Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 643/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2010-09-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Administracyjne postępowanie
Podatkowe postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 4 ust. 2, art. 8, art. 118, art. 129 ust. 12, art. 135 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2, art. 7, art. 79, art. 91, art. 191, art. 193
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 6, art. 155
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 141 par. 1, art. 139 par. 4
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Dnia 2 września 2010 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia NSA Janina Kosowska Sędziowie Sędzia WSA Hanna Raszkowska Sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) Protokolant Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2010 roku sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zmiany decyzji w części dotyczącej lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Skarbowej decyzją z dnia "[...]" nr "[...]" udzielił Spółce A zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w 18 punktach, wskazanych w załączniku nr 1 do decyzji, na okres 6 lat.

Wnioskiem z dnia 31 sierpnia 2009r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej o zmianę, na podstawie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego zwanej dalej kpa., decyzji ostatecznej tego organu z dnia "[...]", w zakresie lokalizacji dwóch punktów gier wskazanych w załączniku nr 1. Wyjaśniła, że ze względów ekonomicznych rozwiązała umowę o podnajem w 2 punkach gier, w związku z czym wnosi o zmianę lokalizacji tych punktów i wpisanie w ich miejsce nowych jako: Lokal A oraz Lokal B.

Pismem z dnia 2 września 2009 r. Spółka poinformowała, iż lokal pod nazwą Lokal B będzie czynny od 10 października 2009 r..

Kolejnym pismem z dnia 27 października 2009 r. Spółka zmodyfikowała wniosek podając, iż rezygnuje z możliwości wprowadzenia na listę punktów lokalu pod nazwą Lokal B, gdyż lokal ten został już zajęty przez inny podmiot. Natomiast wnosi o wpisanie do zezwolenia lokalizacji punktu pod nazwą Lokal C.

Organ pismem z 30 października 2009r. zawiadomił Spółkę w trybie art. 36 kpa o przedłużeniu terminu do rozpoznania złożonego wniosku do dnia 31 grudnia 2009r.

Po rozpatrzeniu wniosku, Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia

"[...]", nr "[...]" odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z "[...]". Jako podstawę prawną wskazano art. 253 § 4 i art. 253a § 1 i § 2 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.) w związku z art. 8, art. 118, art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540).

W uzasadnieniu wskazano, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, a zgodnie z jej art. 118 do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia jej w życie stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie zaś do art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. W tym stanie sprawy wniosek Spółki z dnia 31 sierpnia 2009 r. winien być rozpoznany w oparciu o przepis art. 253a Ordynacji podatkowej, określający tryb postępowania w zakresie wzruszania decyzji ostatecznej, na mocy której strona nabyła prawo, który w swej istocie odpowiada treści art. 155 kpa. Zgodnie z tą regulacją decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Stosownie jednak do art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Zgodnie zaś z ust. 2 tego przepisu, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Biorąc to pod uwagę organ stwierdził, iż w przedmiotowej sprawie obowiązujący stan prawny uniemożliwia dokonanie wnioskowanych przez Spółkę zmian.

Odwołanie od tej decyzji złożyła Spółka A, wnosząc o jej uchylenie w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uwzględnienie wniosku w sprawie zmiany decyzji o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zarzuciła naruszenie:

- art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

- art. 120 , art. 121 § 1 oraz art. 253 a Ordynacji podatkowej, - art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych,

- art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej, zawartego w traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r. miedzy Rzeczypospolitą Polską, dotyczącym przystąpienia RP do Unii Europejskiej,

- zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości:

orzeczenia z dnia 21 kwietnia 2005r. w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

orzeczenia z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08 Komisja v. Grecji,

orzeczenia z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA i Security SPRL,

orzeczenia z dnia 5 czerwca 2007 r. w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni v. Riksaklagaren,

orzeczenia z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA

vs Comune di Milano,

orzeczenia z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00 Marks& Spencer plc v. Commissioners of Customs & Excise,

poprzez zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych mimo, iż z powodu braku jego uprzedniej notyfikacji narusza on wspomniany wyżej przepis prawa europejskiego oraz Konstytucji i umów międzynarodowych.

