Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 958/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2021-03-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 pkt 14, art. 9 ust. 2, art. 24 ust. 5
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 144 ust. 1, ust. 1e
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36, art. 143
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Drwal, Sędziowie Sędzia WSA Robert Hałabis, Sędzia WSA Anna Strzelec (sprawozdawca), , po rozpoznaniu w dniu 18 marca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi Gminy Miasto L. na decyzję Zarządu Województwa L. z dnia [...] sierpnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 12 sierpnia 2020 r., nr [...], Zarząd Województwa Lubelskiego – Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 (dalej: "instytucja zarządzająca", "organ" lub w skrócie "IZ RPO"), działając m.in. na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869 ze zm.) oraz art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 8 i 9 lit. a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 1431 ze zm., dalej: "ustawa wdrożeniowa"), zobowiązał G. L. (dalej: "beneficjent", "skarżąca", "Gmina") do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w kwocie [...]zł wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych:

- od kwoty [...]zł: począwszy od dnia 11 grudnia 2018 r. do dnia zapłaty;

- od kwoty [...]zł: począwszy od dnia 26 września 2018 r. do dnia zapłaty;

- od kwoty [...]zł: począwszy od dnia 08 marca 2019 r. do dnia zapłaty;

-od kwoty [...]zł: począwszy od dnia 16 września 2019 r. do dnia zapłaty.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

Skarżąca, na podstawie zawartej 15 grudnia 2017 r. umowy o dofinansowanie, realizowała projekt pod tytułem: "Termomodernizacja obiektów użyteczności publicznej w L. ". Dofinansowanie udzielone zostało z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, Oś Priorytetowa 5: Efektywność energetyczna i gospodarka niskoemisyjna, Działanie 5.2: Efektywność energetyczna sektora publicznego.

W świetle postanowień umowy wysokość udzielonego dofinansowania wynosiła [...] zł, zaś całkowita wartość projektu - [...] zł. Strony ustaliły następujące terminy realizacji projektu: 1) rozpoczęcie realizacji projektu - 2 września 2016 r., 2) zakończenie rzeczowe realizacji projektu - 30 września 2019 r., 3) zakończenie finansowe realizacji projektu - 30 października 2019 r.

Umowa o dofinansowanie była dwukrotnie aneksowana (aneks nr [...] z dnia 28 listopada 2019 r. i aneks nr [...] z 4 maja 2020 r.). W wyniku dokonanych zmian wartość projektu została ustalona ostatecznie na kwotę [...]zł, a wysokość udzielonego dofinansowania w wysokości [...] zł. Natomiast zakończenie rzeczowe realizacji projektu ustalono najpóźniej na dzień 15 listopada 2020 r., a zakończenie finansowe realizacji projektu najpóźniej na dzień 15 grudnia 2020 r.

W dniu 19 grudnia 2019 r. instytucja zarządzająca wszczęła kontrolę w trakcie realizacji projektu, dotyczącą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą "Termomodernizacja obiektów użyteczności publiczne w L. ". Celem kontroli było sprawdzenie zgodności aneksu nr [...] z dnia 19 października 2018 r. do umowy nr [...] z dnia 4 maja 2018 r. zawartej pomiędzy beneficjentem jako zamawiającym, a wykonawcą - M. Spółka Jawna T. S. - M. S. z siedzibą w L. , w kontekście pozostałych aneksów zmieniających zapisy umowy podstawowej w ramach projektu nr [...], z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm., dalej: "p.z.p.") oraz aktów wykonawczych wydanych na podstawie delegacji w niej zawartych.

W informacji pokontrolnej nr [...]/1//2019 instytucja zarządzająca stwierdziła wystąpienie nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr .1083/2006 (Dz. Urz. UE. L. z 2013 r., Nr 347, str. 320, ze zm., dalej jako "rozporządzenie nr 1303/2013") i naruszenie przepisów art. 144 ust. 1 p.z.p. W ocenie kontrolujących zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Zamawiający zezwolił wykonawcy na realizację przedmiotu umowy w terminie dłuższym niż zaoferowany, jednakże nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu lub w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ") możliwości dokonania opisywanych zmian na podstawie zaistniałych przesłanek oraz nie określił warunków tych zmian. Instytucja zarządzająca wskazała, że w oparciu o regulacje Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2018 r. poz. 971), poz. 28 załącznika do tego rozporządzenia uwzględniając charakter i wagę stwierdzonych nieprawidłowości nałożono korektę/pomniejszenie w wysokości 25% wydatków objętych współfinansowaniem UE, poniesionych w ramach umowy z dnia 4 maja 2018 r. zawartej z firmą M. Spółka Jawna T. S. - M. S. z siedzibą w L. .

Skarżąca w piśmie z dnia 25 lutego 2020 r. zgłosiła zastrzeżenia do informacji pokontrolnej, podnosząc, że nie zgadza się z ustaleniami kontroli.

IZ RPO w piśmie z dnia 10 marca 2020 r. podtrzymała stanowisko przedstawione w informacji pokontrolnej odnośnie wystąpienia w projekcie nieprawidłowości, a następnie w piśmie z dnia 9 kwietnia 2020 r. wezwała skarżącą do zwrotu kwoty [...]zł wraz z odsetkami.

Wobec niedokonania zwrotu, Instytucja Zarządzająca wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

Decyzją z dnia 12 sierpnia 2020 r. Instytucja Zarządzająca zobowiązała skarżącą do zwrotu środków europejskich w kwocie [...]zł wraz z odsetkami.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, że u podstaw stwierdzonej nieprawidłowości leży podpisanie przez beneficjenta aneksu do umowy z wykonawcą z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p.

Organ podniósł, że w dniu 4 maja 2018 r. skarżąca zawarła umowę nr [...] r. (dalej jako "umowa podstawowa") z wykonawcą - M. Spółka Jawna T. S. - M. S. z siedzibą w L. dotyczącą realizacji zamówienia publicznego pn. "Termomodernizacja budynków Szkoły Podstawowej nr [...] przy ul. [...] w L. ". Następnie umowa podstawowa została zmieniona aneksami: nr [...] z dnia 30 sierpnia 2018 r., nr [...] z dnia 19 października 2018 r., nr [...] z dnia 24 października 2018 r. i nr [...] z dnia 15 kwietnia 2019 r.

Organ wskazał, że w treści umowy podstawowej strony ustaliły, iż zakończenie robót i zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego zadania nastąpi w terminie do dnia 31 października 2018 r., ze szczególnym uwzględnieniem wymiany instalacji c.o., które należy wykonać poza sezonem grzewczym, najlepiej w czasie przerwy wakacyjnej. Czas przeznaczony na realizację zamówienia wynosił 180 dni. W związku z wykonaniem umowy wykonawcy przysługiwało wynagrodzenie kosztorysowe na podstawie cen jednostkowych, według kosztorysu ofertowego sporządzonego przez wykonawcę, w wysokości [...] zł brutto (4 201 768,05 zł netto). Zapłata wynagrodzenia miała następować w ciągu 21 dni kalendarzowych od daty otrzymania faktury. W przypadku niedotrzymania przez wykonawcę terminu zastrzeżona została kara umowna. Kara miała wynosić 0,1 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień opóźnienia (nie zwłoki) - § 7 ust. 1, § 10 ust. 16, § 12 ust. 2 lit. b umowy podstawowej. Biorąc pod uwagę wysokość wynagrodzenia, dzienna stawka kary umownej wynosiła więc [...] zł.

