Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 831/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 129 ust. 1 i ust. 3, art. 141, art. 144
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 180 par. 1, art. 187, art. 191
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Beata Krajewska (spr), Sędzia WSA - Barbara Mleczko-Jabłońska, Protokolant ref. staż. - Magdalena Walkowiak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2016r. sprawy ze skargi O. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia ... grudnia 2014 r. nr ... w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi O. Sp. z o.o. z siedzibą w R. była decyzja Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z [...] grudnia 2014 r., nr [...]utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w Warszawie z [...] czerwca 2012 r. nr [...] wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gry na automacie do gier HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...], poza kasynem gry.

Przedmiotowe decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] października 2010 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier na automatach w lokalu "P." w G. ul. [...], w którym Strona urządzała gry posiadając zezwolenie wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nr [...] z [...] maja 2009 r.

Z protokołu z kontroli z dnia [...] października 2010 r. wynika, że w trakcie działań kontrolnych automat HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...] (nr poświadczenia rejestracji [...]), poddano oględzinom zewnętrznym oraz w drodze eksperymentu przeprowadzono czynności odtworzenia możliwości gry na wymienionym automacie. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu wykazano przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze na kontrolowanym automacie. Ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej: u.g.h.) i wynosi 100 punktów kredytowych co stanowi równowartość 10 zł.

Przedmiotowy automat został poddany również badaniom przeprowadzonym w dniu 10 listopada 2010 r. przez biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Białymstoku A.C., powołanego w postępowaniu karnym skarbowym w śledztwie o sygnaturze akt nr [...]. Celem opinii było udzielenie odpowiedzi na pytania (postawione wg listy) dotyczące stwierdzenia czy badany automat spełnia wymogi techniczne przewidziane dla automatów o niskich wygranych w przepisach ustawy o grach hazardowych. Z opinii wynika, iż przedmiotowy automat nie spełniał wymogów technicznych dla automatów do gier o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej jednorazowej wygranej w jednej grze. W wydanej opinii biegły sądowy wskazał, iż wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika bank w badanym automacie możne wynosić 200 pkt. tj. 20 zł). Mając powyższe na względzie Naczelnik Urzędu Celnego I w Warszawie postanowieniem z dnia [...] października 2011 r. wszczął z urzędu postępowanie dotyczące wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry i w konsekwencji decyzją z [...] czerwca 2012 r., na podstawie art. 207 w zw. z 4 art. ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005r.,Nr 8, poz. 60 ze zm.) wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na ww. automacie.

W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że na podstawie ustaleń dokonanych w trakcie kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Referatu Dozoru Urzędu Celnego w Radomiu oraz opinii biegłego badającego zakwestionowany automat do gier należy jednoznacznie stwierdzić, że gry prowadzone na automacie HOT SPOT PLATIN typ Video numer fabryczny [...] posiadający świadectwo rejestracji numer [...] data rejestracji [...].05.2009 roku, nie są grami na automatach o niskich wygranych gdyż nie spełniają warunków określonych w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych gdzie określono, że:

wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł

wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Zakwestionowany automat umożliwia grę, gdzie maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi 10,00 zł a wartość jednorazowej wygranej przekracza 60,00 zł. W związku z tym prowadzenie gier na automatach które nie spełniają warunków określonych w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych przewidzianych dla automatów o niskich wygranych, należy zakwalifikować jako gry na automatach a urządzanie takich gier jest zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie tj. zgodnie z treścią:

art. 4 ust. 2 Ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych , rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2.

art 6 ust. 1 Działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

art 14 ust. 1 Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Dodał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej, stosownie do treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wynosi 12.000 zł.

Pismem z [...] grudnia 2013 r. Strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. Dyrektor IC w Warszawie utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w Warszawie z [...] czerwca 2012 r.

Organ II instancji stwierdził, że na mocy przepisu art. 144 u.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.).

Na podstawie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z treścią art. 141 u.g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach,

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych

- nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

Zdaniem organu II instancji użyte w art. 141 u.g.h. określenie "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na takich automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od stwierdzenia, czy jest ona urządzana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jednocześnie przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Dyrektor IC, mając na uwadze treść art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazał, że w kontekście zgromadzonego materiału dowodowego, w tym ustaleń kontroli z 6 października 2010 r., oraz opinii A.C., biegłego sądowego dotyczącej automatu do gier HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...], bezspornym pozostawał fakt, że w świetle przepisów obowiązujących w dniu przeprowadzenia kontroli przedmiotowy automat nie spełniał ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych a tym samym, w przedmiotowej sprawie zastosowanie ma przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Ponadto organ odwoławczy w uzasadnieniu swojej decyzji odniósł się do podnoszonych w odwołaniu zarzutów dotyczących naruszenia reguł postępowania i ich nie podzielił.