Nadto Spółka zarzuciła naruszenie art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej, art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2 , art. 35 § 1, § 2 i § 3 Kpa oraz art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłokę w jej rozpoznaniu oraz podejmowanie pozornych i niezgodnych z przepisami prawa działań, co w konsekwencji doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji po wejściu w życie nowych przepisów, w tym art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Podkreśliła, że postępowanie przed organem z nieuzasadnionej przyczyny było przedłużone o blisko 4 miesiące, co skutkowało na rozstrzygnięcie złożonego wniosku. W dacie jego złożenia nie istniały ograniczenia w tym zakresie, które wprowadzone zostały dopiero przepisem art. 135 ust. 2 tej ustawy. W ocenie odwołującej się stosownie do utrwalonego orzecznictwa Europejskiego Trybunały Sprawiedliwości ustawę wprowadzającą całościowy lub częściowy lecz istotny zakaz świadczenia usług przy pomocy określonych urządzeń należy zakwalifikować jako przepis techniczny, a to z kolei wymagało procedury notyfikacyjnej, która nie została wdrożona przed wejściem w życie nowej regulacji.

Podniesiono, iż w toku prowadzonego postępowania strona dokonywała bez zbędnej zwłoki koniecznych ze względu na specyfikę działalności gospodarczej modyfikacji wniosku, podczas gdy organ przez kilka miesięcy nie podejmował w tej sprawie żadnych znaczących czynności zmierzających do rozpoznania sprawy, co należy uznać za sprzeczne z art. 35 § 1 kpa. Nierozpatrzenie sprawy w terminie było następstwem zaniedbań leżących po stronie organu koncesyjnego.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia "[...]" utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, uznając iż została wydana w oparciu o obowiązujące przepisy prawa podatkowego. W uzasadnieniu przytoczono przepisy art. 8 oraz art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych wskazując, iż obowiązujący od dnia 1 stycznia 2010 r. stan prawny w przedmiocie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych uniemożliwia zmianę decyzji, którą udzielono zezwolenia na taką działalność, w zakresie zmiany lokalizacji wskazanych w zezwoleniu punktów prowadzenia tych gier. Z wniosku wynikało, że Spółka ubiega się o zmianę posiadanego zezwolenia z uwagi na zakończenie umów w dwóch punktach, w których dotychczas była prowadzona taka działalność. Z tego powodu zostały wskazane dwa inne punkty, które wymagały sprawdzenia pod względem spełniania warunków, o których mowa w obowiązującym wówczas art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W toku postępowania stwierdzono, iż jeden ze wskazanych punktów nie spełnia tych wymogów, wobec czego pismem z 27 października 2009r. strona zweryfikowała wcześniejsze stanowisko wskazując nowy punkt – Lokal C. Organ poinformował pismem z 30 października 2009 r. o nowym terminie załatwienia sprawy do dnia 31 grudnia 2009r. Ponieważ z dniem 31 października 2009 r. weszła w życie ustawa z 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej zmodyfikowany wniosek Spółki został przekazany Dyrektorowi Izby Celnej, stosownie do art. 238 ust.1 tej ustawy, zgodnie z którym postępowania wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia jej w życie, prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych prowadzone będą przez właściwe organy Służby Celnej.