W aneksie nr [...] z dnia 30 sierpnia 2018 r. zwiększono wynagrodzenie ze względu na konieczność wykonania szeregu robót dodatkowych i zamiennych. Zmianie uległ również termin płatności faktur z 21 na 30 dni kalendarzowych. Powyższe nie wiązało się ze zmianą terminów realizacji zamówienia. Z aneksu nr [...] wynikało, że zakończenie robót i zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego zadania nastąpi w terminie do 15 maja 2019 r., ze szczególnym uwzględnieniem wymiany instalacji c.o., które należy wykonać poza sezonem grzewczym, najlepiej w czasie przerwy wakacyjnej. Uwzględniając dokonaną zmianę łączny czas na wykonanie zamówienia wynosił 376 dni i był dłuższy od pierwotnego o 196 dni. W dniu 24 października 2018 r. zamawiający zawarł aneks nr [...], w którym również zwiększono wynagrodzenie ze względu na roboty dodatkowe i zamienne. Aneksem nr [...] z dnia 15 kwietnia 2019 r. zmniejszono zakres robót oraz zlecono wykonanie robót dodatkowych. Zlecenie prac dokonane w dwóch ostatnich aneksach nie wiązało się z kolejnym wydłużeniem terminu wykonania umowy.

Organ podkreślił, że skarżąca zawarła z Województwem Lubelskim umowę dotyczącą dofinansowania projektu i była zobowiązana do przestrzegania obowiązków w niej zawartych. Dotyczyło to w szczególności zrealizowania projektu zgodnie z krajowymi i unijnymi przepisami o zamówieniach publicznych, a w szczególności z p.z.p. w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do beneficjenta i projektu.

Organ ustalił, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 stycznia 2018 r. Zamówienie zostało podzielone na sześć części, przy czym pierwsza z nich dotyczyła wykonania termomodernizacji budynku Szkoły Podstawowej nr [...] przy ul. [...] w L. . Przedmiot zamówienia w części I obejmował: wykonanie pionowych izolacji przeciwwilgociowych i termicznych na cokołach i ścianach fundamentowych; wykonanie opaski wokół budynku; studzienki; okien piwnicznych; ocieplenie ścian zewnętrznych; ocieplenie stropodachu; modernizację frontonu; odtworzenie gzymsów i detali architektonicznych; ocieplenie stropu strychu; wymianę pokrycia dachowego stropodachu; wymianę pokrycia dachowego; przebudowę kominów; wyprowadzenie kominów na strychu ponad dach; dach dobudówki piwnicy; wymianę stolarki okiennej i drzwiowej zewnętrznej oraz szklanej zabudowy wiatrołapów łączniku; likwidację luksferów, podmurowanie otworów, wprawienie nowych okien; naprawę ościeży wewnętrznych i po wymianie stolarki wraz z malowaniem; montaż daszku z poliwęglanu przy wejściu do piwnicy; rozbiórkę żelbetowych zadaszeń wspornikowych, montaż zadaszeń z poliwęglanu i lekkiej konstrukcji stalowej; wymianę parapetów, obróbek blacharskich i orynnowania; modernizację schodów i podestów wejściowych; wymianę pokrycia dachowego z blachy; instalację c.o., c.w.u., wod.-kan., wymianę węzła cieplnego; instalację elektryczną i montaż paneli fotowoltaicznych. Jako kryterium oceny ofert przyjęto: cenę - waga 60 %, okres gwarancji i rękojmi - waga 40 %.

W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, w wyznaczonym terminie, w ramach części I zamówienia wpłynęły dwie oferty złożone przez C. E. Polska Sp. z o.o. w W. oraz przez M. Spółka Jawna T. S. - M. S. z siedzibą i w L. . Ceny w obu złożonych ofertach istotnie wykraczały poza kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia (3 573 450,35 zł). Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez M. Sp.j. T. S. - M. S. z siedzibą w L. . Umowa [...] r. na wykonanie zamówienia z wyżej wymienionym wykonawcą została zawarta w dniu 4 maja 2018 r. W treści umowy podstawowej strony ustaliły, że zakończenie robót i zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego zadania nastąpi w terminie do dnia 31 października 2018 r., ze szczególnym uwzględnieniem wymiany instalacji c.o., które należy wykonać poza sezonem grzewczym, najlepiej w czasie przerwy wakacyjnej. Organ zwrócił uwagę, że końcowy termin realizacji zamówienia został wskazany poprzez odniesienie do daty dziennej. Co za tym idzie - z uwagi na brak precyzyjnego ustalenia czasu trwania postępowania - wykonawcy mogli wyliczyć czas realizacji zamówienia jedynie w pewnym przybliżeniu.

W ocenie organ stwierdził, że aneks nr [...], na podstawie którego termin wykonania zamówienia został wydłużony łącznie o 196 dni, został zawarty z naruszeniem art. 144 ust. 1 pkt 1 i pkt 5 p.z.p.

Organ uzasadniał, że jak wynika z treści aneksu nr [...] z dnia 19 października 2018 r. do umowy podstawowej wynikało, że jako zdarzenie uzasadniające zmianę umowy wskazano "brak możliwości zakupu materiału izolacyjnego na ocieplenie poddasza, powodującej brak frontu robót na istotnej części zamówienia". Organ uznał, że strony w zakresie pojęcia "frontu robót" nawiązywały do przesłanki aneksowania umowy opisanej w § 15 ust. 4 lit. a) tiret siódmy umowy, czyli "brak frontu robót z przyczyn niezależnych od wykonawcy przez okres dłuższy niż 30 dni". W aneksie nr [...] nie wskazano, iż wydłużenie terminu realizacji umowy wynikało z konieczności wykonania robót dodatkowych, co dotyczy zarówno robót zleconych w aneksie nr [...], jak i w późniejszych aneksach: nr [...] z dnia 24 października 2018 r. oraz nr [...] z dnia 15 kwietnia 2019 r.

W ocenie Instytucji Zarządzającej, zmiana wprowadzona aneksem nr [...], polegająca na wydłużeniu terminu wykonania zamówienia z dnia 31 października 2018 r. na dzień 15 maja 2019 r., stanowiła zmianą istotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 lit. e) p.z.p., z uwagi na wystąpienie okoliczności wskazanych art. 144 ust. 1 lit. e) pkt 2 lit. a) i lit. b) p.z.p. Organ zwrócił uwagę, że termin wykonania zamówienia jest jednym z jego podstawowych parametrów, determinujących krąg uczestników postępowania oraz wysokość oferowanych przez wykonawców cen. Podkreślił, iż przy wydłużonym terminie wykonania umowy (gdyby był on znany w trakcie postępowania przetargowego) liczba potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu byłaby większa, a ceny ofertowe mogłyby być niższe. Tym samym warunek wprowadzony kwestionowaną zmianą, związaną z przedłużeniem aneksem nr [...] terminu wykonania zamówienia aż o 196 dni (okres pierwotnego terminu wykonania zamówienia wynosił 180 dni), gdyby był znany na etapie przetargu, mógłby mieć wpływ zarówno na ilość uczestników postępowania, jak i na ceny ofert.

Z uwagi na to, że zmiana wprowadzona aneksem nr [...] redukowała ryzyko zapłaty kar umownych w związku z przekroczeniem terminu wykonania zamówienia, spełniona została także przesłanka z art. 144 ust. 1 lit. e) pkt 2 lit. b) p.z.p. Z treści wzoru umowy udostępnionego na etapie przetargu oraz z treści umowy podstawowej wynikało, iż kara umowna została zastrzeżona nie za zwłokę, ale za opóźnienie. Wedle treści § 12 ust. 2 lit. b) umowy, wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 0,1 % wartości przedmiotu umowy w kwocie brutto określonej w § 7 ust. 1 umowy (tj. [...] zł), za niedotrzymanie terminów określonych w § 5 ust. 4 (zakończenie robót i zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego zadania określono w terminie do dnia 31 października 2018 r.) za każdy dzień opóźnienia. Z tych względów organ uznał, iż dokonana zmiana terminu wykonania umowy miała charakter istotny, a zatem była niedozwolona. Aneks nr [...] z dnia 19 października 2018 r. został zawarty z naruszeniem art. 144 ust. 1 pkt 5 p.z.p.

