Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt I SA/Ke 25/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2015-02-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 25 ust. 1, art. 23 ust. 4, art. 7 ust. 1 , art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4,  art. 89 ust. 1 pkt 2 , art. 38 ust. 4a, art. 67, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 12, art. 24 ust. 4,art. 38a ust. 4a pkt 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 6, art. 156 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 60, art. 67, art. 184
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 41 ust. 2 pkt 4, art. 46 ust. 2a, art. 26 ust. 1 pkt 15,
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Grabowska, Sędzia WSA Artur Adamiec, Sędzia WSA Danuta Kuchta (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Michał Gajda, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 12 lutego 2015 r. sprawy ze skargi A. w Kielcach na decyzję Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Ś. jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ś. na lata 2007-2013 (dalej "Zarząd", "Instytucja Zarządzająca") decyzją z dnia [...] r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] r. nr [...] orzekającą o zwrocie przez A. w K. części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, udzielonego w roku 2010, 2011 i 2012 w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007 -2013 na podstawie Umowy o dofinansowanie nr UDA-RPSW.05.02.00-26-136/08-00.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że Zarząd ogłosił 16 czerwca 2008 r. nabór wniosków o dofinansowanie projektów ze środków EFRR z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007 – 2013 ("Program") w ramach dwuetapowego konkursu zamkniętego nr 2/08 dla Osi Priorytetowej 5 - Wzrost jakości infrastruktury społecznej oraz inwestycje w dziedzictwo kulturowe, turystykę i sport, Działanie 5.2 pn. "Podniesienie jakości usług publicznych poprzez wspieranie placówek edukacyjnych i kulturalnych". Szczegółowe wymogi i kryteria ubiegania się o dofinansowanie realizacji składanych wniosków o dofinansowanie w ramach ogłoszonego przez Instytucję Zarządzającą konkursu zawierał regulamin tego konkursu. W ogłoszeniu o konkursie dostępnym na stronie internetowej wskazano m.in. na dokumenty, z którymi można było i należało się zapoznać przed złożeniem wniosku o dofinansowanie, m.in. ze "Szczegółowym Opisem Osi Priorytetowych Programu"; "Podręcznikiem kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Programu"; wzorem umowy o dofinansowanie. Do konkursu przystąpił A. w K. ("A.", "Strona", "Zamawiający", "Beneficjent"), składając wniosek o dofinansowanie Projektu nr WND- RPSW.05.02.00-26-136/08 pn.: "Budowa Uniwersyteckiego Centrum Edukacji Artystycznej jako części Wydziału Pedagogicznego i Artystycznego przy ulicy K. w K." wraz z dokumentacją. W wyniku pozytywnej oceny formalnej i merytorycznej ww. projektu, Instytucja Zarządzająca zawarła w dniu 25 maja 2010 r. z A. umowę nr UDA-RPSW.05.02.00-26-136/08-00 o dofinansowanie ww. projektu ("Umowa"). Na podstawie § 1 pkt 15 Umowy strona została zobowiązana do zapoznania się z warunkami kwalifikowalności wydatków określonymi w "Podręczniku kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Programu" (dalej "Podręcznik kwalifikowalności wydatków"). W Podręczniku tym wskazano, że projekt jest kwalifikowany i możliwym jest uzyskanie refundacji części zaplanowanych wydatków, jeżeli zaplanowane wydatki zostaną poniesione zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego np.: wydatek poniesiony przez podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być dokonany zgodnie z tą ustawą, (...) wydatki zostaną zrealizowane w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. Zasadę tę uznaje się za spełnioną wówczas, gdy wydatek był dokonany w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych (Cz. I Roz. 1 - Zasady kwalifikowania projektu). Ponadto z Podręcznika wynika, że wydatki, aby mogły być uznane za kwalifikowalne muszą być poniesione i udokumentowane zgodnie z obowiązującym prawem polskim i prawem wspólnotowym oraz zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie i Podręcznikiem.

Instytucja Zarządzająca w oparciu o postanowienia § 12 Umowy w dniach od 19 do 21 września 2012 r. oraz od 16 do 20 września 2013 r. przeprowadziła w siedzibie Beneficjenta kontrolę doraźną i końcową niniejszego Projektu, sporządzając informację pokontrolną z 12 października 2012 r. nr 26/V/RPO/2012/P. W związku ze stwierdzonymi naruszeniami oraz z uwagi na fakt, że ww. wydatki zostały uprzednio przez Instytucję Zarządzającą rozliczone, zrefundowane i ujęte w odpowiedniej deklaracji wydatków do Komisji Europejskiej, zgodnie z zapisami art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2013.885, ze zm.) zwaną dalej "u.f.p.", Instytucja Zarządzająca wezwała Beneficjenta do zwrotu wykorzystanego niezgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. dofinansowania ze środków EFRR w łącznej kwocie 231 127,85 zł wraz z należnymi odsetkami lub do wyrażenia pisemnej zgody na dokonanie pomniejszenia kolejnej transzy środków na rzecz Beneficjenta o kwoty podlegające zwrotowi w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia wezwania. Beneficjent nie zwrócił środków i nie wyraził zgody na dokonanie pomniejszenia kolejnej transzy dofinansowania o środki podlegające odzyskaniu wraz z odsetkami. W związku z tym zaistniała konieczność, zgodnie z art. 207 ust. 9 u.f.p. wydania przez Instytucję Zarządzającą odpowiedniej decyzji o zwrocie środków. W dniu 26 luty 2014 r. Zarząd wydał decyzję nr RPSW.IZ.UMWSW.05.02.00-26-136/08-2014/03 orzekającą o zwrocie przez A. części środków dofinansowania wraz z odsetkami.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U.2009.84.712 ze zm.) dalej "ustawa z.p.p.r." do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Jednocześnie, zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt. 15 a ww. ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. W celu ujednolicenia praktyki stosowania korekt finansowych z nimi związanych Komisja Europejska w dniu 29 listopada 2007 r. opublikowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych - "Taryfikator COCOF". W związku z tym, Minister Rozwoju Regionalnego pismem z dnia 14 marca 2008 r., przekazał instytucjom zarządzającym oraz pośredniczącym dokument pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tj. Taryfikator wraz z załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Ustalanie wysokości korekty zgodnie z ww. dokumentem może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna mająca pierwszeństwo stosowania polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Przy braku możliwości ustalenia szkody metodą dyferencyjną ze względu na brak rzeczywistej straty, dla ustalenia wysokości korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. Szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej jest określona, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006, na dwa sposoby, jako szkoda rzeczywista lub szkoda potencjalna. W konsekwencji, do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wysokości. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych i taka sytuacja występuje w rozpoznawanej sprawie.

