Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 930/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-06-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust 3, art. 129b ust 1 i 2..
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant ref. staż. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w L na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny (GIF) po rozpatrzeniu odwołania C. Sp. z o.o. z siedzibą w L., prowadzącej aptekę ogólnodostępną "[...]" położoną w L. przy ul. [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo Farmaceutyczne (tj. Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2012 r. znak: [...]

- o nakazaniu przedsiębiorcy C. Sp. z o.o. z siedzibą w L., prowadzącemu aptekę ogólnodostępną o nazwie "[...] " położoną w L. przy ul. [...], zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w Programie Opieki Farmaceutycznej",

- nałożeniu na stronę kary pieniężnej w wysokości 1000 złotych oraz

- nadaniu decyzji w pkt 1 rygoru natychmiastowej wykonalności.

Według organu spółka C. naruszyła zakaz, o którym mowa w art. 94 a) ust. 1 ww. ustawy Prawo Farmaceutyczne.

Główny Inspektor Farmaceutyczny w uzasadnieniu rozstrzygnięcia wyjaśnił, że organ I instancji został poinformowany, iż w aptece ogólnodostępnej "[...]" zlokalizowanej w L. przy ul. [...], pacjenci nagradzani są za dokonane w aptece zakupy leków pełnopłatnych co może stanowić działania reklamowe i naruszać zapis art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy strona poinformowała, iż jak wnioskuje z treści zawiadomienia sprawa dotyczy uczestnictwa apteki w Programie Opieki Farmaceutycznej (zwanym dalej POF). Strona wskazała, iż w jej ocenie program ten nie jest reklamą apteki ponieważ zarówno sam program jak i uczestnictwo w nim poszczególnych aptek nie jest przedmiotem publicznego komunikatu o charakterze reklamowym, który byłby zachętą dla konsumentów do uczestnictwa w Programie i korzystania z usług apteki. Materiały związane z programem znajdują się w lokalu apteki i tym samym nie wpływają na decyzję pacjenta, który już się zdecydował skorzystać z usług danej apteki. Strona wskazała również, że konstrukcja Programu wyklucza jego reklamowy charakter ponieważ zasadniczym jego celem jest podnoszenie jakości usług farmaceutycznych. Sama oferta rabatowa, skierowana do pacjentów jest jedynie elementem pobocznym, natomiast obniżanie ceny jest elementem strategii marketingowej i nie może być utożsamiane z reklamą aptek. W konkluzji strona stwierdziła, iż Program Opieki Farmaceutycznej nie narusza art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Na wezwanie organu z dnia 16 lipca 2012 r. do przedstawienia dokumentacji dotyczącej włączenia apteki do POF oraz dokumentów regulujących zasady tego programu. Spółka C. poinformowała, iż pracownikami uprawnionymi do kontaktów z uczestnikami POF są wyłącznie osoby posiadające tytuł magistra farmacji - wskazane w załączniku do pisma. Wyjaśniła, że apteka przystąpiła do POF na podstawie umowy o współpracy handlowej a zasady funkcjonowania programu określone są w Regulaminie Programu, który określa udział poszczególnych podmiotów w jego realizacji. Strona wskazała, iż Regulamin nie opisuje wszystkich aspektów programu z uwagi na fakt, że nie wszystkie jego elementy zostały wdrożone. Informacja o ofercie jest udostępniana pacjentowi w aptece za pomocą Informatora. Ponadto strona poinformowała, iż nie jest możliwa ekonomiczna ocena skutków przystąpienia apteki do Programu. Do pisma wyjaśniającego załączono:

-umowę o współpracy w Programie Opieki Farmaceutycznej,

-Regulamin Programu Opieki Farmaceutycznej

-Listę pracowników apteki uprawnionych do kontaktów z uczestnikami POF.

Pismem z dnia 1 sierpnia 2012 r. znak [...] organ pierwszej instancji wezwał pracowników apteki - wskazanych jako osoby uprawnione do kontaktów z uczestnikami POF, do złożenia wyjaśnień w toczącym się postępowaniu.

