Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 627/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-10-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 117, art. 129, art. 23 a ust. 6, 7, art. 23 b ust. 3, art.  23 f, art. 23a  ust. 7
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 180, art. 187 par. 1, art. 191, art. 229
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Grabowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Danuta Kuchta, Sędzia WSA Ewa Rojek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Michał Gajda, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o nazwie [...].

Powyższe rozstrzygnięcia zostały wydane w następującym stanie faktycznym

i prawnym.

Postępowanie zostało wszczęte w związku z przeprowadzoną w dniu 21 czerwca 2011 r. kontrolą w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu odtworzenie możliwości gry na automatach o niskich wgranych, której poddany został automat o nazwie [...], należący do spółki [...] (spółka). W toku kontroli ustalono, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych określonych przepisem art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) dalej u.g.h. Po wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji wskazanego automatu do gier o niskich wygranych organ podatkowy pierwszej instancji postanowieniem z 25 lutego 2014 r. zażądał poddania przedmiotowego automatu badaniu sprawdzającemu na podstawie art. 23b u.g.h. W dniu 6 października 2014 r. organ uzyskał opinię z badań sprawdzających przedmiotowego automatu do gier, wykonaną przez upoważnioną przez Ministra Finansów Jednostkę Badającą tj. Wydział Elektrotechniki i Informatyki Politechniki Rzeszowskiej. W wyniku przeprowadzonego postepowania wyjaśniającego decyzją z 30 października 2014 r., Naczelnik Urzędu Celnego w [...] cofnął rejestrację automatu do gier o niskich wygranych o nazwie [...].

Rozpatrujac odwołanie od powyższej decyzji, organ odwoławczy, wskazał na przepisy stanowiące podstawę zarejestrowania przedmiotowego automatu tj.

art. 2.ust. 2b i art. 16 pkt. 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. z 2004r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) dalej u.g.z.w. jak i przepisy wykonawcze do tej ustawy, tj: § 7; § 8 ust.2 pkt 5; § 9 ust.1; § 10 ust 1 i 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. z 2003r. Nr 102, poz. 946). Wyjaśnił, że z opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację automatu z dnia 15 listopada 2008 r. zawierającej wyniki badania automatu do gier o niskich wygranych wynika, że cena punktu kredytowego (pkt) wynosi za 1 pkt 0,10 zł, maksymalna stawka (bet max)wynosi 2 pkt tj. 0,20 zł,: maksymalna wygrana (win max og) wynosi 500 pkt tj. 50 zł. Przedmiotowy automat uzyskał pozytywny wynik badania poprzedzającego rejestrację w związku z czym minister właściwy do spraw finansów publicznych dokonał na wniosek strony poświadczenia rejestracji nr GL-7240-III/000476/2009 w dniu 3 lutego 2009 r.

Organ odwoławczy stwierdził, że przeprowadzony, na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej eksperyment odtworzenia gry na przedmiotowym automacie o niskich wygranych, wykazał, że automat ten umożliwiał zagranie za stawkę do 100 punktów kredytowych, a zatem wartość stawki za jedną grę wynosiła 10 zł (1 punkt kredytowy-0,10 zł). Powyższe przekracza wartość stawki za udział w grze, która stosownie do art. 2 ust.2 b u.g.z.w. wynosi 0,07 euro, a także wskazaną w ww. opinii technicznej tj. 0,20 zł. Poczynione ustalenia potwierdziły również przekroczenie przez badany automat dopuszczalnej wartości stawki za udział w grze według art. 129 ust. 3 u.g.h, zgodnie z którym gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Ustalenia dokonane na podstawie kontroli celnej, zostały potwierdzone dołączoną do materiału dowodowego opinią biegłego sądowego z zakresu elektroniki, radiokomunikacji, telekomunikacji ruchomej Sądu Okręgowego. W wyniku przeprowadzonego badania biegły sądowy jednoznacznie stwierdził, że przedmiotowy automat realizuje ciąg informacyjno - skutkowy prowadzący do wygranej wyższej od 15 euro i w związku z tym nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Ustalenia z kontroli celnej, zostały potwierdzone również przez badanie

jednostki badającej - Wydziału Elektrotechniki i Informatyki Politechniki Rzeszowskiej – zawartej w opinii z dnia 26 września 2014 r. Stwierdzono w niej m.in. że wartości stawek za udział w grze zawierają się dla tego automatu w przedziale od

1 do 100 punktów kredytowych, co daje ekwiwalent 10 zł; opisane stosowanie

w grze wartości stawek przekraczają podane przepisami ograniczenie do 0,50 zł oraz,

