Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1083/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 3, art. 67 ust. 1 pkt 1 ust. 6, art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Dukiel (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak Protokolant st. inspektor sądowy Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 2 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi "A" w L. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...]r. nr [...] II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę 18 561 (osiemnaście tysięcy pięćset sześćdziesiąt jeden) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zarządu Województwa D. (dalej jako organ, Instytucja Zarządzająca lub IZ) zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] r., nr [...], w przedmiocie nałożenia na "A" w L. (dalej jako skarżący, beneficjent, zamawiający lub P.) obowiązku zwrotu kwoty 414.359,91 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w związku z nałożeniem korekty finansowej z powodu naruszenia obowiązujących procedur w ramach umowy o dofinansowanie projektu pn. "Nadanie nowych, edukacyjnych funkcji zdegradowanym obiektom powojskowym - przebudowa i adaptacja budynków "D" "A". w L. na Ośrodek Projektów i Edukacji" realizowanego w Działaniu 9.1. Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej w skrócie RPO WD).

Zaskarżona decyzja IZ została wydana w następującym stanie faktyczno-prawnym:

W dniu [...] r. beneficjent zawarł z Instytucją Zarządzającą umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pn. "Nadanie nowych, edukacyjnych funkcji zdegradowanym obiektom powojskowym - przebudowa i adaptacja budynków "D" "A" w L. na Ośrodek Projektów i Edukacji" (dalej odpowiednio jako umowa o dofinansowanie oraz projekt). Powyższą umową IZ przyznała beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 3.981.266,01 zł, stanowiące nie więcej niż 69,99% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących 5.688.335,49 zł. Następnie zawarto trzy aneksy do umowy, w wyniku których zarówno kwota dofinansowania, jak i kwota wydatków kwalifikowalnych nie uległa zmianie. Beneficjent w dniu 11 czerwca 2013 r. otrzymał dofinansowanie na podstawie wniosku o płatność w kwocie 3.782.202,41 zł.

W umowie określono szczegółowe zasady, tryb i warunki, na jakich dokonywane będzie przekazywanie, wykorzystanie i rozliczanie środków dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez beneficjenta na realizację projektu (§ 2 ust. 1 umowy). Zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie, beneficjent zobowiązuje się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności zgodnie z przepisami rozporządzeń wskazanych we wstępie do umowy, a także procedurami w ramach RPO WD oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników produktu i rezultatu zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 3 umowy) oraz do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju, równości szans i niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego, ochrony konkurencji i zamówień publicznych) (§ 10 ust. 1 pkt 7 umowy), jak również stosowania się do wytycznych i informacji zamieszczonych w szczególności na stronie internetowej Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, Instytucji Zarządzającej. a także realizacji Projektu zgodnie z Poradnikiem dla Beneficjenta w ramach RPO WD, wytycznymi i informacjami oraz innymi dokumentami w ramach Programu (§ 10 ust. 1 pkt 6 umowy).

Umowa określa także, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej w skrócie u.f.p.), iż w przypadku stwierdzenia, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ wzywa beneficjenta do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w terminie i na rachunek bankowy wskazany przez IZ. Po bezskutecznym upływie terminu IZ wydaje względem beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 umowy). Do powyższych czynności zastosowanie mają przepisy art. 207 u.f.p. W postanowieniach końcowych umowy o dofinansowanie unormowano sytuację stron umowy, wskazując, że w sprawach nieuregulowanych przedmiotową umową, zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, Uszczegółowienia RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą.

W wyniku kontroli na miejscu rzeczowo-finansowej realizacji projektu IZ stwierdziła, iż zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., bowiem środki wykorzystano z naruszeniem procedur. W konsekwencji tego w dniach od 26 kwietnia 2015 r. do 15 czerwca 2015 r. została przeprowadzona przez IZ kontrola planowa na dokumentach, w trakcie rzeczowo- finansowej realizacji projektu, w wyniku której stwierdzono nieprawidłowości przy następujących zamówieniach publicznych:

1) "Opracowanie zmian w projektach budowlanym i wykonawczym Akademickiego Inkubatora Przedsiębiorczości "A" w L. na potrzeby Ośrodka Projektów i Edukacji "A" w L." (dalej również jako pierwsze zamówienie publiczne),

2) "Usługa pełnienia funkcji inwestora zastępczego dla zadania pn.: "Nadanie nowych edukacyjnych funkcji zdegradowanym obiektom powojskowym - przebudowa i adaptacja budynków ,.D" "A" w L.na Ośrodek Projektów i Edukacji" (dalej również jako drugie zamówienie publiczne),

3) "Nadanie nowych edukacyjnych funkcji zdegradowanym obiektom powojskowym - przebudowa i adaptacja budynków "D" "A" w L. na Ośrodek Projektów i Edukacji - roboty budowlane" (dalej również jako trzecie zamówienie publiczne).

Postępowanie o udzielenie pierwszego zamówienia publicznego zostało przeprowadzone w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej jako u.p.z.p.). W wyniku rozstrzygnięcia postępowania w dniu 15 czerwca 2010 r. została zawarta umowa z PHUP "H." Sp. z o.o. w L.(dalej jako spółka H) na kwotę 350.140,00 zł. W ramach kontroli Zespół kontrolujący stwierdził naruszenie § 12 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p., który przewiduje udzielenie zamówienia z wolnej ręki z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. Podniesiono w tym kontekście, iż jak wynika z uzasadnienia wyboru trybu dokumentacja projektowa pn. Remont i przebudowa istniejących budynków "A" w L.przy ul. S. o numerach [...] i [...], wchodzących w skład kompleksu obiektów pokoszarowych [...] została opracowana w 2004 r. przez pracownię projektową [...] we W. na podstawie umowy z dnia [...] r. zawartej pomiędzy pracownią, a zamawiającym spółką H. Na podstawie sporządzonej dokumentacji Urząd Miasta w L.w dniu [...] r. wydał pozwolenie na budowę. W dniu 3 sierpnia 2008 r. autorzy ww. dokumentacji (...) oświadczeniem udzielili spółce H wyłącznego upoważnienia do dokonywania zmian w opracowanej przez nich dokumentacji projektowej (bez ograniczeń) w zakresie następujących pól eksploatacji: dostosowania projektu budowlanego i wykonawczego do nowych rozwiązań funkcjonalno - technologicznych i konstrukcyjnych budynków, powielania i zwielokrotniania całego projektu, poszczególnych części i rysunków opracowań oraz zapisywania na różnych nośnikach pamięci i zwielokrotniania jego wersji elektronicznej do wykorzystania w celu realizacji inwestycji, udostępniania tych opracowań podmiotom, które w przyszłości dokonywać będą zmian w opracowaniach, jak również wykorzystania projektu jako elementu dokumentacji przetargowych. Zdaniem kontrolujących tym samym można wnioskować, iż to działania zamawiającego doprowadziły do sytuacji, w której jedynym możliwym wykonawcą zmian w projekcie budowlanym jest spółka H, pomimo udzielenia pozwolenia na budowę i realizacji inwestycji przez "A"., przez co w przedmiotowym przypadku zostały spełnione wszystkie przesłanki niezbędne do stwierdzenia nieprawidłowości, wynikającej z definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia 31 lipca 2006 r., s.25, ze zm., zwane dalej rozporządzeniem Rady (WE) 1083/2006).

W związku z powyższym kontrolujący, na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 383, dalej jako u.z.p.p.r.) i powołując się na dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" przyjęty Uchwałą nr 3332/IV/12 Zarządu Województwa D. z dnia 18 grudnia 2012 r. (tab. 4 poz. 5), stwierdzili naruszenie skutkujące nałożeniem korekty finansowej w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia [...] r.

Postępowanie zaś o udzielenie drugiego zamówienia publicznego zostało przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 u.p.z.p. W wyniku rozstrzygnięcia postępowania w dniu 1 czerwca 2010 r. została zawarta umowa ze spółką H na kwotę 353.800,00 zł. W ramach kontroli stwierdzono, że zamawiający naruszył art. 144 ust. 1 u.p.z.p., podpisując kolejno aneksy nr 1 i nr 2 do umowy z dnia [...] r. Wskazano w tym kontekście, iż zamawiający w Rozdziale XXIII pkt 4 SIWZ oraz w sekcji IV.3 ogłoszenia nr 120622-2010 jako dopuszczalne zmiany umowy oraz warunki zmian określił: "Zamawiający przewiduje możliwość zmiany postanowień umowy w zakresie terminu wyznaczonego na doprowadzenie w trybie udzielenia zamówienia publicznego do zawarcia umowy z wykonawcą przedsięwzięcia inwestycyjnego w sytuacji, gdy dochowanie wskazanego w umowie terminu nie będzie możliwe z uwagi na wnoszone przez wykonawców w tym postępowaniu środków odwoławczych. Termin ten nie może zostać przesunięty więcej niż o 3 miesiące". Podkreślono zatem, że aneks nr 1 wydłuża czas na przeprowadzenie postępowania w celu wyłonienia wykonawcy robót do dnia 30 marca 2011 r., gdy tymczasem aneks zawarto dnia 24 stycznia 2011 r., a więc przed rozpoczęciem postępowania w celu wyłonienia wykonawcy robót budowlanych (21 kwietnia 2011 r.). Zdaniem kontrolujących tym samym nie mógł zostać spełniony warunek wnoszenia przez wykonawców środków odwoławczych, gdyż postępowanie o udzielenie zamówienia nawet się nie rozpoczęło. Przekroczono również maksymalny 3 miesięczny termin, o który można było wydłużyć czas na zawarcie umowy z wykonawcą robót. Termin ten zmieniono z dnia 1 września 2010 r. na dzień 30 marca 2011 r., czyli o więcej niż 3 miesiące dopuszczalne przez zamawiającego. Naruszono tym samym art. 144 ust. 1 u.p.z.p. poprzez zmianę warunków umowy, pomimo niezaistnienia warunków określonych w ogłoszeniu i SIWZ, oraz przekroczenie dopuszczalnego terminu na zawarcie umowy z wykonawcą robót budowlanych. Ponadto zmieniono § 8 ust. 2 lit. c umowy zmieniając czas trwania umowy z 28 na 20 miesięcy. Zmiana nie została przewidziana w SIWZ. Z kolei aneks nr 2 z dnia 8 marca 2011 r. wydłuża termin na zawarcie umowy z wykonawcą robót budowlanych do dnia 30 czerwca 2011 r. Tym samym nie mógł zostać spełniony warunek wnoszenia przez wykonawców środków odwoławczych, gdyż postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane nawet się nie rozpoczęło. Ponadto aneksem nr 3 zmieniono § 8 ust. 2 lit. c umowy, zmieniając czas trwania umowy z 20 na 24 miesiące, a aneksem nr 4 zmieniono § 8 ust. 2 lit. c umowy zmieniając czas trwania umowy z 24 na 29 miesięcy.