Wobec tego organ ten mając na uwadze zapis art. 122 Ordynacji podatkowej zobowiązany był do wyjaśnienia okoliczności, czy nowe punkty spełniają wymagane prawem warunki. W tym celu wystąpiono do uprawnionych organów, a następnie wskutek weryfikacji złożonego wniosku ustalono, iż jeden ze wskazanych punktów nie prowadzi już działalności, bowiem na zamkniętych drzwiach Lokalu A widnieje jedynie informacja o możliwości jego wynajęcia. W tym stanie sprawy chybiony pozostaje zarzut odwołującej, iż postępowanie w sprawie toczyło się w sposób nieuprawniony i nader przewlekły, skoro w jego toku ustalono, że pierwotnie wskazane punkty nie spełniają warunków ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Odnośnie zarzutu, iż przepisy rozdziału 12, w tym art. 135 ust. 2 i art. 144 ustawy o grach hazardowych są niezgodne z prawem europejskim wyjaśniono, że ocena spójności prawa krajowego z prawem wspólnotowym nie leży w kompetencji Dyrektora Izby Celnej, jak również nie w jego kompetencji pozostaje interpretacja norm zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Usuwanie wszelkich rozbieżności może mieć miejsce tylko przy udziale organów odpowiedzialnych za funkcjonowanie systemu podatkowego w Polsce. Spory o to, czy regulacje te naruszają prawo europejskie pozostaje poza gestią organu i należy do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasad konstytucyjnych - art. 2, art. 7 oraz art. 91 Konstytucji organ wyjaśnił, że przestrzeganie tych zasad oznacza działanie oraz opieranie podejmowanych decyzji na ogólnie obowiązującym kanonie prawa zakreślonym przez ustawodawcę, a takie działanie organu miało miejsce w tej sprawie. W kwestii natomiast zgodności ustaw z Konstytucją RP orzeka Trybunał Konstytucyjny, przy czym obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego ciąży na obywatelach tak długo, jak długo przepisy te nie utracą mocy obowiązującej. W obecnie ukształtowanym systemie prawa nie funkcjonują żadne reguły postępowania, które pozwalałyby organom administracji publicznej dokonywać oceny konstytucyjności aktów prawnych. Wskazano również, iż bezzasadny pozostaje zarzut naruszenia art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a w związku z art. 118 i art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Z uwagi na fakt, że wniosek Spółki dotyczył zmiany zezwolenia skutkującego zmianą miejsc urządzania gier, o której mowa w art. 135 ust. 2 tej ustawy przepis art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit a w związku z art. 118 nie został naruszony.

W kwestii powołanych przez stronę wyroków Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wyjaśniono, że wszystkie one podjęte zostały w konkretnych sprawach i stanach faktycznych, wobec czego nie mają mocy powszechnie obowiązującej. Zasada ta znajduje odzwierciedlenie w treści art. 87 Konstytucji RP, zgodnie z którym źródłami powszechnie obowiązującego prawa są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia.

Skargę na to rozstrzygnięcie wniosła Spółka A, żądając jej uchylenia oraz zasądzenia kosztów postępowania. W całości powtórzone zostały zarzuty zgłoszone na etapie postępowania odwoławczego. Dodatkowo Spółka wskazała, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (dalej: ustawa o gh.) stanowi wraz z kolejnymi art. 141 i art. 144 tej ustawy przepis przejściowy, który reguluje sytuacje prawną podmiotów, które rozpoczęły działalność przed wejściem tego aktu w życie. Generalnie bowiem nowy akt prawny z dniem 1 stycznia 2010 r. zakazuje w Polsce organizowania gier na automatach o niskich wygranych, mimo że w oparciu o wcześniejszą regulację wydawano tysiące decyzji w przedmiocie zmiany lokalizacji punktów gry na automatach o niskich wygranych. Spółka podkreśliła, iż z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej: ETS) wynika, że jeżeli przepisy krajowe zakazują urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier, to mogą one stanowić przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 9 Dyrektywy Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, zmienionej Dyrektywą 94/10WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 23 marca 1994r. (obecnie Dyrektywa 98/34/WE). Zatem zarówno na gruncie przepisów prawa europejskiego, jak i implementujących je przepisów krajowych projekt ustawy o grach hazardowych, w zakresie przepisów będących podstawą do wydania zaskarżonej decyzji winien zostać uprzednio notyfikowany Komisji Europejskiej. Poza sporem pozostaje fakt, iż projekt tej ustawy nie został poddany procedurze notyfikacyjnej. Wobec tego skarżąca jest uprawniona do powoływania się na niezgodność z prawem europejskim art. 135 ust. 2 w związku z innymi przepisami rozdziału 12, w tym art. 144 uchylającym poprzednią ustawę o grach i zakładach wzajemnych.

Przywołano treść art. 90 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP zgodnie z którym ratyfikowana umowa międzynarodowa, po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej, stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy. Zatem taka umowa międzynarodowa uprzednio ratyfikowana ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową. Konstytucja nie uzależnia także stosowania umowy międzynarodowej od uprzedniej decyzji sądu czy Trybunału Konstytucyjnego, co oznacza, że przepisy umów (aktów organów międzynarodowych) powinny być stosowane w porządku krajowym bezpośrednio na każdym etapie stosowania prawa i z pierwszeństwem przed sprzecznymi z nimi przepisami krajowymi. Brak uwzględnienia prawa europejskiego, w tym orzecznictwa, a w konsekwencji zastosowanie sprzecznego z nimi art. 135 ust. 2 ustawy o gh. jest równoznaczne z naruszeniem Dyrektywy 98/34/WE oraz przepisów Konstytucji RP i umów międzynarodowych.