że automat umożliwia uzyskiwanie wygranych pieniężnych lub punktów kredytowych, a udział w grze z wysokimi stawkami przy wykorzystaniu licznika BANK oraz korzystanie z premii bonusowych daje możliwość uzyskiwania wygranych przekraczających 60 zł.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, dotyczących zaniechania dopuszczenia szeregu dowodów, Dyrektor stwierdził, że w toku postępowania uzyskano dowód

w postaci negatywnej opinii z badań sprawdzających, która potwierdziła okoliczność, że

przedmiotowy automat narusza warunki wskazane w art. 129 ust. 3 u.g.h. Wskazał na podgląd wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych, zgodnie z którym podstawą cofnięcia rejestracji automatu lub urządzeń do gier może być wyłącznie dowód z opinii jednostki badającej. Tym samym organ za bezcelowe uznał powoływanie kolejnych dowodów na tą samą okoliczność.

Organ odwoławczy, nie zgodził się również z zarzutem naruszenia przez organ art. 191 Ordynacji podatkowej przez dokonanie ustaleń na podstawie eksperymentu procesowego. W ślad za orzecznictwem sądowym, organ podkreślił, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach, w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. W odpowiedzi na zarzut braku specjalistycznej wiedzy funkcjonariuszy celnych, organ wyjaśnił że celem przeprowadzonych czynności kontrolnych było jedynie przeprowadzenie gry na automacie i ustalenie możliwego osiągnięcia wyniku, co nie jest wiedzą specjalistyczną. Za chybiony również uznał zarzut naruszenia § 1 i 2 rozporządzenia Ministra Finansów z 9 marca 2012 r., wskazując że podstawą wydanie zaskarżonej decyzji nie były te przepisy, lecz art. 23a ust.7 u..g.h.

Dyrektor Izby Celnej w [...] wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę z 29 lipca 1992 r. i obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Natomiast wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości UE z przepisów dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tychże nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie. Ustawa o grach hazardowych weszła bowiem w sposób skuteczny w życie i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego. Ustawa ta może być formalnie derogowana z porządku prawnego jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przyszłości mógłby ewentualnie postanowić o jej uchyleniu. Dopóki jednak w normalnej procedurze ustawodawczej takie uchylenie u.g.h. nie nastąpi, brak jest podstaw by podważać moc obowiązującą tej ustawy i by twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu ww. dyrektywy, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

Dalej organ powołał art. 1 pkt 3, 4, 5 i 11 Dyrektywy 98/34/WE odnoszące się do definicji czterech grupy przepisów technicznych. tj. specyfikacji technicznych, "innych wymagań", zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz przepisów zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Organ wskazując, że w wyroku z 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości uzależnił ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów u.g.h od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych, dokonał analizy obrotu automatami do gry w latach 2009 - 2012 r. Analiza wykazała, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

Powołując art. 2 ust. 2b i ust. 3 u.g.z.w. wyjaśnił, że cecha "gry o niskich wygranych" może być przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. Przepisy te zawierają wskazany rodzaj działalności i nie można na ich podstawie wnioskować o istnieniu produktu "automat o niskich wygranych". Podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych byłby podziałem sztucznym. Definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przede wszystkim w zakresie stawki wysokości wygranej. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany. Sam automat jako towar nie ulega natomiast zmianom.

Na powyższą decyzję, spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...]. Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj:

- art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 Ordynacji podatkowej poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy,

w szczególności dowodu z przesłuchania pracowników Politechniki Rzeszowskiej, dowodu z przesłuchania biegłych z jednostki badającej, która wydała opinię techniczną, dowodu z konfrontacji ww. biegłych oraz dowodu z przesłuchania strony;

- art.191 Ordynacji podatkowej, prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, że zabezpieczone urządzenie nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich

wygranych;

- art. 191 Ordynacji podatkowej prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie dowolnej oceny wyrażającej się w zlekceważeniu przez organ, że dowodowy automat posiadał nienaruszone plomby a tym samym nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną;

- naruszenie prawa materialnego tj. § 1 i 2 rozporządzenia z 9 marca 2012 r. poprzez ich całkowite bezzasadne zastosowanie.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu spółka wskazując na wyroki Trybunału Sprawiedliwości

w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 podniosła, że przepisy, którymi zajmował się Trybunał, przez to, że nie zostały notyfikowane, nie mogą być stosowane przez sądy krajowe ani organy administracji. Zaskarżona decyzja jak i decyzja organu pierwszej instancji została wydana bez podstawy prawnej i jako takie powinny zostać wyeleminowane z obrotu prawnego.