W ocenie kontrolujących również w przedmiotowym przypadku zostały spełnione wszystkie przesłanki niezbędne do stwierdzenia nieprawidłowości, wynikającej z definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, dlatego też, na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 26 pkt 15a u.z.p.p.r., zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" przyjętym Uchwałą nr 3332/IV/12 Zarządu Województwa D. z dnia 18 grudnia 2012 r. (tab. 4 poz. 17) stwierdzono naruszenie skutkujące nałożeniem korekty finansowej w wysokości 10% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia [...] r.

Postępowanie o udzielenie trzeciego zamówienia publicznego zostało przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 u.p.z.p. W wyniku rozstrzygnięcia postępowania w dniu 1 czerwca 2011 r. została zawarta umowa z B. Sp. z. o.o. w L. (dalej jako spółka B) na kwotę 11.721.805,81 zł. W ramach kontroli stwierdzono naruszenie § 12 umowy o dofinansowanie, poprzez naruszenie art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. Kontrolujący wskazali, że zamawiający, opisując przedmiot postępowania w SIWZ oraz w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych posługuje się nazwami własnymi i znakami towarowymi bez dopuszczenia do stosowania rozwiązań równoważnych np.: P., F. M., A. W. E, D., F., I., P., A., B., H.- Hi. itd.

Zdaniem zespołu kontrolującego w przedmiotowym przypadku zostały spełnione wszystkie przesłanki niezbędne do stwierdzenia nieprawidłowości, wynikającej z definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) wskutek czego, na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. w zw. z art. 26 pkt 15a u.z.p.p.r. i przywołując dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" przyjęty Uchwałą nr 3332/IV/12 Zarządu Województwa D. z dnia 18 grudnia 2012 r. (tab. 4 poz. 10), stwierdził naruszenie skutkujące nałożeniem korekty finansowej w wysokości 10% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...].

Beneficjent wniósł zastrzeżenia w zakresie wykazanych przez Zespół kontrolujący nieprawidłowości. W części ogólnej tych zastrzeżeń podkreślono, że jednostka kontrolująca nie wykazała, że zachowanie beneficjenta spowodowało lub mogło spowodować szkodę i zakwalifikowała w sposób automatyczny zidentyfikowane naruszenie jako objęte koniecznością naliczenia korekty na podstawie Taryfikatora. Ponadto beneficjent w zastrzeżeniach zarzucił, że Zespół kontrolujący nie zidentyfikował oraz nie dokonał wyceny szkód rzekomo wyrządzonych w budżecie ogólnym UE, posługując się jedynie taryfikatorami, które są zastrzeżone dla sytuacji, w których wycena szkody jest niemożliwa.

Zastrzeżenia beneficjenta zostały przez kontrolujących odrzucone z wyjątkiem wyjaśnień dotyczących zawarcia aneksów nr 3 i nr 4 do umowy z dnia [...] r. na pełnienie funkcji inwestora zastępczego (utrzymano natomiast zarzuty dotyczące zawarcia aneksów nr 1 i nr 2). Zespół kontrolujący uznał wyjaśnienie beneficjenta w zakresie zmian wprowadzonych aneksem nr 3 i nr 4, iż dotyczyły one sposobu rozliczenia z wykonawcą, a więc kwestii czysto technicznych.

Beneficjent odmówił podpisania informacji pokontrolnej i zwrócił jej dwa egzemplarze wraz z uzasadnieniem odmowy jej podpisania, w wyniku czego Instytucja Zarządzająca wezwała go, na podstawie art. 207 ust. 8 w zw. z art. 207 ust. 1 u.f.p., do zwrotu kwoty 414.359,91 zł dofinansowania otrzymanego w ramach [...], w terminie 14 dni od dnia doręczenia tego wezwania, a po bezskutecznym upływie tego terminu wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu w zakresie przedmiotowego projektu, które zakończyło się wydaniem wzmiankowanej na wstępie decyzji z dnia [...] r.

Beneficjent od tej decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu wniósł do Instytucji Zarządzającej wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję własną organ w pierwszej kolejności omówił przesłanki wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a mianowicie: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego oraz szkodę w budżecie ogólnym UE, po czym przeprowadził pod tym kątem szczegółową analizę zakwestionowanych przez Zespół kontrolujący zamówień publicznych udzielonych przez beneficjenta w ramach wykonywanego projektu.

Instytucja Zarządzająca odnosząc się do pierwszego zamówienia publicznego, wskazał, że do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b u.p.z.p. nie jest wystarczające by przedmiot zamówienia objęty był ochroną praw wyłącznych (np. prawem autorskim), ale dodatkowo warunkiem jest aby istnienie takich praw wyłącznych skutkowało koniecznością udzielenia zamówienia temu tylko wykonawcy. Zamawiający musi wykazać, iż wykonywanie zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe ze względu na spełnienie obu przesłanek. Pierwsza przesłanka wymaga, aby zamawiający wykazał, że na rynku istnieje tylko jeden wykonawca, który może świadczyć dostawy, usługi lub roboty budowlane z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, oraz że nie istnieją rozwiązania równoważne tym, objętym prawem wyłącznym, które odpowiadałyby rzeczywistym potrzebom zamawiającego. Taka sytuacja musi mieć charakter obiektywnie trwały i zasadniczy, tak by można było wykazać, że podjęcie prac przez innego wykonawcę jest ze względu na ochronę praw wyłącznych rzeczywiście niemożliwe. Zdaniem organu przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b u.p.z.p. nie może znaleźć zastosowania w sytuacji, gdy na rynku istnieje wielu wykonawców mogących wykonać zamówienie publiczne. Zamawiający musi zatem udowodnić, że tylko wykonawca zaproszony do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki jest w stanie świadczyć dostawy, usługi lub roboty budowlane stanowiące przedmiot zamówienia publicznego. Organ zaznaczył przy tym, że uznanie przez zamawiającego, iż jedynym wykonawcą mogącym zrealizować umowę z uwagi na ochronę praw wyłącznych jest podmiot, który wykonał poprzednie umowy, mogłoby prowadzić do patologii rynku zamówień publicznych i akceptowania sztucznego monopolu.

W dalszej kolejności IZ co prawda przyznała rację beneficjentowi co do faktu, że spółka H posiadała prawo do wykonywania autorskich praw zależnych do projektu, jednakże zauważyła, że błędem zamawiającego było, iż nie zapewnił sobie uzyskania prawa do modyfikacji projektu z należytą starannością. Beneficjent nie zastrzegł sobie bowiem prawa do modyfikacji projektu przez zobligowanie wykonawcy do przeniesienia na zamawiającego prawa do wykonywania autorskich praw zależnych do projektu, co w konsekwencji dałoby podstawę do przeprowadzenia przez niego przetargu w trybie konkurencyjnym. Tym samym nie zastrzeżenie przez zamawiającego przeniesienia przez wykonawcę prawa do wykonywania autorskich praw zależnych do projektu na etapie zawarcia ze spółką H umowy o inwestorstwo zastępcze z 2004 r. nie prowadziło - zdaniem organu - do spełnienia przesłanki "przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów". Brak jest zatem podstaw do uznania, że beneficjent uprawniony był do skorzystania z trybu z wolnej ręki, gdyż nie została spełniona ww. przesłanka.

W przekonaniu IZ, w sytuacji gdy beneficjent uznał za celowe pełnienie funkcji inwestora zastępczego przez spółkę H, to mógł jednocześnie zastrzec sobie prawo do modyfikacji projektu przez zobligowanie inwestora zastępczego do przeniesienia na zamawiającego (inwestora) prawa do wykonywania autorskich praw zależnych do projektu. Takie postępowanie pozwoliłoby na pełne zachowanie zasady konkurencji, gdyż wówczas zamawiający mógłby przeprowadzić procedurę udzielenia zamówienia publicznego na wykonanie zmian projektu, w trybie konkurencyjnym, a potencjalni wykonawcy mogliby zaproponować oferty korzystniejsze cenowo, co stworzyłoby jednocześnie możliwość porównania złożonych ofert. Natomiast brak zastrzeżenia w umowie z inwestorem zastępczym obowiązku przeniesienia prawa do wykonywania autorskich praw zależnych do projektu, zdaniem organu w sposób istotny ogranicza konkurencie i stwarza sytuację, w której jedyny wykonawca, do którego zwrócił się zamawiający może dowolnie dyktować ceny. Jest to sytuacja niedopuszczalna w szczególności w świetle obowiązku szczególnej dbałości o wydatkowanie środków w ramach projektów współfinansowanych z budżetu Unii Europejskiej z zachowaniem zasady konkurencji. Zamawiający nie może sam ograniczać konkurencyjności poprzez brak zapewnienia należytej staranności i powoływać się następnie na "przyczyny związane z prawami wyłącznymi", które uzasadniają w jego ocenie zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b u.p.z.p., "wymuszając" udzielenie zamówienia publicznego konkretnemu wykonawcy. Taką sytuację można określić jako celowe obejście przepisów ustawy nakazujących stosownie trybów konkurencyjnych.

