Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 128/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-05-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1-3, art. 129b ust. 2, art. 52 ust. 1-2 i ust. 3 pkt 4;
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 2a ust. 1 pkt 7;
journal: Dz.U. 2014 poz 1429
law: Ustawa z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 art. 15 w zw. z art. 138 § 2 , art. 77, art. 80 , art. 104 § 1 i 2 w zw. z art. 107 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 182 § 2, art. 141 § 4, art. 185 § 1, art. 188, art. 204 pkt, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 34 w zw. z art. 35, art. 56
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Izabella Janson po rozpoznaniu w dniu 31 maja 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 września 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 876/18 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 19 września 2018 r. (sygn. akt VI SA/Wa 876/18) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (zwany dalej "WSA"), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 329; dalej zwanej "ppsa") oddalił skargę B. sp. z o.o. z siedzibą w W. (zwanej dalej "Skarżącą") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (zwanego dalej "GIF") z 7 marca 2018 r. (nr GIF-P-L-0740/382-3/WM/16) w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

W sierpniu 2015 r. Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dalej zwany "WIF") został powiadomiony o podejrzeniu prowadzenia przez Skarżącą reklamy należącej do niej apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w K. przy ul. [...] (zwanej dalej "Apteką"), poprzez prowadzenie w niej programu lojalnościowego oraz informowanie pacjentów o tym programie, a także wykładanie w Aptece gazetek reklamowych dla pacjentów, jak również rozdawanie w aptece "[...]" oraz ulotek informujących o warunkach programu "[...]".

9 listopada 2015 r. WIF wszczął z urzędu postępowanie w sprawie prowadzenia przez Skarżącą reklamy Apteki. WIF wezwał Skarżącą do złożenia wyjaśnień na okoliczność prowadzenia reklamy Apteki poprzez wskazanie m.in.: kiedy Apteka wdrożyła program o nazwie "[...]" i kto go wykonał; kto drukował i dostarczał do Apteki karty programu "[...]"; jakie były zasady przystąpienia i uczestnictwa w ww. programie; czy w związku z uczestnictwem w ww. programie pacjent otrzymywał dostęp do indywidualnych rabatów i promocji skutkujących obniżeniem cen produktów sprzedawanych w Aptece, a jeśli tak, to kto ich udzielał i kto ustalał ich wysokość; czy na kartę o nazwie "[...]" naliczane były punkty, jeśli tak to jakie były zasady naliczania punktów i jakie korzyści z tego tytułu otrzymywał pacjent; na czyje zlecenie wydrukowano przedłożoną Skarżącej gazetkę reklamową "[...]" oraz kto i w jaki sposób ją dystrybuował; jaki jest nakład drukowanych gazetek reklamowych; w jakim okresie prowadzony był kolportaż. Ponadto WIF wezwał Skarżącą do wskazania, jakie były w okresie od 1 do 30 września 2015 r. ceny wymienionych przez WIF produktów leczniczych oraz do przesłania regulaminu programu "[...]".

Skarżąca w piśmie z 3 lutego 2015 r. wyjaśniła, że nie jest organizatorem programu "[...]" i nie posiada informacji na temat jego funkcjonowania. Podała, że nie posiada także wiedzy na czyje zlecenie drukowana była gazetka reklamowa: "[...]" oraz kto prowadzi jej dystrybucję.

Na wezwanie WIF kierownik Apteki złożył zeznania, w których potwierdził, że znana jest mu gazetka reklamowa: "[...]". Z zeznań świadka wynika, że gazetka udostępniana była w Aptece w cyklach miesięcznych. Ceny produktów wskazanych w gazetce były uzgadniane centralnie i obowiązywały w Aptece.

13 lipca 2016 r. WIF wydał decyzję, którą nakazał Skarżącej zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności Apteki, poprzez udział w programie: "[...]" oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "[...]" oraz nałożył na Skarżącą karę pieniężną w kwocie 20 000 złotych.

Po rozpatrzeniu odwołania Skarżącej GIF, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 935 ze zm.; zwanej dalej "Pf"), jak również przepisów art. 104, art. 138 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 23, zwanej dalej "Kpa"), po rozpatrzeniu odwołania Skarżącej, utrzymał w mocy decyzję WIF.