Spółka podniosła, że zakwestionowane automaty zostały zbadane przez upoważnionych biegłych i uzyskały opinie techniczne stwierdzające, że są to automaty do gier o niskich wygranych. Uzyskały też świadectwo rejestracji wydawane przez Ministra Finansów. Automaty nie były technicznie modyfikowane do czasu badań przez biegłych z jednostki badającej. W ocenie spółki, ustalenia, że dowodowy automat nie spełnia wymogów ustawowych było całkowicie bezzasadne. Funkcjonariusze urzędu celnego, o ile na podstawie ustawy o Służbie Celnej mają prawo wykonać eksperyment procesowy, to już nie posiadają wiedzy, kompetencji ani doświadczenia do ustalenia zasad funkcjonowania tych automatów. Również opinia biegłego nie może być podstawą cofnięcia rejestracji, bowiem biegły nie posiada wystarczających kompetencji do sporządzenia wiarygodnych opinii dotyczących ustalania zasad funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych. Nadto biegły używa ustalonych wyłącznie przez siebie znaczeń pojęć jak "stawka", "wygrana" czy "gra" zaś pojęcia te nie posiadają ustawowych definicji i mogą być interpretowane wieloznacznie. Spółka zakwestionowała także opinię Politechniki Rzeszowskiej, jako podstawę cofnięcia rejestracji wskazując, że została ona przeprowadzona w oparciu o przepisy rozporządzenia z 9 marca 2012 r. Przepisy rozporządzenia mają zastosowanie wyłącznie do automatów, które są rejestrowane po dniu jego wejścia w życie, co miało miejsce w 2012 r. Automaty zarejestrowane kilka lat wcześniej winny być badane w oparciu o przepisy, które obowiązywały w dniu ich rejestracji a nie w dniu ich badania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...], postanowieniem z 23 kwietnia 2015 r. zawiesił postępowanie sądowe na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j. t. Dz. U. z 2016 r. poz. 718), dalej jako "ustawa p.p.s.a w związku z przedstawionym Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, pytaniem prawnym na mocy postanowienia z 15 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13. Postanowieniem z dnia 5 lipca 2016 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z dnia 25.07.2002r. Prawo

o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a., sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, zarówno materialnym, jak i procesowym, nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Wniesiona przez stronę skarga jest niezasadna i tym samym nie zasługuje na uwzględnienie.

Spór w sprawie niniejszej sprowadza się do oceny spełnienia przesłanek cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych [...] należącego do spółki.

Dla oceny legalności postępowania i wydanych w nim decyzji istotne jest, że rejestracja automatu nastąpiła pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, która z dniem 1 stycznia 2010 r. została uchylona przez ustawę o grach hazardowych, która w sposób kompleksowy uregulowała powyższe zagadnienia.

W konsekwencji w przedmiotowej sprawie organ zasadnie zastosował przepisy nowe. Nadmienić należy, że u.g.h. w przepisach przejściowych utrzymała w mocy ważność dotychczasowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach

o niskich wygranych do czasu ich wygaśnięcia na zasadach dotychczasowych (art. 117 i art. 129), co oznacza, że utrzymane zostały w mocy certyfikaty użytkowanych automatów do gier o niskich wygranych. Zasadę tę potwierdził również art. 11 ustawy ust 1 i 2 ustawy nowelizującej z 26 maja 2011. r., zgodnie z którym poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów do gier o niskich wygranych zachowały ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej w art. 1, czyli u.g.h. Zatem, po wejściu w życie nowelizacji, to jest od 14 lipca 2011 r. należało w sprawie stosować przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą. Treść noweli została notyfikowana w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL.

Zgodnie z przepisem art. 23 ust. 1 u.g.h. automaty i urządzenia do gier powinny być przystosowane do ochrony praw grających i realizacji przepisów ustawy. Z kolei art. 23a ust. 7 ustawy przyznaje naczelnikowi urzędu celnego uprawnienia do cofnięcia rejestracji automatu lub urządzenia do gier przed wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