Instytucja Zarządzająca zwróciła ponadto uwagę, iż w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający zlecił obsługę inwestycji w zakresie wykonania kompletnej dokumentacji technicznej wraz z kosztorysami inwestorskimi spółce H, która zawarła umowę na wykonanie tej dokumentacji z pracownią projektową [...] D.M.. Organ w tym kontekście podkreślił, iż zasadnicze znaczenie ma kwota wynagrodzenia, którą ostatecznie zapłacił zamawiający to jest 137.000,00 zł netto dla pracowni projektowej oraz 6.000,00 zł netto dla spółki H. Następnie zamawiający udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki na rzecz spółki H na wykonanie zmian w projektach budowlanym i wykonawczym, uzasadniając to posiadaniem praw do dokonywania tych zmian jedynie przez tę firmę. W powyższej sytuacji niebagatelne znaczenie ma również kwota na jaką opiewała ta umowa, tj. 287.000,00 zł netto. Zdaniem organu, z powyższego jednoznacznie wynika, że koszt wykonania zmian w dokumentacji był dla zamawiającego ponad dwa razy wyższy niż koszt wykonania pierwotnego projektu budowlanego i wykonawczego, dlatego też trudno się w takiej sytuacji zgodzić z twierdzeniami beneficjenta, iż udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki przyczyniło się do oszczędności środków w tym przypadku. Mając na uwadze powyższe organ stwierdził, że w przedmiotowej sytuacji zamawiający wykazał się rażącą niegospodarnością środkami publicznymi, bowiem poniesiony wydatek został dokonany w sposób nierzetelny i z naruszeniem zasady celowości i oszczędności. Zamawiający kierując się racjonalnością i gospodarnością powinien był ze względu na wysokie koszty modyfikacji projektu, zaproponowane przez spółkę H przeprowadzić rozeznanie rynku celem rozważenia czy przeprowadzenie odrębnego zamówienia na opracowanie nowego projektu budowlanego nie byłoby tańsze.

W ocenie organu beneficjent nie wykazał, że w analizowanym stanie faktycznym zachodziły przesłanki do wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. w zakresie obejmującym przedmiot zamówienia określony przez zamawiającego. Nieuzasadnione w ocenie organu jest powoływanie się zamawiającego na wyłączne prawo do modyfikacji projektu budowlanego przez spółkę H jako podstawy dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. W przedmiotowej sprawie nie znajduje zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p., ponieważ zamawiający, wskazał jako przyczynę udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki ochronę praw wyłącznych, która nie stanowi przyczyny o charakterze obiektywnym, związanej z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów i tym samym nie może stanowić uzasadnienia dla zastosowania tej podstawy.

Reasumując tę część rozstrzygnięcia organ uznał za udowodnione, że beneficjent naruszył art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p., do stosowania której zobowiązał się w § 12 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez swoje działanie polegające na nieuprawionym udzieleniu zamówienia przy zastosowaniu trybu z wolnej ręki. Zdaniem IZ spełniony został także drugi warunek nieprawidłowości. Należy także stwierdzić, że działanie zamawiającego doprowadziło do potencjalnej szkody w budżecie UE, mogło bowiem dojść do sfinansowania wydatków w nieuzasadnionej wysokości. Istnieje bowiem prawdopodobieństwo, że gdyby beneficjent przeprowadził procedurę udzielenia zamówienia publicznego na wykonanie projektu budowlanego, w trybie konkurencyjnym, otrzymałby oferty korzystniejsze niż oferta wykonawcy, z którym zawarto umowę na wykonanie zmian w projekcie. Wówczas możliwe jest stwierdzenie, że wybór oferty miał wpływ na wysokość dofinansowania, w związku z czym budżet wspólnotowy mógł ponieść stratę, finansując dane zamówienie.

W ocenie Instytucji Zarządzającej słusznie została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia [...]r. o wartości wydatków kwalifikowanych 350.140,00 zł, przy czym, ze względu na brak możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru szkody wywołanej tym naruszeniem, dla ustalenia wysokości korekt, słusznie zastosowano w przedmiotowym przypadku metodę wskaźnikową.

Organ wywodził także, iż do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie zaistnienie możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej z tytułu finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co wynika z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z tego względu brak jest podstaw do wymagania od IZ, by poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów normujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej w sytuacji, gdy zasadnym było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej.

Instytucja Zarządzająca potwierdziła również prawidłowość uznania, że brak jest podstaw do obniżenia przewidzianego wskaźnika korekty 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych, gdyż zastosowany dokument "Wymierzanie korekt finansowych (...)" przewiduje możliwość obniżenia stawek maksymalnych o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. W Tabeli nr 4 poz. 5 wskazano, że wysokość korekty w przypadkach analogicznych do analizowanego wynosi 25%. Jednocześnie ww. Uchwała przewiduje zasadę, zgodnie z którą obniżenie korekty powinno być każdorazowo rozpatrywane indywidualnie w odniesieniu do konkretnego zamówienia, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na naruszenie zasad konkurencyjności, przejrzystości, równego traktowania i niedyskryminacji. Zamówienie z wolnej ręki to zamknięty tryb udzielania zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach odbytych tylko z jednym wykonawcą. Jest procedurą niekonkurencyjną, zmierzającą do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ograniczenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może mieć znaczący wpływ na cenę. Mając na uwadze rodzaj stwierdzonego naruszenia, związanego z nieuprawnionym udzieleniem zamówienia w trybie z wolnej ręki, w ocenie organu słusznie stwierdzono brak przesłanek do ewentualnego obniżenia przewidzianej w dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych (...)" stawki procentowej korekty finansowej. Wskazano przy tym, że zaproponowana stawka korekty finansowej jest najniższą z możliwych w stosunku do rozmiaru szkody i wagi naruszenia, a także zaznaczono, że w aktualnie obowiązującej wersji dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych (...)" za tego typu naruszenie przewidziano korektę w wysokości 100%, zatem zastosowanie w tym przypadku korekty 25% na podstawie dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych (...)" obowiązującego na dzień przeprowadzenie kontroli, jest korzystniejsze dla beneficjenta.

Odnosząc się z kolei do problematyki drugiego zamówienia publicznego organ stwierdził, że beneficjent przez zapisy zawarte w Rozdziale XXIII pkt. 4 SIWZ oraz w sekcji IV.3 ogłoszenia o zamówieniu przewidział możliwość zmiany postanowień umowy, jednakże dopuszczały one jedynie zmianę postanowień umowy w zakresie terminu wyznaczonego na doprowadzenie w trybie udzielenia zamówienia publicznego do zawarcia umowy z wykonawca przedsięwzięcia inwestycyjnego w sytuacji, gdy dochowanie wskazanego w umowie terminu nie będzie możliwe z uwagi na wnoszenie przez wykonawców w tym postępowaniu środków odwoławczych. Wskazano dodatkowo, że termin ten nie może zostać przesunięty więcej niż o 3 miesiące.

W tym kontekście przywołano treść art. 144 ust. 1 u.p.z.p., który zakazuje "istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany".

Zdaniem organu przez istotne zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować takie, o których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie, czy też na wynik postępowania (wyrok NSA z dnia 13 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 12/13). Przedstawione przez zamawiającego dokumenty w postaci SIWZ i ogłoszenia o zmówieniu, w przekonaniu IZ, dają pełne podstawy do uznania, iż zmiany wprowadzone aneksami nr 1 i nr 2 do umowy o pełnienie inwestorstwa zastępczego, polegające na zmianie terminu na przeprowadzenie przez inwestora zastępczego postępowania w celu wyłonienia wykonawcy robót budowlanych, stanowią zmianę istotną i nieprzewidzianą przez zamawiającego. W ocenie organu beneficjent w tych aneksach wydłużył termin na przeprowadzenie przez inwestora zastępczego postępowania w celu wyłonienia wykonawcy robót budowlanych, mimo że nie zaistniały przesłanki wskazane w SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu. Niewątpliwie zmiany wprowadzone przez zamawiającego mogły w sposób bezpośredni wpłynąć na wynik postępowania, gdyż przez dopuszczenie możliwości zmiany tego terminu (z przyczyn innych niż środki odwoławcze potencjalnych wykonawców robót budowlanych), inny mógłby być krąg podmiotów ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, niż krąg wykonawców faktycznie dopuszczonych do przetargu. Potencjalni wykonawcy nie mogli więc przewidzieć, że po podpisaniu umowy mogą zaistnieć okoliczności, które spowodują modyfikację terminu, w którym należy przeprowadzić postępowanie na roboty budowlane.

Organ potwierdza słuszność argumentacji, że zarówno przedmiot umowy, jak i termin jej wykonania oraz ustalenie ceny są ważnymi elementami umowy, które niejednokrotnie przesądzają o decyzji wykonawców co do udziału w postępowaniu. Nie można zatem dowolnie dokonywać zmian umowy już zawartej, gdyż prowadziłoby to do pogwałcenia zasady równego traktowania wszystkich potencjalnych wykonawców w zakresie warunków, na jakich przystępują do przetargu i realizują wynikające z niego zamówienie.

Organ zwrócił uwagę, iż dokonanie przez beneficjenta istotnej zmiany umowy bez zastrzeżenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności w postępowaniach o zamówienie publiczne. W związku z powyższym, dokonanie takiej zmiany umowy stanowi naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 u.p.z.p.