Nie znalazł też powodów do odmowy zastosowania przywołanych przepisów u.g.h. z uwagi na brak ich notyfikacji.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Skarżąca pismem z [...] stycznia 2015 r. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Dyrektora IC w Warszawie z dnia [...] grudnia 2014 r., zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie:

1. art. 233 § 1 pkt 1 O.p. poprzez utrzymanie zaskarżoną decyzją w mocy decyzji organu I Instancji i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlega ona uchyleniu pomimo, iż została wydana z rażącym naruszeniem prawa;

2. art. 187 § 1 O.p. zgodnie z którym organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy;

3. art. 191 O.p. zgodnie z którym organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona;

4. art. 23b w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez dowolne uznanie, że ww. automat nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych, nie spełnia zatem definicji automatu o niskich wygranych, a co za tym idzie nie jest automatem o niskich wygranych, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z posiadanymi przez spółkę i organ dokumentami – w tym także urzędowymi;

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h poprzez bezpodstawne uznanie, iż zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, podczas gdy spółka prowadziła działalność w oparciu o ważne i legalne dokumenty urzędowe świadczące o tym, że automat jest automatem do gier o niskie wygrane, a spółka nie dokonała żadnych zmian w automacie mogących świadczyć o tym, iż automat przestał być automatem "niskostawkowym".

6. prawa materialnego, tj. art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.2002.239.2039), art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012 r. (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku - Polska) - Fortuna sp. z o.o. (C- 213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C-231/11, C-214/11 i C- 217/ll)(Dz.U.UE.C.2012.295.12/l) - poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 dalej również jako: "ugh") w szczególności art. 14 ust 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 w zw. z art. 129 ust 1 i 3 - jako przepisu bezskutecznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia ten przepis mocy wiążącej ; jak również poprzez zastosowane przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności

7. I uwagi na brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej, zgodnie z Dyrektywą

8. W/M/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r.

Z ostrożności procesowej zarzucono ponadto zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

W oparciu o powyższe zarzuty Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie koszów postępowania.

Skarżąca w uzasadnieniu wskazała, że zgodnie z treścią art. 23b ust 1 ustawy o grach hazardowych: "Na pisemne żądanie Naczelnika Urzędu Celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu".

Skarżąca zaznaczyła, że z powołanego przepisu expressis verbis wynika, iż podstawa cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu (a zatem również stwierdzenia przesłanki stanowiącej również podstawę Mm wymiaru kary pieniężnej) - może być wyłącznie dowód w postaci badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą - a nie jakikolwiek inny dowód - i to o tyle tylko, o ile po dacie owego cofnięcia poświadczenia rejestracji - Spółka nadal urządzała by na zakwestionowanym w drodze badania automacie - gry.

Zarówno sporządzona opinia "biegłego" jak również wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Kielcach - pozostają nieprzydatne dla potrzeb rozstrzygnięcia niniejszej sprawy - nie stanowią podstawy do wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry poza kasynem gry na przedmiotowych automatach.

Zdaniem Skarżącej nawet w przypadku gdy Spółce ostatecznie cofnięto rejestrację zakwestionowanego automatu - to dla zasadności wymierzenia kary pieniężnej znaczenie może mieć tylko ta okoliczność - czy po tej dacie - tj. po dacie ostatecznego cofnięcia rejestracji - Spółka nadal urządzała by na takim .automacie gry w punkcie gier. Tymczasem od dnia zatrzymanie przedmiotowego automatu przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...].10.2010r. - automat znajduje się w posiadaniu funkcjonariuszy Urzędu Celnego, a nie w posiadaniu Skarżącej.

Skarżąca wskazała, że jakakolwiek opinia sporządzona przez Izbę Celną działającą w ramach upoważnionej jednostki badającej, jest sprzeczna z prawem. Wskazać należy, że żaden organ służby celnej nie ma umocowania prawnego do działania w charakterze jednostki badającej, o której mowa w przepisach ustawy o grach hazardowych. Faktu tego nie zmienia również i to, że Izba otrzymała upoważnienie od Ministra Finansów. Istotną regulacją w tym zakresie jest bowiem ustawa z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, gdzie w art. 2 ust. 1 przewidziano wyraźnie do jakich zadań została ona powołana, z całą pewnością jednak do zakresu zadań dla Służby Celnej nie zaliczono sporządzania opinii dla automat do gier.