Odnośnie przesłanki określonej w art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p organ wskazał, iż co prawda w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ została przewidziana zmiana postanowień umowy w postaci "wystąpienia braku frontu robót ("z przyczyn niezależnych od wykonawcy w okresie dłuższym niż 30 dni)", do której próbowano nawiązać zawierając aneks nr [...] do umowy z wykonawcą, gdzie jako zdarzenie uzasadniające zmianę umowy wskazano "brak możliwości zakupu materiału izolacyjnego na ocieplenie poddasza, powodujące brak frontu robót na istotnej części zamówienia", jednak brak materiału izolacyjnego nie może być traktowany jako brak frontu robót. Pod pojęciem "frontu robót" rozumieć należy co do zasady miejsce wykonywania czynności budowlanych. Ewentualny brak materiału izolacyjnego nie jest tożsamy z brakiem frontu robót. Z tej przyczyny organ uznał, że zmiana postanowień zawartej umowy nastąpiła niezgodnie z brzmieniem art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p.

Organ zwrócił uwagę, iż w zastrzeżeniach z dnia 25 lutego 2020 r. do informacji pokontrolnej beneficjent wskazał również na inne niewyartykułowane w samym aneksie nr [...] powody jego zawarcia, m.in. zlecenie wykonania robót dodatkowych. Ponieważ jednak jedyną okolicznością przywołaną w aneksie jako powód jego zawarcia był brak materiału izolacyjnego, to nie można jako podstawy wydłużenia terminu traktować okoliczności związanych ze zleceniem wykonania prac dodatkowych, co w szczególności dotyczy prac objętych aneksami nr [...] do umowy, które zostały zawarte odpowiednio w dniach 24 października 2018 r. i 15 kwietnia 2019 r., a zatem już po zawarciu aneksu nr [...] do umowy. Przed zawarciem aneksów nr [...] roboty dodatkowe opisane w tych aneksach nie zostały jeszcze zlecone i co za tym idzie nie mogły być brane pod uwagę przy wydłużaniu terminu realizacji umowy dokonanej aneksem nr [...].

Mając powyższe na względzie Instytucja Zarządzająca przyjęła, że formalną podstawą zmiany terminu były braki wełny izolacyjnej. Przy czym braki materiałów budowlanych nie mogły być brane pod uwagę jako uzasadniona przesłanka zmiany terminu umowy. Organ podkreślił, że organizacja procesu inwestycyjnego obciąża wykonawcę zamówienia. Powyższe dotyczy zarówno etapu realizacji zamówienia, ale także i jego planowania na etapie przygotowania oferty. Wszelkie braki - jeśli rzeczywiście by wystąpiły - mieszczą się w granicach ryzyka gospodarczego wykonawcy. Brak możliwości zapewnienia materiałów budowlanych obciąża wykonawcę chyba, że ów brak wynika z okoliczności nadzwyczajnych i dotyczących całego rynku, a nie samego wykonawcy.

Organ za niewiarygodne uznał twierdzenia beneficjenta o braku wełny w okresie od maja 2018 r. Beneficjent w trakcie kontroli przedłożył wydruki korespondencji e-mail, z której wynikało, że R. Polska Sp. z o.o. miała nie być w stanie zrealizować zamówienia na potrzeby inwestycji "Gminazjum L." wcześniej niż w pierwszym kwartale 2019 r. z uwagi na niewystarczające moce produkcyjne, które nie są w stanie zaspokoić popytu. W piśmie z dnia 25 lutego 2020 r. stanowiącym zastrzeżenia do informacji pokontrolnej beneficjent załączył wyjaśnienia z dnia 17 lutego 2020 r. złożone w imieniu Zakładu Handlu Materiałami Budowlanymi i Opałem A. K. z L., w których A. K., jako dystrybutor materiałów budowlanych w tym izolacyjnych takich producentów jak: R., U., lsover, K., P. i C. oświadczył, iż "w okresie od maja do października 2018 r. na rynku krajowym nie była dostępna twarda wełna dachowa żadnej z wymienionych marek". Powyższe w ocenie organu mogło co najwyżej świadczyć o tym, że ewentualny brak wełny izolacyjnej dotyczył wyłącznie tego podmiotu mającego siedzibę w L. , a nie rynku jako takiego, co nie pozwala przyjąć tezy o strukturalnym charakterze niedoborów mających stanowić podstawę aneksu nr [...] do umowy podstawowej. Organ wskazał, iż nie znajdują oparcia w dokumentacji twierdzenia beneficjenta dotyczące wielokrotnego występowania przez wykonawcę M. Spółka Jawna T. S. - M. S. o zgodę na zmianę rodzaju wełny, podobnie niezrozumiałe są twierdzenia beneficjenta dotyczące braku możliwości udzielenia zgody z uwagi na rzekomą sprzeczność takiej zmiany z warunkami umowy. Beneficjent sam przyznawał na etapie postępowania kontrolnego, iż nie wymagał zastosowania wełny R. (taki wymóg - gdyby został wprowadzony – musiałby zostać uznany za sprzeczny z p.z.p.). Skoro zaś tak, to oczywistym jest, iż wykonawca M. Spółka Jawna T. S. - M. S. nie musiał stosować wełny tego producenta. Mógł więc zastosować równoważny produkt innego producenta i to bez uzyskiwania zgody beneficjenta. Niezależnie od powyższego organ stwierdził, że rzekomy brak materiałów (wełny) nie jest tożsamy z brakiem frontu robót.

Instytucja zarządzająca nie uwzględniła zawartych w zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej twierdzeń beneficjenta, w których dokonane wydłużenie terminu wykonania umowy podstawowej uzasadniał koniecznością zrealizowania robót dodatkowych zleconych w aneksach nr [...] i 4 do umowy podstawowej. Zgodnie z argumentacją beneficjenta należałoby przyjmować, iż podstawą wydłużenia terminu wykonania umowy były m.in. roboty dodatkowe zrealizowane przed dniem zawarcia aneksu nr [...] oraz roboty objęte protokołami konieczności sporządzanymi po dniu zawarcia tego aneksu. Tymczasem zgodnie z treścią przedstawionej przez beneficjenta do kontroli wszczętej w dniu 19 grudnia 2019 r. dokumentacji, konieczność wykonania dodatkowych robót nie stanowiła podstawy zawarcia aneksu nr [...]. Stąd też konieczność wykonywania robót dodatkowych nie mogła uzasadniać zmiany terminu wykonania zamówienia.

Organ stwierdził, że uzasadnieniem znaczącego wydłużenia terminu realizacji umowy nie mogła być również konieczność realizacji prac w okresie zimowym, na którą powołał się beneficjent w zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej. Organ podniósł, że umowa podstawowa w § 15 ust. 4 lit. a) tiret czwarty przewidywała możliwość zmiany terminu wykonania umowy w przypadku wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających realizację zadania, jeśli "sytuacja taka trwa powyżej 30 dni". Zmiana umowy na tej podstawie mogła mieć miejsce dopiero w razie faktycznego wystąpienia warunków pogodowych, które uniemożliwiały prowadzenie prac. Podstawą zmiany umowy nie mogło być wystąpienie obiektywnie niekorzystnych warunków pogodowych, lecz musiały to być warunki, które w ogóle nie pozwalały na prowadzenie prac w ramach zadania i to w okresie wynoszącym więcej niż 30 dni. Z tych względów wydłużanie terminu wykonania prac w związku z prowadzeniem prac w okresie zimowym (niezależnie od faktycznego wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych) nie znajduje podstawy w treści SIWZ.