W dniu 26 września 2012 r. pracownik apteki mgr farm. A. K. złożył ustne wyjaśnienia do protokołu. Stwierdził, że POF prowadzony jest w aptece od stycznia 2012 r. Wyjaśnił, że pacjentom apteki proponuje przystąpienie do POF i jeśli wyrażą oni zgodę, przekazuje formularz zgłoszeniowy do wypełniania w aptece. Pacjent po wypełnieniu zakleja formularz a następnie przekazuje farmaceucie, który przesyła go na adres DOZ S.A. rejestrując jednocześnie zgłoszenie na stronie internetowej programu w zakładce farmaceuty. Pacjent otrzymuje kartę z naklejką, taką samą jaka znajduje się na formularzu zgłoszeniowym. Pacjent może za zakupy produktów OTC zbierać plusy - 1 plus za każde wydane 5 zł. Zgromadzone plusy uprawniają pacjenta do dokonania zakupów w obniżonych cenach, produktów wskazanych w katalogu. Pracownik poinformował również, iż obecnie proces opieki farmaceutycznej nie jest dokumentowany, natomiast jeśli pacjent pokaże kartę pewne informacje o pacjencie można uzyskać z historii zakupów dokonywanych przez pacjenta oraz zaleceń dotyczących farmakoterapii, wydawanych i wprowadzanych do systemu farmaceutów. Jednocześnie stwierdził, iż korzyściami płynącymi z POF jest przywiązanie emocjonalne pacjenta do apteki oraz lepszy kontakt farmaceuty z pacjentem. Ponadto wskazał, iż nie zauważył zwiększenia zysków apteki.

W odwołaniu od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2012 r. strona wniosła o jej uchylenie w całości i orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy albo o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie jej do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Jako załącznik do odwołania oraz potwierdzenie swojego stanowiska strona przedstawiła opinię prawną, sporządzoną przez prof. dr hab. adw. E. T. i adw. J. A. przygotowaną na zlecenie DOZ S.A., której przedmiotem jest m.in. dopuszczalność uczestnictwa aptek w "Programie Opieki Farmaceutycznej" w świetle zakazu reklamy aptek, określonego w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Strona zarzuciła organowi:

I. błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 94a ust 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, iż uczestnictwo prowadzonej przez stronę apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej" narusza ustawowy zakaz reklamy aptek,

II. art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez ich niezastosowanie w przedmiotowym postępowaniu i przyjęcie, iż uczestnictwo apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej" jest zakazane,

III. art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez brak rozstrzygnięcia w treści decyzji w formie stwierdzenia expressis verbis przez organ I instancji naruszenia dyspozycji art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne,

IV. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4, ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię, niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że kara pieniężna może być elementem decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności,

V. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne może nastąpić zanim decyzja wydana na podstawie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna, a strona się do niej nie zastosuje,

VI. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Strona, nie kwestionując stanu faktycznego opisanego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, nie zgadza się z wnioskiem organu, że uczestnictwo apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej" zachęca osoby uczestniczące w tym programie do dokonywania zakupów w tej aptece i tym samym stanowi jej reklamę, zabronioną przez art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Zdaniem spółki nie każda zachęta stanowi reklamę. Apteka może zachęcać do dokonywania zakupów poprzez takie elementy jak: nazwa (logo), atrakcyjna architektura wnętrz i wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny. Zdaniem strony, działania mające na celu zachęcenie potencjalnego klienta do dokonywania zakupów w konkretnej aptece nie mogą być uznane za reklamę i tym samym zakazane, gdyż stanowią element normalnego działania podmiotu gospodarczego funkcjonującego w warunkach wolnej gospodarki rynkowej.

