Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4992/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Joanna Tarno Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 25 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 23 czerwca 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 1714/15 w sprawie ze skargi P. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] października 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od P. M. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. 4800 (cztery tysiące osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 23 czerwca 2016 r., oddalił skargę P. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] października 2015 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

I

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] czerwca 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w N. w toku kontroli stwierdzili w lokalu [B.] przy ul. [...] w T. dwa włączone urządzenia do gry [1] oraz [2]. Jako urządzającego gry, na podstawie umów najmu, ustalono P. M. (dalej: skarżący). Nadto ustalono, że sporne automaty były własnością [A.] Sp. z o.o. oraz [C.] Sp. z o.o. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy wykazał, że gry na automatach spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż są to gry na urządzeniu elektronicznym organizowane w celach komercyjnych, grający na przedmiotowym automacie nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej i gra ma charakter losowy.

Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w N. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2015 r. Dyrektor Izby Celnej

w K., działając m.in. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613) w skrócie: o.p. oraz art. 8

i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612) w skrócie: u.g.h., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że urządzającym gry na spornych automatach był skarżący, który udostępnił część powierzchni swojego lokalu na automaty do gier – jako osoba dysponująca tytułem prawnym do lokalu. Bez znaczenia dla sprawy jest kwestia własności automatów, bowiem za urządzającego gry na automatach może być uznany nie tylko właściciel automatów. Dlatego w ocenie organu odwoławczego, organ pierwszej instancji słusznie wymierzył skarżącemu karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska o technicznym charakterze art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Stwierdził też, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż ww. przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji

w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 tej dyrektywy. Organ przypomniał również, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z przepisami Konstytucji RP. Ponadto organ odwoławczy wyjaśnił, że norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Zdaniem organu fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 k.k.s. kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara ma charakter rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności.

Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem skarżący wniósł skargę domagając się uchylenia decyzji organów obu instancji, ewentualnie stwierdzenia ich nieważności. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1

i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 107 k.k.s. poprzez błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie; a także naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 o.p. polegające na niewyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270) w skrócie: p.p.s.a., oddalił skargę stwierdzając, że brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, orzekł że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. W cytowanej uchwale NSA stwierdził również, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Mając powyższe na względzie WSA wyjaśnił, że art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego, dlatego wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale, WSA uznał za pozbawione podstaw.

Jako nieuzasadniony Sąd pierwszej instancji ocenił zarzut dotyczący trybu ustalenia przez organ charakteru gier urządzanych na kontrolowanych automatach

z pominięciem opinii jednostki upoważnionej do badań technicznych automatów. Ponadto w ocenie Sądu w toku postępowania w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organy czynią samodzielne ustalenia dotyczące istnienia przesłanek nałożenia takiej kary, a rozstrzygnięcie Ministra Finansów

w zakresie charakteru automatu jest kwestią odrębną od postępowania w sprawie wymierzenia kary.

Odnosząc się do zarzutu podwójnego karania osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego Sąd pierwszej instancji przywołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, w którym TK orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W ocenie WSA nie jest zasadny również zarzut naruszenia art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegający na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. W toku postępowania ustalono bowiem, że sporne automaty były własnością [A.] Sp. z o.o. oraz [C.] Sp. z o.o. Tym firmom skarżący wydzierżawił po 3 m2 powierzchni lokalu, którym dysponował – na podstawie umowy najmu – w [B.] w celu zainstalowania i eksploatacji ww. automatów w zamian za czynsz dzierżawny w wysokości 40% od sumy przychodów z tych automatów w danym miesiącu.

W konsekwencji WSA uznał, iż nie doszło do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy, bowiem organ celny stwierdzając, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, trafnie wymierzył karę w orzeczonej wysokości na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł P. M., zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego:

1) art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwą wykładnię

i błędne zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.Urz.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) w skrócie: dyrektywa nr 98/34/WE, przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 19 lipca 2012 r.

w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 FORTUNA i inni, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi

w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne

i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych, jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd meriti i odmową zastosowania wskazanych przepisów;

2) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) (Dz. U. z 2004r., nr 90, poz. 864/30 z późn. zm.) w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu

o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) (Dz. U. z 2004 r., nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.) i w związku z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd meriti do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą, względem państwa członkowskiego UE, powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);