Zdaniem Skarżącej dopiero na etapie uzasadnia decyzji II instancyjnej Organ poczynił rozważania w zakresie skuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych - powołując na tą okoliczność również dane statystyczne oraz orzecznictwo. Podniosła, iż wymierzenie Spółce kary pieniężnej na podstawie powoływanego przez Organy obu Instancji przepisu art. 14 ust 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 w zw. z art. 129 ust 1 i 3 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych - jest bezpodstawne z uwagi na bezskuteczność przepisów powoływanego aktu. W szczególności w świetle aktualnego orzecznictwa - w tym uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.(Dz.U.UE.C.2012.295.12/ - pawianie zarzutu naruszenia przepisów ww. ustawy nie znajduje podstaw. W ww. wyroku tym TS UE uznał wprost techniczny charakter przepisu art. 14 ust 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - i ze względu na wiążący charakter powołanego orzeczenia - okoliczność ta winna pozostawać bezsporna.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Warszawie wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Za podstawę wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu Dyrektora Izby Celnej w Warszawie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b, c p.p.s.a.).

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w Warszawie zarzucić takiego naruszenia przepisów prawa krajowego (i wspólnotowego), które skutkowałoby koniecznością wyeliminowania kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego.

Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że Skarżąca w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gry na automatach poza kasynem gry.

Na podstawie art. 144 u.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Co do zasady zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej. Zgodnie z treścią art. 141 u.g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach,

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych

- nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

Zdaniem Sądu użyte w art. 141 u.g.h. określenie "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na takich automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona urządzana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jednocześnie przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W sprawie udowodniono, że w dniu przeprowadzenia kontroli skontrolowany automat nie spełniał ustawowej definicji automatu do gier o niskich wygranych. Z tej przyczyny w sprawie zastosowano przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stanowi on, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Niewątpliwe jest, iż Skarżąca posiadała zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wynikające z decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie, nr [...], z dnia [...] maja 2009 r. wydane na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Opisane w części historycznej uzasadnienia dowody w postaci oględzin i eksperymentu przeprowadzonego przez organy w toku kontroli oraz stanowisko biegłego A.C. wykazały, że wbrew posiadanemu zezwoleniu automat do gry HOT SPOT o numerze fabrycznym [...] nie jest w rzeczywistości automatem do gry o niskich wygranych, bowiem wartość maksymalnej stawki w jednej grze była wyższa niż 0,50 zł na jaką dozwala art. 129 ust. 3 u.g.h. i wynosiła 100 punktów kredytowych, co stanowiło równowartość 10 zł.

Treść przywołanych przepisów wskazuje, że uznanie organizowanej gry za grę na automatach o niskich wygranych uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona organizowana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie organy prawidłowo ustaliły, że Skarżąca urządzała grę na automacie, który nie posiadał cech automatu do gry o niskich wygranych. Skoro kontrolowany automat nie był automatem do gry o niskich wygranych, to Skarżąca urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. Tym samym zasadnie organy uznały, że w odniesieniu do Skarżącej nie ma zastosowania wyłączenie karalności, o którym mowa w art. 141 u.g.h.

Zasadnie także organy przyjęły, że w sprawie zastosowanie znajdą przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Należy bowiem zauważyć, iż z woli ustawodawcy od 1 stycznia 2010 r. brak było możliwości prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w kształcie znanym ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Ta dosyć rygorystyczna zmiana prawa umożliwiła jednak dalsze realizowanie dotychczasowych uprawnień do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w salonach gier tego typu, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Wynika to z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129-141). Ustawodawca określił w nich definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, iż do tak opisanego automatu nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przywołane przepisy literalnie odnoszą się do automatów wysokohazardowych, bo tylko takie w nowym stanie prawnym mogą pozostawać w ściśle reglamentowanym obrocie, tj. nie istnieje już rozdzielenie na automaty o wysokich i niskich wygranych, jest jedna definicja automatów zwanych potocznie wysokohazardowymi (por. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.). Nie zmienia to jednak faktu, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji również jego ust. 2 pkt 2, mają zastosowanie również do automatów o niskich wygranych. Dzieje się tak w sytuacji urządzania takich gier niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 129-140 u.g.h., o czym wprost stanowi art. 141 pkt 2 u.g.h. Wyłączenie we wspomnianym przepisie sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma znaczenia tylko potwierdzającego ten fakt i nie jest swego rodzaju ustawowym "ozdobnikiem". To wyłączenie rzeczywiście niweluje karalność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, jednakże jest ono skuteczne tak długo, jak długo urządzający wskazane gry na automatach o niskich wygranych czyni to zgodnie z przepisami art. 129-140 u.g.h., a więc zgodnie z dotychczasowymi regulacjami. W razie stwierdzenia niezgodności takiej działalności z dotychczasowymi zasadami prawnymi, przysługująca przedsiębiorcy ochrona prawna przestaje obowiązywać i urządzający gry podlega sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie oznacza to, iż operator automatów o niskich wygranych odpowiada w takiej sytuacji za urządzanie gier poza kasynem. Odpowiedzialność administracyjna następuje w tym przypadku w związku z niedochowaniem dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność gospodarczą. Podsumowując, niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o którym mówi art. 141 tej ustawy oznacza, iż nie wyciąga się konsekwencji administracyjnych w postaci kary w wysokości 12.000 zł od każdego automatu względem tych podmiotów, które korzystając z przyznanego im przed 2010 rokiem zezwolenia, czynią to w sposób zgodny z przepisami dotychczasowymi. Nie jest jednak działaniem zgodnym z przepisami dotychczasowymi sytuacja wskazująca na naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h. tj. polegająca na wykorzystywaniu w działalności gospodarczej automatu formalnie o niskich wygranych, lecz przyjmującego faktycznie stawki wyższe niż maksymalnie dozwolone przez prawo. Żadnego znaczenia nie ma przy tym okoliczność, iż Skarżąca prowadzi działalność na podstawie udzielonego jej zezwolenia oraz na automacie, który został w przewidziany prawem sposób zarejestrowany. Istotne jest natomiast uchybienie przez ten prawidłowo zarejestrowany automat o niskich wygranych, stanowiący element zezwolenia, normy maksymalnej stawki za jedną grę lub maksymalnej wygranej. To właśnie ta okoliczność przesądza o charakterze orzeczonej kary.