W ocenie strony do elementów konstytutywnych definicji pojęcia "reklamy i jej działalności" należy zaliczyć publiczny charakter podjętych działań. Publiczny przekaz jest konstytutywny dla reklamy. Poprzez publiczny przekaz należy rozumieć - w ocenie strony - wyłącznie działania skierowane do ogółu, do bliżej nieokreślonej liczby odbiorców. Jak podkreśla, "publiczny" sposób prowadzenia reklamy charakteryzuje się powszechnością, jawnością, ogólną dostępnością, jak i przeznaczeniem dla wielu osób lub ogółu w zależności od użytego sposobu przekazu.

Strona stwierdziła, że "Program Opieki Farmaceutycznej" jest zorganizowaną formą sprawowania opieki farmaceutycznej przez apteki należące do sieci "[...]". Jest on nową ideą podnoszenia jakości usług oferowanych w aptekach, opartą na normie prawnej zawartej w ustawie z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 Nr 136 poz. 856), która stanowi w art. 2a ust. 1 pkt 7 "Wykonywanie zawodu farmaceuty ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie usług farmaceutycznych polegających w szczególności na (..) 7) sprawowaniu opieki farmaceutycznej polegającej na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta".

Jednocześnie spółka stwierdziła, że następujące okoliczności przemawiają za argumentem, iż POF nie może być uznany za reklamę apteki:

- prowadzenie programu przez aptekę nie jest komunikowane publicznie;

- udział w programie jest proponowany pacjentowi dokonującemu zakupów w aptece, a informacje o sposobie przystąpienia do programu znajdują się jedynie wewnątrz apteki;

- komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta;

- oferta cenowa (rabatowa) jest związana z prawem przedsiębiorcy do swobodnego kształtowania oferowanych warunków cenowych dla uzyskania najlepszych efektów gospodarczych w warunkach konkurencji;

- informacje o aktualnej ofercie cenowej (rabatowej) są przekazywane pacjentowi na jego wyraźne życzenie.

W odniesieniu do kwestii nałożenia przez organ kary pieniężnej w wysokości 1000 zł strona podniosła, iż w jej ocenie nie jest możliwe nałożenie kary określonej w art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne w decyzji stwierdzającej naruszenie zakazu reklamy określonego w art. 94a ust. 1 powyższej ustawy. W ocenie strony, kara ta może być nałożona dopiero gdy strona, po wydaniu decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy, nie zastosuje się do niej.

W podsumowaniu spółka C. stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że uczestnictwo przedmiotowej apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej" stanowi reklamę apteki i jej działalności i tym samym nie było podstaw do nałożenia na stronę kary pieniężnej.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, uznając zarzuty spółki za niezasadne stwierdził, że zgadza się z oceną organu pierwszej instancji, co do kwalifikacji faktu uczestnictwa ww. apteki jako prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Podniósł, że przepis art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera, podobnej do określonej w art. 52 ust. 1 ww. ustawy, definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są. Zgodnie z brzmieniem powołanego przepisu reklamą nie jest informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Z uwagi zatem na powyższy brak definicji reklamy aptek próby doprecyzowania tego pojęcia należy poszukiwać w orzecznictwie. W tym zakresie odwołał się do wyroków m.in. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 1 lutego 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, a także w sprawie sygn. akt VII SA/Wa 1914/07) w których stwierdzono "Przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne, za reklamę działalności apteki lub punktu aptecznego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych".

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, a "Program Opieki Farmaceutycznej" należy uznać właśnie za taki program. W tym zakresie odwołał się do stanowiska zawartego w publikacji E. Traple "Prawo reklamy i promocji" Lexis Nexis, 2007.

Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów,

regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. Wskazał ponadto, iż w literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mając za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów.

Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Według organu z wyjaśnień złożonych przez pracownika apteki - Program Opieki Farmaceutycznej wynika, że program ten ma na celu emocjonalne przywiązanie pacjenta. Wynikiem takiego działania będzie nie tylko pozyskanie, ale i zatrzymanie już posiadanych klientów, którzy stale będą wracać do konkretnej apteki. Konsekwencją będzie zarówno zwiększenie obrotów w aptece jak i osłabienie konkurencji, która nie stosuje takich mechanizmów w swojej działalności.

GIF podkreślił, że uczestnik programu otrzymuje regularnie publikacje związane z programem, które niewątpliwie mają na celu przypominanie pacjentom o możliwości skorzystania z usług apteki, która bierze udział w POF. Oczywistym jest jednocześnie, że pacjent, który otrzymuje materiały dotyczące programu uzyskuje jednocześnie informację oraz przypomnienie o możliwości dokonania zakupu w aptece uczestniczącej w POF. Biorąc pod uwagę, że pacjent korzysta z usług konkretnej apteki, zlokalizowanej dla niego dogodnie (np. blisko miejsca zamieszkania) otrzymując materiały dotyczące POF będzie je odbierał w kontekście działalności konkretnej, znanej mu apteki.

W tym stanie rzeczy, organ odwoławczy nie zgodził się z tezą spółki, że według organu, informacja o POF 'nie ma charakteru publicznego.

Według organu, informacja o programie jest komunikowana publicznie zarówno obecnym uczestnikom programu za pośrednictwem publikacji przesyłanych pocztą, jak i potencjalnym pacjentom za pośrednictwem dystrybuowanych w aptece materiałów dotyczących Programu. Biorąc pod uwagę powyższe, należy uznać, że Program Opieki Farmaceutycznej prowadzony jest w celu reklamowania działalności konkretnych aptek uczestniczących w Programie.

Organ nie zgodził się również z argumentem Spółki, że nie można "Programu Opieki Farmaceutycznej" traktować jako zabronionej reklamy apteki i jej działalności, gdyż opieka farmaceutyczna, która stanowi główną część programu jest regulowanym ustawowo zadaniem związanym z wykonywaniem zawodu farmaceuty.

Odpierając ten argument GIF przytoczył treść przepisu, z którego wynika ww. obowiązek a mianowicie art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856, z późn. zm.), według którego, sprawowanie opieki farmaceutycznej polega na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta.

Organ zgodził się, że jest to obowiązek każdego farmaceuty. Jednakże według organu, oznacza to, że tworzenie odrębnego programu dla świadczenia ustawowego obowiązku jest zbędne i ma na celu stworzenie w świadomości pacjenta poczucia pewnego rodzaju wyjątkowości czy też rzadkości. Tymczasem opieka farmaceutyczna powinna być świadczona przez każdego farmaceutę.

Kolejną cechą opieki farmaceutycznej podkreśla organ, jest współpraca pomiędzy farmaceutą, pacjentem i lekarzem - której jak wynika z przedstawionych informacji w POF nie ma.