Dodatkowo Spółka zarzuciła, iż ustalenie, że we wskazanym lokalu nie była prowadzona działalność gospodarcza nie miało znaczenia dla sprawy, gdyż art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie daje żadnych podstaw do wnioskowania, że działalność gastronomiczna, handlowa czy usługowa ma być prowadzona we wskazanym lokalu już w dacie wystąpienia z wnioskiem, czy wydania decyzji w przedmiocie zmiany zezwolenia. Dla spełnienia warunku z art. 30 tej ustawy wystarczającym jest aby lokal taki nadawał się do prowadzenia działalności związanej z urządzaniem gier na automatach, zaś przed uruchomieniem takiej działalności i tak lokal taki zostanie poddany kontroli, gdyż udzielenie Spółce zezwolenia jest jedynie pierwszym etapem procesu uruchamiania tej działalności.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w skarżonym rozstrzygnięciu. W ocenie organu kwestionowana decyzja została wydana w oparciu o obowiązujące w tym stanie faktycznym przepisy prawa. Organy rozpoznające sprawę zasadnie uznały, że postępowanie w sprawie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktów wobec treści art.135 ust. 2 ustawy o gh. nie mogło skutkować wydaniem decyzji zmieniającej zgodnej z wnioskiem strony. Podkreślono, że Dyrektor Izby Celnej jako organ administracji celnej, zgodnie z zasadą praworządności mającą umocowanie w art. 7 Konstytucji RP, a następnie znajdującą odzwierciedlenie w art. 120 Ordynacji podatkowej zobligowany jest do działania na podstawie i w granicach prawa, co oznacza. oparcie podejmowanych decyzji na ogólnie obowiązującym kanonie prawa zakreślonym przez ustawodawcę. Kwestionowana decyzja została wydana na podstawie obowiązującego w tym stanie faktycznym przepisu prawa materialnego - ustawy o grach hazardowych. Zaznaczono, że w istniejącym porządku prawnym nie ma instrumentów prawnych pozwalających organom administracji publicznej na dokonywanie oceny konstytucyjności aktów prawnych, gdyż jedynie Trybunał Konstytucyjny ma prawo orzekać o zgodności ustaw i przepisów prawa wydawanych przez centralne organy państwowe z Konstytucją RP. Ocena spójności prawa wspólnotowego z prawem krajowym nie leży w kompetencji Dyrektora Izby, nie w jego kompetencji leży także interpretacja norm zawartych w Dyrektywie 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r., a usuwanie ewentualnych rozbieżności może nastąpić jedynie przy udziale organów odpowiedzialnych za funkcjonowanie systemu podatkowego w Polsce. Organ podejmując rozstrzygnięcie kierował się treścią obowiązujących przepisów. Odnosząc się do zarzutu niezgodności z prawem europejskim art. 135 ust. 2 w związku z art. 144 ustawy o gh. z uwagi na pominięcie w procesie legislacyjnym obowiązku notyfikacji tej ustawy zwrócono uwagę, iż gdyby ustawa ta zawierała faktycznie przepisy techniczne, o czym przekonana jest Spółka, to obowiązek notyfikacji tego aktu spoczywałby na Ministrze Finansów. Na autorze projektu aktu prawnego spoczywa bowiem obowiązek stwierdzenia, czy dany akt prawny zawiera przepisy techniczne podlegające procesowi notyfikacji, czy też nie. Skoro w tej sprawie Minister Finansów nie wystąpił z taką procedurą do Komisji Europejskiej to oznacza to jedynie, że organ ten stwierdził ponad wszelką wątpliwość, że w przedmiotowym akcie prawnym takie przepisy techniczne nie występują.