Za okoliczność mającą wpływ na wydłużenie terminu wykonania umowy nie mógł być, w ocenie organu, traktowany również wskazany w zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej brak możliwości zakończenia prac związanych z wymianą poszycia dachu oraz wykończenia elewacji budynku z uwagi na zamontowanie w tej części budynku windy (która jako jedyna mogła - według twierdzeń beneficjenta - służyć do transportu brakującej wełny na strop). Organ podniósł, że powyższa okoliczność nie miała potwierdzenia we wpisach w dzienniku budowy. Instytucja Zarządzająca podkreśliła, iż brak dostępności wełny nie został potwierdzony, a jeśli nawet miał miejsce to obciążał on wykonawcę M. Spółka Jawna T. S. - M. S. i nie mógł stanowić podstawy wydłużenia terminu wykonania umowy.

Odnosząc się do podniesionej w zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej kwestii związanych ze ograniczeniami w realizacji zamówienia w czasie roku szkolnego, organ wskazał, że w SIWZ znajduje się zastrzeżenie, iż obowiązkiem wykonawcy było zorganizowanie pracy w taki sposób, aby umożliwić funkcjonowanie szkół (za wyjątkiem okresu wakacyjnego). Prace budowlane, które mogły zakłócić zajęcia w placówkach należało prowadzić poza godzinami pracy placówek, tj. poza 8-16. Wymiana okien mogła nastąpić jedynie pomiędzy piątkiem a niedzielą. Organ stwierdził, że z powyższego zastrzeżenia nie wynika, iż w trakcie roku szkolnego wszystkie prace mogły być prowadzone jedynie po 16. Ograniczenie dotyczyło jedynie tych prac, które mogły zakłócić zajęcia. Nie można zaś przyjąć, że wszystkie lub nawet istotna część realizowanych prac miały taki charakter, co wynika chociażby z tego, że prace w zasadzie nie dotyczyły pomieszczeń służących prowadzeniu zajęć lekcyjnych (w większości chodziło o prace dotyczące zewnętrznych elementów budynku oraz dachu), a sam beneficjent swoją kalkulację czasochłonności wykonania robót dodatkowych sporządził przy założeniu, iż prace będą realizowane przez 8 godzin.

Organ uznał, że w sprawie zostały zatem ustalone wszystkie przesłanki pozwalające stwierdzić, że beneficjent dopuścił się nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

W konsekwencji organ stwierdził, że był zobowiązany obciążyć beneficjenta korektą finansową, stosownie do treści art. 143 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1303/2013 oraz art. 24 ust. 1 i ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej. Organ wyjaśnił, że wymierzając korektę finansową wziął pod uwagę charakter popełnionego naruszenia oraz jego wagę dla realizacji projektu i zastosował korektę przy zastosowaniu stawki w wysokości 25%.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie G. L. zaskarżyła powyższą decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego w całości.

Zarzuciła naruszenie:

a) przepisów postępowania: art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020, poz. 256 ze zm.), dalej jako: "k.p.a.", polegające na niewyczerpującym zgromadzeniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego oraz niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności poprzez:

- przyjęcie tezy o dostępności materiału (twardej wełny dachowej) na podstawie zapisów dziennika budowy obejmujących wpisy z dnia 28 czerwca, 4 lipca, 12 lipca oraz z 13 lipca 2018 r. dotyczących prac dociepleniowych wykonywanych z zastosowaniem granulatu wełny mineralnej (wełny wdmuchiwanej) a nie twardej wełny dachowej,

- przyjęcie, że wykonawca wielokrotnie zwracał się z wnioskiem o zastąpienie wełny twardej na inny rodzaj wełny twardej (innego producenta), gdy wnioski dotyczyły zastosowania wełny miękkiej (innego rodzaju),

- dokonanie dowolnej interpretacji oświadczenia z dnia 17 lutego 2020 r. Zakładu Handlu Materiałami Budowlanymi i Opałem A. K. w L. , jako dystrybutora materiałów budowlanych w tym izolacyjnych takich producentów jak: R., U., K., P. i C., z którego wynika, iż w okresie od maja do października 2018 r. na rynku krajowym nie była dostępna twarda wełna dachowa żadnej z wymienionych marek, oczywiście sprzecznej z jego treścią,

- wartościowanie mocy dowodowej wniosków i dokumentów składanych przez skarżącą z uwagi na datę ich wniesienia, w szczególności nieuzasadnione pomniejszanie ich wagi ze względu na powołanie "dopiero" w zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej, co rzekomo "obniża wiarygodność twierdzeń", na podstawie jedynie arbitralnej, pozaprawnej i nieuzasadnionej, dowolnej a nie swobodnej oceny organu,

- art. 8, art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez nienależyte wyjaśnienie zaskarżonej decyzji uniemożliwiające dokonanie jej kontroli, polegające na nie wyjaśnieniu na podstawie jakich przesłanek organ przyjął, iż przedłużenie terminu realizacji zamówienia stanowiło istotną zmianę umowy, która mogłaby zmienić krąg potencjalnych wykonawców przystępujących do przetargu;

b) przepisów prawa materialnego,

- art 144 ust. 1 p.z.p., poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że aneks nr [...] przedłużający pierwotny termin realizacji zamówienia, był zmianą istotną oraz został dokonany z naruszeniem regulacji ustawy - Prawo zamówień publicznych,

- art, 144 ust. 1 p.z.p., przez pominięcie związku czasowego i merytorycznego pomiędzy aneksami nr [...] oraz interpretowanie aneksu nr [...] w oderwaniu od protokołów konieczności dni 26 lipca 2018 r., 3 sierpnia 2018 r., 12 września 2018 r., 13 września 2018 r., 18 września 2018 r., oraz przyjęcie, że sam brak wyraźnego wskazania podstawy prawnej i obligacyjnej zawartego aneksu, mimo iż okoliczności dokonania czynności uzasadniają jego zawarcie, skutkuje uznaniem aneksu za niedopuszczalny, gdy decydujące znaczenie powinna mieć analiza przesłanek i uwarunkowań realizacji umowy a nie jedynie skrajnie formalistyczny wymóg wyraźnego i prawidłowego wskazania podstawy aneksu, gdy z całokształtu dowodów złożonych w postępowaniu niewątpliwie wynika, że jest on dopuszczalny i uzasadniony w świetle regulacji art. 144 ust. 1 p.z.p.,

- art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 p.z.p., poprzez ich niezastosowanie wynikające z przyjęcia, że regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych uniemożliwiały skarżącej i wykonawcy przedłużenie terminu realizacji przedmiotu umowy,

- art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 p.z.p., poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych uniemożliwiają przedłużenie terminu realizacji przedmiotu umowy aneksem po wykonaniu robót dodatkowych objętych uprzednimi protokołami konieczności,

- art. 65 Kodeksu cywilnego, poprzez dokonanie sprzecznej z wolą stron i bliżej nieuzasadnionej przez organ interpretacji pojęcia "front robót", którym strony zgodnie objęły również dostępność materiałów budowlanych, a nie jedynie jak wskazuje organ miejsce wykonywania czynności budowlanych, co stanowi arbitralne i dowolne zawężenie wskazanego pojęcia jedynie do miejsca prowadzenia prac a nie jak powinno się przyjmować uzasadnionego wpływu warunków zależnych i niezależnych od stron na postęp (front) robót i termin ich zakończenia, dokonane wbrew zgodnej woli stron umowy,

Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi i zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu zarzutów skarżąca podkreślała, że dopiero ustalenie, że w danym postępowaniu prolongata terminu realizacji zamówienia mogła rzeczywiście wpłynąć na przebieg i wynik postępowania przetargowego, dawało podstawy do przyjęcia, że zmiany wprowadzone w tym zakresie w umowie (w stosunku do oferty) miały charakter istotny. W niniejszym postępowaniu zaś, w ocenie Gminy, organ ogranicza się tylko do generalnych przypuszczeń. Zdaniem skarżącej organ nie wykazał, że zmiana dotycząca terminu realizacji zamówienia stanowiła zmianę, która - w kontekście wyboru wykonawcy - stawiała jeden podmiot w sytuacji preferencyjnej w stosunku do pozostałych, w szczególności nie wykazał również, by przedłużenie terminu realizacji umowy doprowadziło do naruszenia zakazu zawartego w art. 144 ust. 1 p.z.p.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona.