Według GIF, program opieki farmaceutycznej nie realizuje powyższych założeń ponieważ - jak wynika z "Regulaminu uczestnictwa w Programie Opieki Farmaceutycznej" - zarówno apteki, jak i organizator Programu nie dokumentują ani nie przetwarzają danych dotyczących przebiegu farmakoterapii pacjentów - uczestników Programu. Jak wynika z powyższego Regulaminu "Z uczestnictwem w Programie nie wiąże się przetwarzanie przez Organizatora danych osobowych Uczestników, dotyczących ich stanu zdrowia. DOZ. S.A. zapewnia w ramach organizacji Programu Opieki Farmaceutycznej możliwość pozyskiwania przez jego Uczestników dodatkowych, indywidualnie kierowanych informacji, wskazówek i ostrzeżeń dotyczących ich zdrowia, opracowywanych w oparciu o dane dotyczące zakupów dokonywanych w Aptekach współpracujących z Organizatorem Programu, które będą jednak danymi anonimowymi, uzyskanymi, w bezpiecznej procedurze ich przetworzenia." Podobny zapis jest również umieszczony w Deklaracji uczestnictwa gdzie wskazano, że "DOZ S.A. nie przetwarza w związku z organizacją Programu Opieki Farmaceutycznej danych osobowych uczestników tego programu dotyczących ich stanu zdrowia". GIF akcentuje, że współpraca ogranicza się w przypadku "Programu Opieki Farmaceutycznej" do zapisywania kolejnych plusów za dokonane zakupy i zapisywanie danych o zakupionych produktach. Tymczasem, według organu nie ulega wątpliwości, iż ustawodawca nakładając obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej miał na celu innego rodzaju działania. Chociażby takie jak, możliwość kontaktu farmaceuty z lekarzem w celu ustalenia jak najlepszej farmakoterapii, poprzez konsultacje i ewentualne modyfikacje przepisywanych produktów leczniczych. Fakt udzielania informacji na temat sprzedawanych produktów leczniczych jest jedną z usług farmaceutycznych wymienionych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Wymienione wyżej działania wskazane przez stronę jako elementy "Programu Opieki Farmaceutycznej" są zatem normalnym obowiązkiem każdego farmaceuty, który jest obowiązany spełniać, niezależnie od uczestnictwa w "Programie Opieki Farmaceutycznej". Według organu, powyższe prowadzi do wniosku, że wskazany program de facto sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, co niewątpliwie nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego reklamą działalności apteki jest uczestnictwo apteki w programie lojalnościowym. Fakt prowadzenia programu jest komunikowany publicznie. Informację na temat aptek, które uczestniczą w poszczególnych programach można znaleźć na stronie www.opiekafarmaceutyczna.pl zatem jest publicznie wiadome, że dana apteka uczestniczy w programie. Strona podnosi również, że informacje na temat programu oraz na temat ofert cenowych są przekazywane na wyraźne życzenie uczestnika Programu. Deklaracja przystąpienia do Programu jest sformułowana w taki sposób, że pacjent deklarując uczestnictwo w Programie zaznaczając odpowiednią rubrykę, automatycznie prosi o przesyłanie informacji dotyczących aktualnej oferty. Pacjent przystępując zatem do programu nie ma wyboru co do otrzymywania materiałów dotyczących programu i automatycznie zostaje włączony do grona osób otrzymujących foldery.

Organ zauważył także, że czynności prowadzone w ramach uczestnictwa apteki w programach lojalnościowych takie, jak: naliczanie punktów czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych zawartych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, który obejmuje jedynie:

1. wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach,

2. sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin,

3. sporządzenie leków aptecznych,

4. udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Z kolei art. 86 ust. 2 pkt 8 ustawy Prawo Farmaceutyczne stanowi, że w aptekach ogólnodostępnych na wydzielonych stoiskach można sprzedawać produkty określone w art. 72 ust. 5 posiadające wymagane prawem atesty lub zezwolenia, pod warunkiem że ich przechowywanie i sprzedaż nie będą przeszkadzać podstawowej działalności apteki. Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że wątpliwości czy czynności związane z obsługą programów lojalnościowych w których uczestniczy apteka nie przeszkadzają w prowadzeniu podstawowej działalności apteki.

Organ odwoławczy podkreślił, że brał pod uwagę opinię prawną przedłożoną przez spółkę, jednakże nie podziela zawartego w niej stanowiska w ocenie Programu Opieki Farmaceutycznej jako działań zgodnych z art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Według organu odwoławczego kara pieniężna została nałożona zgodnie z dyspozycją art. 129b ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne a jej wysokość uważa za adekwatną do okoliczności.