W kwestii zarzutów dotyczących naruszenia ogólnych zasad postępowania administracyjnego wynikających z kpa oraz Ordynacji podatkowej wyjaśniono, że postępowanie w tej sprawie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów państwa, podjęte zostały niezbędne działania celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Spółka zarzuciła, iż wskazane przez nią nowe punkty, w którym miały być urządzone gry spełniały wymagania określone w art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednakże w toku weryfikacji wniosku ustalono, że działalność taka w jednym z nich nie jest prowadzona, natomiast w drugim działalność jest prowadzona przez inny podmiot. Twierdzenia skarżącej w tym zakresie nie są zatem zasadne, gdyż to właśnie organ podatkowy ma obowiązek ustalić spełnienie przez punkty warunków określonych tą ustawą. Nadto w toku postępowania okazało się, że działania te były zasadne dlatego zarzut przewlekłego, opieszałego prowadzenia postępowania jest niezasadny. Biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne tej sprawy decyzja o weryfikacji zgłoszonych przez Spółkę lokali była w pełni uzasadniona. Jednocześnie zaznaczono, iż wniosek Spółki z dnia 31 sierpnia 2009r. był uzupełniany i modyfikowany, a wszelkie zmiany wniosku wymagały dodatkowej analizy nadesłanej dokumentacji.

W piśmie procesowym z 23 sierpnia 2010 r. (wpłynęło do Sądu 30 sierpnia 2010 r.) Spółka uzupełniła złożoną skargę wnosząc o stwierdzenie przez Sąd braku mocy obowiązującej art. 135 ust. 2, art. 2, art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych z powodu braku jej notyfikacji jako przepisów technicznych, czego wymaga Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (dalej: Dyrektywa 98/34/WE). Nadto wystąpiła o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z pytaniami w zakresie wykładni przepisów Dyrektywy 98/34/WE, a także w zakresie wykładni Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE) tj. o wystąpienie z zapytaniem;

- czy art. 135 ust. 2 w związku z art. 2 i art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych (dalej: ustawa o gh.) stanowi przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i podlegają obowiązkowi notyfikacji?,

- czy art. 1 pkt 11, art. 8, art. 9 Dyrektywy 98/34/WE należy rozumieć w ten sposób, że niezastosowanie się przez państwo członkowskie do tego aktu w krajowym porządku prawnym - art. 135 ust. 2, art. 2, art. 129 ust. 1 i 2, skutkuje brakiem ich mocy obowiązującej?,

- czy art. 34 TFUE należy rozumieć w ten sposób, iż sprzeciwia się on wprowadzenia do krajowego porządku prawnego przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń - naruszenie swobody przepływu towarów?,

- czy art. 56 TFUE należy rozumieć w taki sposób, iż sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń - naruszenie swobody przepływu usług?,

- czy art. 49 TFUE należy rozumieć w taki sposób, iż sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń - naruszenie swobody przedsiębiorczości?.

Nadto Spółka zwróciła się o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z zapytaniem o zgodność art. 135 ust. 2, art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o gh:

- z art. 1 w związku z art. 2 i art. 20 Konstytucji RP w zakresie, w jakim uchwalona ustawa została przyjęta z pominięciem konsultacji społecznych,

- z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z zastosowaniem trybu pilnego jej uchwalenia mimo baku podstaw prawnych do zastosowania takiego trybu,

- z art. 2 Konstytucji RP w zakresie w jakim narusza zasadę ochrony praw nabytych, ochrony interesów w toku oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie,

- z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zakresie w jakim stanowi nieproporcjonalne ograniczenie swobody działalności gospodarczej,

- z art. 91 ust. 1, 2 i 3 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia (...) Rzeczypospolitej Polskiej (...) oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej w zakresie braku przeprowadzenia notyfikacji zarówno całej ustawy o grach hazardowych i naruszają one art. 1 pkt 11 , art. 8 i art. 9 Dyrektywy 98/34/WE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje:

Podnieść należy, iż zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Rozpoznając skargę na decyzję Sąd dokonuje oceny, czy nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego bądź też procesowego, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz podstawą prawną. Sąd administracyjny nie bada zaskarżonej decyzji pod względem jej celowości, czy też słuszności.

