotetyczny, niepoparty żadnymi dowodami fakt, że Strona tej dolegliwości finansowej może nie podołać, nie może również przesądzać o zasadności obniżenia nałożonej przez organ I instancji w granicach przysługującego mu uznania, kary pieniężnej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego Spółka [...], reprezentowana przez adwokata, zarzuciła:

1) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej Skarżącej działalności,

- co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę położoną w [...], przy ulicy [...] jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym;

2. naruszenie przepisów postępowania, a to art. 80 w zw. z art. 7 i 77 §1 k.p.a.- poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece "[...]" mieszczącej się w [...], przy ul. [...] była prowadzona reklama, a nadto iż reklama ta była prowadzona przez Skarżącą, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwalała na wysnucie takiego wniosku;

3. naruszenie przepisów postępowania, a to art. 104 k.p.a. i art. 107 § 1 k.p.a. przez niejasne i nieprecyzyjne oznaczenie w treści rozstrzygnięcia przypisanego stronic działania, które Organ uznał za zabronione i w związku z którym nałożył na stronę karę administracyjną;

4. błędną wykładnię art. 94a ust. 1 u.p.f. - co doprowadziło do przyjęcia, że gazetka z wyeksponowanym napisem "[...]" stanowiła niedozwolona reklamę apteki, podczas gdy na podstawie analizy treści materiału nie można mu przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;

5. naruszenie art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Mając na uwadze powyżej wymienione zarzuty Spółka [...] wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonym zakresie,

2. uchylenie, na podstawie art. 135 p.p.s.a. także decyzji organu I instancji w zaskarżonym zakresie,

3. zasądzenie na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi wskazała, że w przypadku czynu o charakterze ciągłym, tj. mającym pewną rozciągłością w czasie, do podstawowych elementów stanu faktycznego należy okres trwania czynu - okoliczność ta jest bowiem de facto elementem samego czynu, wprost wpływając na zakres decyzji kończącej postępowanie. Stronie winno zostać przypisane działanie w pełni skonkretyzowane, jednym z elementów tejże konkretyzacji jest zaś właśnie umiejscowienie działania w czasie. Pomimo tego Organ nie ustalił czasookresu udziału apteki w kolportażu gazetek w sposób odpowiadający wymogom art. 7 k.p.a. Nic nie stało na przeszkodzie, by ustalić ten okres na podstawie zeznań przesłuchiwanych świadków, czy też informacje w tym zakresie uzyskać bezpośrednio od Spółki. W niniejszej sprawie nie tylko nie poczyniono w tej materii żadnych ustaleń, ale przede wszystkim nie przeprowadzono żadnych czynności dowodowych, które - nawet pośrednio - prowadzić mogłyby do ustalenia czasokresu trwania kwestionowanej działalności. Co prawda czysto formalnie Organ II instancji, wskazał, iż "okres naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. był krótki — gazetki kolportowane były w styczniu 2016 r. (zgodnie z informacjami wskazywanymi w napływających do organu I instancji zawiadomieniami o podejrzeniu naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności; w toku postępowania organ I instancji nie odnotował kolejnych działań naruszających bądź okoliczności kolportażu przedmiotowego materiału reklamowego);'' (strona 10 decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego) - okres ten jednak pozostał całkowicie niewyjaśniony. Został on określony przez Organ (co zresztą Organ sam przyznał) na podstawie zawiadomień o naruszeniu zakazu. Brak przy tym jednoznacznie określonej daty początkowej i końcowej przedmiotowego naruszenia. Z tego też względu - wydana decyzja powinna zostać uchylona, a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania, jako iż wymaga ona przeprowadzenia czynności dowodowych dotyczących istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy (art. 138 §2 k.p.a.) Określenie działalności przypisanej i zakwalifikowanej przez organy obu instancji, stanowiącej naruszenie bez konkretnego podania rodzaju działalności nie spełnia wymogu określoności przypisywanego stronie naruszenia. Za pomocą takiego sformułowania równie dobrze organ mógłby przypisać stronie naruszenie w postaci "prowadzenia programu lojalnościowego" albo "kolportażu ulotek", nie wspominając już o braku wskazania jakichkolwiek innych elementów konkretyzujących taką działalność, np. tego jaki program był prowadzony, gdzie ulotki były kolportowane, w jakim okresie etc. Nie wiadomo w związku z tym, czy chodzi o jednokrotną działalność, kilka takich przypadków czy też może działalność ciągłą nie wiadomo kiedy działania te miały mieć miejsce oraz czy chodzi o jeden dzień, kilka pojedynczych dni czy też może o jakiś okres, a w tym ostatnim przypadku — jak długi. Nie wiadomo również, gdzie działalność była prowadzona - wewnątrz apteki, na zewnątrz apteki czy też może w siedzibie spółki bądź w jeszcze innym miejscu. Praktyczne skutki takiej wadliwości są bardzo poważne, choćby ze względu na konieczność precyzyjnego oznaczenia zakresu związania decyzją administracyjną. Jeśli przykładowo organ, po wydaniu niniejszego rozstrzygnięcia otrzyma nowe informacje, że w określonym dniu przed wydaniem decyzji, w określonym miejscu Strona podejmowała działalność wskazując, iż jest to akcja organizowana przez aptekę w [...], przy ul. [...] - to czy powinien stwierdzić, iż działania te zostały już objęte wydanym rozstrzygnięciem, czy też wszcząć nową sprawę ? Sposób sformułowania rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji nie pozwala tego jednoznacznie stwierdzić. W przedmiotowej sprawie Organy I i II instancji dokonały niewłaściwej wykładni art. 94a u.p.f., co doprowadziło do błędnego przekonania, że Skarżąca naruszyła zakaz reklamy aptek i ich działalności. Kolportowana gazetka składała się bowiem z informacji o godzinach otwarcia apteki i cennika, a więc miała walory czysto informacyjne, a nie reklamowe. Należy wskazać, że dopuszczalność informacji o godzinach otwarcia apteki wynika wprost z przepisów u.p.f. tj. art. 94a ust. 1. Ewentualne naruszenie przytoczonego przepisu przez podanie cennika należy z kolei rozpatrywać przez pryzmat całokształtu kolportowanej gazetki. Zarówno sam cennik jak i cały materiał Skarżącej nie zawiera bowiem, żadnych elementów zachęcających do skorzystania z oferty apteki, a płaszczyzna informacyjna zdecydowanie przeważa nad perswazyjnym charakterem gazetki. Stąd też, przedmiotowa gazetka nie może zostać uznana za naruszającą zakaz reklamy aptek i ich działalności.

Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, niezależnie od podniesionych powyżej zarzutów, Skarżąca podnosi, że przeprowadzona przez organ ocena przesłanek wywierających wpływ na wymiar nałożonej kary nie czyni zadość wymogom związanym z wnikliwym i wyczerpującym wykazaniem wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej. Z całą pewnością nałożona kara jest bez wątpienia rażąco wygórowana, a przy tym oparta na błędnych przesłankach miarkowania. treść art. 129 b ust. 2 u.p.f., zgodnie z którym, przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Ni mniej ni więcej, przepis ów obliguje Organ do ustalenia m.in. ram czasowych prowadzenia rzekomej, niedozwolonej działalności. Nie trzeba tłumaczyć, jak ma to istotne znaczenie, już z tej chociażby przyczyny, iż wymiar kary będzie inny w przypadku prowadzenia działalności przez tydzień czasu, a inny w przypadku prowadzenia działalności przez prawie rok. Pozostaje jedynie postawić w tym miejscu retoryczne pytanie — wobec niewykazania przez Organ w jakikolwiek sposób rzeczywistych okresów prowadzenia tej działalności - jak ustalenia oparte jedynie na domniemaniach stanowić mogą podstawę do miarkowania zakresu odpowiedzialności finansowej? Nie wiadomo zatem przez jaki okres czasu Strona prowadziła rzekomą działalność. Przypomnieć należy, że ustalenie stanu faktycznego nie może mieć charakteru hipotetycznego. Ramy czasowe winny być wskazane w sposób odpowiednio jasny i precyzyjny. Ponadto, kwestia prowadzenia przez Skarżącą działalności reklamowej nie została w żaden sposób przez Organ wykazana.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontrola sądowa sprawowana jest na zasadzie kryterium zgodności z prawem.

W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2018, poz. 1302), zwaną dalej: p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Zdaniem Sądu, żadna z wyżej wskazanych przesłanek w sprawie nie zachodzi.

Dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego, działając w granicach sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (WSA) stwierdza, że w działaniu organu nie dopatrzył się nieprawidłowości zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak w procesie subsumpcji ustalonego stanu faktycznego pod zastosowane w sprawie przepisy prawa materialnego.

W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że zarówno odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji, jak i skarga do Sądu dotyczy rozstrzygnięcia organu w zakresie jego punktu II tj. nałożenia skarżącą spółkę kary pieniężnej w wysokości 20.000 zł. za prowadzenie w styczniu 2016 r. reklamy placówki ochrony zdrowia.tj. apteki ogólnodostępnej o nazwie " [...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...]. Strona kwestionuje poprawność ustaleń organu odnośnie do uznania, że Skarżąca prowadziła niedozwoloną reklamę ww. apteki ogólnodostępnej. Podważa prawidłowość ustalonego terminu prowadzenia reklamy a także wysokość nałożonej kary pieniężnej. Sąd nie podziela tych zarzutów. Zdaniem WSA, organ prawidłowo uznał, że Skarżąca prowadziła reklamę ww. apteki za pomocą gazetek reklamowych "[...]" kolportowanych na terenie miasta [...] i okolicznych miejscowości. W aktach sprawy znajdują się kopie gazetki " [...]" z danymi apteki o nazwie " [...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...]. przekazane w styczniu 2016r. do WIF przez szereg podmiotów prowadzących inne apteki na terenie [...]. Znajduje się także zawiadomienie [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej oraz Naczelnej Rady Aptekarskiej o zbadanie czy działanie m.in skarżącej spółki nie narusza zakazu reklamy aptek i ich działalności – w załączeniu przedłożono kopię ww. gazetki. Wszystkie te materiały są opatrzone podpisami, a wynika z nich, że materiał reklamowy w postaci ww. gazetki był dystrybuowany w styczniu 2018r. do skrzynek pocztowych w mieście [...] i okolicznych miejscowościach. Skarżąca, pomimo wezwania organu do złożenia wyjaśnień na piśmie i udzielenia odpowiedzi na konkretne pytania związane z tymi gazetkami nie udzieliła żadnej odpowiedzi ( v. pismo WIF z 17 października 2016r. pokwitowane przez skarżącą 20 października 2016r. – k. 98-100 akt adm.). Prezes Zarządu spółki był wezwany na przesłuchanie w charakterze świadka na dzień 15 grudnia 2016r. Nie stawił się (wezwanie pokwitowano 28 listopada 2016r.) – k. 102-104 akt adm. Również bezskuteczna okazała się próba przesłuchania Pana Prezesa Spółki w drodze pomocy prawnej przez Urząd Miejski w [...], o co WIF wystąpił dwukrotnie w trybie art. 52 k.p.a. Pomimo skutecznego doręczenia zawiadomień o terminie i miejscu przesłuchania Pan W. P. P. nie stawił się ( v. k.121-150 akt adm.). Strona była zawiadamiana przez organ w trybie art. 10 k.p.a. o jej uprawnieniach procesowych. Tymczasem jak wynika z akt, jedyną aktywnością procesową Pana W.P.P w toku niniejszego postępowania administracyjnego było złożenie odwołania od decyzji WIF. Należy zauważyć, że nie zawarto w tym odwołaniu żadnego wniosku dowodowego. Przeciwnie, analiza tego środka zaskarżenia prowadzi do konkluzji, że strona przyznaje, iż zgadza się ze stanowiskiem WIF, że tą gazetką chciał zainteresować pacjentów ww. apteki, lecz miało się to odbyć profesjonalnie i zgodnie z prawem, jak zapewniał go wydawca gazetki. Odwołujący się podkreślił przy tym, że nie mógł również skontaktować się z firmą wydającą gazetkę. Tymczasem, jak wynika z akt sprawy, organ podjął taką próbę, jednakże okazało się , że adres spółki [...] sp. z o.o. został wykreślony z KRS z tego powodu, że był nieaktualny i na 10 stycznia 2017r. toczyło się wobec tego podmiotu postępowanie o rozwiązanie bez przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego o czym Skarżąca była zawiadomiona przez WIF ( k. 106-120 akt. adm.).