Odnosząc się do zarzutu strony, iż organ nie może nałożyć kary pieniężnej zanim decyzja nakazująca zaprzestanie reklamy apteki stanie się wymagalna, a strona się do niej nie zastosuje organ odwoławczy stwierdził, że jest to zarzut niezasadny. Zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. GIF podkreślił, że nie mamy do czynienia ze swego rodzaju karą za "recydywę", gdyż kara, o której mowa we wskazanym przepisie może zostać nałożona już za samo naruszenie przepisu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Kara pieniężna jest penalizacją działań wbrew brzmieniu przepisu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, a nie środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji. Tym samym zasadne jest nałożenie kary w jednej decyzji ze stwierdzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję z dnia [...] stycznia 2013 r. spółka C., reprezentowana przez radcę prawnego, zakwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w L. przy ul. [...] w "Programie Opieki Farmaceutycznej" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2012 r.,

2. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w L. przy ul. [...] w "Programie Opieki Farmaceutycznej", a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...][...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2012 r.,

3. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna, oraz, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w L. przy ul. [...], w "Programie Opieki Farmaceutycznej", stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2012 r.,

4. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.

Podnosząc powyższe zarzuty wniosła na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270) o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi szeroko rozwinęła poszczególne zarzuty ponawiając argumentację prezentowaną w toku postępowania administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W myśl art. 94a ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne

Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego,

1a. (pominięto)

ust. 2 Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego.

ust. 3 W razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy.

ust. 4 Decyzji, o której mowa w ust. 3, nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności.

Z kolei zgodnie z art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy

Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności (ust. 1).

Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2).

Zdaniem skarżącej spółki, "brak jest podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej w decyzji, na mocy której nakazane jest określone postępowanie przedsiębiorcy prowadzącemu aptekę na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne. Art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne nie przewiduje nałożenia kary pieniężnej. Również art. 129b ust. 2 nie stanowi podstawy do wydania decyzji, o której mowa w art. 94a ust. 3. W ocenie skarżącego brak jest podstaw prawnych do wydania jednej decyzji zawierającej łącznie oba rozstrzygnięcia.

Decyzja dot. deliktu administracyjnego z art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne musi być odrębna, a nie stanowić części decyzji z art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Decyzja z art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne dotyczy wyłącznie nałożenia i wymierzenia kary pieniężnej na tego "kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki" (ust. 1), czyli na tego "kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1" w art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w pierwszej decyzji (ust. 3). Przepis art. 129b ust. 1 wyraźnie określa sam delikt i sankcję. Delikt jest wtedy i karę wymierza się temu "kto wbrew przepisom art. 94a" czyli wszystkim ustępom (1-4) prowadzi dalej zabronioną reklamę. Do czasu stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 deliktu nie ma, karać nie można za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy".

W ocenie Sądu podniesiony zarzut należy uznać za nietrafny.

Przepis art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo Farmaceutyczne odwołuje się wprost do art. 94a ww. ustawy.

Wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu organ nie naruszył prawa obejmując zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie – na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Zarzut skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest niezasadny. Karze pieniężnej podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki (...) oraz ich (jej) działalności (v. art. 129b ust 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne) a decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności (v. art. 94a ust. 4 ustawy Prawo Farmaceutyczne).

Z powyższego wynika że, w razie ziszczenia się przesłanek z art. 94a ustawy Prawo Farmaceutyczne organ ma obowiązek wymierzenia sankcji z art. 129b ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne. Przy czym wysokość kary (maksymalnie 50 000 zł) ustalona jest przy uwzględnieniu przesłanek wymienionych w ust. 2 art. 129b omawianej ustawy.

Zdaniem Sądu, analiza zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią mocy decyzji organu I instancji prowadzi do wniosku, że załatwiały one w istocie dwie sprawy administracyjne w znaczeniu materialnym:

I. w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej (zabronionej) reklamy

II. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy wbrew przepisom art. 94a ustawy Prawo Farmaceutyczne.

Dlatego w rozpoznawanej sprawie można twierdzić, że organy (zarówno pierwszej instancji jak i odwoławczy) w obrębie jednego dokumentu, przy użyciu jednego druku (decyzji w znaczeniu formalnym czy procesowym) wydały więcej niż jedną decyzję w znaczeniu materialnym (tj. dwie decyzje) załatwiając w ten sposób dwie różne, również w znaczeniu materialnym, sprawy administracyjne.