Skarga wniesiona w rozpoznawanej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z zasadą praworządności, określoną w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz. U. z 1997r. Nr 78, poz. 483 ze zm.), jak również w art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) - dalej: kpa, organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Działanie na podstawie prawa oznacza działanie na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej. Zasada praworządności nakłada zatem na organy orzekające obowiązek ustalenia mocy wiążącej przepisu prawa w dniu wydania decyzji. Po ustaleniu mocy obowiązującej przepisu prawa organy powinny podjąć czynności w celu ustalenia stanu faktycznego, do którego zastosowany zostanie przepis obowiązujący w dniu orzekania. Z zasady praworządności wynika bowiem, że organy administracji publicznej w postępowaniu administracyjnym zobowiązane są stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa przepisami przejściowymi (por. wyrok NSA z dnia 16 maja 2007r., sygn. akt I OSK 1080/06, wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2006r., sygn. akt I OSK 942/05, dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jak wynika z akt niniejszej sprawy skarżąca złożyła wniosek w dniu 31 sierpnia 2009r. w zakresie zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia "[...]" w trybie art. 155 kpa. w przedmiocie zmiany lokalizacji dwóch punktów prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w więc pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r., Nr 4, poz. 27 ze zm). Natomiast skarżona decyzja została wydana w czasie obowiązywania nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540) dalej: ustawy o gh., która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

W ocenie Sądu organ prawidłowo zastosował przepisy ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 118 tej ustawy przesądza bowiem, że do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy tj. 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro zatem postępowanie w sprawie zmiany ostatecznej decyzji w zakresie lokalizacji punktów prowadzenia gier nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organy właściwie podejmowały rozstrzygnięcia na gruncie nowej ustawy, bowiem przepisy przejściowe nakazywały takie działanie wobec wszczętego i nie zakończonego postępowania (art. 129 ust. 12 ustawy o gh.). Należy w tym miejscu wskazać, iż w sytuacji, gdy przepisy intertemporalne bez żadnych wątpliwości przesądzają o zastosowaniu nowej ustawy, organ ma obowiązek zastosować ten akt prawny, materializując niejako zasadę praworządności, która wskazuje konieczność zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji. Jedynie w przypadku braku przepisów intertemporalnych organ zmuszony byłby rozważyć i ocenić jaką ustawę zastosować w tej sprawie. Skoro zatem art. 135 ust. 1 ustawy o gh. stanowi, iż zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust.1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, zaś po myśli ust. 2 tego przepisu w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, to wobec tak jasnego i nie budzącego wątpliwości interpretacyjnych zapisu ustawowego oczywistym pozostaje, że organ nie miał możliwości pozytywnego rozpoznania wniosku w zakresie zmiany miejsca wskazanych dwóch punktów.

Organ prawidłowo także zastosował przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), gdyż zgodnie z art. 8 ustawy o gh., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, iż skarżona decyzja została wydana zgodnie z przepisami prawa.

Odnosząc się do zarzutów skargi wyjaśnić należy, iż niezasadne jest twierdzenie strony co do przewlekłego prowadzenia postępowania przez organ, co skutkowało rozstrzyganiem sprawy w nowym stanie prawnym. Przede wszystkim warto zaznaczyć, że przedmiotem skargi w tej sprawie jest decyzja organu, a nie jego bezczynność. Wyjaśnić zaś należy, iż w toku postępowania prowadzonego przez organ strona mogła skorzystać ze środków prawnych, które przewiduje Ordynacja podatkowa w przypadku nieterminowego załatwienia sprawy. Takim instrumentem prawnym jest na gruncie przepisów tej ustawy ponaglenie (art. 141 § 1 Ordynacji podatkowej), a w następnej kolejności - skarga do sądu administracyjnego na bezczynność organu. Zatem w przypadku zwłoki organu strona ma wystarczające uprawnienia, służące do zwalczania przewlekłości postępowania. Z akt sprawy wynika, iż strona skarżąca nie skorzystała z wyżej wskazanych środków prawnych. W związku z tym nie może obecnie skutecznie powoływać się na naruszenie przepisów Konstytucji RP, ani też wywodzić, iż uchybienia w tym zakresie - jeśli takie nastąpiły - miały wpływ na treść rozstrzygnięcia. Wskazać przy tym należy, iż w toku prowadzonego postępowania strona modyfikowała wniosek, co miało wpływ na bieg postępowania, zaś zgodnie z art. 139 § 4 Ordynacji podatkowej do terminów załatwienia sprawy określonych w § 1-3 tego artykułu nie wlicza się okresów opóźnień spowodowanych z winy strony. Identycznej treści zapisy przewiduje Kodeks postępowania administracyjnego.