3) art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE przez błędną wykładnię oraz w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm ustawy o grach hazardowych tj. art. 14 ust. 1, ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym

i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyrokach z 19 lipca 2012 r. oraz 26 października 2006 r., że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące, jak zawarte w u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy;

4) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE

i w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;

5) art. 267 TFUE w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE przez błędną wykładnię polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z 19 lipca 2012 r. jako części wspólnotowego porządku prawnego – acquis communautaire – obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy ustawy o grach hazardowych o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt. 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z 30 kwietnia 1996 r. C-194/94 i jego pkt. 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd meriti do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

6) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

7) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE przez niezastosowanie w związku z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji niedostrzeżenie przez Sąd meriti bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem Sądu stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r., że tego typu przepisy u.g.h. zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy, powoduje iż są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów;

8) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na bezzasadnym przyjęciu, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

9) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w związku z art. 1 pkt 11

i art. 8 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 tiret trzecie dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE, polegające na przyjęciu przez Sąd meriti, że w przypadku, gdy kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to Sąd krajowy może bez przeszkód stosować nienotyfikowane przepisy techniczne z powołaniem się na opisane klauzule bezpieczeństwa, podczas gdy powoływanie się na te klauzule jest skuteczne tylko w postępowaniu, którego istotą będzie zgodność przepisów krajowych ustawy o grach hazardowych ze swobodą przepływu towarów, a nie zarzut niezgodności przepisów krajowych z wymogami proceduralnymi określonymi

w dyrektywie nr 98/34/WE (poprzedniej dyrektywie 83/189) sformułowany przez skarżącego w niniejszej sprawie a nadto przepisy dotyczące gier hazardowych nie są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej, a zatem tam gdzie nie ma harmonizacji, tam też nie ma mowy o stosowaniu klauzul bezpieczeństwa;

10) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w związku z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym

w orzecznictwie TSUE, polegające na bezpodstawnym przyjęciu, że konsekwencja

w postaci niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych podlega wyłączeniu z uwagi na to, iż uchybienie polegające na nieprzekazaniu Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, zawierającego przepisy techniczne, zostało naprawione przez rząd polski w 2014 r., dzięki notyfikacji projektu ustawy zmieniającej.

Podnosząc te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku

w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi oraz uchylenie decyzji organów obu instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł

o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i dlatego nie zasługuje na uwzględnienie.

Skargę kasacyjną oparto na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych

w art. 174 p.p.s.a., tj. na naruszeniu prawa materialnego oraz na naruszeniu przepisów postępowania. W takiej sytuacji, co do zasady, w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, dopiero bowiem wówczas, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd pierwszej instancji za podstawę orzekania jest prawidłowy, albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do oceny zasadności zarzutów prawa materialnego. W niniejszej sprawie zarzuty skargi kasacyjnej zostały sformułowane w sposób, który wymaga ich łącznego rozpoznania przez Sąd drugiej instancji. W istocie bowiem wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej dotyczą dwóch kwestii: oceny charakteru technicznego przepisów ustawy

o grach hazardowych oraz kompetencji organów celnych do podejmowania działań

i ustaleń w toku postępowania, którego przedmiotem jest kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu braku kompetencji funkcjonariuszy celnych, a tym samym nieprawidłowości ustaleń poczynionych w toku postępowania administracyjnego, w którym zaskarżoną decyzją nałożono na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie, podziela pogląd wyrażony m.in. w wyrokach NSA z 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1595/15 oraz

z 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1715/15 (publ. CBOSA), w których Sąd kasacyjny wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Nie ma zatem racji skarżący zarzucając nieprawidłowość trybu ustalenia charakteru kontrolowanych przez organy celne urządzeń i podnosząc, że ustalenia w tym przedmiocie mogą być dokonane wyłącznie przez Ministra Finansów w drodze decyzji, a nie przez organy prowadzące postępowanie podatkowe.

W myśl regulacji art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grami losowymi, zakładami wzajemnymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Jak wynika z powyższego decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy o grach hazardowych. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach do wniosku również należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania również wtedy, gdy prowadzi postępowanie z urzędu.

W wyroku z 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2032/15 (publ. CBOSA) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w sytuacji, gdy bez wcześniejszego zwrócenia się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwrócenia się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, to należy uznać, że etap "wstępnych" ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej. W takim przypadku – co istotne w okolicznościach rozpoznawanej sprawy – skarżący nie będzie mógł na etapie ukarania go za urządzanie gier na spornych automatach podnosić zarzutu, że charakter gry nie został wcześniej ustalony przez Ministra Finansów, innymi słowy – na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest na tym etapie za późno.