W tym stanie rzeczy argumentacja skarżącej spółki, że decyzja dotycząca deliktu administracyjnego z art. 129b ustawy Prawo Farmaceutyczne musi być odrębna a nie stanowić część decyzji z art. 94a tejże ustawy jest oczywiście zasadna, jednakże skarżąca pominęła w swych rozważaniach omówiony wyżej aspekt rozstrzygnięcia dwóch spraw administracyjnych.

Zatem nie mamy tu do czynienia z sytuacją jaką opisuje skarżąca w przytoczonym zarzucie.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi należy stwierdzić, że również nie zasługują one na uwzględnienie.

Jak wynika z akt sprawy zakwestionowany przez organ program uznany za niedozwoloną reklamę apteki (w rozumieniu art. 94a ustawy Prawo Farmaceutyczne) prowadzony był przez skarżącą od stycznia 2012 r.

Zatem dla potrzeb niniejszej sprawy ma zastosowanie powyższy przepis w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2012 r.(vide: art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. wyrobów medycznych, Dz. U. z 2011 r. , Nr 122, poz. 696).

Przepis art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego - w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Wobec braku w ustawie Prawo Farmaceutyczne legalnej definicji reklamy należy, co słusznie podnosi organ, posiłkować się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych. Wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 - kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwalifikacja faktu uczestnictwa apteki prowadzącej przez skarżącego w "Programie Opieki Farmaceutycznej" (POF).

W ocenie Sądu należy zgodzić się z organem, że jedną z form reklamy aptek są programy lojalnościowe organizowane w aptekach a ww. Program Opieki Farmaceutycznej należy uznać za program lojalnościowy.

Ma on bowiem na celu pozyskanie jak największej liczby nowych klientów oraz zatrzymanie już pozyskanych.

Jak wynika z wyjaśnień magistra farmacji pracującego w przedmiotowej aptece, pacjent, który przystąpił do POF może za zakupy produktów OTC (dostępnych bez recepty lekarskiej) zbierać plusy (za każde wydane 5 zł - 1 plus) a zgromadzone plusy uprawniają pacjenta do dokonania zakupów w obniżonych cenach, produktów wskazanych w katalogu.

Niewątpliwie przyznanie punktów za dokonanie zakupów w tej aptece i w konsekwencji udzielanie rabatu na dalsze zakupy w danej aptece jest działaniem zachęcającym potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w tej aptece.

Należy przy tym wskazać, iż informacje dotyczące programu są publicznie dostępne: ulotki na temat Programu Opieki Farmaceutycznej znajdują się w lokalu apteki, który jest powszechnie dostępny, zatem każdy może mieć swobodny dostęp do informacji na temat Programu. Funkcjonuje strona internetowa oraz infolinia, gdzie również pacjent może znaleźć informacje na temat Programu. Ponadto uczestnik programu otrzymuje publikacje związane z programem, które niewątpliwie mają na celu przypominanie pacjentom o możliwości skorzystania z usług apteki, która bierze udział w POF. Zamierzeniem tego projektu lojalnościowego jest uatrakcyjnienie oferty apteki. Jest to mechanizm budowania lojalności klienta, który polega na zachęceniu go do korzystania z usług konkretnej apteki. Wiąże zatem korzyść dla klienta z dokonywaniem zakupów w konkretnej aptece stanowiąc niedozwoloną reklamę w rozumieniu art. 94a Prawa Farmaceutycznego.

Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że organ prawidłowo uznał omówiony program za niedozwoloną reklamę apteki.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo też uczynił kwestionując stanowisko strony, że nie można "Programu Opieki Farmaceutycznej" traktować jako zabronionej reklamy apteki i jej działalności, gdyż opieka farmaceutyczna, która stanowi główną część programu jest regulowanym ustawowo zadaniem związanym z wykonywaniem zawodu farmaceuty.