Zasady kwalifikowalności wydatków opisane w Podręczniku kwalifikowalności oraz Umowie były znane albo powinny być znane stronie, gdyż zarówno na etapie składania wniosku o dofinansowanie, jak i na etapie realizacji projektu miała obowiązek zapoznania się z dokumentami programowymi.

Odnośnie stwierdzonych naruszeń organ wskazał, że zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zarówno w fazie przygotowania, jak i przeprowadzenia tegoż postępowania. W szczególności zamawiający jest zobowiązany do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie wszystkich wykonawców. Za niezgodne z przedmiotową zasadą będzie opisywanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwiał będzie dostęp do udziału w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji wobec pozostałych. Taka sytuacja wystąpiła w postępowaniu nr DP/2310/67/08. Zamawiający nałożył na wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - wspólników spółki cywilnej, obowiązek załączenia umowy spółki, który to wymóg nie jest przewidziany w przepisach ustawy p.z.p., o czym świadczy literalny zapis art. 23 ust. 4 tej ustawy, że takiego dokumentu żądać można dopiero od wykonawcy, którego oferta została wybrana. W postępowaniu nr DP/2310/67/08 wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia dotyczył wykazania się przez wykonawcę wykonaniem minimum 3 prac o charakterze i wielkości odpowiadającej przedmiotowi zamówienia tzn. zaprojektowaniu min. 3 obiektów użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 3000 m² każdy, gdzie łączna powierzchnia całkowita obiektu objętego zamówieniem wyniosła 1200 m². Takie stanowisko zamawiającego, spowodowało że Instytucja Zarządzająca uznała, że w ww. postępowaniu strona nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia ustaliła warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności do wykonania tego zamówienia. Postawienie powyższych wymagań dopuściło do dyskryminacji i ograniczenia dostępu potencjalnych wykonawców do udziału w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, wynikających z przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p. Stawiane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu winny być proporcjonalne, adekwatne do przedmiotu zamówienia, nie mogą w drodze nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu niektórych wykonawców, a także nie mogą stawiać w uprzywilejowanej pozycji niektórych z nich. Ustalenie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert w postępowaniu nr DP/2310/67/08 nie uprawniało zamawiającego do opisania warunków udziału w ww. postępowaniach na poziomie przewyższającym rzeczową potrzebę oraz ograniczającym wykonawcom potencjalnie zainteresowanym zamówieniem, którzy wykonali już umowy o zbliżonym przedmiocie, możliwość wzięcia udziału w postępowaniu.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła ponadto naruszenie przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. poprzez nieopublikowanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP przy jednoczesnej publikacji ogłoszenia na swojej stronie internetowej (postępowanie nr DP/2310/11/10).

W postępowaniu nr DP/2310/215/11, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wymagania sprecyzowane w SIWS są wiążące dla wykonawców, ale także dla zamawiającego i niedozwolone jest odstępowanie od tych wymogów przy dokonaniu oceny oferty. Argumenty strony, że w SIWZ wskazano tylko "pożądany" termin, który nie był istotny dla zamawiającego, nie znajdują żadnego uzasadnienia. W ocenie Instytucji Zarządzającej Beneficjent zobowiązany jest odrzucić ofertę, której treść nie odpowiadała treści SIWZ. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z.p.p.r. ma bowiem charakter obligatoryjny, co oznacza, że zaistnienie przesłanki w nim wymienionej, tj. niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, musi skutkować odrzuceniem oferty. Przeciwne - fakultatywne - działanie zamawiającego stałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców.

Organ wskazał na specyficzny charakter postępowania w przedmiocie zwrotu dotacji udzielonej w ramach RPOWŚ 2007 - 2013 i podniósł, że elementem projektu jest Umowa, a beneficjenci mają obowiązek zrealizować i rozliczyć swój projekt według zasad określonych w tejże umowie. W związku z tym, nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które beneficjent przyjął, podpisując umowę, a ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem w przypadku analizowanej umowy obowiązek przestrzegania przepisów ustawy p.z.p. Zasady kwalifikowalności wydatków opisane w Podręczniku kwalifikowalności oraz Umowie były znane albo powinny być znane stronie, gdyż zarówno na etapie składania Wniosku o dofinansowanie, jak i na etapie realizacji projektu miała obowiązek zapoznania się z dokumentami programowymi. Organ ponadto wyjaśnił, że w przedmiotowym stanie faktycznym, szkoda miała charakter jedynie szkody potencjalnej i Instytucja Zarządzająca nie była w stanie zmiarkować tej szkody jako straty. W ocenie Organu w przedmiotowej sprawie mogła powstać szkoda w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości niż wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co realizowane jest poprzez zapewnienie dostępu do informacji wszystkim potencjalnym uczestnikom postępowania.