GIF ocenił podejmowane przez Skarżącą działania jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Pf. GIF nie podzielił stanowiska WIF co do okoliczności, że Skarżąca była organizatorem programu lojalnościowego "[...]". Zdaniem GIF, dowody zgromadzone w sprawie potwierdzają jedynie, że program był prowadzony w Aptece, a Skarżąca (jako jej właściciel) w nim uczestniczyła. W ocenie GIF, program lojalnościowy "[...]" stanowił formę reklamy Apteki i jej działalności. Zdaniem GIF regulamin programu zachęcał do kupna produktów w Aptece, w której pacjent otrzymywał kartę i która oznaczona była logo Apteki "[...]".

Odnosząc się do załączonej do akt sprawy gazetki "[...]" nr 09/2015, GIF wskazał, że jest ona oznaczona znakiem graficznym "[...]" – tożsamym z logo sieci aptek "[...]". Gazetka zawierała termin ważności oferty: "Oferta ważna od 01.09.2015 do 30.09.2015" oraz asortyment dostępny w Aptece wraz ze wskazaniem cen prezentowanych produktów (oraz symbolem "*" stanowiącym odnośnik do informacji o warunkach obowiązywania oferty).

GIF nie podzielił argumentów Skarżącej sugerujących, że nie kolportowała ona gazetek poza Apteką. Zdaniem GIF, ustawa Pf nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

GiF nie podzielił również stanowiska Skarżącej w zakresie uznania działań Skarżącej za realizację nałożonych na nią obowiązków wynikających z rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r., w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług (Dz. U. z 2015 r., poz. 2121). Odwołując się do treści art. 52 ust. 3 pkt 4 Pf, GIF podkreślił, że zakres informacji podanych w przedmiotowych gazetkach jest inny niż wskazany w ww. przepisie, dlatego też wbrew twierdzeniom Skarżącej, nie mogą one zostać uznane za listy cenowe (cenniki). GIF powołał się przy tym na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt; II GSK 1935/13 oraz z 14 stycznia 2015 r., sygn. akt: II GSK 2068/13 (treść tych, jak i dalej powoływanych wyroków jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/), z których wynika, że gazetka zawierająca ofertę produktów jawi się klientowi jako reklama produktu i apteki, a wskazanie w niej okresowości oferty stanowi zachętę dla konsumenta do nabycia wyszczególnionych w niej produktów.

GIF uznał za bezzasadny zarzut naruszenia art. 104 § 1 i 2 w zw. z art. 107 § 1 Kpa poprzez zamieszczenie w pkt 2 decyzji rozstrzygnięcia w postaci nałożenia kary bez wskazania z jakiego tytułu kara został nałożona. Zdaniem GIF, nie ulega wątpliwości, że kara pieniężna została nałożona na Skarżącą za prowadzenie niedozwolonych działań wskazanych uprzednio przez organ. W ocenie GIF, w sprawie nie naruszono przepisów art. 7 i 77 Kpa. WIF wezwał bowiem zarówno Skarżącą, jak i kierownika Apteki do złożenia stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi Skarżąca udzieliła lakonicznych odpowiedzi, pomijając szereg pytań, zaś kierownik złożył w WIF zeznania.

GIF nie znalazł podstaw do zmiany wysokości nałożonej kary pieniężnej. Jak zaznaczył, konstrukcja art. 129b ust. 2 Pf przesądza o konieczności nałożenia kary, a obowiązujące przepisy nie stanowią okoliczności pozwalającej na odstąpienie od jej nałożenia.

GIF uznał, że organ WIF prawidłowo nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 20.000 złotych. Zdaniem GIF, przemawiają za tym okoliczności: postępowanie dotyczyło prowadzenia przez Skarżącą trzech różnych zabronionych działań reklamowych oraz to, że program "[...]" stanowił szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług Apteki. Ponadto na wysokość wymierzonej kary musiało mieć wpływ to, że Skarżąca uprzednio naruszyła już zakaz reklamy aptek i ich działalności.

W skardze na decyzję GIF Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów.

WSA uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W działaniu organów WSA nie dopatrzył się nieprawidłowości. Uznał, że art. 94a ust. 1 Pf wprowadza bezwzględny zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zgodnie z treścią wskazanego przepisu reklamy apteki nie stanowi wyłącznie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego sprawuje wojewódzki inspektor farmaceutyczny (art. 94a ust. 2 Pf), który w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 Pf).

WSA zauważył, że w aktualnym w sprawie na dzień orzekania przez organy stanie prawnym nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkował się definicjami pojęcia reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, zgodnie z którymi reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych, za wyjątkiem określonego w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 Pf, tj. kierowania do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. WSA podkreślił, że orzecznictwo administracyjne wskazuje, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług wybranej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział oferują określone bonusy.