Z prawidłowych i niekwestionowanych przez skarżącą ustaleń organu wynika, że 15 grudnia 2017 r. skarżąca zawarła z Województwem Lubelskim umowę o dofinansowanie projektu pn. "Termomodernizacja obiektów użyteczności publicznej w L. ". Dofinansowanie udzielone zostało z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, Oś Priorytetowa 5: Efektywność energetyczna i gospodarka niskoemisyjna. W trakcie realizacji projektu skarżąca przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Termomodernizacja obiektów użyteczności publicznej w L. ". Zamówienie zostało podzielone na sześć części. Część I dotyczyła wykonania termomodernizacji budynku Szkoły Podstawowej nr [...] przy ul. [...] w L. . W wyniku tego postępowania skarżąca zawarła 4 maja 2018 r. z wybranym wykonawcą - M. Spółka Jawna T. S. - M. S. z siedzibą w L. umowę na wykonanie zamówienia (k. [...], tom [...] akt admin.). Umowa ta została zmieniona aneksami: nr [...] z dnia 30 sierpnia 2018 r., nr [...] z dnia 19 października 2018 r., nr [...] z dnia 24 października 2018 r. i nr [...] z dnia 15 kwietnia 2019 r.

W aneksie nr [...] z dnia 30 sierpnia 2018 r. zwiększono wynagrodzenie ze względu na konieczność wykonania szeregu robót dodatkowych i zamiennych, powołując się na § 7 ust. 5 lit. b) i ust. 7 lit. b) oraz § 15 ust. 3 i ust. 4 lit. b) umowy podstawowej, a także na art. 144 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Zmianie uległ również termin płatności faktur z 21 na 30 dni kalendarzowych (k. 198, tom I akt admin.).

W aneksie nr [...] z dnia 19 października 2018 r. na podstawie § 15 ust. 4 lit. a) umowy podstawowej zmieniono treść § 5 ust. 4 tej umowy w następujący sposób: "Zakończenie robót i zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego zadania nastąpi w terminie do 15 maja 2019 r. ze szczególnym uwzględnieniem wymiany instalacji c.o., które należy wykonać poza sezonem grzewczym, najlepiej w czasie przerwy wakacyjnej". Z treści aneksu nr [...] wynikało, że powodem jego zawarcia był brak możliwości zakupu materiału izolacyjnego na ocieplenie poddasza, powodujący brak frontu robót na istotnej części zamówienia (k. 159, tom I akt admin.).

W aneksie nr [...] z dnia 24 października 2018 r. zwiększono wynagrodzenie ze względu na roboty dodatkowe i zamienne. Jako podstawę aneksowania wskazano § 7 ust.5 lit. b) i ust. 7 lit. b) oraz § 15 ust. 3 i ust. 4 lit. b) umowy podstawowej, a także art. 144 ust. 1 pkt 6 p.z.p. (k. [...], tom I akt admin.).

Na podstawie aneksu nr [...] z dnia 15 kwietnia 2019 r. zmniejszono zakres robót oraz zlecono wykonanie robót dodatkowych, powołując się na art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p., a także § 7 ust. 4 z uwzględnieniem ust. 7 lit. a) umowy podstawowej oraz § 7 ust. 10 (k. [...], tom I akt admin.).

Postępowanie o udzielenie wyżej wskazanego zamówienia publicznego zostało skontrolowane przez organ, który zakwestionował aneks nr [...] do umowy podstawowej i przedłużenie pierwotnego terminu wykonania zamówienia z powodu braku możliwości zakupu materiału izolacyjnego na ocieplenia poddasza budynku, powodującego brak frontu robót w części istotnej zamówienia.

Spór w sprawie dotyczy przede wszystkim oceny, czy zmiana terminu realizacji umowy z przyczyny wskazanej w aneksie nr [...] stanowiła nieprawidłowe działanie skutkujące nałożeniem na Gminę obowiązku zwrotu części udzielonego dofinansowania.

Sąd podziela stanowisko organu, że zmiana umowy nastąpiła z naruszeniem art. 144 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 144 ust. 1 tej ustawy, zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian;

2) zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,

b) zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,

c) wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;

3) zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,

b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;

4) wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca:

a) na podstawie postanowień umownych, o których mowa w pkt 1,

b) w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,

c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców;

5) zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e;

6) łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane - jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Przepis art. 144 ust. 1e p.z.p. stanowi, że zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:

1) zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu;

2) nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

a) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,

b) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,

c) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,

d) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4.

Zgodnie z § 5 ust. 4 umowy podstawowej, zakończenie robót i zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego zadania miało nastąpić w terminie do 31 października 2018 r. ze szczególnym uwzględnieniem wymiany instalacji c o., które należy wykonać poza sezonem grzewczym, najlepiej w czasie przerwy wakacyjnej.

W § 15 ust. 4 lit. a) umowy podstawowej wyliczono w sposób zamknięty okoliczności, w których przewidywano zmianę postanowień umowy w zakresie terminu realizacji i w przypadku, gdy zmiana terminu nie zagraża realizacji umowy zawartej z instytucją dofinansowującą lub gdy zostanie spisany aneks terminowy do umów o dofinansowanie. Wskazano na następujące podstawy:

- wystąpienie środków ochrony prawnej wg ustawy p.z.p.;

- wystąpienie opóźnień w przekazaniu terenu budowy z winy Zamawiającego;

- wystąpienie braków lub wad w dokumentacji projektowej lub w innych dokumentach dotyczących budowy;

- wystąpienie warunków atmosferycznych uniemożliwiających realizację zadania (w tym anomalii klimatycznych lub warunków uniemożliwiających prowadzenie robót), jeśli sytuacja taka trwa powyżej 30 dni;

- wystąpienie opóźnień będących następstwem działania organów administracji lub wystąpienie konieczności aktualizacji uzgodnień poczynionych przez projektanta;

- wystąpienie konieczności wykonania robót dodatkowych niezbędnych do zakończenia zakresu objętego przedmiotem umowy;

- wystąpienie braku frontu robót (z przyczyn niezależnych od wykonawcy, w okresie dłuższym niż 30 dni);

- wystąpienie opóźnień w rozpoczęciu robót odbiorowych oraz prób końcowych z powodów nie leżących po stronie wykonawcy;

- wystąpienie sytuacji nieprzewidzianych, do których zaliczono zdarzenia o charakterze siły wyżej, zamieszki, strajki, wykopanie niewybuchów, odkrycie wykopalisk archeologicznych, odkrycie uzbrojenia terenu niezinwentaryzowanego na mapach oraz wystąpienie warunków geologicznych odmiennych niż przyjęte w dokumentacji projektowej;

- zastąpienie wykonawcy, któremu Zamawiający udzielił zamówienia innym wykonawcą.