W związku z powyższym, Instytucja Zarządzająca wskazała na wysokość zastosowanych w sprawie korekt finansowych. Wyjaśniła, że w postępowaniach nr DP/2310/67/08 i nr DP/2310/11/10 zastosowano wskaźnikową metodę do określenia korekty finansowej, ponieważ nie było możliwe oszacowanie wysokości szkody. Z kolei w postępowania nr DP/2310/215/11 zastosowanie metody wskaźnikowej byłoby dużo bardziej niekorzystne dla Beneficjenta.

Na powyższą decyzję Zarządu A. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K.. Zarzucił naruszenie:

1. art. 6 w związku z art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. w związku z art. 60 i 67 u.f.p., poprzez wydanie decyzji w oparciu o "Taryfikator", który nie mógł mieć zastosowania w niniejszej sprawie;

2. art. 26 ust. 1 pkt 15 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z.p.p.r. i w związku z art. 104 § 1 i 107 §1 K.p.a. poprzez nałożenie korekty finansowej bez przeprowadzenia odrębnego postępowania administracyjnego;

3. art. 207 ust. 1 i 9 w związku z art. 98 ust. 2 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006, poprzez nałożenie na skarżącego korekty udzielonego dofinansowania oraz obowiązku zwrotu części dofinansowania, mimo że nie naruszył przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie korekty. Nawet bowiem gdyby przyjąć, że stwierdzone w zaskarżonej decyzji naruszenia przepisów prawa rzeczywiście istniały, to naruszenia takie nie spowodowały i nie mogły spowodować jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, a tym samym nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty.

Skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji I instancji.

W uzasadnieniu skargi strona wskazała, że decyzja została wydana bez podstawy prawnej i wobec powyższego na podstawie art. 156 § 1 ust. 2 K.p.a. winna być uznana za nieważną. Podstawą do wydania zaskarżonych decyzji były nie tylko przepisy prawa materialnego wskazane w komparycji, ale także "Taryfikator". Dokument ten nie jest źródłem powszechnie obowiązującego prawa, co potwierdziła też Instytucja Zarządzająca. Zastosowanie "Taryfikatora" wynika z Umowy. W związku z tym niedopuszczalnym jest wyliczenie korekty finansowej na podstawie Taryfikatora, który został wprowadzony po dacie zawarcia Umowy. Instytucja Zarządzająca wymierzając korektę finansową oparła się zaś o treść Taryfikatora obowiązującą od dnia 12 listopada 2012 r., zamieszczoną na stronie internetowej, do czego nie miała prawa. Skarżący nigdy bowiem nie zgodził się umownie na stosowanie późniejszych wersji Taryfikatora.

Po drugie w ocenie skarżącego korekta finansowa została "nałożona" z naruszeniem przepisów proceduralnych. Zgodnie ze stanowiskiem zawartym w przywołanych przez stronę wyrokach sądów administracyjnych postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 stanowi odrębne, od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 K.p.a. decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej. Przed wydaniem zaskarżonych decyzji określających kwotę przypisaną do zwrotu, opartych wyraźnie i jednoznacznie na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z.p.p.r. nie zostało natomiast wcześniej wydane odrębne rozstrzygnięcie w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, oparte na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy i poprzedzone stosownym postępowaniem administracyjnym.

Zdaniem skarżącego w sprawie nie było także jakichkolwiek podstaw merytorycznych do zastosowania korekt finansowych. Wskazując na definicję "nieprawidłowości" określoną w art. 2 ust. 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 wskazał, że w niniejszej sprawie nie ma jakichkolwiek podstaw by stwierdzić, że skutkiem naruszenia wskazanych w decyzji przepisów ustawy p.z.p. była choćby potencjalna możliwość spowodowania szkody w budżecie Unii Europejskiej, w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wskazane uchybienia są tylko uchybieniami formalnymi, które nie spowodowały rzeczywistej szkody, co potwierdziła sama instytucja zarządzająca. W ocenie skarżącego uchybienia te nie mogły też spowodować nawet potencjalnej możliwości wyrządzenia szkody.

Żądanie w postępowaniu nr DP/2310/67/08 na etapie składnia ofert dostarczenia umowy spółki cywilnej - było wymogiem formalnym - który spełnić musieli wszyscy oferenci prowadzący działalność gospodarczą w tejże formie. Żądanie powyższego dokumentu nie wiązało się z jakimikolwiek odczuwalnie większymi nakładami wykonawców będącymi wspólnikami spółki cywilnej i nie stanowiło przeszkody uniemożliwiającej potencjalnie zainteresowanym wspólnikom takiej spółki przystąpienia do postępowania przetargowego. Nie ma więc podstaw by twierdzić, że zastosowanie powyższego wymogu doprowadzić mogło do podjęcia decyzji przez jakichkolwiek zainteresowanych wspólników spółki cywilnej o rezygnacji z przystąpienia do postępowania przetargowego. Nadto każdy zainteresowany podmiot mógł skarżyć nałożenie na niego powyższego obowiązku w ramach procedury odwoławczej przewidzianej ustawą p.z.p.