W tym zakresie należy wskazać, że opieka farmaceutyczna to zespół działań prowadzonych przez farmaceutów w ramach systemu zdrowotnego, zmierzający do poprawy skuteczności i bezpieczeństwa farmakoterapii. Celem odpowiedzialnego działania farmaceuty jest niewątpliwie zapewnienie bezpieczeństwa farmakoterapii i podniesienie jakości życia pacjenta. Dlatego rację ma organ twierdząc, że naliczanie kolejnych punktów za dokonane zakupy i możliwość uzyskiwania za te punkty rabatów (bonusów) przy zakupie kolejnych leków nie może być utożsamiane z opieką farmaceutyczną.

Naliczanie punktów czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu nie mieszczą się także w katalogu usług farmaceutycznych z art. 86 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, który obejmuje jedynie:

1) wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach,

2) sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin,

3) sporządzenie leków aptecznych,

4) udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Należy zgodzić się z organem, że opieka farmaceutyczna, niezależnie od udziału w "programie" powinna być świadczona przez każdego farmaceutę, co wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r., Nr 136, poz. 856 ze zm.). Na gruncie sprawy niniejszej, sprawowanie opieki farmaceutycznej w dodatkowym i specjalnym "programie" rabatowym stanowi zachętę do zakupu produktów wyłącznie we wskazanych, konkretnych aptekach. Trafna jest także ocena, że "program" de facto sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, a to nie mieści się w zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

Sąd nie podzielił zarzutu skarżącej naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne.

Przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny.

Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ustawowym ograniczeniom.

Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że organ w niniejszej sprawie prawidłowo zastosował przepis art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo Farmaceutyczne nakładając na skarżącą spółkę karę pieniężną w wysokości mieszczącej się w granicach zakreślonych przepisem art. 129b ust 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne (maksymalnie do 50 000 złotych).

Jak wynika z uzasadnienia decyzji organu I instancji, organ ten nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 1000 złotych uwzględniając, że

1) spółka nie była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne

2) po wejściu w życie przepisów zmieniających (od 1 stycznia 2012 r.) naruszenie zakazu reklamy przez stronę nastąpiło po raz pierwszy

3) niedozwolona reklama trwa przez okres ponad 9 m-cy.

Z powyższego wynika, że przy określeniu wysokości nałożonej kary organ uwzględnił przesłanki o jakich mowa w art. 129b ust. 2 (zdanie 2) omawianej ustawy. W tym stanie rzeczy lakoniczne stwierdzenie w decyzji organu odwoławczego utrzymującego w mocy decyzję organu pierwszej instancji, że wysokość nałożonej kary uważa za adekwatną do okoliczności, nie może prowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 czerwca 2012 r. w sprawie sygn. akt II GSK 553/11 stwierdził m.in., że Sąd I instancji dokonując kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji (odwoławczej nie powinien czynić tego w oderwaniu od treści decyzji wydanej w pierwszej instancji (...). Przepis art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. uprawnia organ odwoławczy do utrzymania zaskarżonej decyzji w mocy, jedynie w sytuacji, gdy zaskarżona odwołaniem decyzja została wydana zgodnie z prawem.

Powyższy pogląd, Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela.

Skoro zatem organ odwoławczy rozpoznając ponownie sprawę zgodnie z zasadą dwuinstancyjności zaakceptował (w omawianym zakresie) decyzję organu I instancji a jedynie skrótowo w uzasadnieniu swojej decyzji podał, że "wysokość kary jest adekwatna do okoliczności" – uznać należy, że wysokość kary (1000) złotych została uznana przez organ odwoławczy za prawidłową w aspekcie wymienionych enumeratywnie w decyzji pierwszoinstancyjnej okoliczności o których mowa wyżej.

Mając na uwadze powyższe, skargę spółki C. należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a., jako, że nie była usprawiedliwiona.