Błędne jest stanowisko Skarżącej, że kolportowana gazetka składała się jedynie z informacji o godzinach otwarcia apteki i cennika, a więc – zdaniem Strony- miała walory jedynie informacyjne, a nie reklamowe. Przeczy temu treść tej gazetki znajdującej się w aktach sprawy. Zdaniem WSA, należy zgodzić się z organem, że zamieszczenie w przedmiotowej gazetce takiego sformułowania jak: "SZOK CENOWY!!! STOP WYSOKIM CENOM!!!":, którym była opatrzona część produktów a także zamieszczenie w nich tabelki porównującej ceny produktów leczniczych w zestawieniu z artykułem opisującym zmagania pacjentów w poszukiwaniu "najtańszej apteki w swojej okolicy" bezsprzecznie miało na celu zachęcenie do zakupu tych produktów w konkretnej aptece, której dane adresowe zamieszczone były na pierwszej i ostatniej stronie gazetki. Wbrew stanowisku skarżącej spółki, wykładnia art. 94a ust. 1 u.p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu pierwszej instancji jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Organ trafnie odwołał się w tej mierze do konkretnych orzeczeń sądów administracyjnych oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zawarte w nich wywody odnośnie wzmiankowanej kwestii Sąd w składzie obecnym podziela w całości. Należy zatem ponownie podkreślić, że na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). W wyroku NSA z dnia 10 października 2016 r., II GSK 3397/15 stwierdzono m.in. że podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Z kolei w wyroku NSA z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17 wskazano, że wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

W tym stanie rzeczy, w ocenie Sądu, nie można podzielić zarzutów opisanych w punktach 1-4 petitum skargi oraz argumentów podanych na ich uzasadnienie. W szczególności argument strony, że organ mógł przesłuchać świadków bądź uzyskać informacje w zakresie "ustalenia czasookresu trwania kwestionowanej działalności" zdaje się nie przystawać do ustalonego stanu faktycznego sprawy. Jak już powiedziano, działania organu zmierzające do uzyskania wiedzy bezpośrednio od spółki lub Prezesa Zarządu zostały przez organ podjęte, jednakże z nieznanych powodów zarówno Skarżąca, jak i Pan Prezes Zarządu nie skorzystali z możliwości przedstawienia swoich racji. Zasada określona w art. 77§ 1 kpa, nie może być tak rozumiana, iż nawet jeśli strona mająca w sprawie interes prawny, niezależnie od tego, czy działa osobiście, czy też przez pełnomocnika, to organ administracji publicznej ma obowiązek poszukiwać dowodów mających wykazać zaistnienie okoliczności leżących w interesie strony. Stosownie bowiem do art. 80 kpa organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, czy dana okoliczność została udowodniona. W sprawie niniejszej został zgromadzony materiał dowodowy na okoliczność spełnienia przesłanki określonej w art. 94a ust. 1 u.p.f. Strona nie może zasadnie oczekiwać, że organ administracji publicznej, niejako w jej interesie, dysponując już określonym materiałem dowodowym, będzie poszukiwał jeszcze innych dowodów, które prowadziłyby do obalenia ustaleń dokonanych na podstawie już zgromadzonych dowodów. Tym bardziej, jak już powiedziano, Skarżąca żadnych wniosków dowodowych nie zgłaszała.

Podsumowując, skoro okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że powyżej opisane działania Skarżącej były przedsięwzięciem mającym motywować do korzystania z usług apteki, to nie ma też podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu reklamy apteki ustanowionego w art. 94a ust. 1 u.p.f. Wbrew zarzutom Spółki, organ wskazał w zaskarżonej decyzji przesłanki ustalenia wysokości nałożonej na skarżącą spółkę kary 20.000 zł. Wynika to wprost z treści uzasadnienia zakwestionowanej decyzji, przytoczonego w części historycznej niniejszego wyroku, dlatego nie ma potrzeby przytaczania tych argumentów powtórnie. WSA stwierdza, że wymiar kary został ustalony prawidłowo tj. z uwzględnieniem wszystkich przesłanek zawartych w art. 129 b ust.2 u.p.f. i nie przekroczyła ona dopuszczalnej – w ramach uznania administracyjnego – wysokości.

W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonej decyzji nie mógł zostać uwzględniony.

Ze wskazanych wyżej powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że wniesiona skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 151 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.