Zgodzić się należy ze stanowiskiem organu, że zmiana wprowadzona aneksem nr [...], polegająca na wydłużeniu terminu wykonania zamówienia z dnia 31 października 2018 r. na dzień 15 maja 2019 r. miała charakter istotny w rozumieniu art. 144 ust. 1e p.z.p. z uwagi na wystąpienie okoliczności wskazanych w art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a) p.z.p. Z dokumentacji przetargowej (k. 2240, tom. III akt adm.) oraz z punktu 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (k. 2226, tom. III akt adm.) wynikało, że zamawiający określił termin wykonania zamówienia do dnia 31 października 2018 r. Termin składania ofert wyznaczono na 7 marca 2018 r (k.2259 tom. III akt adm.). Umowę podpisano zaś 4 maja 2018 r. Termin wykonania zamówienia nie stanowił podlagającego ocenie kryterium wartościującym ofertę w ogłoszonym i przeprowadzonym przetargu nieograniczonym. Jednak był jednym z podstawowych parametrów mającym wpływ nie tylko na krąg potencjalnych uczestników postępowania przetargowego, ale i na wysokość oferowanych przez wykonawców cen. Zmiana (wydłużenie) terminu realizacji zamówienia jest jednym z tych przypadków, który mógł mieć wpływ na podjęcie decyzji przez wykonawcę o chęci wzięcia udziału w postępowaniu i realizacji inwestycji. Ustalony przez Gminę termin realizacji zamówienia na październik 2018 r. mógł być zbyt krótki, przez co potencjalni wykonawcy nie złożyli ofert, gdyż nie mieli możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie wskazanym przez zmawiającego. Nie można bowiem pominąć przedmiotu zamówienia (wielkości, zakresu robót budowlanych – k.[...] tom. III akt adm.). Przy czym w kontekście zarzutów skargi zauważyć należy, że organ nie miał obowiązku udowodnić, że uczestniczący w przetargu oferenci złożyliby oferty korzystniejsze w stopniu pozwalającym na pozytywne dla nich rozstrzygnięcie przetargu. Wystarczy założenie, że niezłożona oferta wykonawcy potencjalnie mogła być ofertą korzystniejszą. Stosowanie do wyrażonych w art. 7 p.z.p. zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości, przejawia się m.in. w tym, że mają one zapewnić po pierwsze równy dostęp do zamówień publicznych wszystkim potencjalnym wykonawcom, a po drugie uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert. To z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej oraz najlepsze (najbardziej efektywne) wykorzystanie środków publicznych (w tym środków UE). Naruszenie przepisów p.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców, co do zasady wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych. Eliminacja ta, (także potencjalna), może bowiem prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona. Stanowisko to znajduje umocowanie w orzecznictwie (zob. wyroki w sprawach I GSK 1139/18, II GSK 1608/15 i I SA/Bk 510/19 – orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej CBOSA).

Przedłużenie terminu wykonania zamówienia o 196 dni (pierwotnie okres wykonania zamówienia wynosił 180 dni) nie mogło być usprawiedliwione brakiem na rynku materiału izolacyjnego – wełny mineralnej niezbędnej do wykonania ocieplenia poddasza, powodującym brak frontu robót. Przyczyna podpisania aneksu nr [...] zmieniającego termin realizacji zamówienia – brak możliwości zakupu materiału izolacyjnego - nie była wskazana w SIWZ jako przyczyna, która może być powodem zmiany terminu realizacji zamówienia. W SIWZ zostały zamieszczone jedynie ogólne zapisy dopuszczające zmianę terminu wykonania zamówienia. Wymaga wyjaśnienia, że podczas planowania inwestycji inwestor w dokumentacji przetargowej powinien przewidzieć wszelkie okoliczności, w których może dojść do zmiany umowy. Wobec powyższego, gdyby strona przewidziała w dokumentacji przesłankę, na podstawie której możliwe będzie dokonanie zmiany umowy, instytucja zarządzająca nie wskazałby naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p.

Nie jest uzasadnione stanowisko skarżącej, że brak materiału izolacyjnego (wełny mineralnej) mieści się w pojęciu braku frontu robót i w konsekwencji okoliczność ta mogła stanowić podstawę zmiany umowy. Co prawda w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ została przewidziana zmiana postanowień umowy w postaci wystąpienia braku frontu robót (z przyczyn niezależnych od wykonawcy w okresie dłuższym niż 30 dni), do której próbowano nawiązać zawierając aneks nr [...] do umowy z wykonawcą, jednakże w okolicznościach niniejszej sprawy, jak trafnie ocenił organ, nie znajduje ona odniesienia. Skarżąca stoi na stanowisku, że pojęcia "frontu robót" nie można ograniczać tylko do miejsca wykonywania czynności budowalnych i obejmuje ono dostępność materiałów budowlanych. Argumentacja skarżącej w tym zakresie nie zasługuje jednak na uwzględnienie. Trafnie zauważył organ, że pod pojęciem "frontu robót" rozumieć należy co do zasady miejsce wykonywania czynności budowlanych. Front robót to wyodrębniona i oznaczona umownie część terenu budowy przekazana wykonawcy (komentarz do art. 652 Kodeksu cywilnego, Beata Ruszkiewicz [w]: Kodeks cywilny. Komentarz, Jerzy Ciszewski (red.), Kamil Jędrej, Grzegorz Karaszewski, Jakub Knabe, Piotra Nazaruk, Beata Ruszkiewicz, Grzegorz Sikorski, Anna Stępień-Sporek, wydanie II, Lex Online). Tym samym brak materiałów budowalnych nie może być utożsamiany z brakiem miejsca wykonania prac budowalnych, a zarzuty skargi w tym przedmiocie nie zasługują na uwzględnienie. Zwrócić przy tym uwagę należy, że z § 15 ust. 4 lit. b tiret trzeci umowy podstawowej wynikało, że zmawiający przewidział z uwagi na niedostępność na rynku materiałów z powodu m.in. zaprzestania produkcji lub przejściowego braku na rynku tych materiałów możliwość zmiany wynagrodzenia. Okoliczność wystąpienia braku materiałów budowlanych została zatem przewidziana jako odrębna od braku frontu robót przesłanka zmiany postanowień umowy, odmienne są też konsekwencje wystąpienia omawianych zdarzeń. Brak frontu robót to zaś przesłanka zmiany terminu realizacji wykonania robót określona w odrębnym przepisie umowy, a mianowicie w § 15 ust. 4 lit. a tiret siódme umowy podstawowej. Zatem wbrew twierdzeniu skarżącej brak jest podstaw do objęcia przesłanką braku frontu robót okoliczności niedostępności na rynku materiałów budowlanych. Ponadto w SIWZ wskazano, że zamawiający dopuszcza stosowanie materiałów, wyrobów i urządzeń równoważnych (k.2196 tom III akt adm.)

Podzielić także należy argumentację organu, że okoliczność braku wełny izolacyjnej nie została potwierdzona w dokumentach przedstawionych przez skarżącą w związku z prowadzoną kontrolą projektu. Skarżąca przedłożyła wydruki korespondencji e-mail (k.[...] tom III akt admin.) prowadzonej w okresie od 11 lipca 2018 r. do 30 lipca 2018 r. między A. M. a K. M. — pracownikiem R. Polska Sp. z o.o. Z korespondencji tej wynika, że R. Polska Sp. z o.o. miała nie być w stanie zrealizować zamówienia na potrzeby inwestycji "Gminazjum L." wcześniej niż w pierwszym kwartale 2019 r. z uwagi na niewystarczające moce produkcyjne, które nie są w stanie zaspokoić popytu. W piśmie z dnia 25 lutego 2020 r. stanowiącym zastrzeżenia do informacji pokontrolnej skarżąca załączyła wyjaśnienia A. K. z dnia 17 lutego 2020 r. (k.[...], tom I akt admin.), złożone w imieniu Zakładu Handlu Materiałami Budowlanymi i Opałem A. K. z L., w których A. K., jako dystrybutor materiałów budowlanych w tym izolacyjnych takich producentów jak: R., U., lsover, K., P. i C. oświadczył, że w okresie od maja do października 2018 r. na rynku krajowym nie była dostępna twarda wełna dachowa żadnej z wymienionych marek. Wbrew argumentom skarżącej, powyższe oświadczenie i korespondencja z przedstawicielem firmy R. Polska Sp. z o.o. nie stanowią dowodu niedostępności na rynku w okresie od maja do października 2018 r. materiału izolacyjnego – wełny mineralnej o charakterze powszechnym. Jak trafnie ocenił organ, z dokumentów tych wynika, że w omawianym okresie nie była dostępna wełna konkretnej marki - firmy R. Polska Sp. z o.o. oraz, że w ofercie A. K. nie była dostępna wełna dachowa twarda żadnej marki. Ponadto jak już wyżej wskazano, brak materiałów budowlanych nie był przewidziany jako przyczyna, która może być powodem zmiany terminu realizacji zamówienia. Niedostępność materiałów na rynku mogła co najwyżej stanowić podstawę zmiany wynagrodzenia. Wbrew zarzutom skargi organ nie wartościował mocy dowodowej dokumentów składanych przez skarżącą z uwagi na datę ich wniesienia. Organ, jak wynika z zaskarżonej decyzji ocenił przedmiotowe dowody i wskazał, tak jak tego wymaga art. 107 § 3 k.p.a przyczyny dlaczego odmówił mu wiarygodności. Trudno też odmówić racji organowi, że skoro skarżąca nie dysponowała przedmiotowym dokumentem na etapie podejmowania decyzji o wydłużeniu terminu realizacji umowy, to nie sposób zakładać, że na jego podstawie powzięła wiedzę o braku wełny dachowej, czy też, że weryfikowała istnienie tego braku przy pomocy tego dokumentu. Istotne jest to, że w dokumentacji przetargowej brak materiałów budowlanych nie został przewidziany jako przesłanka zmiany terminu zawartej umowy. Poza tym skarżąca nie podważyła skutecznie ustaleń organu, że w całym okresie realizacji inwestycji w dzienniku budowy nie wskazano, iż realizacja prac jest niemożliwa lub utrudniona w związku brakiem materiałów budowlanych.