Z kolei odnosząc się do zarzutu nieadekwatnego warunku w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, skarżący wskazał, że zarzut ten powstał na skutek dokonania własnej interpretacji ustawy p.z.p. przez organ i pojawił się dopiero w ostatniej wersji informacji pokontrolnej. Już to samo wskazuje, że zarzut ten został sformułowany w wyniku przekroczenia granic uznania administracyjnego. W ocenie skarżącego oczekiwanie od wykonawców jak najlepszej wiedzy i doświadczenia daje gwarancję jak najlepszej realizacji umowy, nie jest więc niezasadne. Co więcej wymagania te w żaden sposób nie ograniczały konkurencji wśród wykonawców. W ten sposób można by było mówić, gdyby zamawiający domagał się wiedzy i doświadczenia z innej dziedziny lub tak wyostrzył warunki, że spełniało by je tylko kilka podmiotów w Polsce. To samo należy odnieść w stosunku do żądanej sumy ubezpieczenia, ewentualna szkoda powstała w wyniku realizacji umowy może bowiem przekroczyć jej wartość nie tylko dwukrotnie, ale i w większej skali. Co więcej z polisy tego typu zaspokojenia może żądać więcej podmiotów niż zamawiający. Nadto możliwość wykupienia wyższej polisy świadczy o lepszej kondycji finansowej i ekonomicznej oferenta, co w obecnej sytuacji na rynku ma istotne znaczenie.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1. pkt 2 p.z.p. w postępowaniu nr DP/2310/215/11 skarżący wskazał, że nie zgłosili się inni oferenci. Odrzucenie takiej oferty skutkowałoby unieważnieniem postępowania i koniecznością przeprowadzenia ponownego postępowania, co znacznie przedłużyłoby realizację projektu. Uchybienie to nie miało zatem wpływu na liczbę złożonych ofert, ani nie mogło być przyczyną rezygnacji ze złożenia oferty przez potencjalnie zainteresowane podmioty, a po wtóre nie było istotne z punktu widzenia zamawiającego. W SIWZ wskazano bowiem tylko "pożądany" termin, który nie był istotny dla zamawiającego, gdyż jedynym kryterium wyboru oferty była cena.

Skarżący nie zaprzeczył, że w postępowaniu DP/2310/11/10 uchybił obowiązkowi z art. 38a ust 4a pkt 1 p.z.p. poprzez niepublikowanie ogłoszenia o wydłużeniu terminu składania ofert. Naruszenie to nie mogło jednak w ocenie skarżącego spowodować nawet potencjalnej szkody w budżecie UE. Gdyby bowiem jakikolwiek oferent złożył ofertę we wcześniejszym o 7 dni terminie nie doszło by do jej odrzucenia. Zgodnie bowiem z art. 89 p.z.p. odrzucić należy tylko ofertę złożoną po terminie. To czy oferta wpłynie 7 dni przed terminem, czy też na godzinę przed jego upływem nie ma dla jej oceny żadnego znaczenia. W opisanej sytuacji także nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Informacje o zmianie terminu składania ofert były publikowane na stronie internetowej skarżącego i przekazywane wszystkim wykonawcom, którzy zwracali się w sprawie przedmiotowego postępowania do skarżącego. Ze względu na specyfikę zamówienia - roboty budowlane o złożonym charakterze i znacznym zakresie - wszyscy realnie zainteresowani zamówieniem wykonawcy nawet, jeśli sami nie składali zapytań, śledzili informacje zamieszczone na stronie internetowej, bądź sygnalizowali beneficjentowi swoje zainteresowanie postępowaniem, zobowiązując ich w ten sposób do przekazywania im na bieżąco wszystkich informacji dotyczących postępowania. Co więcej przesunięcie terminu składania ofert było niewielkie (wynosiło tylko 7 dni) i nie dawało szansy na wprowadzenie znaczących poprawek do treści oferty (biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia), nie mówiąc nawet o możliwości przygotowaniu w tym czasie oferty od podstaw.

W ocenie skarżącego skoro zatem brak w niniejszej sprawie przesłanki możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", brak też jest podstaw do ustalenia korekty finansowej i zobowiązania skarżącego do jej zwrotu. Dodatkowo skarżący wskazał, że aktualne orzecznictwo sądów administracyjnych wskazuje, że samo tylko naruszenie przepisu nie jest podstawą do nałożenia korekty finansowej.

A. wskazał, że nawet w przypadku wystąpienia konieczności nałożenia korekty finansowej, instytucja pośrednicząca nie musi nakładać jej w maksymalnej wysokości, ale może ją obniżyć. Co więcej, jeżeli nałoży korektę finansową w maksymalnej wysokości, winna uzasadnić dlaczego tak robi. W uzasadnieniu zaskarżonych decyzji - poza ogólnikami o możliwości wystąpienia szkody - nie ma zaś żadnych rozważań, jakie byłoby prawdopodobieństwo jej powstania, czy też dlaczego został zastosowany maksymalny wskaźnik.

W sytuacji braku możliwości wykazania szkody nałożenie korekty finansowej jest de facto sankcją kamą a nie sankcją odszkodowawczą. W takim przypadku z uwagi na utrwalone orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, zasady sądowej weryfikacji prawidłowości orzeczenia Instytucji Zarządzającej winny podlegać wymogom analogicznym jakie obowiązują sąd orzekający w sprawie karnej tzn. wszystkie wątpliwości winny być rozstrzygane na korzyść skarżącego.

Skarżący końcowo podniósł, że naruszenie wskazanych przez organ przepisów ustawy p.z.p. nie było zaskarżone przez uprawnione podmioty do KIO. Na gruncie niniejszej sprawy nie zapadło więc rozstrzygnięcie jedynego kompetentnego organu stwierdzające, że skarżący w ww. postępowaniach naruszył jakiekolwiek przepisy ustawy p.z.p. Instytucja Zarządzająca nie jest zaś podmiotem uprawnionym do dokonywania wiążącej interpretacji tej ustawy.