Odnosząc się natomiast do wyjaśnień zamawiającego, zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia [...] r., iż "zmiana ta została spowodowana przyczynami obiektywnymi, niezależnymi od wykonawcy - brakiem środków na kontynuację wykonywania zamówienia (...)" organ zauważył, że zgodnie z § 7 ust. 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ zaznaczono, iż obowiązkiem zamawiającego jest powiadomienie inwestora zastępczego o ewentualnym braku środków finansowych niezbędnych do terminowej realizacji inwestycji w celu dokonania stosownych uzgodnień z wykonawcą. Stąd też brak środków finansowych na kontynuację zamówienia, podnoszony przez zamawiającego we wniosku, nie może stanowić uzasadnienia do niepodejmowania przez inwestora zastępczego czynności zmierzających do wyłonienia wykonawcy robót budowlanych.

Instytucja zarządzająca podkreśliła, że w aktualnym stanie prawnym jedyną przesłanką zmiany umowy jest uprzednie określenie przez zamawiającego takiej możliwości we wskazanych w art. 144 ust. 1 u.p.z.p. dokumentach oraz określenie warunków takiej zmiany. Stąd też zmiana niektórych warunków, na których zamówienie zostało udzielone, jest dopuszczalna jedynie wówczas, gdy zamawiający wprost przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ oraz określił warunki takiej modyfikacji. Warunkiem koniecznym dokonania zmiany umowy jest nie tylko określenie okoliczności, z których zmiana wynika, ale również dokładny opis przewidywanych zmian i ich dopuszczalny zakres. Stwierdzono jednocześnie, że poza sporem w niniejszej sprawie jest, że zamawiający, ani w SIWZ, ani w ogłoszeniu o zamówieniu, nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany.

Biorąc pod uwagę rodzaj stwierdzonego naruszenia, związanego z dokonaniem przez beneficjenta niedozwolonej zmiany umowy, organ potwierdził prawidłowość uznania, że brak jest podstaw do obniżenia przewidzianego wskaźnika korekty 10%.

Analizując natomiast prawidłowość zakwestionowania trzeciego zamówienia publicznego IZ podniósł, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, zawarł nazwy własne wskazujące na konkretne produkty, które powinny zostać użyte przez wykonawców m.in.:

- w punkcie 4.2 Ściany projektowane: "z pustaków P.",

- w punkcie 4.3 "Stropy projektowane monolityczne żelbetonowe prefabrykowane F."

- w punkcie 4.7 Izolacje przeciwwilgociowe, termiczne, akustyczne: "smarowanie D.", "za pomocą membrany F."; "Izolacja posadzek w pomieszczeniach mokrych z dwóch warstw płynnej folii uszczelniającej, np. A. W. E"

- w punkcie 4.16 Elewacje: "podokienniki ceramiczne:-C. PC-28", "farba na bazie żywicy akrylowej E.-F. w kolorze ceglanym firmy B.",

- w punkcie 5.1 Więźba dachowa: "drewno czyścić i zaimpregnować środkiem F.",

Ponadto w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ zawarto nazwy własne m.in:

- Montaż drzwi, okien i podobnych elementów pkt. 2.2 Materiały potrzebne do wykonania robót: "okna z drewna sosnowego malowane emalią r. firmy P.", "okna dachowe F.", "skrzydła przylgowe laminowane firmy P.", pkt 5.4 "Po wypoziomowaniu zamocowanie na kotwy (H.)",

- Kładzenie płytek ściennych pkt. 2 Materiały: "płytki gresowe o wym. 60x60 cm, 60x30 cm i 32,5x32,5 cm firmy P.-seria A. i seria A.",

- Kładzenie i wykładanie podłóg pkt 5.2 Zasady wykonania prac posadzkarskich: "Do wykonania podkładu stosować gotowe suche mieszanki z grupy polimero-zapraw na A. 100", pkt 5.3 Zakres wykonanych prac: "Wykonanie posadzek z wykładzin winylowych T.",

- Izolacja cieplna i akustyczna pkt 2.2.4 Materiały do izolacji cieplnej dachów "system R.".

Organ stwierdził ponadto, iż zamawiający w dokumentacji przetargowej nie zawarł możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych w stosunku do wskazanych rozwiązań oraz nie uzasadnił braku możliwości dokładnego opisania potrzebnych materiałów.

W przekonaniu organu analiza wyżej wskazanych dokumentów prowadzi do wniosku, że w tych dokumentach posłużono się nazwami własnymi bez dopuszczenia stosowania rozwiązań równoważnych w ramach opisu przedmiotu zamówienia, co zostało wskazane w Informacji pokontrolnej. W tym kontekście w pierwszej kolejności podkreślono, że użycie nazw własnych do opisu przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 29 ust. 3 u.p.z.p., który mówi, że "przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub równoważny".

W ocenie IZ beneficjent w postępowaniu nie wykazał, że posłużenie się nazwami własnymi w dokumentacji do przedmiotowego zamówienia uzasadnione było specyfiką przedmiotu zamówienia, nie zamieszczono także adnotacji o równoważności produktu, a w sytuacji, gdy adnotacje takie zostały zamieszczone nie wskazano uzasadnienia dla takiego opisu zamówienia.

Zdaniem organu prawidłowe są zatem ustalenia zawarte w informacji pokontrolnej oraz w uzasadnieniu pierwszej decyzji, że beneficjent naruszył u.p.z.p. poprzez wskazanie nazw własnych, gdyż nie zaszły ustawowe przesłanki zastosowania takiego rozwiązania, bowiem nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a ponadto wskazaniu takiemu nie towarzyszyły wyrazy "lub równoważny".

W ocenie organu bezpodstawne okazały się zarzuty zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy co do naruszenia przez Instytucję Zarządzająca przepisów art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, które miały polegać na braku wyjaśnienia, czy ewentualne naruszenia prawa zamówień publicznych wywołały jakiekolwiek skutki finansowe, tym bardziej że w ocenie skarżącego korekty nie mogą być nakładane na beneficjentów automatycznie w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa zamówień publicznych, gdyż niezbędne jest ustalenie nastąpienia skutków finansowych lub co najmniej możliwości ich wystąpienia i połączenie ich związkiem przyczynowo skutkowym ze wskazanym naruszeniem.

W tym kontekście organ zwrócił uwagę na konsekwencje jakie niesie za sobą nieuzasadnione użycie nazw własnych w opisie przedmiotu zamówienia. Otóż wykonawcy, którzy byliby zdolni do wykonania zamówienia, mogli nie złożyć ofert, widząc, że nie spełniliby warunków wskazanych w SIWZ. Nie można też wykluczyć, że wykonawca, który chciał przedstawić ofertę o równoważnym charakterze (co być może pozwoliłoby obniżyć koszty w tym zakresie) zrezygnował z zawierania w ofercie rozwiązań równoważnych do wskazanych przez zamawiającego, a ich oferty mogły być korzystniejsze od oferty wybranej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie omawianego zamówienia publicznego. Wówczas możliwe jest stwierdzenie, że wybór oferty miał wpływ na wysokość dofinansowania, w związku z czym budżet wspólnotowy mógł ponieść stratę, finansując dane zamówienie.

Opisanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, zdaniem organu mogło przyczynić się do pozbawienia potencjalnych wykonawców możliwości udziału w postępowaniu, a tym samym naruszyło zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 u.p.z.p. Organ uznał, że stwierdzone naruszenia mogły przyczynić się do pozbawienia innych wykonawców możliwości udziału w postępowaniu, bowiem mogło to doprowadzić do powstrzymania się ze złożeniem oferty przez inne podmioty, które mogłyby ewentualnie przedłożyć korzystniejsze oferty, przez co naruszono zasadę konkurencyjności. W konsekwencji zatem uznać należy, że nastąpiło potencjalne narażenie budżetu Unii Europejskiej na szkodę, skoro poniesione wydatki mogłyby być mniejsze. Wskazano przy tym, że przestrzeganie powyższej zasady uczciwej konkurencji polega w szczególności na nie tworzeniu nieuzasadnionych przeszkód dla konkurencji w dostępie do zamówienia, w tym przez wskazanie znaków towarowych, marki, patentów, nazw własnych, które mogłyby prowadzić do nieuzasadnionego i nieobiektywnego uprzywilejowania lub wyeliminowania z postępowania podmiotów lub robót, dostaw, usług (chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia bądź beneficjent nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą wystarczająco dokładnych określeń) i niedopuszczenie składania ofert równoważnych.

Zdaniem IZ nie ulega wątpliwości, że powyższe działanie beneficjenta stanowi naruszenie art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie nazw własnych i znaków towarowych bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych.

W związku z powyższym organ nie zgodził się z beneficjentem, iż opisanie niektórych elementów przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych w żadnym przypadku nie wpłynęło na naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Nie zgodzono się również z wyjaśnieniem beneficjenta, iż użycie nazw własnych i znaków towarowych nie miało na celu narzucenia określonego produktu lub wskazania na określonego wykonawcę (...) oraz, że "przedmiot zamówienia uzasadniał posłużenia się informacja dotyczącą pochodzenia materiałów, zwłaszcza, że projekt modernizacji będący podstawą wykonania przedmiotowego zamówienia oparty został na rozwiązaniach technicznych i produktach istniejących na rynku".

Zdaniem organu w przedmiotowym przypadku wystąpiły trzy omówione wcześniej przesłanki wystąpienia nieprawidłowości (naruszenie prawa, działanie podmiotu gospodarczego oraz szkoda potencjalna w budżecie ogólnym Unii Europejskiej), zatem wykryte naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, co skutkowało nałożeniem na mocy art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 26 pkt 15a u.z.p.p.r., korekty finansowej w wysokości 10% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] o wartości wydatków kwalifikowalnych 5.146.123,49 zł.

