Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 56/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-04-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 19 kwietnia 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: , Przewodnicząca Sędzia NSA Teresa Rutkowska, Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki, Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.), , , Protokolant Specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2018 roku sprawy ze skargi M. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] z dnia [...] nr [...]; 2) zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi na rzecz M. S. kwotę 4017 (cztery tysiące siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. decyzją z dnia [...] nr [...] - po rozpatrzeniu odwołania M. S. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z dnia [...] nr [...] wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12000 zł. z tytułu urządzania gier na automacie MAX CASH nr fabryczny [...] w lokalu A w S., ul. B. 7 c, to jest poza kasynem gry – utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy uzasadniając wydaną decyzję wyjaśnił, że w dniu 18.01.2013r., w lokalu Pub A w S. przy ul. B. 7c, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przeprowadził kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych. Kontrola została przeprowadzona na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tj. Dz. U. z( 2013r., póz. 1404 z późn. zm.), w myśl którego, kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Podstawą do wszczęcia czynności było zauważenie w lokalu włączonego urządzenia, którego wygląd wskazywał, że może to być urządzenie do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W trakcie przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry prowadzone na kontrolowanym urządzeniu Max Cash nr fabryczny [...] w lokalu: A w S. przy ul. B. 7c, są grami, które mają charakter losowy i spełniają definicję art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych. Z dokumentów zebranych w toku kontroli, tj. z umowy dzierżawy powierzchni, zawartej w dniu 09.10.2012r. pomiędzy p. M. S. - właścicielem lokalu PUB A w S. przy ul. B 7c a Spółką z o. o. C wynikało, iż właścicielem przedmiotowych urządzeń jest C Sp. z o. o., z siedzibą w G. przy ul. D 10.

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. postanowieniem nr [...] z dnia [...] wszczął postępowanie wobec M. S. sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry.

Po przeprowadzonym postępowaniu w dniu 25.06.2015r. wydał decyzję nr [...] wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie MAX CASH nr fabryczny [...] w lokalu PUB A w S. przy ul. B. 7c, tj. poza kasynem gry.

Strona złożyła odwołanie, w którym podniosła naruszenie:

1) prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w związku z art. 1pkt 2, pkt 5 i pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. l1oraz 14 ust. l ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

2) przepisów art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych - poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

3) Skarżący wskazał także na "głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 § l Kodeksu karnego.

W konsekwencji Strona wniosła o uchylenie w całości decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania w sprawie.

Po rozpatrzeniu sprawy, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wyjaśnił, że ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (zwanej dalej u.g.h.) określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Z dniem 1 kwietnia 2017r. przepis art.89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt.67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz.88), dalej ustawa nowelizująca. Organ odwoławczy zastosował przepis art.89 u.g.h. w brzemieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. czyli w wersji już nie obowiązującej w dacie orzekania. Wyjaśnił, że w przepisie art.2 ust.1 ustawy zawarta jest definicja gry losowej, zgodnie z którą grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Zgodnie art.2 ust.3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według art.2 ust.4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art.2 ust.5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art.3 w/w ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Art.6 ust. 1 ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Według art.89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Zgodnie z postanowieniami ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art.129). Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art.129 ust.3). W myśl art.30 ust.2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej kontrola celna wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem.

Naczelnik Urzędu Celnego l w Ł.w swej decyzji zinterpretował takie pojęcia jak "element losowości" i "charakter losowy" na gruncie ustawy o grach hazardowych, odnosząc się do ich definicji zawartych w cytowanych w decyzji wydawnictwach - słownikach języka polskiego [M. Bańko (red): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 1988 rok, tom 2, str. 53; E. Soból (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994 roku, s. 396]. Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust.5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy - dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, mają bowiem cechować i dominować w niej losowość rozumianą jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego (cyt. z wyroku WSA w G. z [...]. sygn. [...]). Z akt sprawy wynika, że przeprowadzono eksperyment:

Użyto banknot o nominale 10 zł (seria [...]). Po wsunięciu banknotu do akceptora pokazała się plansza wyboru gier oraz okienko (pole) BANK O, KREDYT 100. Po naciśnięciu przycisku "l/czerwone stop" uruchomiła się gra FRU1T REELS, na wyświetlaczu pojawiły się pola: STAWKA l, BANK O, WYGRANA O, SG O, KREDYTY 100. Dokonano wprowadzenia wysokości stawek. Możliwe do wyboru były stawki 1 i 2. po uruchomieniu gry licznik czasu wskazywał 10 min. rozegrano dwie gry podczas których nie uzyskano wygranej. Podczas trzeciej gry symbole owoców ustawiły się w linii, a w polu WYGRANA pojawiła się wartość 4, która po chwili zmieniła się na wartość O, a w polu BANK pojawiła się wartość 4. Rozegrano sześć gier, w czasie których nie uzyskano wygranej. Podczas następnej gry również nie uzyskano wygranej. Sprawdzono dostępne stawki, które wynosiły teraz 1,2,3,4. Wybrano stawkę 2. Rozegrano jeszcze dodatkowe gry, w czasie których jeszcze kilkakrotnie uzyskano wygraną, która automatycznie przelewała się w pole BANK. Przy wartości 70 w polu KREDYTY sprawdzono ponownie stawki korzystając z tego, że w polu BANK wyświetliła się wartość 8. Możliwe do wyboru stawki to 1,2,3,4,5. Wybrano stawkę 5. Po naciśnięciu przycisku "START&PRZEPISZ" ponownie uruchomiono elektroniczne bębny. Wartość w polu "STAWKA" zmieniła się na 3, a wartość w polu BANK również zmieniła się na 3. Możliwe do wyboru stawki wynosiły wówczas 1,2,3. Za chwilę gra została automatycznie przerwana poprzez wygaśnięcie monitora. Po chwili monitor włączył się automatycznie i wskazywał stan jak przed rozpoczęciem gry kontrolnej.

W aktach sprawy znajduje się również opinia sporządzona w dniu 31.01.2014r. przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier mgr inż. R. R. do sprawy nr [...]. Została ona włączona do akt przedmiotowej sprawy wraz z materiałem uzyskanym w toku kontroli, za postanowieniem z dnia [...] nr [...]. Opinia została wydana m.in. w oparciu o oględziny zewnętrzne i wewnętrzne automatu, wykonanie eksperymentu na automacie celem sprawdzenia dostępności i charakteru gier, sczytanie maksymalnych stawek i wygranych, zakredytowanie automatu gotówką itp. W w/w opinii stwierdzono, iż:

- badane urządzenie elektroniczne jest automatem, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym oraz gry o charakterze czasowo-zręcznościowym,

- wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia wykupionego czasu, wygrane punktowe nie przedłużają wykupionego czasu gry,

- wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku KREDYTY, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych, np. 40 PLN - 40 minut gry i 400 pkt, stawka za jeden punkt - 0,10 PLN. W automatach zainstalowane są gry losowe – różne rodzaje gier, dostępne stawki gry oraz przykładowe maksymalne wygrane.

Gry rozpoczynają się od wyboru jednej z sześciu dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia migającego przycisku "START&PRZEPISZ". Naciśnięcie przycisku rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami (lub losowanie kart). Wprawione w ruch ww. przyciskiem bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze Poker) utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów dopisywanych do licznika BANK. Grający naciskając migający przycisk "START&PRZEPISZ" może zdobywać również punkty zręcznościowe -dopisywane do licznika punktów zręcznościowych (licznik LCD - PUNKTY). Wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. W automacie stwierdzono tzw. ogranicznik czasu gry, który odmierza czas gry proporcjonalny do zakredytownej przez grającego kwoty, po upływie tego czasu automat staje się nieaktywny. Gry zainstalowane na badanym urządzeniu mają charakter losowy.

Biegły jednoznacznie stwierdził, w konkluzji opinii, iż gry prowadzone na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r.