W odpowiedzi na skargę Zarząd podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2015 r. skarżący podtrzymał stanowisko zawarte w skardze w zakresie naruszenia przepisów wskazanych w pkt 1 i 3. Z uwagi na uchwałę NSA z dnia 27 października 2014 r. sygn. akt II GPS 2/14, dotyczącą braku konieczności wydania decyzji w przedmiocie korekty finansowej dodatkowo zarzucił naruszenie:

1. art. 25 ust. 1 i art. 23 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 7, art. 60 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 poprzez przyjęcie, że żądanie na etapie składania ofert dostarczenia umowy spółki cywilnej, naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sposób który mógł spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej;

2. art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 oraz art. 7 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 7, art. 60 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 poprzez przyjęcie, że postawienie nieadekwatnego, zdaniem organu, warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz znajdowania się w sytuacji ekonomicznej lub finansowej, naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sposób który mógł spowodować szkodę w budżecie UE;

3. art. 38 ust. 4a pkt 1 oraz art. 7 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 7, art. 60 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 poprzez przyjęcie, że nieopublikowanie ogłoszenia w BZP przy jednoczesnym opublikowaniu ogłoszenia na stronie internetowej skarżącego naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sposób który mógł spowodować szkodę w budżecie UE;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 7, art. 60 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 poprzez przyjęcie, że nieodrzucenie ofert których treść, zdaniem organu, nie odpowiadała SIWZ - naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w sposób, który mógł spowodować szkodę w budżecie UE;

5. art. 6, 7, 8 i 12 ust. 1 K.p.a. w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 i art. 2 Konstytucji RP, poprzez przekroczenie granic swobody uznania administracyjnego poprzez przyjęcie, że stwierdzone naruszenia "mogły spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej" oraz nieudowodnienie faktu, że w związku ze stwierdzonymi uchybieniami mogła powstać realna szkoda oraz nie wykazanie w jakich konkretnych rozmiarach ta szkoda mogła by powstać, a tym samym wydanie decyzji bez wyjaśnienia dokładnego stanu faktycznego sprawy i z przekroczeniem granic uznania administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. zważył, co następuje:

Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) i art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j. t. Dz. U. z 2012 r., poz. 270.), określanej dalej jako "ustawa p.p.s.a." Sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Realizując wyżej określone granice kontroli, Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Stan faktyczny ustalony przez organy obu instancji znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym. Dlatego ustalenia te Sąd w całości podziela, uznając je za niewadliwe.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się do rozstrzygnięcia następujących kwestii:

1. czy zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane bez podstawy prawnej, tj. w oparciu o ,,Taryfikator", który nie mógł mieć zastosowania w niniejszej sprawie, przez co naruszono art. 6 kpa w związku z art. 156 § 1 pkt 2 kpa w związku z art. 60 i art. 67 ustawy z dnia 7 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (ufp);

2. zasadności orzeczenia przez Zarząd Województwa Ś. obowiązku zwrotu przez A. części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami (w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006) w postaci naruszenia przepisów: art. 25 ust 1 w zw. z art. 23 ust 4 p.z.p. - poprzez żądanie na etapie składania ofert dostarczenia umowy spółki cywilnej oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 p.z.p. poprzez postawienie nieadekwatnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania: wiedzy i doświadczenia oraz znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia w postępowaniu nr DP/2310/67/08; art. 89 ust. 1. pkt 2 p.z.p. - poprzez nieodrzucenie ofert, których treść nie odpowiada treści SIWZ w postępowaniu DP/2310/215/11; art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38a ust. 4a pkt 1 ustawy p.z.p. - poprzez niepublikowanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, przy jednoczesnej publikacji ogłoszenia na stronie internetowej w postępowaniu DP/2310/11/10.

Przystępując do oceny merytorycznej pierwszego z zarzutów skargi, stwierdzić należy, że zaskarżone decyzje nie zostały wydane bez podstawy prawnej, a tym samym nie naruszają zarzucanych przepisów art. 6 kpa w związku z art. 156 § 1 pkt 2 kpa w związku z art. 60 i art. 67 ufp.

Zarówno zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane na podstawie przepisów prawa tj: art. 67 i art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15, art. 26 ust.1 pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.), art. 41 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013r., poz. 596, z późn. zm.). W umowie zawartej w dniu 25.05.2010 r. z A. w K. o dofinansowywanie projektu pn: ,,Budowa Uniwersyteckiego Centrum Edukacji Artystycznej jako części Wydziału Pedagogicznego i Artystycznego przy ulicy K. w K." znalazł się tam zapis, że w przypadku innych naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca może wymierzyć Beneficjentowi korekty finansowe zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE(§ 10 ust. 4 Umowy o dofinansowanie z dnia 25.05.2010 r.). Dokument ten umieszczony na stronie www. rpo-swietokrzvskie. pl. Taryfikator, jakkolwiek nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego, zyskał moc obowiązującą strony poprzez włączenie do umowy o dofinansowanie i poddanie się Beneficjenta, w przypadku wykonania umowy niezgodnie z zasadami, procedurze nakładania korekt.

Nie oznacza to - jak twierdzi skarżący, że decyzja została wydana bez podstawy prawnej, gdyż podstawą materialnoprawną wydania decyzji określającej kwotę do zwrotu stanowi art. 207 ust. 9 ustawy ufp.

W świetle powyższej argumentacji, omawiany zarzut skargi nie zasługuje zatem uwzględnienie.

Kolejny zarzut skargi, podlegający ocenie Sądu, dotyczy zasadności orzeczenia przez Zarząd Województwa Ś. zwrotu przez A. części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami wskutek stwierdzonych przez organ nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W związku z w/w zarzutem Sąd zwraca uwagę, że w postępowaniu dowodowym prowadzonym przez Instytucję Zarządzającą programem operacyjnym, powinny zostać wykazane i udowodnione naruszenia p.z.p., które mogą skutkować obowiązkiem nałożenia korekt oraz okoliczności uzasadniające pogląd, że w konkretnym stanie sprawy nałożenie korekt jest uzasadnione, bowiem naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie UE poprzez nieuzasadniony wydatek.