Z przytoczonych przepisów wynika, że rejestracja danego automatu może być cofnięta przed jej wygaśnięciem, o ile urządzenie nie spełnia warunków określonych

w ustawie, a tym samym certyfikaty ich legalności budzą wątpliwości i wymagają weryfikacji. Uzasadnieniem dla cofnięcia rejestracji jest ustalenie przez organ, że automat nie spełnia wymogów ustawowych. Podstawą cofnięcia rejestracji automatu może być wyłącznie dowód w postaci badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą czego wymaga art. 23b ust. 3 u.g.h. (zob. wyrok NSA z dnia 21 października 2015 r. sygn. II GSK 9/14, podobnie wyrok z dnia 12 lutego 2015 r. w sprawie II GSK 2039/13, oraz II GSK 2160/13, II GSK 2251/13, II GSK 2213/13 wszystkie dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Tylko bowiem jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki o których mowa w art. 23f ustawy, może w badaniu sprawdzającym ustalić czy automat do gier spełnia warunki określone w ustawie. Skład orzekający w niniejszej sprawie stanowisko to w całości podziela. Bez przeprowadzenia tego dowodu organ nie może czynić we wskazanym zakresie wiążących ustaleń, jakkolwiek może przeprowadzić również inne dowody np. eksperyment czy też opinię biegłego.

W przedmiotowym postępowaniu organ dysponował opinią jednostki badającej (Wydział Elektrotechniki i Mechaniki Politechniki Rzeszowskiej) i wnioski z opinii jednostki badającej legły u podstawy faktycznej kontrolowanej decyzji. Jednostka Badająca potwierdziła, że wartości stawek za udział w grze zawierają się dla tego automatu w przedziale od 1 do 100 punktów kredytowych, co daje ekwiwalent 10 zł. i przekraczają podane przepisami ograniczenie do 0,50 zł. Automat umożliwia uzyskanie wygranych lub punków kredytowych, a udział w grze wysokimi stawkami przy wykorzystaniu licznika BANK oraz korzystanie z premii bonusowych daje możliwość uzyskania wygranych przekraczających 60 zł. Badanie wykazało zatem, że należący do Spółki automat w istocie nie odpowiadał obowiązującym przepisom u.g.h. w zakresie wynikającym z art. 129 ust. 3 u.g.h. Ustalenie to stanowiło legalną i wystarczającą, ale też i obligatoryjną podstawę do wydania przez właściwy w sprawie organ decyzji, o której mowa w art. 23a ust. 7 u.g.h., czyli cofającej rejestrację zakwestionowanego automatu. Opinia ta odpowiada standardom wynikającym z rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. poz. 312). Jest jasna, spójna i logiczna, a wyniki badania zastały poparte przekonującą argumentacją.

Opinia jednostki badającej jednoznacznie wskazuje, że sporny automat umożliwiał przeprowadzenie na nich gier za jednorazową stawkę wyższą niż 0,50 zł, co stanowi naruszenie przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. Zgodnie bowiem z tym przepisem przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Wskazać należy, że wnioski opinii potwierdzają ustalenia eksperymentu odtworzenia możliwości gry na wskazanym automacie przeprowadzonego podczas kontroli celnej w dniu 21 czerwca 2011 r., oraz zawarte w opinii biegłego sądowego z zakresu elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej, sporządzonej w wprowadzonym dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe. Wykazano bowiem, że automat ten umożliwiał zagranie za stawkę do 100 punktów kredytowych, a zatem wartość stawki za jedną grę wynosiła 10 zł (1 punkt kredytowy - 0,10 zł), co oznacza, że nie spełnia warunków technicznych zgodnych dla automatów podlegającym przepisom u.g.h. oraz przekracza wartość stawki za udział w grze, która stosownie do art. 2 ust.2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych wynosi 0,07 euro a także wskazaną w ww. opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację tj. 0,20 zł.

W zaistniałych okolicznościach organy orzekające w sprawie zasadnie uznały, że spełniona została przesłanka do cofnięcia zezwolenia w trybie art. 23a ust. 7 u.g.h., a mianowicie brak spełnienia warunków określonych w ustawie przez zarejestrowany automat lub urządzenie do gier. Z powyższych względów zarzut naruszenia art. 180, art. 187 § 1, art. 191 i art. 229 Ordynacji podatkowej nie jest uzasadniony.