Zdaniem WSA, organy prawidłowo ustaliły, że Apteka uczestniczyła w programie lojalnościowym "[...]" oraz że w Aptece udostępniana była gazetka reklamowa zawierająca informacje o produktach w niej oferowanych z jednoczesnym podaniem cen produktów leczniczych i przed drzwiami wejściowymi do Apteki ustawiony był stojak reklamujący produkt leczniczy z podaną jego ceną. Fakty te wynikają z zawiadomień, jakie w sierpniu 2015 r. zostały skierowane do WIF oraz z ustaleń poczynionych przez WIF w toku postępowania. WSA potwierdził stanowisko organów, że tym samym Skarżąca naruszyła zakaz reklamy apteki i jej działalności (art. 94a ust. 1 Pf). Zdaniem WSA, program miał na celu między innymi zwiększenie liczby pacjentów korzystających z usług Apteki oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "[...]" z adnotacją "OFERTA WAŻNA od 01.09.2015 DO 30.09.2015" oraz przez kolportaż gazetki reklamowej, ważnej od 1 września do 30 września 2015 r. W zawiadomieniu WIF wskazano, że gazetka prezentuje produkty lecznicze, suplementy diety i inne produkty, będące przedmiotem obrotu Apteki z wyeksponowaną ceną promocyjną, w sposób zachęcający do zakupu przedmiotowych produktów. WSA podkreślił, że Skarżąca nie kwestionuje, że klienci jej Apteki, którzy wzięli udział w programie "[...]", uzyskiwali możliwość skorzystania ze sprzedaży rabatowej, skutkującej obniżeniem cen produktów dostępnych w Aptece. Za każde wydane 5 złotych uczestnik tego programu otrzymywał jeden punkt o wartości 10 groszy. Po uzbieraniu 100 punktów można było je jednorazowo wymienić na rabat o wartości 10 złotych, obniżając tym samym cenę dowolnego produktu sprzedawanego/kupowanego w Aptece.

WSA, przywołując literaturę, wskazał, że podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym.

Ponadto, zdaniem WSA, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 Pf, za reklamę działalności Apteki można było uznać działalność Skarżącej polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych poprzez program lojalnościowy kierowany do klientów Apteki, który dla jego uczestników, przy nabyciu towarów, przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty, czy też poprzez kolportaż gazetek reklamowych, zwierających wykaz produktów z podaniem ich cen.

Reklamą działalności apteki będzie zatem zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów w niej sprzedawanych – niezależnie od form i metod prowadzenia reklam oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. WSA przytoczył orzecznictwo sądownictwa administracyjnego podzielające ten pogląd: wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 niepubl., wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07) oraz stanowisko Sądu Najwyższego, zgodnie z którym "powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07).

WSA podzielił ocenę organów, że zarówno program lojalnościowy "[...]", jaki i kolportaż gazetek reklamowych służyły przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych. WSA uznał, że działania te miały za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży w Aptece. Program posłużył budowaniu lojalności wśród klientów, ewentualnie stanowił narzędzie promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Gazetka służyła natomiast podaniu do publicznej wiadomości informacji o produktach dostępnych w Aptece i ich cenach, zachęcając w ten sposób do nabywania produktów leczniczych w Aptece.

Zdaniem WSA, bez znaczenia jest to, kto był organizatorem ww. programu lojalnościowego oraz to, kto drukował i dostarczał do Apteki gazetki reklamowe. Uznał, że sam fakt uczestnictwa w tym programie oraz kolportaż gazetek w Aptece naruszał zakaz wynikający z treści z art. 94a ust. 1 Pf. Zarówno uczestnictwo w programie, jak i kolportaż jest dobrowolnym aktem podmiotu prowadzącego Aptekę. Zatem Skarżąca – podmiot prowadzący Aptekę, jako profesjonalista powinna znać i przestrzegać przepisy prawa regulujące prowadzoną przez Skarżącą, reglamentowaną działalność gospodarczą. Skoro zaś zezwoliła, aby jej Apteka przystąpiła do programu lojalnościowego i w nim uczestniczyła, a także, aby kolportowała gazetki reklamujące produkty w niej dostępne, to wyłącznie ona ponosi za to odpowiedzialność sanowaną w art. 129b Pf.

W ocenie WSA, GIF właściwie określił okres zarzucanych Skarżącej działań reklamowych.