Na zakończenie Instytucja Zarządzająca nie podzieliła podniesionego we wniosku zarzutu beneficjenta, że organ zastosował w sposób niewłaściwy art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. "poprzez jego błędne zastosowanie do przedmiotowego stanu faktycznego wskutek uznania, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację projektu nastąpiło z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych" oraz, że organ naruszył art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "poprzez niezasadne uznanie, że stwierdzone naruszenia stanowią nieprawidłowości w rozumieniu ww. przepisu".

Odpowiadając na powyższy zarzut organ wskazał, że w swoich obu decyzjach udowodnił i w sposób szczegółowy uzasadnił, iż w sprawie wystąpiły wszystkie trzy elementy przesądzające o zaistnieniu nieprawidłowości zgodnie z brzmieniem art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zakresie wykazanych w decyzji naruszeń przez beneficjenta u.p.z.p., a tym samym umowy o dofinansowanie. To stanowiło z kolei podstawę do zastosowania art. 98 ust 2 rozporządzenia 1083/2006, który nakłada na organ obowiązek nałożenia korekty finansowej w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością w ramach programu operacyjnego. Dodatkowo podniesiono, iż organ wziął pod uwagę przy nałożeniu korekty finansowej charakter oraz wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W skardze do tut. Sądu na powyższą decyzję "A" zarzuciła zarówno naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji .z dnia [...]r. pomimo, iż decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania oraz prawa materialnego,

- art. 7 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy w zakresie rodzaju i okoliczności stwierdzonych naruszeń oraz w zakresie możliwości wystąpienia szkody w budżecie UE,

jak też naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. poprzez niezasadne uznanie niedopuszczalności udzielenia pierwszego zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki,

- art. 144 ust. 1 u.p.z.p. poprzez niezasadne uznanie niedopuszczalności zmian umowy o udzielenie zamówienia na usługę pełnienia funkcji inwestora zastępczego (drugie zamówienie publiczne),

- art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p., poprzez niezasadne stwierdzenie naruszenia tych przepisów wskutek opisu przedmiotu trzeciego zamówienia publicznego przy użyciu nazw własnych,

- art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez błędne zastosowanie tego przepisu do przedmiotowego stanu faktycznego wskutek uznania, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację projektu nastąpiło z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych,

- art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez niezasadne uznanie, że stwierdzone naruszenia przepisów stanowią nieprawidłowości w rozumieniu tych przepisów.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz, jako zawierającej tożsame uchybienia, decyzji Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. w przedmiocie nałożenia na skarżącego obowiązku zwrotu kwoty 414.359,91 zł w związku z zastosowaniem korekty finansowej z powodu naruszenia przepisów u.p.z.p., a także zażądał zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi podniesiono w aspekcie pierwszego zamówienia publicznego, że podstawę korekty finansowej stanowiło w tym przypadku uchybienie przepisom prawa zamówień publicznych w związku z nieuprawnionym udzieleniem zamówienia w trybie z wolnej ręki. Zdaniem skarżącego przy ocenie zgodności działań zamawiającego z u.p.z.p., należy każdorazowo dokonać subsumpcji przepisów tej ustawy do zaistniałego stanu faktycznego, czego organ zaniechał. Zarzucono przede wszystkim organowi, że nie wziął pod uwagę tego, iż nabycie praw do modyfikacji projektu przez skarżącego nie było i bynajmniej nadal nie jest elementem obligatoryjnym każdego zamówienia na projekt budowlany, czy też inne dzieło związane z prawami autorskimi. W tym kontekście zauważono, że nabycie pełnych praw autorskich do projektu, w tym prawa do wykonywania praw autorskich zależnych, nie zawsze jest uzasadnione i konieczne. Co istotne, nabycie takie nie nastąpiłoby bezpłatnie, lecz istotnie zwiększyło koszty pierwotnego zamówienia. Zaznaczono przy tym, że na podstawie pierwotnie nabytego projektu została wydana decyzja o pozwoleniu na budowę, co wskazywało, że zamawiający nie przewidywał wówczas konieczności wprowadzania zmian do projektu na późniejszym etapie.

Zwrócono również uwagę, iż rozpatrując przedmiotową sprawę organ nie uwzględnił upływu czasu pomiędzy wykonaniem dokumentacji projektowej przez pracownię [...] a udzieleniem kwestionowanego przez organ zamówienia na opracowanie zmian w projektach, które miało miejsce kilka lat później. Zdaniem skarżącego powyższe wpływa tymczasem zarówno na ocenę możliwości oceny zasadności nabycia pełnych praw autorskich do dokumentacji projektowej, jak również na relację cen za usługi związane z wykonywaniem projektów budowlanych. W szczególności zaznaczono, że wszczęcie postępowania w przedmiocie wykonania nowego projektu, zamiast dokonania zmian w projekcie będącym w posiadaniu zamawiającego, byłoby w sytuacji beneficjenta nieuzasadnione zarówno pod względem finansowym, jak i czasowym, w tym z perspektywy procedury uzyskania odpowiednich pozwoleń budowlanych. Wskazano także, iż zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za fakt, iż to spółka H ostatecznie nabyła prawo do modyfikacji planu budowlanego.

W ocenie skarżącego twierdzenia organu, iż zamawiający mógł zastrzec sobie prawo do modyfikacji projektu poprzez zobligowanie inwestora zastępczego do przeniesienia na zamawiającego praw do autorskich praw zależnych do projektu, a jednocześnie, że takie zaniechanie zamawiającego nie może być przesłanką do zastosowania trybu z wolnej ręki, nie znajdują podstaw w przywoływanym art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. Podniesiono bowiem, że przepis ten w żaden sposób nie odnosi się do kwestii przyczyn objęcia przedmiotu zamówienia ochroną praw wyłącznych, lecz do skutku w postaci możliwości zrealizowania zamówienia przez tylko jednego wykonawcę. Tym samym brak jest podstaw do kwestionowania wystąpienia przesłanki opisanej w powołanym przepisie wyłącznie w oparciu o subiektywną ocenę działań zamawiającego, w szczególności gdy działania te miały miejsce na długo przed udzieleniem kwestionowanego zamówienia, w de facto innym otoczeniu prawnym i ekonomicznym, czego organ nie uwzględnia w swojej analizie.

Argumentując swoje stanowisko co do drugiego zamówienia publicznego skarżący wskazał, że aneksy nr 1 i nr 2 zostały ostatecznie zakwestionowane przez IZ jedynie w odniesieniu do zmiany wydłużającej okres na przeprowadzenie postępowania w celu wyłonienia wykonawcy robót do dnia 30 marca 2011 r., gdyż w jego ocenie doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 u.p.z.p. poprzez zmianę warunków umowy. Tymczasem zdaniem skarżącego projektowana zmiana do umowy w zakresie § 2 ust. 2 umowy nie wydłuża czasu przeznaczonego na realizację tej części zobowiązania wykonawcy, a jedynie przesuwa go w czasie, urealniając w ten sposób możliwość wykonania tego zobowiązania. Proponowane aneksem określenie nowego terminu na zawarcie umowy z wykonawcą przedsięwzięcia inwestycyjnego na dzień 30 marca 2011 r., tj.. na koniec pierwszego kwartału, w którym to (zgodnie z pismem z dnia 21 czerwca 2010 r.) inwestycja może być kontynuowana, nie spowoduje, że zobowiązanie wykonawcy będzie odbiegać istotnie od jego zobowiązania zawartego w ofercie. W ocenie "A" w zasadzie można stwierdzić, że po dokonaniu projektowanej zmiany do umowy w zakresie § 2 ust. 2 zobowiązanie wykonawcy nadal było tożsame z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, gdyż zmienił się jedynie okres, w którym zobowiązanie to miało zostać wykonane, ale nie zmienił się czas przeznaczony na wykonanie tego zobowiązania.

Skarżący przywołując treść art. 144 ust. 1 u.p.z.p. podniósł, iż dopuszczalne pozostaje wprowadzenie zmian postanowień zawartej umowy, jeżeli są to zmiany nieistotne lub możliwość takiej zmiany została przewidziana na wcześniejszym etapie w odpowiedni sposób. Zdaniem skarżącego w przedmiotowym stanie faktycznym zmiany umowy zakwestionowane przez organ nie noszą znamion zmian istotnych, gdyż zmiana umowy dotyczyła tych jej elementów, które nie miały charakteru kluczowego. W szczególności zmienione terminy były jedynie terminami cząstkowymi, nie stanowiącymi essentialia negotii umowy. Czas na przeprowadzenie przez inwestora zastępczego postępowania w celu wyłonienia wykonawcy robót budowlanych nie był de facto terminem wykonania umowy o zamówienie publiczne, a jedynie jednym z jej elementów składowych. Ponadto w ocenie skarżącego istotne jest, że zmiana ta została spowodowana przyczynami obiektywnymi, niezależnymi od wykonawcy, tj. brakiem środków na kontynuację wykonywania zamówienia, co oznacza, iż doszłoby do niej niezależnie od tego, jaki wykonawca zostałby wybrany w postępowaniu. Jej nieistotność potwierdza również to, że zmiana ta nie doprowadziła do zmiany świadczenia wykonawcy, gdyż okres na wykonanie zamówienia pozostał taki sam.

Skarżący podkreślił, iż omawiana zmiana nie miała żadnego wpływu na krąg wykonawców zainteresowanych wykonaniem zamówienia, tzn. niezależnie od tego, czy umowa zostałaby przedstawiona w pierwotnym brzmieniu, czy też po przeprowadzeniu przedmiotowej zmiany, krąg podmiotów zainteresowanych wykonaniem zamówienia pozostałby taki sam. Wynika to m.in. z faktu, że czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego determinowany jest przepisami u.p.z.p. i działaniami wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tym samym nie sposób uznać, że zmiana terminu już na etapie zawierania umowy miałaby jakikolwiek wpływ na krąg wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu.