W okolicznościach faktycznych sprawy niniejszej zachodzi przesłanka uzasadniająca dokonanie korekty finansowej z uwagi na fakt wykorzystania środków z naruszeniem procedur określonych w przepisach ustawy p.z.p.

Materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r.". Zgodnie z ust 1 powołanego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Jak wynika z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zauważyć należy, że kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, bowiem w przepisie użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

Pojęcie "nieprawidłowości", użyte w art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zostało wyjaśnione w definicji legalnej zawartej w art. 2 pkt 7 tego aktu. Przez nieprawidłowość dla celów rozporządzenia rozumie się "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Należy wyjaśnić, że zarówno Komisja Europejska jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Poprawność działania Beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana z uwzględnieniem postanowień umowy łączącej Beneficjenta z Instytucją Zarządzającą oraz przepisów prawa polskiego (ustawy o finansach publicznych, Prawa zamówień publicznych, ustawy o prowadzeniu polityki rozwoju, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego tj przede wszystkim rozporządzenia nr 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności (tak wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1467/13 dostępny www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na Beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE.

Wykrycie naruszenia prawa unijnego, bądź też krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, rodzi zatem obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo – poprzez nałożenie korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Należy wyjaśnić, że jakkolwiek rozporządzenie nr 1083/2006 zostało od dnia 1 stycznia 2014 r. uchylone przez art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz. UE z 2013 r., Nr L.347, s.320), to z mocy art. 152 ust. 1 stanowiącego przepis przejściowy, rozporządzenie nr 1303/2013 nie ma wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisje na mocy rozporządzenia nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r. Niniejsze rozporządzenie lub takie inne przepisy prawa mające zastosowanie stosują się nadal po dniu 31 grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia.

Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że prawidłowa jest ocena prawna Instytucji Zarządzającej stwierdzonego w postępowaniu przetargowym nr DP/2310/67/08 naruszenia art. 25 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 4 p.z.p.- poprzez żądanie na etapie składania ofert dostarczenia umowy spółki cywilnej oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 p.z.p. - poprzez postawienie nieadekwatnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania: wiedzy i doświadczenia oraz znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.

Przepis art. 7 ust. 1 tej ustawy nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przepis art. 25 ust. 1 p.z.p. stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Celem normy zawartej w art. 25 w/w ustawy jest ograniczenie żądań zamawiającego do zakresu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego procesu. Stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę.

Ustawodawca w art. 23 § 4 p.z.p. postanowił, że dopuszczalne jest żądanie umowy spółki cywilnej dopiero po wyborze oferty przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców. W świetle w/w przepisu wykluczona została zatem możliwość żądania umowy spółki cywilnej od wykonawców na etapie składania ofert.

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający żądał ponadto na etapie składania ofert na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykazania się przez wykonawcę wykonaniem minimum 3 prac o charakterze i wielkości odpowiadającej przedmiotowi niniejszego zamówienia tzn. zaprojektowaniu min. 3 obiektów użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 3000 m2 każdy, gdzie łączna powierzchnia całkowita obiektu objętego zamówieniem wyniosła 1 200 m2.

Podkreślić należy, że przepis art. 22 ust. 1 p.z.p. określa warunki jakie powinien spełniać wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. Nakaz stworzenia i zachowania warunków konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób. Regulacje ustawy wskazują bowiem na przyjęcie, że realizacja zamówienia publicznego powinna być dokonana jedynie przez podmioty zweryfikowane pod kątem ich możliwości należytego wykonania umowy. Zatem oczywistym jest, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien posiadać odpowiednią wiedzę i doświadczenie, a także dysponować potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - są to warunki niezbędne z punktu widzenia należytego wykonania zamówienia. Zamawiający konkretyzuje warunek posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, odnosząc go do konkretnych w tym przypadku usług, przy czym istotne jest czy mają one charakter zwykłych (których można oczekiwać w stosunkach danego rodzaju), czy specjalnych (związanych ze szczególnymi wymaganiami realizacji danego zamówienia) cech świadczenia, jakie będą przedmiotem umowy. Zamawiający powinien więc wziąć pod uwagę wszystkie wymagania i okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. Niezbędne doświadczenie wykonawcy należy rozumieć jako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień.

W ocenie Sądu wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia określony przez zamawiającego w przedmiotowej sprawie narusza uczciwą konkurencję, z uwagi na fakt że postawiony warunek w/w postępowaniu przetargowym jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Nie sposób zgodzić się z argumentacją skarżącego, że zamawiający żądając wykazania się doświadczeniem w wykonaniu 3 prac o powierzchni użytkowej wyższej 3000 m2, gdy projektowany budynek miał mieć powierzchnię użytkową ok. 1 200 m2 nie stawiał wykonawcom wysokich wymagań, co więcej, iż te wymagania nie ograniczały konkurencji wśród wykonawców. Przepis art. 24 ust. 4 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dacie postępowania przetargowego stanowi: ,,Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia." Skoro łączna powierzchnia całkowita obiektu objętego zamówieniem wyniosła 1 200 m2, żądanie w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykazania się przez wykonawcę wykonaniem minimum 3 prac o charakterze i wielkości odpowiadającej przedmiotowi niniejszego zamówienia tzn. zaprojektowaniu min. 3 obiektów użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 3000 m2 każdy – nie jest proporcjonalna do przedmiotu zamówienia. Prawidłowa jest zatem ocena organu, że postawienie powyższych wymagań dopuściło do dyskryminacji i ograniczenia dostępu potencjalnych wykonawców do udziału w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, wynikających z przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p.

