Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2516/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-07-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 176 § 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1pkt  i ust.2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 3 lipca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B Spółki z o.o. w W od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 10 lutego 2016 r. sygn. akt I SA/Bk 798/15 w sprawie ze skargi B Spółki z o.o. w W na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku z dnia [..] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od B Spółki z o.o. w W na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku 3000 (trzy tysiące) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 10 lutego 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku (dalej: WSA w Białymstoku lub Sąd I instancji) oddalił skargę B Sp. z o.o. w W (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku (dalej: Dyrektor) z dnia [..] czerwca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu 22 września 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Łomży przeprowadzili kontrolę w lokalu w Grajewie, w trakcie której ustalono, że skarżąca urządza tam gry na automacie w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) dalej: u.g.h. W trakcie kontroli przeprowadzono grę testową, w wyniku której ustalono, że automat jest urządzeniem elektronicznym, a gry na tym urządzeniu organizowane są w celach komercyjnych i mają charakter losowy.

Decyzją z dnia [..] kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Łomży na podstawie art. 89 ust. 1 i pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 u.g.h. wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem.

Decyzją z dnia [..] czerwca 2015 r. Dyrektor po rozpatrzeniu odwołania strony, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

WSA w Białymstoku oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd stwierdził, że prawidłowo ustalony stan faktyczny podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h.

Zdaniem WSA nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), dalej: dyrektywa 98/34, jest przepisem technicznym. Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną.

Sąd I instancji uznał, że związek art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z art.14 u.g.h. nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

WSA w Białymstoku nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Sąd stwierdził, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, wydanej w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., nie uniemożliwia rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 tej u.g.h. Sąd zwrócił uwagę, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi administracji celnej do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu.

Właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry.

Spółka zaskarżyła wyrok w całości domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła naruszenie:

I. Prawa materialnego:

1) art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącej ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek a) braku stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

c) zaniechania uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 23a i n. u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję, udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i nałożenie na skarżącą karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej).

II Przepisów postępowania:

1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, że zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.;

2) art. 66 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym poprzez mylne uznanie jakoby orzeczenie TK z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) wskazywało na brak przeszkód do stosowania art. art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdy tymczasem rozstrzygnięcie to dotyczyło problematyki ważności oraz obowiązywania ww. przepisów (ich konstytucyjności), nie zaś ich zgodności z prawem unijnym, a tym samym powinności odmowy ich stosowania, co do której wypowiedział się już w szeregu orzeczeń wyłącznie kompetentny w tej materii TSUE (wyraźnie przesądzając o bezskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych), z czym wiąże się błędne nierozróżnienie pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania, natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy Sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania (vide: wyrok TSUE z dnia 9 marca 1978 r. Simmenthal).

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć, na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd I instancji, co do zasady w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w niej zarzuty procesowe, a dopiero w dalszej zarzuty materialne. Konieczność zachowania takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że kontrola stosowania prawa materialnego jest możliwa tylko wtedy, gdy w postępowaniu kasacyjnym zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany skargą kasacyjną.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku.

W ocenie NSA nietrafne są podniesione przez Spółkę zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania. W tym zakresie spółka podnosi naruszenie art. 151 w związku z art. 145 § 1 pkt a p.p.s.a. w związku z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w związku z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 11 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., a także naruszenie art. 66 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym. Nietrafność tak sformułowanych zarzutów ma przede wszystkim formalny charakter. Skarga kasacyjna jest sformalizowanym i profesjonalnym środkiem prawnym. Jej skuteczność zależy od spełnienia prawem określonych warunków, przy czym ich spełnienie ciąży na stronie. Sąd II instancji nie może w tym zakresie działać z urzędu, bo postępowanie kasacyjne jest w pełni dyspozytywne, a to oznacza, że NSA może rozpoznać tylko te zarzuty, które zostały poprawnie postawione. Wprawdzie formalizm skargi kasacyjnej nie ma absolutnego charakteru, co wynika z treści uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r. I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1, to jednak niektóre braki formalne są niekonwalidowalne, jeżeli wymogi nie zostały spełnione w chwili złożenia tej skargi. Zatem zgodnie z treścią art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a., skarga kasacyjna musi wskazywać podstawy kasacyjne oraz zawierać ich uzasadnienie.

Rozpoznawana skarga kasacyjna nie spełnia tego warunku, gdyż jej uzasadnienie w ogóle nie odnosi się do naruszenia przepisów wskazanych w zarzutach procesowych. Sąd II instancji podkreśla, że w przypadku zarzutów stawianych w warunkach podstawy z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. strona w uzasadnieniu skargi musi nie tylko wskazać na czym polega naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania, ale musi wykazać także jaki jest wpływ tego naruszenia na rozstrzygniecie, bo podstawą uchylenia wyroku mogą być tylko naruszenia przepisów procesowych, które mogły mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Skarga kasacyjna spółki w ogóle tego aspektu nie podnosi, bowiem trudno za taki byłoby uznać ogólne stwierdzenie o popełnionych w postępowaniu uchybieniach. Poza tym nawet gdyby przyjąć, że spółka trafnie wskazuje uchybienia, czego zrobić nie można, to i tak zarzut procesowy byłby wadliwy, bo wskazuje na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. – chociaż nie wyjaśnia istoty naruszenia – w ramach podstawy z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., a przecież treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) nie może być wiązana z naruszeniami przepisów postępowania. Z kolei zarzut naruszenia art. 66 u.T.K. jest oczywistym nieporozumieniem, bo Sąd I instancji nie mógł naruszyć przepisów, których nie stosował, bo stosować nie mógł. Sąd I instancji stosuje p.p.s.a., a nie ustawę o Trybunale Konstytucyjnym.

W zakresie zarzutów materialnych NSA stwierdza, że są one również nietrafne. Zasadniczo z tych samych powodów co zarzuty procesowe, a więc z tego względu, że nie zostały uzasadnione. Sąd II instancji zauważa, że uzasadnienie zarzutu kasacyjnego ma odnosić się do stawianych przez stronę naruszeń. Nie może to być ogólna dywagacja na temat przepisów, ale konkretne wykazanie w jakim zakresie Sąd I instancji naruszył prawo dokonując błędnej wykładni przepisów albo wadliwie je stosując. Analiza treści uzasadnienia rozpoznawanej skargi kasacyjnej prowadzi do wniosku, że spółka w tym uzasadnieniu zawarła kilka ogólnych uwag na temat notyfikacji przepisów u.g.h. i wypowiedzi TSUE w tej materii, ale nie wykazała na czym polega błąd wykładni, lub niewłaściwe zastosowanie przepisów stanowiących podstawę prawną wyrokowania. Taka wada skargi kasacyjnej musi prowadzić do jej oddalenia, bo Sąd II instancji nie może sam wyznaczać kierunków i zakresu weryfikacji skarżonego wyroku.

Jedyny problem, który mógłby zostać potraktowany jako prawidłowy zarzut kasacyjny i to tylko w oparciu o uchwałę NSA z dnia 26 października 2009 r., odnosi się do związku treści art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z treścią art. 14 ust. 1 u.g.h. Jednak ta kwestia jest w orzecznictwie przesądzona, co wprost wynika z treści uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, CBOiS, zgodnie z którą dla stosowania przepisów o nałożenie kary, a więc art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.k. kwestia notyfikacji nie ma znaczenia prawnego.

Z tych wszystkich powodów oraz ze względu na treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.