Odnosząc się z kolei do kwestii prawidłowości trzeciego zamówienia publicznego "A" przyznała, że dokumentacja przygotowana w postępowaniu co prawda zawiera elementy przedmiotu zamówienia opisane za pomocą znaków towarowych, jednakże w przedmiotowym postępowaniu w żadnym przypadku nie wpłynęło to na naruszenie zasady uczciwej konkurencji, jak również nie uzasadnia stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 3 u.p.z.p. Zwrócono uwagę, że zamawiający, jako dokumentację postępowania załączył dokumenty sporządzone przez podmiot zewnętrzny, tj. projektanta, zgodnie ze standardami dotyczącymi projektów budowlanych i wynikającymi z charakteru postępowania oraz ze starannością odpowiednią dla obrotu prowadzonego przez profesjonalne podmioty. W projekcie uwzględnione zostały niektóre produkty ze wskazaniem na ich nazwę. Niemniej jednak ich użycie nie miało na celu narzucenia określonego produktu lub wskazania na określonego wykonawcę, a jedynie stanowiło wytyczne, co do wymogów jakościowych materiałów stosowanych przez wyłonionego wykonawcę. Dokumentacja projektowa została sporządzona w sposób najbardziej zbliżony do potrzeb zamawiającego, jak również wymogów, jakie zamawiający stawia przed wykonawcą w celu wykonania zamówienia zgodnie z założeniami jakościowymi i wizualnymi zamawiającego. Sporządzona została przy tym zgodnie ze wszystkimi standardami, które umożliwiają profesjonalnym uczestnikom procesu budowlanego na sprawne i bezpieczne zidentyfikowanie produktów możliwych do zastosowania w danej specyficznej konstrukcji. Zauważono dodatkowo, iż zespół kontrolujący w żaden sposób nie wykazał, że możliwe byłoby opisanie przedmiotu zamówienia w sposób odmienny, bez posłużenia się wskazanymi nazwami własnymi, a sam przedmiot zamówienia nie uzasadniał możliwości posłużenia się nazwami własnymi producentów niektórych urządzeń. Tymczasem, przedmiot zamówienia uzasadniał posłużenie się informacją dotyczącą pochodzenia materiałów, zwłaszcza, że projekt modernizacji, będący podstawą wykonania przedmiotowego zamówienia, oparty został na rozwiązaniach technicznych i produktach istniejących na rynku.

Skarżący zarzucił także, iż oceniając stan faktyczny niniejszej sprawy oraz zasadność i konsekwencje posłużenia się nazwami własnymi niektórych produktów w opisie przedmiotu zamówienia, organ pominął również fakt okresu, w którym było prowadzone postępowanie oraz fakt, iż żaden z potencjalnie zainteresowanych uczestników postępowania nie negował prawidłowości tak przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia. Wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych miało na celu wskazanie minimalnych wymagań jakościowych oraz oczekiwanych rozwiązań technicznych. W swojej ocenie Organ pomija całkowicie kontekst, w jakim doszło do użycia nazw własnych produktów ujętych w projekcie i opisie przedmiotu zamówienia, skupiając się na analizie wybiórczych fragmentów tego opisu, wyjętych całkowicie z kontekstu.

Skarżący oświadczył, iż wyraźnie traktował podane nazwy produktów wyłącznie jako przykładowe, na co wskazuje przede wszystkim fakt, że wszystkie elementy opisu przedmiotu zamówienia, w stosunku do których użyto nazw własnych, mają charakter przykładowy, o czym świadczy w szczególności użycie sformułowań "typu, np., etc.). Jedynie w przypadku niewielkiej ilości produktów zabrakło takiego określenia, co w kontekście treści dokumentu w żaden sposób nie zmienia charakteru użytych nazw własnych jako przykładowych i jedynie w ten sposób można rozumieć analizowany opis przedmiotu zamówienia. Nie ulega zdaniem "A" wątpliwości, że w analizowanym przypadku opis przedmiotu zamówienia dokonany został z uwzględnieniem możliwości wykorzystania produktów równoważnych, zaś nieliczne wyjątki nie stanowią same w sobie zaprzeczenia powyższego faktu.

Na zakończenie skarżący odniósł się do zagadnienia podstawy normatywnej zastosowania korekt finansowych w kontekście zaistnienia lub możliwości zaistnienia szkody w budżecie wspólnotowym. W tym zakresie zarzucono, że organ nie dokonał wnikliwej oceny, czy stwierdzone naruszenia stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Przywołując przepisy art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 wskazano, że intencją tej regulacji nie jest swoista penalizacja jakichkolwiek naruszeń dokonanych przez beneficjentów, lecz odnosi się tylko do takich uchybień, które łącznie spełniają warunki definicji legalnej, tj. naruszenie prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. W kontekście powyższego zasadą powinna być konkretyzacja korekt finansowych, polegająca na ustaleniu wysokości szkody, co koresponduje z istotą szkody, jako uszczerbku w majątku, w związku z czym jej naprawienie musi do tego uszczerbku nawiązywać.

Zdaniem skarżącego w przedmiotowej sprawie organ nie wykazał w sposób dostateczny, że stwierdzone naruszenia prowadziły lub mogły prowadzić do powstania szkody w budżecie UE poprzez poniesienie nieuzasadnionych wydatków. W ocenie skarżącego, nawet przy założeniu, że w przedmiotowym stanie faktycznym istotnie doszło do naruszenia przepisów, czemu beneficjent jednoznacznie zaprzecza, nie sposób przyjąć, że naruszenie to mogło choćby hipotetycznie prowadzić do powstania szkody wskutek poniesienia nieuzasadnionych wydatków.

Instytucja Zarządzająca w odpowiedzi na skargę wniosła o jej oddalenie podtrzymując w całości stanowisko i argumentację przyjętą w zaskarżonej decyzji. Podniesiono w szczególności, iż uczyniono zadość skarżonym przepisom procedury administracyjnej, szczegółowo uzasadnionych na stronach 37-38 decyzji z dnia [...] r. W uzasadnieniu decyzji zawarto analizę wykrytego naruszenia przepisów u.p.z.p., wyjaśniono pojęcie nieprawidłowości i omówiono wszystkie przesłanki jej wystąpienia, omówiono podstawy prawne ustalania i nakładania przez IZ korekt finansowych, a także odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Zbadano poprawność zastosowania przy wymierzaniu korekty finansowej odpowiedniej wersji Taryfikatora oraz przeanalizowano przesłanki umożliwiające obniżenie maksymalnego wskaźnika korekty. Poczynione przez organ ustalenia i ocenę stanu faktycznego poparto orzecznictwem WSA i NSA oraz doktryny. Tak zgromadzony i przeanalizowany materiał dowodowy znalazł - wbrew twierdzeniom beneficjenta - swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym decyzji administracyjnej, zgodnym z art. 107 § 3 k.p.a.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących pierwszego zamówienia publicznego organ podkreślił, iż udzielenie zamówienia z wolnej ręki, to tryb, którego stosowanie ustawodawca dopuszcza tylko w szczególnych, wymienionych w ustawie przypadkach, których enumeratywne wyliczenie zawiera art. 67 ust. 1 u.p.z.p. Zdaniem IZ w niniejszej sprawie brak jest podstaw do uznania, że beneficjent uprawniony był do skorzystania z trybu z wolnej ręki, gdyż nie została spełniona przesłanka "przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów". Błędem beneficjenta było, iż niezapewnienie uzyskania prawa do modyfikacji projektu z należyta starannością. Beneficjent nie zastrzegł prawa do modyfikacji projektu, przez zobligowanie wykonawcy do przeniesienia na zamawiającego prawa do wykonywania autorskich praw zależnych do projektu, co w konsekwencji dałoby podstawę do przeprowadzenia przez niego przetargu w trybie konkurencyjnym, w którym potencjalni wykonawcy mogliby zaproponować oferty korzystniejsze cenowo, co stworzyłoby jednocześnie możliwość porównania złożonych ofert. Natomiast brak zastrzeżenia w umowie z inwestorem zastępczym obowiązku przeniesienia prawa do wykonywania autorskich praw zależnych do projektu, zdaniem organu, w sposób istotny ogranicza konkurencie i stwarza sytuację, w której jedyny wykonawca, do którego zwrócił się zamawiający może dowolnie dyktować ceny. Jest to sytuacja niedopuszczalna w szczególności w świetle obowiązku szczególnej dbałości o wydatkowanie środków w ramach projektów współfinansowanych z budżetu Unii Europejskiej z zachowaniem zasady konkurencji. Zamawiający nie może sam ograniczać konkurencyjności poprzez brak zapewnienia należytej staranności i powoływać się następnie na "przyczyny związane z prawami wyłącznymi", które uzasadniają w jego ocenie zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b u.p.z.p., "wymuszając" udzielenie zamówienia publicznego konkretnemu wykonawcy, gdyż taką sytuację można określić jako celowe obejście przepisów ustawy nakazujących stosownie trybów konkurencyjnych.