Nie sposób podzielić także zarzutów skargi odnoszących się do stwierdzonego w postępowaniu przetargowym nr DP/2310/215/11 naruszenia art. 89 ust. 1. pkt 2 p.z.p. - poprzez nieodrzucenie ofert, których treść nie odpowiada treści SIWZ. Przepis art. 89 w/w ustawy wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

1) jest niezgodna z ustawą;

2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;

3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

4) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

5) została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub nie zaproszonego do składania ofert;

6) zawiera błędy w obliczeniu ceny;

7) wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3;

8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

Sformułowanie w/w przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej w nim przesłanki zamawiający ma obowiązek a nie uprawnienie do odrzucenia oferty. Katalog przesłanek jest zamknięty, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może odrzucić oferty. Jako działanie bez podstawy prawnej stanowiłoby to rażące naruszenie ustawy. Konsekwencją byłaby nieważność umowy w sprawie zamówienia.

Jeżeli zatem chodzi o pkt 2 art. 89 ustawy p.z.p. – niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest bezwzględną przyczyną odrzucenia ofert. Zwłaszcza w kontekście art. 82 pkt 3 w/w ustawy, stosownie do którego treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co oznacza, że oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji.

Podzielić zatem należy ocenę prawną stwierdzonej w/w postępowaniu przetargowym nieprawidłowości w postaci określenia w SIWZ terminu realizacji umowy jako "pożądany". W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający wskazuje wykonawcom każdy istotny element odnoszący się do treści oferty, w tym termin realizacji umowy. Zamawiający używając określenia ,,pożądany" wyraźnie wskazał wykonawcom, że jest to termin nieistotny dla zamawiającego. W konsekwencji stwierdzonej nieprawidłowości, organ nie naruszył art. 89 ust. 1. pkt 2 p.z.p.

Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut skargi odnoszący się do stwierdzonego w postępowaniu przetargowym nr DP/2310/11/10 naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 38a ust. 4a pkt 1 p.z.p. - poprzez niepublikowanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia - wydłużenie terminu składania oferty (o 7 dni) w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy jednoczesnej publikacji ogłoszenia na stronie internetowej. Skarżący nie przeczy, że uchybił powyższemu obowiązkowi, jednakże wskazuje, iż nie mógł się on także spowodować nawet potencjalnej szkody w budżecie UE, ponadto oferta z tej przyczyny nie podlegałaby odrzuceniu (art. 89 p.z.p.).

Przepis art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dacie w/w postępowania przetargowego stanowi, że: jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Zdaniem Sądu, zasadnie organ przyjął, że Beneficjent naruszył wyżej przytoczony przepis p.z.p., gdyż nie zamieścił ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP). Beneficjent przedłużył termin do składania ofert o 7 dni - nie publikując sprostowania w BZP. Mogło więc dojść do sytuacji, w której jakiś potencjalny wykonawca czerpiący informacje w pierwszej kolejności z BZP, doszedł do przekonania, że termin na składanie ofert już minął.W ten sposób doszło do naruszenia zasady przejrzystości i zasady równego traktowania. Jeżeli poinformowanie na stronie internetowej byłoby wystarczające - nie byłoby przepisu art. 38 ust. 4a w tym brzmieniu. Nie można także uznać za spełnienie celu wskazanego wyżej przepisu, że wszyscy potencjalni wykonawcy uzyskali dostęp do informacji o zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż znajdowała się ona na stronie internetowej skarżącego i że, jak wskazano w skardze przesunięcie terminu składania ofert było niewielkie (wynosiło tylko 7 dni).

Beneficjent w umowie zaaprobował stosowanie Wytycznych, a rodzaj stwierdzonych uchybień i ich kwalifikacja są sprecyzowane w Wytycznych. Wszelkie rozważania na temat, że jeśli nawet powyższe uchybienia rzeczywiście wystąpiły – są tylko uchybieniami formalnymi, które nie spowodowały jakiejkolwiek rzeczywistej szkody - w oderwaniu od Wytycznych są nieuprawnione. Wystarczające jest bowiem stwierdzenie uchybienia przepisom p.z.p., które kwalifikowane jest w Wytycznych jako istotne i powiązanie z nim stosownej korekty finansowej.

Przy wykładni przepisów p.z.p., przestrzeganie obowiązków w niej przewidzianych, ma znaczenie zasadnicze dla realizacji zasad uczciwej konkurencji i równego dostępu. Obowiązki te muszą być zatem wypełniane zgodnie z przepisami prawa, zaś ich niewykonanie musi pociągać za sobą stosowne korekty wyliczone w uzgodnieniu z instytucjami UE metodą wskaźnikową.

Mając na uwadze wywody powyższe uznać należy za nieusprawiedliwione zarzuty skargi dotyczące zaniechania ustaleń w zakresie potencjalnej szkody, charakteru i wagi naruszenia, formalnego charakteru obowiązku publikowania zmian w BZP. Okoliczności te bowiem nie mają znaczenia dla obowiązku nałożenia korekty i obowiązku zwrotu kwoty objętej korektą. Przepisy p.z.p. mają być przestrzegane, a z ich nieprzestrzeganiem wiążą się określone w wytycznych konsekwencje w postaci korekt finansowych nakładanych na Beneficjenta. Okoliczność ta znana jest Beneficjentowi od chwili podpisania umowy o dofinansowanie.

W świetle powyższych rozważań nieuzasadnione są zatem zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 6, 7, 8 i 12 ust. 1 K.p.a. w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 i art. 2 Konstytucji RP.