WSA uznał, że organ prawidłowo nałożył na Skarżąca karę pieniężną w kwocie 20.000 złotych. Przy wymierzaniu kary organ uwzględnił w szczególności to, że postępowanie dotyczyło prowadzenia przez Skarżącą różnych zabronionych działań reklamowych tej samej Apteki oraz to, że program "[...]" stanowił szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług Apteki. Ponadto wymierzając karę z urzędu uwzględnił, że Skarżąca uprzednio niejednokrotnie naruszyła już zakaz reklamy aptek i ich działalności, za co wymierzano jej kary pieniężne, a mimo to dopuściła się kolejnego naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 Pf. Prawidłowo wziął również pod uwagę to, że kara musi być dotkliwa dla Skarżącej z uwagi na fakt pełnienia funkcji represyjnej (penalnej), a także, że musi ona być możliwa do spełnienia, ma ona bowiem służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów.

WSA stwierdził, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie działały na podstawie i w granicach przepisów prawa. Prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta przez nie podstawa prawna wynikała z obowiązującego prawa materialnego.

Zdaniem WSA, nie można organom odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 Kpa. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 Kpa). Z kolei uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji WIF odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 Kpa. WSA nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a oraz art. 129b Pf.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Skarżąca, w oparciu o art. 174 pkt. 1 i 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 329; dalej zwanej "ppsa"), zarzucając:

1) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 Pf poprzez jego błędną, rozszerzającą, wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług – co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 Pf przez niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 Pf przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej z 30 kwietrnia 2004 (Dz. U. z 2004, Nr 90, poz. 864/2; dalej zwanego "TfUE") oraz art. 56 TfUE przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 Pf polegającą na przyjęciu, że za niedozwolona reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 Pf pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 TfUE zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;

3) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 ppsa – poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez Skarżącą zarzutów w zakresie:

a) naruszenia art. 15 w zw. z art. 138 § 2 Kpa polegającego na stwierdzeniu przez GIF, że wbrew temu, co ustalił WIF, strona nie organizowała programu "[...]", a następnie przypisaniu stronie przez GIF naruszenia innego rodzaju tj. uczestniczenia w programie organizowanym przez podmiot trzeci, co narusza zasadę dwuinstancyjności, albowiem pomiędzy charakterem naruszenia przypisanego stronie przez WIF i GIF istnieją istotne różnice, wpływające zarówno na zakres istotnych dla sprawy okoliczności, które należy ustalić, jak i wymagające odrębnej oceny prawnej, co obligowało GIF do uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania jej WIF do ponownego rozpoznania celem dokonania ustaleń i oceny działań strony przy przyjęciu, że strona kwestionowanego programu nie organizowała;

b) naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 Kpa – co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowo-administracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji.

Mając na uwadze powołane zarzuty, w oparciu o art. 188 ppsa, Skarżąca wniosła o: 1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji WIF, 2) zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Ewentualnie, w oparciu o art. 185 § 1 ppsa Skarżąca wniosła o: 1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA, 2) zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów Skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną GIF wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej, zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz na postawie art. 182 § 2 ppsa o rozpoznanie niniejszej sprawy na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1842 ze zm.) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, przy czym na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Wobec tego, że taka sytuacja wystąpiła w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Autor skargi kasacyjnej złożonej w niniejszej sprawie wyznaczył granice rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny, zarzucając WSA naruszenie art. 141 § 4 ppsa i art. 94a ust. 1 i 2 Pf w zw. z art. 34, art. 35 i art. 56 TfUE i w zw. z art. 129b ust. 1 Pf. Uchybienie tym przepisom miało polegać na: 1) braku odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do niektórych zarzutów postawionych w skardze, 2) błędnej wykładni normy określającej zakaz reklamy apteki, 3) nałożeniu na Skarżącą kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy aptek.

Skarga kasacyjna Skarżącej nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że problem prawny objęty tymi zarzutami (zwłaszcza w zakresie zarzutów naruszenia prawa materialnego) był już przedmiotem rozważań m.in. w wyrokach z 12 grudnia 2018 r. (sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18), z 16 kwietnia 2019 r. (sygn. akt II GSK 2002/18) oraz z 13 lutego 2020 r. (sygn. akt II GSK 3136/17). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa. Według autora skargi kasacyjnej do naruszenia tego przepisu miało dojść poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do postawionych przez Skarżącą w skardze do WSA zarzutów w zakresie naruszenia art. 15 w zw. z art. 138 § 2 Kpa oraz art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 Kpa. Z treści tych zarzutów skargi do WSA wynika, że Skarżąca naruszenia wymienionych przepisów kpa upatrywała przede wszystkim w nieustaleniu bądź niewyjaśnieniu przez organy: 1) jaki podmiot odpowiadał za organizację kwestionowanej działalności, 2) jaki był rzeczywisty czasokres przypisanej Skarżącej działalności. Konsekwencją tych uchybień organu miało być nieuzasadnione przyjęcie, że w skontrolowanej Aptece Skarżącej była prowadzona reklama. Ponadto podnosiła, że organ drugiej instancji, inaczej niż WIF, nie przypisał Skarżącej organizowania, a tylko uczestniczenie w programie organizowanym przez podmiot trzeci, co miało naruszać zasadę dwuinstancyjności.

Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 ppsa określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 ppsa może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu WSA przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga Skarżącej nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń WSA w kwestionowanym zakresie. WSA zawarł w uzasadnieniu ocenę odnośnie do ustaleń organu w zakresie przypisania odpowiedzialności za stwierdzone działania reklamujące Aptekę (s. 10 – 11 i 13 zaskarżonego wyroku) oraz odnośnie do okresów, w jakich prowadzona była reklama za pomocą programu "[...]" wraz z kolportażem gazetki (s. 13 – 14 zaskarżonego wyroku). Stwierdził również, że nie doszło do naruszenia zasad ogólnych postępowania administracyjnego, a postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone prawidłowo (s. 14 - 15 uzasadnienia kontrolowanego wyroku). To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska WSA, czy też jego ocena, że uzasadnienie wyroku jest dla niego nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 141 § 4 ppsa (por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 470/14).

Natomiast w istocie w zaskarżonym wyroku nie odniesiono się wprost, do postawionego w skardze zarzutu naruszenia zasady dwuinstancyjności, jednak z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika, jaki zarzucane naruszenie mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Należy bowiem zauważyć, że nie każde naruszenie przepisów postępowania sądowego może stanowić podstawę kasacyjną, ale tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Użycie słowa "wpływ" w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. należy bowiem rozumieć w ten sposób, że pomiędzy wydanym orzeczeniem a błędem postępowania musi zachodzić związek przyczynowy. W skardze kasacyjnej należy zatem wykazać zarówno fakt naruszenia przepisów procesowych, jak i uprawdopodobnić istnienie potencjalnego związku. Takiego, potencjalnego związku autor skargi kasacyjnej nie wykazał. Na marginesie tylko można zauważyć, że podnoszony w skardze zarzut, jakoby zmiana stanowiska GIF w stosunku do stanowiska WIF odnośnie do tego, że Skarżąca nie organizowała zakwestionowanego przez organy nadzoru farmaceutycznego programu, a tylko brała w nim udział, nie stanowi o naruszeniu zasady dwuinstancyjności, gdyż organ drugiej instancji rozpoznając sprawę administracyjną ponownie, w pełnym zakresie, może ją samodzielnie ocenić i wyrazić ocenę prawną, a granicą jest tożsamość sprawy pod względem podmiotowym i przedmiotowym, której przekroczenie nie było zarzucane.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także zarzutu wskazującego na dokonanie przez WSA błędnej wykładni art. 94a ust. 1 i 2 Pf, w tym sprzecznej z wynikającymi z art. 34 w zw. z art. 35 i art. 56 TfUE zasadami: swobody przepływu towarów i swobody świadczenia usług.

Wbrew stanowisku Skarżącej, wykładnia art. 94a ust. 1 Pf dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki z 25 sierpnia 2016 r.: sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15).

Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie stwierdził WSA w zaskarżonym wyroku, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).

Odnosząc się zaś do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: D. Mąsik: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Lex).

W konsekwencji nie można przyjąć, że WSA naruszył art. 129b ust. 1 Pf przez uznanie, że organy miały podstawy do zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie. Zgodnie z tym przepisem karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W świetle stanu faktycznego ustalonego przez organy administracji, zaakceptowanego przez WSA i niezakwestionowanego skutecznie w skardze kasacyjnej, Skarżąca prowadziła reklamę apteki ogólnodostępnej przy ul. [...] w K., co naruszało art. 94a Pf. Wobec tego WSA prawidłowo ocenił, że organy zgodnie z prawem nałożyły na Skarżącą karę pieniężną, o której mowa w art. 129b ust. 1 Pf.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

Brak było natomiast podstaw do zasądzenia na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego (§ 14 ust. 1 pkt 2 lit. a – c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych [tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.]), gdyż odpowiedź na skargę kasacyjną została wniesiona i podpisana przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego, nie odbyła się też rozprawa przed NSA, sprawę bowiem rozpoznano na posiedzeniu niejawnym, co wskazano na wstępie.