Ustosunkowując się z kolei do zarzutów odnoszących się do drugiego zamówienia publicznego wskazano, że beneficjent w ogłoszeniu o zamówieniu dopuścił jedynie zmianę postanowień umowy w zakresie terminu wyznaczonego na doprowadzenie, w trybie udzielenia zamówienia publicznego, do zawarcia umowy z wykonawcą przedsięwzięcia inwestycyjnego, w sytuacji, gdy dochowanie wskazanego w umowie terminu nie będzie możliwe, z uwagi na wnoszenie przez wykonawców w tym postępowaniu środków odwoławczych. Tymczasem beneficjent wbrew własnym regulacjom dokonywał przesunięć terminów realizacji zawartej umowy. Z dokumentacji dotyczącej przedmiotowego postępowania wynika, że ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 kwietnia 2011 r., a więc wydłużenie terminu z 1 września 2010 r. na 30 marca 2011 r. na doprowadzenie, w trybie udzielenia zamówienia publicznego, do zawarcia umowy z wykonawcą przedsięwzięcia, dokonane w aneksie nr 1 do umowy o pełnienie zastępstwa inwestorskiego, nie mogło być uzasadnione wnoszeniem środków odwoławczych w postępowaniu na roboty budowlane. Ponadto, termin ten został przedłużony o ponad 3 miesiące. Należy zatem uznać, że zmiana ta nie była przewidziana w SIWZ, ani też w ogłoszeniu o zamówieniu. Analogiczna sytuacja miała miejsce w przypadku zawierania aneksu nr 2, który został zawarty przed rozpoczęciem postępowania na roboty budowlane, więc również nie mógł być uzasadniony wnoszeniem środków odwoławczych w tym postępowaniu. Organ konsekwentnie zatem konsekwentnie podtrzymał dotychczasowe stanowisko, iż zmiany wprowadzone aneksami nr 1 i nr 2 do umowy o pełnienie inwestorstwa zastępczego, w zakresie, w jakim wydłużały czas na przeprowadzenie przez inwestora zastępczego postępowania, w celu wyłonienia wykonawcy robót budowlanych, zostały wprowadzone z naruszeniem art. 144 ust. 1 u.p.z.p. Zdaniem organu zmiana terminu niewątpliwie jest zmianą jednego z essentialia negotii umowy, a takie modyfikacje, wcześniej nieprzewidziane i niemożliwe do dokonania postanowieniami SIWZ oraz umową, mogły w sposób bezpośredni wpłynąć na wynik postępowania, gdyż przez dopuszczenie możliwości zmiany tego terminu (z przyczyn innych niż środki odwoławcze potencjalnych wykonawców robót budowlanych), inny mógłby być krąg podmiotów ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, niż krąg wykonawców faktycznie dopuszczonych do przetargu. Potencjalni wykonawcy nie mogli więc przewidzieć, że po podpisaniu umowy mogą zaistnieć okoliczności, które spowodują modyfikację terminu, w którym należy przeprowadzić postępowanie na roboty budowlane.

Odnośnie natomiast zarzutów dotyczących trzeciego zamówienia publicznego wskazano, że beneficjent w dokumentacji przetargowej nie zawarł możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych w stosunku do wskazanych rozwiązań oraz nie uzasadnił braku możliwości dokładnego opisania potrzebnych materiałów, naruszając w ten sposób art. 29 ust. 3 u.p.z.p. Zdaniem organu beneficjent nie wykazał, że posłużenie się nazwami własnymi uzasadnione było specyfiką przedmiotu zamówienia, nie zamieszczono także adnotacji o równoważności produktu, a w sytuacji, gdy adnotacje takie zostały zamieszczone nie wskazano uzasadnienia dla takiego opisu zamówienia.

W przekonaniu IZ argumentacja skarżącego, iż organ pominął fakt, że "żaden z potencjalnie zainteresowanych uczestników postępowania nie negował prawidłowości tak przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia" nie może zostać uznana za prawidłową i umożliwiającą odmienną interpretację przepisów. Niewniesienie przez uczestników postępowania odwołań od czynności zamawiającego, podjętych w postępowaniu przetargowym, nie stanowi podstawy do twierdzenia, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami u.p.z.p. To na zamawiającym ciąży obowiązek opisania przedmiotu zamówienia sposób odpowiadający prawu, a nie jest rolą pozostałych oferentów kontrolowanie prawidłowości jego postępowania. Jest to oczywiście jedno z uprawnień oferentów, jednak nie można przenosić na nich ciężaru obowiązków legalnego postępowania i zastąpić czynności zamawiającego.

Końcowo odniesiono się również do zarzutów naruszenie art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. wskazując, że w decyzji wyjaśniono pojęcie rzeczywistej i potencjalnej szkody finansowej w budżecie UE, podkreślając, iż do nałożenia korekty finansowej nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Za wystarczające uznaje się wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przytoczone w uzasadnieniu decyzji orzecznictwo sądowe potwierdza, iż wystąpienie szkody potencjalnej (obok pozostałych przesłanek nieprawidłowości) jest wystarczające, aby można było mówić o nieprawidłowości skutkującej nałożeniem korekty finansowej. W uzasadnieniu decyzji zawarto obszerną analizę pojęcia "nieprawidłowości" z odniesieniem go do przedmiotowej sprawy.

Organ odpowiadając na zarzut, iż naruszenia nie mogły prowadzić do powstania szkody, wskazał, że waga i charakter nieprawidłowości oraz ewentualna strata finansowa poniesiona przez fundusze (czyli budżet UE) została już rozważona w dokumencie Taryfikatora przyjętego uchwałą ZWD, w oparciu o który organ dokonał ustalenia wymiaru korekty finansowej w przedmiotowej sprawie. Taryfikator zgodnie z zaleceniami Komisji Europejskiej służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych ze środków funduszy UE. Zapewnia zatem z jednej strony brak dowolności w ustaleniach organu dotyczących wysokości korekty finansowej, z drugiej strony umożliwia równe traktowanie beneficjentów w przypadku dokonania przez nich takich samych rodzajowo naruszeń. Ponadto dokument ten różnicuje wysokość korekt finansowych z uwagi na rodzaj lub stopień naruszenia przepisów u.p.z.p., a także ze względu na skutki finansowe (szkodę) jakie dane naruszenie wywołało/lub mogłoby wywołać w budżecie UE. To w tym dokumencie dokonano miarkowania korekt finansowych ze względu na charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sądy administracyjne, zgodnie z art. 1 § 2 ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego obejmuje kwestie związane z procesem stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym, a więc to, czy organ dokonał prawidłowych ustaleń co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy normę tę właściwe interpretował i czy nie naruszył zasad ustalenia określonych faktów za udowodnione.

Konsekwencją takiego unormowania jest konstatacja, iż uchylenie decyzji lub postanowienia może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy wydanie zaskarżonego orzeczenia nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które to naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika jednoznacznie z brzmienia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2016r., poz. 718, w skrócie u.p.p.s.a).

Stosownie zaś do treści art. 134 § 1 u.p.p.s.a sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi.

Rozpoznając sprawę w ramach tych kryteriów sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie podniesione w niej zarzuty okazały się zasadne.

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r. za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. W badanej sprawie nie jest sporne, że IZ RPO WD jest Zarząd Województwa D..

Podkreślić również należy, że z treści art. 26 ust. 1 pkt 1 i pkt 14–15 a) u.z.p.p.r. wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik (zob. wyrok NSA z dnia 13 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 180/12) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a).

Wymieniona ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje jednakże zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowany został termin "nieprawidłowości", przez który rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. UE. L 45/3 z dnia 15 lutego 2007 r.), termin "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej.

Uzupełnienie regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej stanowi rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju. Przepisami tymi uregulowano kompetencje do ustalania i nakładania na beneficjentów sankcji w związku z powstałymi w toku realizacji projektów nieprawidłowościami. Również, w prawie krajowym znajdują się normy precyzujące przesłanki zwrotu środków oraz tryb ich dochodzenia. Kwestie te regulują przepisy ustawy o finansach publicznych.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. za nieprawidłowe wykorzystanie środków europejskich przewiduje się sankcje budżetowe. Stosownie do treści tego przepisu w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości,

podlegają one zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Podkreślenia wymaga przy tym, że naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w tym przepisie, dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Zgodnie bowiem z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i pkt 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jednym z istotnych elementów składających się na procedury, których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, jest postępowanie zgodne z procedurami dotyczącymi zamówień publicznych. W praktyce ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych (ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji także ustawy o finansach publicznych), jak i przepisów unijnych.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt 7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Zgodnie z powyższym stwierdzić należy, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione łącznie dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych określonych m.in. w umowie o dofinansowanie,

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z dnia 20 listopada 2014 r. w sprawie sygn. akt II GSK 917/13).

Dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania beneficjenta mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znacznie szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 363 § 2 kodeksu cywilnego (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 84/13 oraz wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt I SA/Sz 703/13).

Przedstawione powyżej rozważania przeczą zatem generalnie tezom zarzutu skarżącego odnoszących się do podstawy normatywnej zastosowania korekt finansowych. Sąd w składzie orzekającym w pełni podziela stanowisko organu, że do nałożenia korekty finansowej nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia, gdyż wystarczającym jest już wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Wystąpienie zatem szkody potencjalnej, obok oczywiście pozostałych przesłanek nieprawidłowości, jest wystarczające, aby można było mówić o nieprawidłowości skutkującej nałożeniem korekty finansowej. Przychylić się również należy do twierdzenia Instytucji Zarządzającej co do roli i znaczenia dokumentu potocznie zwanego taryfikatorem, który z jednej strony gwarantuje brak dowolności w ustaleniach organu dotyczących wysokości korekty finansowej, a z drugiej strony umożliwia równe traktowanie beneficjentów w przypadku dokonania przez nich takich samych rodzajowo naruszeń. Nie ulega wątpliwości, iż dokument ten różnicuje także wysokość korekt finansowych z uwagi na rodzaj lub stopień naruszenia przepisów u.p.z.p., a także ze względu na skutki finansowe (szkodę) jakie dane naruszenie wywołało lub mogłoby wywołać w budżecie UE.

Przechodząc do dalszej części wywodów przypomnieć warto, że skarżący zarzucił Instytucji Zarządzającej nieprawidłowe zakwestionowanie trzech, przeprowadzonych w ramach realizacji programu, zamówień publicznych, co skutkowało niezasadną w jego ocenie korektą finansową.