Odnosząc się do twierdzeń i zarzutów skargi należy stwierdzić, że są one niezasadne. Brak jest podstaw do uznania, że biegły sądowy nie posiada wystarczających kompetencji i doświadczenia do sporządzania wiarygodnych i rzetelnych opinii szczególnie w sytuacji, gdy strona, poza gołosłownymi twierdzeniami, nie przedstawiła żadnego dowodu podważającego wnioski w niej zawarte. Podkreślić należy, że sporządzona przez biegłego opinia zawiera wnioski spójne z wynikiem przeprowadzonego eksperymentu, tj. że automat należący do spółki umożliwia gry za stawki większe niż przewidziane dla automatów do gier o niskich wygranych. Należy zauważyć, że wskazane przez organ dowody w postaci eksperymentu czy opinii biegłego sądowego, wobec szczególnego dowodu jakim jest opinia jednostki badającej, mogły rzeczywiście stanowić jedynie podstawę uzasadnionego podejrzenia, że automat nie spełnia wymagań określonych w ustawie. Stwarzały zatem podstawy faktyczne do żądania poddania automatu badaniu sprawdzającemu. Zarzuty skierowane w stosunku do kwalifikacji pracowników służby celnej, kompetencji biegłego sporządzającego opinię w sprawie karnoskarbowej nie mogą mieć zatem istotnego znaczenia.

Podsumowując uznać należy, że w niniejszym postępowaniu organ posiadł nie budzące zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości dowody, z których wynikało wprost, że stawka za udział w jednej grze na przedmiotowym automacie

i maksymalna wygrana mogą być wyższe niż wartości przewidziane w u.g.h.

Z okoliczności, że automat nie poddawano żadnej modyfikacji, nie można skutecznie wywodzić, że ustalenia organów były nieprawidłowe, oraz że wynikała z tego konieczność dopuszczenia szeregu nowych dowodów. Nie było również potrzeby prowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego, na które strona wskazuje, ponieważ materiał zebrany w aktach sprawy był wystarczający i dawał podstawy wydania decyzji. Organ prawidłowo zebrał i ocenił materiał dowodowy w sprawie,

a uwzględnienie wniosków dowodowych strony nie przyczyniłoby się do wyjaśnienia nowych okoliczności.

Za całkowicie bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia przepisów § 1 i 2 rozporządzenia, bowiem jak zasadnie wskazał organ, przepisy te nie stanowiły bezpośredniej podstawy wydania zaskarżonej decyzji. Odnosząc się zaś do twierdzeń, że automat powinien zostać zbadany z uwzględnieniem przepisów obowiązujących

w dniu jego rejestracji podkreślić należy że u.g.h. nie wiąże cofnięcia zezwolenia

z koniecznością weryfikacji orzeczeń, czy czynności dokonywanych podczas rejestracji automatu, ani też z koniecznością przesądzenia kwestii cofnięcia rejestracji automatu. Istotny jest bowiem sposób działania automatu stwierdzony w czasie dokonywania ustaleń dla celów postępowania dotyczącego cofnięcia zezwolenia i to on decyduje

o możliwości zastosowania ww. przepisów ustawy.

Odnosząc się do kwestii procedury notyfikacyjnej określonej w dyrektywie 98/34/WE stwierdzić należy, że zasadniczą podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 23a ust. 7 u.g.h., wprowadzony na mocy nowelizacji tej ustawy, dokonanej ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Ustawa nowelizująca poddana zaś została określonej w dyrektywie 98/34/WE procedurze notyfikacyjnej. Nie może być zatem jakichkolwiek wątpliwości co do skuteczności tych regulacji. Zdaniem Sądu art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z definicji gry na automacie o niskich wygranych (art. 129 ust. 3) nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. Przepis ten nie odnosi się w żadnej swej części do cech automatu, jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Powołane regulacje należą do kategorii przepisów przejściowych i już z tej tylko przyczyny nie można ich było uznać za techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 października 2015 r. sygn. II GSK 1624/15 (dostępny na www.orzeczenia.nsa.gov.pl) stwierdził, że przepisy przejściowe nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów (podobnie w wyroku NSA z dnia 17 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2036/15 dostępny na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Powyższe stanowisko zasługuje na aprobatę.

Wbrew zarzutom skargi, organy obu instancji nie naruszyły wskazanych

w skardze przepisów postępowania. Organy działały na podstawie obowiązujących

w dacie wydania decyzji przepisów ustawy o grach hazardowych, a w toku postępowania podjęły wszelkie niezbędne działania w celu wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Materiał dowodowy w sprawie został zebrany

w sposób zupełny, a podstawą do wydania decyzji była przede wszystkim opinia uprawnionej do jej wydania jednostki badającej. Organy oceniły na podstawie całego zebranego w sprawie materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Dowody zebrane we właściwie przeprowadzonym postępowaniu umożliwiły przyjęcie, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów ustawy, co w konsekwencji obligowało organ do wydania decyzji o cofnięciu poświadczenia rejestracji na podstawie art. 23 a ust.7 u.g.h.

W tym stanie rzeczy, skoro podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a.