W przedstawionym stanie prawnym nietrafny jest pogląd, że brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy

w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu, że właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 107 § 1 ustawy z 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 186) w skrócie: k.k.s. wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z 28 grudnia 2013 r., sygn. akt V KK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia

w postępowaniu karnoskarbowym, jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Powyższy pogląd pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust. 1 u.g.h. zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych przepisów ustawy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., bowiem organ nie ma możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie, ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o służbie celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń. Zgodnie z ustawą z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej służbie tej, na podstawie poszczególnych jednostek redakcyjnych art. 2 u.s.c., powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w okolicznościach rozpatrywanej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych. Charakter gier urządzanych na spornych automatach został wykazany w drodze eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wynik niezbicie wykazał, że mają one charakter gier losowych – w rozumieniu ustawy o grach hazardowych – gdyż spełniają kryteria z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. są to gry na urządzeniach elektronicznych organizowane w celach komercyjnych, grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Wynik eksperymentu został potwierdzony protokołem z dnia [...] maja 2011 r.

Za nieuzasadniony należy również uznać zarzut dotyczący oceny charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych. Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów

w dniu 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA). W pkt. 1 sentencji tej uchwały stwierdza się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r., którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W związku z powyższym stwierdzić należy, że organy administracji uprawnione były do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w sytuacji, gdy z ustaleń poczynionych w toku postępowania wynika, że działanie strony realizowało znamiona deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W oparciu o ten właśnie przepis została nałożona na skarżącego kasacyjnie kara pieniężna w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Przywołany przepis jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W jego świetle, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą – które w rozpatrywanej sprawie nie zostały podważone – uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu

i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny

w cytowanej uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, stanowiącej w punkcie 2 jej sentencji, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 roku, także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Uchwałą tą skład orzekający jest związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a.

Jako nieusprawiedliwiony należy zatem ocenić zarzut skargi kasacyjnej, w którym skarżący podnosi, że w sytuacji, gdy jedynie wynajmował powierzchnię swojego lokalu pod automaty do gier osobie trzeciej, która to osoba de facto urządzała na nich gry, to skarżący nie może być uznany za pomiot urządzający gry na automatach

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tym bardziej, że znajdujące się w lokalu automaty nie należały do niego, zaś skarżący nie dokonywał żadnych czynności faktycznych, ani prawnych związanych z automatami; czerpał jedynie dochód z wynajmu powierzchni lokalu.

W wyroku z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16 (publ. CBOSA) Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw.

z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli

i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy

w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę w pełni aprobuje cytowany wyżej pogląd, przyjmuje go za własny i nie znajduje podstaw, aby od niego odstąpić w prawidłowo przyjętym przez Sąd pierwszej instancji za podstawę wyrokowania stanie faktycznym sprawy, który nie został skutecznie zakwestionowany żadnym zarzutem skargi kasacyjnej. Zasadne jest więc stanowisko WSA, iż organ miał podstawy by uznać skarżącego za "urządzającego gry na automatach". Jak wynika bowiem z materiału dowodowego zgromadzonego przez organ, skarżący nie tylko umożliwił wstawienie automatów należących do [A.] Sp. z o.o. oraz [C.] Sp. z o.o. do swojego lokalu, ale również zobowiązał się zapewnić możliwość podłączenia urządzeń do instalacji elektrycznej oraz ich poprawne funkcjonowanie, jak również zapewniał usługi serwisowe oraz zobowiązał się do niezwłocznego informowania właściciela urządzeń o dostrzeżonych uszkodzeniach. W aktach sprawy znajdują się również dowody na potwierdzenie okoliczności, iż skarżący miał zapewniony procentowy udział w zyskach, był zobowiązany do zachowania tajemnicy co do dochodu, a ponadto, jak wynika z zeznań świadka – postrzegany był przez pracownika [B.]" jako właściciel automatów.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, trafnie WSA podzielił stanowisko organu uznające skarżącego za "urządzającego gry" na automatach poza kasynem gry, które to ustalenie było wystarczające do wymierzenia mu kary pieniężnej.

Mając na względzie powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.).