Odnosząc się do wniosku skarżącej Spółki o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności art. 135 ust. 2, art. 2 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych m.in. z art. 1, art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 123 ust. 1 oraz z art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP wyjaśnić należy, iż zgodnie z art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeśli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Sąd nie podziela jednak wątpliwości w kwestii niekonstytucyjności wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Należy przy tym nadmienić, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak również Sądu Najwyższego nie budzi wątpliwości okoliczność, że Sąd nie może odmówić zastosowania obowiązującego przepisu ustawy, uznając go za niezgodny z Konstytucją (por. wyrok NSA z 28 września 2004 r. sygn. akt GSK 746/04, publikacja CBOIS, wyrok SN z 24 czerwca 2004 r. sygn. akt III CK 536/02, Lex nr 172784). Jeżeli zaś Sąd ma przekonanie co do niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją lub ma wątpliwości w tym względzie, to na podstawie art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym ma obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z odpowiednim pytaniem prawnym. Należy jednak wyraźnie zaznaczyć, iż wyłącznie wątpliwości Sądu, a nie skarżącego, mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 26 lutego 2008r., sygn. akt III SA/Po 821/07, CBOIS). Z treści art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika bowiem jednoznacznie, że skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez Sąd pytania prawnego. Jednocześnie należy zaznaczyć, iż niewystąpienie przez Sąd z wnioskowanymi pytaniami prawnymi nie zamyka stronie skarżącej drogi do zbadania konstytucyjności określonych przepisów w myśl art. 79 i art. 191 Konstytucji RP.

Podnieść należy, iż art. 2 Konstytucji RP wyraża zasadę demokratycznego państwa prawnego, z której wynika, jak podaje skarżąca, wyinterpretowana zasada przyzwoitej legislacji dająca obywatelom przekonanie co do pewności prawa. Oznacza to, że prawodawca w danym momencie nie zmieni tych zasad w sposób arbitralny. Poza tym wskazuje się także, na takie elementy zasady demokratycznego państwa prawnego jako ochronę praw nabytych, która wprawdzie nie ma charakteru absolutnego, jednakże w przypadku ustawy o grach hazardowych żadna z okoliczności uprawniających do odstąpienia od tej zasady nie miała miejsca. Przy czym skarżąca upatruje naruszenia tych zasad w tym, iż w jej ocenie organ bezprawnie uniemożliwił zmianę posiadanego zezwolenia w zakresie zmiany miejsca lokalizowania punków gier, co skutkowało odmową zmiany posiadanego zezwolenia. Wyjaśnić jednak należy, iż aby mówić o ochronie praw nabytych to należałoby wskazać, iż poprzez nową regulację prawa strony nie zostały naruszone, może ona bowiem nadal zgodnie z posiadanym zezwoleniem, a więc nabytym prawem, prowadzić działalność w tym zakresie w punktach wskazanych w zezwoleniu. To nie organ ogranicza Spółce prawa nabyte lecz to podmiot z uwagi na zmianę punktów urządzenia gier wnosi o zmianę posiadanego (nabytego prawa) poprzez umożliwienie prowadzenia działalności w nowych punktach. Na takie działanie nie zezwala już jednak nowa regulacja i Sąd nie może dopatrzyć się w takim zapisie naruszenia praw nabytych, czy też zasady demokratycznego państwa prawnego. Spółka nadal bowiem może prowadzić swoją działalność w punktach, które zostały zatwierdzone udzielonym zezwoleniem. To zaś, że obecnie chce zmiany tych punktów nie jest już jej działaniem w granicach prawa słusznie nabytego.