W ocenie organu w rozpatrywanej sprawie za osobę urządzającą gry na przedmiotowym automacie uznać należy Pana M. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PUB A M. S. w S. przy ul. B 7c, tj. w miejscu, w którym prowadzono nielegalnie gry hazardowe, ponieważ, jak wynika z umowy, zapewniał ciągłość przebiegu nielegalnych gier poza kasynem gry, zapewniał odpowiednie warunki, aby gry na automacie w ogóle mogły być prowadzone, wynajął powierzchnię w swoim lokalu w celu zainstalowania na niej ujawnionego automatu do gier i zapewnił energię elektryczną do tego automatu. Jak wynika również z treści umowy z dnia 09.10.2012r., Strona otrzymywała wynagrodzenie obejmujące również koszty stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, ochrony automatu przed uszkodzeniem lub zniszczeniem. Wysokość wynagrodzenia ulegała zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automat nie był eksploatowany w lokalu z przyczyn nie leżących po stronie Spółki z o. o. C (par. 3 ostatnie zdanie). Reasumując, M. S. realizując powyższe czynności urządzał nielegalne gry hazardowe tj. urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Stwierdzić bowiem należy, iż bez wykonywania wyżej wskazanych czynności nielegalne gry hazardowe nie odbywałyby się w przedmiotowym lokalu. Wykonywanie ww. czynności przez Stronę bezpośrednio doprowadziło do tego, że nielegalna gra hazardowa w ogóle miała miejsce. Bezsporne również jest, że bez wydzierżawionej powierzchni pod ww. automaty w lokalu Pub A w S. przy ul. B 7c oraz bez zapewnienia energii elektrycznej nielegalne gry hazardowe nie odbywałyby się w tym lokalu.

Z treści ww. umowy najmu powierzchni, zawartej w dniu 09.10.2012r. wynika, iż przedmiotem umowy był najem części lokalu - Pub A w S. przy ul. B 7c, w celu instalacji urządzeń do gier.

Odnosząc się do zarzutu strony podanego jako pkt 1. odwołania stwierdził, że zarzut ten jest nietrafny, gdyż ustawa obowiązuje w sposób legalny i wiążący, a kwestia ta została rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16 (opublikowana w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Organ odwoławczy przytoczył obszerne fragmenty uzasadnienia ww. uchwały.

Ponadto w ocenie organu odwoławczego bezzasadny jest zarzut naruszenia przepisów art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych - poprzez ich niezastosowanie, tj. naruszenie kompetencji Ministra Finansów do rozstrzygania czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. S ad Najwyższy wskazał w postanowieniu z dnia 10 grudnia 2014 roku (sygn. akt V KK 358/14), przepis art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych nie obliguje do uzyskania decyzji Ministra Finansów w każdej tego rodzaju sprawie, tzn. w kwestii rozstrzygnięcia ewentualnych wątpliwości czy gra ma charakter losowy, ale tylko w przypadku, gdy podmiot prowadzący taką działalność gospodarczą powziął wątpliwości, co do charakteru urządzanej gry. Zgodzić się trzeba z poglądem, iż przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego, co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw ( wyrok WSA w G. z dnia [...] [...], LEX nr 1513689).W sprawie Skarżący nie przedstawił takiej decyzji, co oznacza, iż nie miał tego rodzaju wątpliwości. Fakt nie wydania decyzji Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych nie eliminuje odrębnego działania organów finansowych w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 wymienionej ustawy, które posiadają samodzielne uprawnienia do czynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry, przy czym w ramach tych ustaleń organy te mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

M. S. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi skargę na decyzję organu odwoławczego zarzucając:

1. Rażące naruszenie przepisu art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu.

2. Oczywisty błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez bezzasadne i całkowicie dowolne przyjęcie, że Skarżący, jako jedynie wynajmujący innemu podmiotowi powierzchnię w lokalu przy ul. B 7c w S., jest osobą rzekomo urządzającą gry na automatach, chociaż z całą pewnością nie sposób przypisać mu takiej aktywności, a też i nic takiego nie wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie;

3. Rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. l punkt 11) w zw. z art. l punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. l ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u. g. h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

4. Rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. l ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych- dalej: u. g. h.), które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

5. Rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Zażądał uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, a ponadto zasądzenia na jego rzecz kosztów postępowania.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, powołując się na argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2018 r. pełnomocnik skarżącego cofnął zarzut naruszenia przez organ art. 2 ust. 6 u.g.h. Podniósł natomiast dodatkowy zarzut naruszenia art. 4 ust. 3 TUE oraz art. 288 TFUE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), dalej: p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Wskazać należy, że dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88). W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji obu instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.- dalej: u.g.h.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., choć decyzja organu odwoławczego została wydana już po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, która znacząco zmieniła brzmienie art. 89 u.g.h., a w tym wysokość kar pieniężnych. W pierwszej kolejności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy jest więc ustalenie, czy dopuszczalne było nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w sytuacji, kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego (wcześniej kontroli), obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji art. 89 ustawy, miał już inne brzmienie, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie przepisów przejściowych.

Przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Znowelizowany zaś przepis art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r., otrzymał następujące brzmienie:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;

8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia -

do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 stycznia 2009 r., II GSK 266/09 "Kwestie, jaki przepis powinien obowiązywać w razie zmiany prawa, powinien unormować prawodawca. Jeżeli tego nie uczyni, co jest mankamentem legislacyjnym, powyższy problem musi wówczas rozstrzygnąć organ". Organ odwoławczy wypowiedział się jednak wyraźnie w tej kwestii, stosując zasadnie jako podstawę rozstrzygnięcia przepisy w dotychczasowym brzmieniu.

Rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych, przy braku przepisów przejściowych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch zasad. Po pierwsze – zasady bezpośredniego działania nowego prawa, po drugie – zasady dalszego obowiązywania starego prawa – zasada tempus regit actum. Za przyjęciem każdej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty.

Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą w sytuacji, gdy zachowanie skarżącej polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r., sygn. II GSK 1354/11 (dostępny, podobnie jak inne powoływane wyroki, na stronie: cbois.nsa.gov.pl), stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu 18 stycznia 2013 r.

Przyjęcie więc stanowiska, że niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącego zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjęły organy, miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu przed zmianą.

Ponadto z porównania brzmienia art. 89 sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy.

Jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny, co do stosowania prawa względniejszego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa – (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś – stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19.02.2014 r., II GSK 1691/12; z dnia 16.10.2012 r., I FSK 1996/11).

Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu poprzednio obowiązującym oraz nowym nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organ zastosował w tym zakresie dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Rozstrzyganie przez organy administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy jest uzasadnione też faktem, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa.

W konsekwencji należy przyjąć, że orzekające w niniejszej sprawie organy, prawidłowo zastosowały obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się do zarzutu strony w zakresie niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, należy stwierdzić, iż jest on niezasadny. Sądy administracyjne orzekające w analogicznych sprawach wielokrotnie podkreślały, iż brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h., nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 u.g.h.

Zagadnienie to przesądził ostatecznie NSA w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzając w niej, że: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż: - nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); - w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); - nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; - nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu". Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100% przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie, w pełni podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w cyt. powyżej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Podkreślić również należy, że ocena charakteru wskazanego związku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może bowiem nie uwzględniać funkcji wymienionych przepisów, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z dnia 7 lipca 2009 r. K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z dnia 31 marca 2008 r. SK 75/06 Trybunał podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W ocenie Sądu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skarżącego dotyczący naruszenia art. 4 ust. 3 TUE oraz art. 288 TFUE.

Podnieść należy, że obowiązek respektowania swobód traktatowych doznaje ograniczeń w przypadkach w tym prawie określonych, np. w sytuacji, gdy prowadziłby do zakwestionowania podstawowych dla systemów prawa krajowego i unijnego zasad ogólnych. Jak stwierdził NSA w wyroku II GSK 183/14 "uznać należałoby to, że również i prawo unijne - a więc tak samo, jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE uprawnienia w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach." Trybunał podkreśla bowiem w swym orzecznictwie, że "nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie" (por. np. wyrok z 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). Natomiast konieczność ochrony społeczeństwa przed zagrożeniami związanymi z funkcjonowaniem sektora hazardowego i uzależnieniem od hazardu jest powszechnie znana i akceptowana, także w orzecznictwie TSUE. Wynika z niego bowiem, że Trybunał przyznał, iż państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej). Dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego, z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008 r.); chodzi o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym. W sprawie C-275/92 Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny cieszyć się określoną swobodą. Ogólne wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Trybunał wskazał, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie także w innych orzeczeniach ETS (zob.: C-243/01, C-338/04, C-359/04 i C-360/04, C-42/07).

Podsumowując, zdaniem Sądu z orzecznictwa TSUE wynika, że państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. A skoro tak, to nie można państwu skutecznie zarzucić, że narusza swobody Traktatowe poprzez fakt skorzystania z uprawnień, jakie – zdaniem TSUE – mu przysługują.

Rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie zależy ponadto od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwia grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z art. 1 ust. 2 u.gh. grami hazardowymi są m.in. gry na automatach. Według art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Sąd stwierdza, że sporny w sprawie automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach. W celu ustalenia rzeczywistego charakteru gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu, funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment opisany w protokole kontroli. W ramach dokonanych oględzin automatu i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na automacie stwierdzono m.in., że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do prowadzenia gry, a gry na urządzeniu zawierają element losowości, ponieważ wynik gry jest niezależny od zdolności i percepcji gracza. Losowość oznacza, że wydarzenia związane z grą (jej wynikiem) są niezależne od poczynań gracza. Sporny automat, na którym urządzano gry był urządzeniem elektronicznym. Po wrzuceniu pieniędzy zadanie gracza - jak wynika z protokołu kontroli - polegało na wybraniu na ekranie dotykowym jednej z dostępnych gier, następnie na monitorze pojawiła się plansza wizualizująca bębny z symbolami charakterystycznymi dla gier na automatach. Przyciśnięcie przycisku na klawiaturze spowodowało, że bębny (symbole graficzne) uruchomiły się i zatrzymały samoczynnie. Grający nie miał na to żadnego wpływu, a więc wynik gry był dla niego nieprzewidywalny i nie zależał ani od jego wiedzy ani umiejętności. Jak wyjaśnił NSA w wyroku z 27.10.2017 r. sygn. II GSK 1436/17 wymóg losowego charakteru gry świadczy o tym, że musi ona posiadać cechę losowości. Losowość niewątpliwie oznacza, że wydarzenia związane z grą (jej wynikiem) są niezależne od poczynań gracza.

Analogicznych ustaleń dokonał biegły z zakresu informatyki i automatów do gier inż. R. R.W sporządzonej opinii wyjaśnił, że wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności ( zręczności) grającego bądź jego zdolność psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną).

W ocenie Sądu powyższe zgromadzone w sprawie dowody uzasadniały przyjęcie przez organ administracji, iż gry na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W rozpatrywanej sprawie, powołując się na umowę najmu powierzchni użytkowej z dnia 9 października 2012 r. zawartą przez skarżącego ze spółką z o.o. C. z siedzibą w G., organy uznały, że skarżący jest urządzającym grę na automacie poza kasynem, gdyż udostępnił swój lokal pod automat do gier, uzyskując w zamian korzyść majątkową.

Oceniając prawidłowość nałożenia na skarżącego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. należy wskazać, że sankcją z tego przepisu objęty jest podmiot, któremu można przypisać status osoby urządzającej gry hazardowe. Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Należy w tym zakresie odwołać się do znaczenia słowa urządzać w potocznym języku. "Urządzić" to, m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności, organizujący komuś warunki umożliwiające udział np. w grze liczbowej, loterii pieniężnej, w grze hazardowej prowadzonej bez licencji lub zezwolenia, czy grze na automacie poza kasynem gry. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności aktywne zachowania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, nadzór i utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie), ale także umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy. Podmiot realizujący (wykonujący) takie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Oczywiste pozostaje także, że przy realizacji zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach - dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać schematyzmu w działaniu organów, skutkującego zaniechaniem czynienia ustaleń w sprawie i przyjmowania, że zawsze osoba, w której lokalu stwierdzono działający automat do gier hazardowych, objęta jest tak jak dysponent automatu dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry", choć bardzo często tak właśnie będzie.

Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. II GSK 2736/16, wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter. Chodzi o eliminowanie sytuacji obejścia lub nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

Zgodnie z art. 122 o.p. w toku postępowania organy zobowiązane są do podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Wyjaśnienie stanu faktycznego wymaga zaś ustalenia wszystkich faktów istotnych z punktu widzenia przepisów prawa materialnego. Stan faktyczny sprawy powinien być wyjaśniony dokładnie, a nie w sposób powierzchowny i ogólnikowy.

Uwzględniając powyższe wymogi stwierdzić należy, że w sprawie nie został zebrany materiał dowodowy pozwalający na jednoznaczne przyjęcie, że skarżący był osobą urządzającą gry na przedmiotowym automacie do gier w lokalu mieszczącym się przy ul. B7 c w S. tj. poza kasynem gry, jak to przedstawiono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Z uzasadnienia decyzji wynika, że wyłącznie z postanowień umowy z dnia 9 października 2012 r. - dotyczących wysokości czynszu w kwocie 150 zł miesięcznie ( a także możliwości jego zmniejszenia w przypadku , gdy automat nie był eksploatowany), zapewnienia dostępu do energii elektrycznej, zobowiązania skarżącego do niezwłocznego powiadomienia spółki C o wszystkich przypadkach uszkodzenia urządzenia lub ingerencji w stosunku do niego osób trzecich - organy administracji obu instancji wywiodły, że skarżący zgodnie z tą umową nadzoruje stan urządzeń, prawidłowość ich funkcjonowania oraz osiąga zyski związane z instalacją urządzenia. Zdaniem sądu, stwierdzenie przez organy, że skarżący był urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. uznać należy za niepoparte dokładnie zebranym materiałem dowodowym i przedwczesne. Organy nie wykazały w sposób dostateczny, że skarżący w sposób aktywny podejmował czynności dotyczące organizowania i prowadzenia nielegalnego przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatu), w znaczeniu przepisów u.g.h., obok działalności gastronomicznej w tym samym czasie w lokalu.