Skoro uzasadnione jest stanowisko organu o naruszeniu art. 25 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 4, art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 , art. 38 ust. 4a p.z.p. - to prawidłowo zastosowano w sprawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, który stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Wobec powyższego Sąd podziela stanowisko organu, że doszło do naruszenia przepisów krajowych ustanawiających wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, które to naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty, tym samym zmienić rozstrzygnięcie przetargu a zatem potencjalnie spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Wykrycie naruszenia obligowało Instytucję Zarządzającą stosownie do unormowania art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy z.p.p.r. do ustalenia i nałożenia korekt finansowych. Istotą korekt finansowych jest wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów, projektów ze względu na popełnione nieprawidłowości. Korekta została zastosowana na podstawie Taryfikatora Ministra Rozwoju Regionalnego. Zgodnie z Taryfikatorem, do obliczenia korekty należy w takim przypadku zastosować metodę wskaźnikową jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Wskaźnik procentowy wyraża natomiast abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" danego typu naruszenia, który przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do Taryfikatora.

Sąd nie zgadza się ze stanowiskiem skarżącego, że w sprawie winien mieć zastosowanie Taryfikator z daty podpisania umowy. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika jednoznacznie, że Instytucja Zarządzająca wymierzyła korektę finansową w oparciu o treść Taryfikatora, który został wprowadzony po dacie zawarcia umowy o dofinansowanie i nie był objęty aneksem. Z umowy nie wynika, czy zastosowanie ma Taryfikator w wersji obowiązującej w dacie jej zawarcia (2010 r.) czy w dacie stwierdzenia naruszeń (2013 r.). Organ orzekający zastosował Taryfikator w wersji obowiązującej w 2013 r. jako korzystniejszej dla strony, to brak jest podstaw do zakwestionowania takiego działania. W konsekwencji powyższego organ prawidłowo ustalając wysokość korekty oparł się na wersji Taryfikatora obowiązującej w dacie stwierdzenia naruszeń i ustalił wysokość wskaźnika korekty kierując się wskaźnikiem procentowym tam podanym.

Odnośnie wersji taryfikatora i wysokości zastosowanych korekt, to kwestie te zostały opisane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w sposób bardzo wnikliwy i przekonywujący. Organ w sposób obszerny i wyczerpujący wyjaśnił, że w postępowaniach nr DP/2310/67/08 oraz nr DP/2310/11/10 Instytucja Zarządzająca zastosowała wskaźnikową metodę do określenia korekty finansowej, ponieważ nie było możliwe oszacowanie wysokości szkody. W przypadku postępowania nr DP/2310/215/11 Instytucja Zarządzająca również zastosowała wskaźnikową metodę do określenia korekty finansowej ze względu na fakt, iż zastosowanie metody dyferencyjnej w tym przypadku byłoby dużo bardziej niekorzystne dla Beneficjenta. Jednocześnie wyjaśniono, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie późniejszej wersji Taryfikatora było dla strony korzystne. Stosując odpowiednią za dane naruszenie wysokość korekty, organ podkreślił, że Tabele Taryfikatora nie mają charakteru zamkniętego i jeśli dane naruszenie p.z.p zostało stwierdzone, to do określenia abstrakcyjnego i uśrednionego stopnia szkodliwości danego naruszenia należy stosować najbardziej zbliżoną rodzajowo kategorię.

Ze względu na powyższe, zaakceptować należy zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą wobec skarżącego korekt finansowych w wysokości :

- 5% za naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 4 p.z.p. poprzez żądanie na etapie składania ofert dostarczenia umowy spółki cywilnej oraz 5% za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 w/w ustawy poprzez postawienie nieadekwatnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia w postępowaniu nr DP/2310/67/08. W związku z tym, że korekt nie sumuje się a występują tu 2 naruszenia, gdzie na każde z osobna została nałożona korekta 5%, dlatego całkowita korekta dla tego postępowania wyniosła 5%;

- 5% za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. poprzez nieopublikowanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP przy jednoczesnej publikacji ogłoszenia na swojej stronie internetowej w postępowaniu nr DP/2310/11/10 oraz 5% za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 i 4 p.z.p. poprzez postawienie nieadekwatnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonania zamówienia przyjęto w postępowaniu nr DP/2310/11/10. W tym przypadku także z uwagi, że korekt nie sumuje się a występują tu 2 naruszenia, gdzie na każde z osobna została nałożona korekta 5%, dlatego całkowita korekta dla tego postępowania wyniosła 5%;

- 10 % za naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez nieodrzucenie ofert, których treść nie odpowiada treści SIWZ w postępowaniu nr DP/2310/215/11.

Analizując treść zaskarżonej decyzji nie budzi bowiem wątpliwości Sądu, że w jej obszernym uzasadnieniu organ w sposób wyczerpujący i przekonywujący uzasadnił naruszenie p.z.p., powołując w tym zakresie właściwe przepisy prawne oraz stosowne orzecznictwo sądów administracyjnych, wykazując przyczyny dla których uznał stwierdzone naruszenie jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Przedstawiono przy tym szczegółowo – w sposób niebudzący żadnych zastrzeżeń – metodę obliczenia korekty finansowej – z powołaniem się na zasady, wedle których zastosowano taki, a nie inny wskaźnik i wersję Taryfikatora.

Reasumując, nie można podzielić zarzutu skargi, że zaskarżona decyzja narusza przepis art. 207 ust. 1 i ust. 9 w związku z art. 98 ust. 2 ufp oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006. Z poczynionych ustaleń faktycznych, które Sąd przyjmuje za własne wynika, że objęte obowiązkiem zwrotu środki, będące konsekwencją ustalenia i nałożenia korekty finansowej, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur których mowa w art. 184 ufp, naruszono tym samym wskazane przepisy p.z.p.

W tym stanie rzeczy, skoro zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie jej z obrotu prawnego, a zarzuty skargi nie są uzasadnione Sąd, na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.