Zdaniem Sądu przychylić się należy do tej oceny odnośnie pierwszego i trzeciego zamówienia publicznego, natomiast jako bezpodstawne uznać trzeba zarzuty odnoszące się do prawidłowości dokonania korekty finansowej w zakresie drugiego zamówienia publicznego z uwagi na dokonane zmiany postanowień umowy o pełnienie zastępstwa inwestycyjnego.

W tym ostatnim przypadku przyznać należy rację Instytucji Zarządzającej, że doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 u.p.z.p., skoro aneksami nr 1 i nr 2 doszło do nieprzewidzianego zapisami umowy przedłużenia terminów jej realizacji.

Z dokonanej analizy materiału dowodowego wynika bowiem bezsprzecznie, iż beneficjent w ogłoszeniu o zamówieniu (w Rozdziale XXIII pkt 4 SIWZ oraz w sekcji IV.3) przewidział możliwość zmiany postanowień umowy, jednakże dopuszczały one wyłącznie zmianę postanowień umowy w zakresie terminu wyznaczonego na doprowadzenie, w trybie udzielenia zamówienia publicznego, do zawarcia umowy z wykonawcą przedsięwzięcia inwestycyjnego, w sytuacji, gdy dochowanie wskazanego w umowie terminu nie będzie możliwe z uwagi na wnoszenie przez wykonawców w tym postępowaniu środków odwoławczych. Wskazano przy tym dodatkowo, że termin ten nie może zostać przesunięty więcej niż o trzy miesiące.

Przedstawione przez Zamawiającego dokumenty w postaci SIWZ i ogłoszenia o zmówieniu, dają pełne podstawy do uznania, iż zmiany wprowadzone aneksami nr 1 i nr 2 do umowy o pełnienie inwestorstwa zastępczego, polegające na zmianie terminu na przeprowadzenie przez inwestora zastępczego postępowania w celu wyłonienia wykonawcy robót budowlanych, stanowią zmianę istotną i nieprzewidzianą przez zamawiającego. Zgodzić się należy z organem, iż zarówno przedmiot umowy, jak i termin jej wykonania oraz ustalenie ceny są ważnymi elementami umowy, które niejednokrotnie przesądzają o decyzji wykonawców co do udziału w postępowaniu. Nie można zatem dowolnie dokonywać zmian umowy już zawartej, gdyż prowadziłoby to do pogwałcenia zasady równego traktowania wszystkich potencjalnych wykonawców w zakresie warunków, na jakich przystępują do przetargu i realizują wynikające z niego zamówienie. Wydłużenie terminu na przeprowadzenie przez inwestora zastępczego postępowania w celu wyłonienia wykonawcy robót budowlanych niewątpliwie mogło w sposób bezpośredni wpłynąć na wynik postępowania, gdyż przez dopuszczenie możliwości zmiany tego terminu (z przyczyn innych niż środki odwoławcze potencjalnych wykonawców robót budowlanych), inny mógłby być krąg podmiotów ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, niż krąg wykonawców faktycznie dopuszczonych do przetargu.

Podkreślić przy tym trzeba, iż organ trafnie zauważył w zaskarżonej decyzji, odnosząc się do wyjaśnień zamawiającego, iż "zmiana ta została spowodowana przyczynami obiektywnymi, niezależnymi od wykonawcy - brakiem środków na kontynuację wykonywania zamówienia (...)", że zgodnie z § 7 ust. 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ zaznaczono, iż obowiązkiem zamawiającego jest powiadomienie inwestora zastępczego o ewentualnym braku środków finansowych niezbędnych do terminowej realizacji inwestycji w celu dokonania stosownych uzgodnień z wykonawcą. Stąd też brak środków finansowych na kontynuację zamówienia, podnoszony przez zamawiającego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie mógł stanowić uzasadnienia do niepodejmowania przez inwestora zastępczego czynności zmierzających do wyłonienia wykonawcy robót budowlanych.

Odmiennie natomiast, jak wyżej była o tym mowa, należało ocenić zarzut dotyczący naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. w aspekcie prawidłowości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Co prawda organ ma rację wywodząc, że dla zastosowania tego przepisu nie wystarczy wykazać, że dostawa, usługa lub robota budowlana jest chroniona prawami wyłącznymi, gdyż konieczne jest również wykazanie, że przedmiot zamówienia może być wykonany wyłącznie przez jednego wykonawcę. Nie można jednak zapominać, że każdy przypadek udzielenia zamówienia z wolnej ręki w tym trybie należy rozpatrywać oddzielnie, biorąc pod uwagę szereg okoliczności faktycznych i prawnych, które legły u podstaw odstąpienia od podstawowych trybów udzielenia zamówienia publicznego, którymi są tryby konkurencyjne tj. przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Podzielić należy w tym zakresie stanowisko skarżącego, iż nabycie praw do dokonywania modyfikacji projektu przez zamawiającego nie jest elementem obligatoryjnym każdego zamówienia na projekt budowlany. Zgodzić się także należy z przywoływanym przez skarżącego uzasadnieniem wyroku WSA w Białymstoku z dnia 25 maja 2016 r. sygn. I SA/Bk 1374/15, iż "żaden przepis u.p.z.p. nie nakłada na podmiot zamawiający projekt budowlano-wykonawczy, będący utworem w rozumieniu przepisów ustawy z 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, obowiązku nabywania w drodze umowy uprawnienia do wykonywania zależnego prawa autorskiego, jakim jest wprowadzenie zmian do tego projektu. Obowiązku takiego nie da się również wywieść z żadnego przepisu k.c. Nieuprawnionym jest generalne stwierdzenie, iż każdy przypadek, w którym zamawiający przyczynił się do zaistnienia sytuacji, w której brak jest możliwości udzielenia zamówienia w trybie przetargowym obciąża zamawiającego."

Słusznie skarżący także zauważył, iż nabycie pełnych praw autorskich do projektu, w tym prawa do wykonywania praw autorskich zależnych, nie zawsze jest uzasadnione i konieczne, tym bardziej gdy takie nabycie następuje odpłatnie i w sposób oczywisty zwiększa koszty pierwotnego zamówienia.

Trafnie też zarzucono, iż organ analizując sprawę nie wziął pod uwagę, że na podstawie pierwotnie nabytego projektu została wydana decyzja o pozwoleniu na budowę, co mogłoby wskazywać, że zamawiający nie przewidywał wówczas konieczności wprowadzania zmian do projektu na późniejszym etapie, jak też nie uwzględnił upływu czasu pomiędzy wykonaniem dokumentacji projektowej przez pracownię [...] a udzieleniem kilka lat później zamówienia na opracowanie zmian w projektach. Nie bez znaczenia jest również fakt, iż nie dowiedziono w toku postępowania, że zamawiający miał wpływ na zawarcie pomiędzy pracownią projektową [...] a spółką H umowy z dnia [...]r., w wyniku której spółka ta uzyskała prawa do wykonywania autorskich praw zależnych do dokumentacji projektowej, która pierwotnie została opracowana w 2004 r. Zdarzenia te miały miejsce kilka lat przed zawarciem przez skarżącego w dniu 25 października 2012 r. umowy o dofinasowanie programu ramach RPO WD, dlatego też w tej ostatniej dacie okoliczności przejęcia przez spółkę H praw do dokumentacji projektowej, będącej podstawą realizacji zamierzonej inwestycji, winny być znane także Instytucji Zarządzającej, kwalifikującej program skarżącego do realizacji.

Podobnie za zasadny należało uznać zarzut odnośnie bezpodstawnego zakwestionowania prawidłowości trzeciego zamówienia publicznego w kontekście naruszenia art. 29 ust. 3 u.p.z.p. W tym przypadku skarżący również nie zaprzeczył ustaleniom organu, iż dokumentacja przygotowana w postępowaniu przetargowym zawierała elementy przedmiotu zamówienia opisane za pomocą znaków towarowych, jednakże trafnie argumentował, że nie wpłynęło to na naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Nie ulega bowiem wątpliwości, że dokumentacja przetargowa została sporządzona w oparciu o dokumenty przygotowane przez projektanta, w tym zwłaszcza na podstawie projektu architektoniczno-budowlanego i projektów branżowych, które winny odpowiadać przepisom szczególnym w zakresie projektowania architektonicznego. Zgodzić się trzeba ze skarżącym, iż uwzględnienie w tych projektach niektórych produktów, ze wskazaniem na ich nazwę, nie miało na celu narzucenia określonego produktu lub wskazania na określonego wykonawcę, a jedynie stanowiło wytyczne, co do wymogów jakościowych materiałów, które mają być stosowanych przez wyłonionego wykonawcę. Dodać przy tym można, iż zamawiający posłużył się nazwami własnymi materiałów budowlanych i wykończeniowych tylko co do niewielkiej części ogółu zamówienia, które odnosiło się do robót budowlanych, a nie tylko dostawy konkretnego asortymentu budowlanego. Zwrócić należy również uwagę, iż w zakwestionowanych przez organ przypadkach nie dotyczyło to materiałów trudnodostępnych czy też o wysokich cenach zakupowych, zważywszy na walory jakościowe (tzw. wyroby luksusowe), lecz materiałów powszechnie dostępnych i szeroko stosowanych w budownictwie. Ostatecznie można się zgodzić z tezą skarżącego, iż analiza pełnej treści dokumentu wskazuje, że niewątpliwie zachowano wymóg dopuszczenia rozwiązań równoważnych, przy czym pominięcie określonych sformułowań przy niewielkiej ilości produktów, nie zmienia charakteru opisu przedmiotu zamówienia. Nie sposób zatem uznać, że powyższe mogło w jakikolwiek realny sposób wpływać na zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu, a w szczególności utrudniać dostęp do zamówienia lub preferować niektórych wykonawców.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy mieć na uwadze poczynione wyżej rozważania, które stanowią jednocześnie wskazania do dalszego postępowania.

Z powyżej omówionych względów, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) u.p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 u.p.p.s.a.