Prawidłowe jest też stanowisko organu, że zmiana umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia wprowadzona aneksem nr [...] miała charakter istotny w rozumieniu art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. b) p.z.p. Jak słusznie stwierdził organ zmiana ta redukowała ryzyko zapłaty kar umownych w związku z przekroczeniem terminu wykonania zamówienia. Z treści wzoru umowy udostępnionego na etapie przetargu oraz z treści umowy podstawowej wynikało, że kara umowna została zastrzeżona nie za zwłokę, ale za opóźnienie. Wedle treści § 12 ust. 2 lit. b) umowy (k. [...], tom I akt admin.), wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 0,1 % wartości przedmiotu umowy w kwocie brutto określonej w § 7 ust. 1 umowy (tj. [...] zł), za niedotrzymanie terminów określonych w § 5 ust. 3 i 4 (rozpoczęcie wykonywania przedmiotu umowy i zakończenie robót i zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego zadania określono w terminie do dnia 31 października 2018 r.) za każdy dzień opóźnienia. Odpowiedzialność za opóźnienie jest odpowiedzialnością o charakterze obiektywnym, niezależnym od winy wykonawcy w niedotrzymaniu terminu wykonania umowy.

Nie można zgodzić się ze skarżącą, że organ nie dokonał właściwej analizy przesłanek umowy podstawowej zawartych w § 15 ust. 4 lit. a tiret szósty. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z powołanym przepisem umowy podstawowej, wystąpienie konieczności wykonania robót dodatkowych niezbędnych do zakończenia zakresu objętego przedmiotem umowy może stanowić podstawę do zmiany terminu realizacji umowy. Jak już wyżej wskazano, zmiana terminu realizacji umowy i jego przesunięcie na dzień 15 maja 2019 r. miało miejsce na podstawie aneksu nr [...] do umowy podstawowej zawartego w dniu 19 października 2018 r. Skarżąca zarzuca, że organ niezasadnie pominął związek czasowy i merytoryczny pomiędzy aneksami nr [...] oraz ocenił aneks nr [...] w oderwaniu od protokołów konieczności z 26 lipca 2018 r., 3 sierpnia 2018 r., 12, 13 i 18 września 2018 r. W kontekście powyższego zauważyć należy, że z akt sprawy wynika, iż protokoły konieczności dotyczące wykonania określonych robót dodatkowych zostały zawarte w dniach 26 lipca 2018 r., 3 sierpnia 2018 r., 12 września 2018 r., 13 września 2018 r., 18 września 2018 r., 29 października 2018 r., 7 grudnia 2018 r., 9 stycznia 2019 r. oraz 15 kwietnia 2019 r. (k. 46-90 i k.94-152 tom I akt admin). Rację ma organ, że roboty objęte protokołami konieczności sporządzanymi po dniu 19 października 2018 r. nie mogły być brane pod uwagę przy ustalaniu okresu wydłużenia, ponieważ w dacie zawierania aneksu nr [...] skarżąca nie miała wiedzy o konieczności ich wykonania. Protokoły konieczności sporządzane w dniach 26 lipca oraz 3 sierpnia 2018 r. dotyczyły z kolei robót dodatkowych uwzględnionych w aneksie nr [...] do umowy podstawowej, tj. aneksie powierzającym wykonanie tych prac bez zmiany terminu wykonania umowy (k.[...], tom I akt admin.). Ponadto prace, o których mowa w tych protokołach jak trafnie zauważa organ zostały w większości wykonane przed dniem zawarcia aneksu nr [...] do umowy. Dodatkowo, w odpowiedzi na skargę, organ odnosząc się do zarzutów skargi zestawił faktyczne terminy wykonania robót dodatkowych i ich czasochłonność wskazaną przez skarżącą w zastrzeżeniach pokontrolnych oraz w piśmie z dnia 14 stycznia 2020 r. (k. [...], tom I akt admin.) i zauważył, że do dnia zawarcia aneksu nr [...] wykonano następujące roboty objęte aneksem nr [...]: wymiana instalacji elektrycznej w budynku SPI z przewodów aluminiowych na miedziane - 1040 godzin; zmiana technologii przebudowy kominów wentylacyjnych - 170 godzin; malowanie ścian szczytowych w salach gimnastycznych po zdemontowanych obudowach grzejnikowych -128 godzin, Pozostała rozbudowa i ponowny montaż przebudówki wraz z wymianą witryny aluminiowej i wzmocnieniem konstrukcji, co określono na 78 godzin, a łączna czasochłonności prac określonych aneksem nr [...] wykonanych po 19 października 2018 r., tj. w dniach 21 grudnia 2018 r. oraz 16 maja 2019 r. wyniosła 544 godziny. Tym samym jak trafnie wyliczył organ łączna czasochłonność robót dodatkowych, które hipotetycznie mogły być brane pod uwagę przy zawieraniu aneksu nr [...] wynosiłaby wedle kalkulacji skarżącej 622 godziny, co przekładałoby się na 39 dni pracy dwuosobowej brygady, gdyż taką liczbę pracowników zakładała kalkulacja skarżącej. Tymczasem termin wykonania zamówienia przedłużono o 196. Tym samym oczywistym jest, że okres realizacji robót wynikający z umowy podstawowej (180 dni) uległ diametralnej zmianie i to na korzyść wyłonionego wykonawcy. Poza tym przyjęcie poglądu beneficjenta, iż podstawą wydłużenia terminu wykonania umowy były roboty dodatkowe zrealizowane przed dniem zawarcia aneksu nr [...] i objęte protokołami konieczności sporządzonymi po dniu zwarcia tego aneksu pozostaje w oczywiściej sprzeczności z zasadami logicznego rozumowania.