Także nie znajduje uzasadnienia zarzut naruszenia zasady ochrony interesów w toku, bowiem przepisy przejściowe nowej regulacji właśnie zapewniają taką ochronę. Pomimo, że ustawodawca zrezygnował z prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza obrębem kasyn, dopuścił taką działalność na podstawie uprzednio wydanych zezwoleń do czasu upływu okresu na jaki zostały udzielone. To, że Spółka pragnie dokonać zmian w lokalizacji punktów nie może być postrzegane, jako naruszenie interesów w toku.

Odnośnie naruszenia wolności gospodarczej wyjaśnić pozostaje, iż Sąd nie dopatrzył się w tej sprawie takiego naruszenia poprzez ograniczenie możliwości dokonywania zmiany posiadanego zezwolenia w zakresie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Po pierwsze na skutek nowej regulacji pozostały w obrocie prawnym wszystkie wcześniej udzielone zezwolenia co pozwala na prowadzenie na tej podstawie działalności. Po drugie zawsze prowadzenie wskazanej działalności wiązało się ze spełnieniem przez podmiot określonych wymogów oraz uzyskaniem określonego zezwolenia. Działalność ta zawsze podlegała swoistej reglamentacji ze strony państwa z uwagi na chronione dobra. Wbrew twierdzeniom skarżącej ustawodawca może dokonywać pewnego reglamentowania świadczonych usług z uwagi na nadrzędne cele, jakie mu przyświecają i gdy przemawia za tym interes publiczny. W tym duchu podejmowane są także rozstrzygnięcia przez ETS w wydawanych orzeczeniach i nie jest takie działanie państwa członkowskiego uważane na naruszanie prawa.

Odnośnie natomiast zarzutu, iż brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych stanowi naruszenie Dyrektywy 98/34/WE ale także porządku krajowego w postaci art. 91 Konstytucji, bowiem zapis ten nakazuje bezpośrednie stosowanie ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz wskazuje na ich pierwszeństwo, gdy istnieje sprzeczność między umową międzynarodową a ustawa, Sąd także w tym zakresie nie dopatrzył się możliwości naruszenia prawa skutkującego koniecznością skontrolowania w tym zakresie kwestionowanych zapisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją. Skoro Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie nie stwierdził aby zakwestionowane zapisy ustawy stanowiły przepisy techniczne w rozumieniu powołanej Dyrektywy 98/34/WE wymagające notyfikacji tego aktu, to nie może być także mowy o naruszeniu w tym przypadku art. 91 Konstytucji RP.

Odnosząc się natomiast do wniosku strony o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wyjaśnić należy, iż także w tym zakresie Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej co do niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego. Należy przy tym podkreślić, iż sąd ograniczył się w analizie zgodności przepisów tej ustawy z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie w jakim dotyczą danej sprawy. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Zatem Sąd orzekający w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy. Podobnie w odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji Sąd mógłby odmówić zastosowania tylko tych przepisów ustawy, które stanowiły podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, nie ma zaś uprawnień do derogacji całej ustawy o grach hazardowych z porządku prawnego. Mając zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest odmowa zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na urządzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsc zlokalizowania dwóch punktów Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy. W tym zakresie Sąd nie podzielił zastrzeżeń Spółki odnośnie obowiązku notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Należy podnieść, iż zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy czyli na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997r. o działach administracji rządowej (Dz. U. 2007r., Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do ministra finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie ministerstwa finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzeby-notyfikacji-przepisow-o hazardzie,1450362).

W ocenie Sądu przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne " to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Zatem, aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej.

Stosownie do art. 1 pkt 2 Dyrektywy usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) drogą elektroniczną,

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Jak wynika bowiem z treści powoływanej dyrektywy "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej Dyrektywie (por. w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010r., sygn. akt I SA/Bk 237/10).

Kwestionowane przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier. Podobnie w ocenie sądu nie można w niniejszej sprawie skutecznie powoływać się na wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, gdyż badane w tej sprawie przez Trybunał przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych. Tymczasem z art. 4 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wynika, iż gry na automatach i niskich wygranych są grami hazardowymi. Należy zaś wskazać, iż w tym samym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym jak wskazano wyżej Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście zatem należy uznać za nieuzasadnionie zarzuty odnośnie naruszenia przepisów traktatowych.

Reasumując należy stwierdzić, iż organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, ani też uchybień formalnoprawnych w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę jako bezzasadną, należało oddalić.