Zdaniem sądu, sama czynność oddania w najem części powierzchni lokalu innemu podmiotowi gospodarczemu pod prowadzenie przez ten podmiot własnej działalności gospodarczej z wykorzystaniem "urządzeń do gier" (§ 1 umowy najmu powierzchni użytkowej), nie może sama przez się stanowić podstawy do przypisania skarżącemu przymiotu "urządzającego grę". Samo wynajęcie części lokalu, jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 czerwca 2017 r., sygn. II GSK 243/17 "nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza. Niezbędne jest bowiem ustalenie, czy oprócz wskazanego czynszu (czynszu określonego jako część zysku) istnieją inne okoliczności przemawiające za udziałem skarżącego w urządzaniu gier na automatach". Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. II GSK 2736/16, "istnienie tych innych okoliczności organ winien w rozpoznawanej sprawie wykazać". Istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, że organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Należy zatem zawsze uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące między podmiotami, oczywiście także te nieformalne, ale muszą one zostać ustalone, przedstawione i ocenione w uzasadnieniu decyzji. W tym zakresie zaskarżona decyzja wydana została bez przeprowadzenia dostatecznie wnikliwego postępowania dowodowego, co stanowi naruszenie art. 121 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 o.p. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Jak wyżej wspomniano organy przyjęły jedynie w oparciu o zapisy umowy najmu, iż skarżący uczestniczył w urządzaniu gier.

Zauważyć jednak należy, że w umowie tej zastrzeżono wyłącznie dla spółki C prowadzenie działalności gospodarczej, polegającej na prowadzeniu gier na automatach (§ 1 umowy). Organy nie poczyniły ustaleń czy i jakie czynności dotyczące obsługi automatu faktycznie wykonywał wynajmujący ( strona skarżąca).

Ustalenia w powyższym zakresie mogły zostać dokonane w trakcie kontroli lokalu, a następnie opisane w protokole z tej kontroli. Istniała również możliwość przesłuchania stron umowy na tę okoliczność.

Z protokołu kontroli nie wynika, czy w chwili jej rozpoczęcia znajdowały się w lokalu osoby trzecie, w tym np. grający na automacie. Jeśli były obecne takie osoby, to należało przesłuchać je celem ustalenia, czy skarżący ( lub jego pracownik jeżeli był zatrudniony) np. włączał i wyłączał automat do instalacji elektrycznej celem prowadzenia gier czy też automat był podłączony na stałe, wypłacał wygrane, posiadał klucze do automatu.

W sprawie zabrakło takich ustaleń. Tym samym przedwczesny jest wniosek, iż urządzanie gier na automatach było wspólnym przedsięwzięciem strony skarżącej i spółki C.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ administracji uwzględni rozważania zawarte w niniejszym uzasadnieniu. W szczególności przeprowadzi dowód z przesłuchania strony skarżącej ( a także w razie potrzeby drugiej strony umowy najmu powierzchni) na okoliczność w jaki sposób umowa łącząca skarżącego z ww. spółką była wykonywana. Czy skarżący lub jego pracownik uczestniczyli w urządzaniu gier na automacie. Jeśli skarżący zatrudniał pracowników, należy przeprowadzić dowód z ich przesłuchania w powyższą okoliczność.

Dopiero po zgromadzeniu i wnikliwej ocenie w pełni zgromadzonego materiału dowodowego możliwe będzie prawidłowe ustalenie, czy skarżący uczestniczył w urządzaniu gier na automatach.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Sąd na podstawie art. art. 145 § 1 pkt 1 c) w zw. z art. 135 p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą, uznając że jest to niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. Na koszty składają się: wpis sądowy 400 zł., wynagrodzenie pełnomocnika 3600 zł, opłata skarbowa 17 zł.

a.l.