Zgodzić się należy ze stanowiskiem organu, że przyczyną wydłużenia terminu realizacji umowy nie mogła być konieczność realizacji prac w okresie zimowym. Umowa podstawowa w § 15 ust. 4 lit. a) tiret czwarty przewidywała bowiem możliwość zmiany terminu wykonania umowy w przypadku wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających realizację zadania, jeśli "sytuacja taka trwa powyżej 30 dni". Zmiana umowy z tej przyczyny mogła mieć miejsce tylko w razie faktycznego wystąpienia warunków pogodowych, które uniemożliwiały prowadzenie prac. Potencjalna możliwość wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających realizację zadania nie może stanowić podstawy zmiany umowy podstawowej w omawianym zakresie. Przesłanka ta została określona bardzo szczegółowo, podstawą zmiany umowy mogło stanowić wystąpienie warunków atmosferycznych, które w ogóle nie pozwalały na prowadzenie prac w ramach zadania i stan ten utrzymywał się więcej niż 30 dni. Z tych względów wydłużanie terminu wykonania prac w związku z prowadzeniem prac w okresie zimowym nie mogło stanowić podstawy zmiany umowy. Podnieść w tym miejscu należy, że z wpisów w dzienniku budowy wynika, że M. Spółka Jawna T. S. - M. S. prowadziła roboty w całym okresie zimowym, a wstrzymano je ze względów pogodowych jedynie w zakresie prac elewacyjnych i brukarskich (k. [...], tom I akt admin.). Poza tym nie można zapominać, że umowa podstawowa została zawarta 4 maja 2018 r., a termin zakończenia robót i zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego wskazano na 31 października 2018 r., a więc w zasadzie przed rozpoczęciem okresu zimowego, który np. dla celów kodeksu pracy jest inny niż kalendarzowa zima, gdyż rozpoczyna się od 1 listopada i trwa do 31 marca.

Skarżąca wskazywała również na ograniczenie w realizacji zamówienia w czasie roku szkolnego. W SIWZ wykonawcę zobowiązano do organizowania pracy w taki sposób, aby umożliwić funkcjonowanie szkół i przedszkoli, za wyjątkiem okresu wakacyjnego. Prace budowlane, które mogły zakłócić zajęcia w placówkach należało prowadzić poza godzinami pracy placówek, tj. poza 8-16. Wymiana okien mogła nastąpić jedynie pomiędzy piątkiem a niedzielą, tak aby w poniedziałek pomieszczenie było gotowe do prowadzenia zajęć (k.[...], tom III akt admin.). Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem skarżącej, że możliwości pracy wykonawcy były ograniczone w trakcie roku szkolnego tylko do godzin popołudniowych. W świetle powyższych wytycznych, ograniczenie dotyczyło tylko tych prac, które mogły zakłócić zajęcia. Należy również zwrócić uwagę, że w przeważającej większości prace z zakresu termomodernizacji budynku Szkoły Podstawowej Nr [...] w L. były to prace prowadzone na zewnątrz (cześć IV SIWZ, k. [...], tom. III akt admin.). Z tych przyczyn uznać należy, że ograniczenia sposobu realizacji zamówienia nie mogły uzasadniać dodatkowego wydłużania terminu wykonania zamówienia.

Mając powyższe na względzie stwierdzić należy, iż aneks nr [...] z dnia 19 października 2018 r. został zawarty pomiędzy G. L. a wykonawcą M. Spółka Jawna T. S. - M. S. z naruszeniem przepisów art. 144 ust. 1 p.z.p., a tym samym doszło do naruszenia procedur o których mowa w art. 184 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Sąd podziela stanowisko organu, że opisane naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Do definicji tej odsyła art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 ("ustawa wdrożeniowa"), stanowiący, że nieprawidłowością indywidualną w rozumieniu ustawy jest nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia.

Dla ustalenia, czy mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 nie jest konieczne wykazanie przez organ, że w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła określona szkoda lub mogła wystąpić z dużym prawdopodobieństwem. Przepis art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za nieprawidłowość od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę. Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych. Dlatego obejmuje także szkodę potencjalną.

W praktyce najczęstsze sytuacje, w których można mówić o nieprawidłowości to naruszenia związane z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia, które wpływają na wynik postępowania, w szczególności działania ograniczające konkurencję oraz nieuprawniona zmiana postanowień umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Przepis art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia jest przepisem, który jedynie definiuje pojęcie nieprawidłowości, nie wskazuje natomiast sankcji za ich dopuszczenie się. Zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Ustawa wdrożeniowa zobowiązuje instytucję zarządzającą do nakładania korekt finansowych (art. 9 ust. 2 pkt 8) i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w tym do wydawania decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a).

Zgodnie z art. 24 ust. 1 ww. ustawy stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. Ustęp 9 stanowi, że w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej:

1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność - instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo;

2) w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.

Przepis art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zm.) stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Zgodnie z art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki (ust. 9).

W świetle powyższych rozważań, w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie organ prawidłowo zakwalifikował naruszenie przez skarżącą przepisów o zamówieniach publicznych jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a w konsekwencji nałożył korektę finansową i wydał decyzję o zwrocie środków w określonej wysokości.

Skarżąca nie kwestionuje wysokości nałożonej korekty finansowej, ani sposobu obliczenia wysokości środków, które strona zobowiązana jest zwrócić.

Niemniej jednak podkreślić należy, że organ bardzo szczegółowo uzasadnił swoje stanowisko w tym przedmiocie, w tym co do obniżenia wysokości korekty.

Jak wskazano wyżej, nakładanie korekt i odzyskiwanie środków należy do zadań instytucji zarządzającej. Zgodnie z art. 24 ust. 5 ustawy wdrożeniowej, wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE. Możliwość obniżania tych korekt przewiduje wydane na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971 ze zm.).

Organ uznał, że w okoliczności niniejszej sprawy uzasadnione jest zastosowanie § 3 ust. 1 ww. rozporządzenia, który przewiduje możliwość obniżenia wysokości korekty, wyznaczając jednocześnie wiążące zasady i ramy takiego obniżania. Stanowisko organu w tym zakresie zostało przekonująco uzasadnione i nie ma podstaw do jego kwestionowania. Organ prawidłowo powołał poz. 28 załącznika do ww. rozporządzenia, tj. pozycję "Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji" (kwalifikacja naruszenia -naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. polegające na dokonaniu zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na postawie której dokonano wyboru wykonawcy, bez zachowania ustawowych przesłanek, z zastrzeżeniem naruszenia wskazanego w kategorii nieprawidłowości indywidualnych określonych w lp. 29 oraz lp. 30), za które to przewidziano nałożenie korekty finansowej w wysokości 100 % wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy zwiększone o 25 % wartości ostatecznego zakresu świadczenia, i wskazał, że zasadnym będzie ustalenie nałożenie korekty finansowej przy zastosowaniu 25 % stawki. Uzasadnił też swoje stanowisko co do braku możliwości zastosowania niższej stawki procentowej korekty i wyjaśnił ustalenie korekty finansowej w łącznej kwocie [...]zł oraz kwotę odsetek i sposób ich wyliczenia. Skarżąca nie kwestionowała ani sposobu wyliczenia korekty ani odsetek. Podzielić należy stanowisko organu, iż ustalona kwota jest adekwatna do charakteru naruszeń i ich liczby.

Podsumowując organ prawidłowo zastosował art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, zasadnie uznając, iż naruszenie przez skarżącą przepisów o zamówieniach publicznych, dające podstawę do zakwalifikowania naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i uzasadnia wydanie decyzji o zwrocie środków.

Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia przepisów art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. przez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego oraz niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. W ocenie Sądu organ przeprowadził prawidłowo postępowanie mające na celu ustalenie stanu faktycznego sprawy i wyjaśnił wszystkie istotne okoliczność sprawy, w szczególności w zakresie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, warunków oraz dopuszczalności zmiany umowy, co zostało już szczegółowo omówione wyżej. Dlatego też zarzuty skargi co do naruszenia art. 8, art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. należy uznać za chybione.

W świetle powyższego brak podstaw do uwzględnienia skargi.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.).

Sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1842, ze zm.), gdyż rozpoznanie sprawy było konieczne, a z uwagi na istniejącą sytuację epidemiczną przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie było możliwości przeprowadzenia rozprawy z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.