Przepis art. 141 pkt 2 u.g.h. nie ma na celu - jak już wskazano - jedynie wyłączenia odpowiedzialności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., względem przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych zezwoleń. Takie jego rozumienie powodowałoby jedynie częściowe skonsumowanie wypływającej z niego normy prawnej. Podkreślenia wymaga, iż sformułowane w tym przepisie wyłączenie karalności jest skuteczne tak długo, jak długo przedsiębiorca realizuje przysługujące mu uprawnienie w sposób zgodny z prawem (a więc z art. 129-140 u.g.h. i przepisami dotychczasowymi). Podsumowując ten wątek trzeba podkreślić, iż przepis art. 141 pkt 2 u.g.h. potwierdza wyłączenie odpowiedzialności administracyjnej za zgodne z prawem korzystanie z uprawnień wynikających z zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych udzielonych - co do zasady - przed dniem 1 stycznia 2010 roku.

Skarżąca podkreśla konieczność zasięgnięcia opinii jednostki badającej jako swoisty warunek sine qua non ewentualnego wymierzenia kary administracyjnej z uwagi na niespełnianie przez automat cech automatu o niskich wygranych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazuje, iż ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych (m.in. w art. 129 ust. 3 u.g.h.) winna nastąpić w takiej samej formie (a więc w drodze opinii jednostki badającej) w sprawach, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Badanie to powinno zostać przeprowadzone stosownie do wymagań sprecyzowanych w art. 23b u.g.h. w razie powzięcia wątpliwości, iż automat nie spełnia przewidzianych prawem wymagań. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której również w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za np. urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w sposób niezgodny z dotychczasowymi przepisami, zajdzie potrzeba przeprowadzenia oceny automatu przez jednostkę badającą. Będzie to miało miejsce zwłaszcza wówczas, gdy wystąpi uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia prawem przepisanych warunków. W takiej sytuacji organ uprawniony może zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tego rodzaju badania. Badanie takie nie jest natomiast konieczne w sytuacji, w której istnieje pewność, że automat o niskich wygranych nie spełnia wymagań określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W niniejszej sprawie żadnych wątpliwości w tym zakresie nie było, bowiem ze szczegółowego opisu oględzin i eksperymentu przeprowadzonego w dniu kontroli - [...] października 2010 r. oraz z poprzedzonej oględzinami aparatu opinii biegłego sądowego wynika, iż stawka za jedną grę wynosi 100 punktów kredytowych, co po przeliczeniu stanowi równowartość 10 zł, a więc kwotę znacząco przekraczającą wartość określoną w art. 129 ust. 3 u.g.h. Tym samym brak było konieczności zasięgania opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów. Zatem Sąd nie podziela stanowiska Skarżącej wskazującego, że najpierw organ winien cofnąć rejestrację automatu i dopiero gdy Strona urządza nadal gry na takim automacie (z cofniętą rejestracją) może nałożyć karę. Interpretacja taka bowiem nie wynika z żadnego przepisu prawa. Potwierdzeniem powyższego były także powołane przez Stronę w skardze orzeczenia NSA, które wskazywały, że tylko w kwestii cofnięcia rejestracji automatu wymagane jest zasięgnięcie opinii jednostki badającej. Powyższe stanowisko Sądu jest zgodne z orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. m.in. wyroki NSA II GSK 1592/15 z 18 września 2015 r.).

Sąd podkreśla również, iż w niniejszej sprawie nie można pominąć znaczenia norm kompetencyjnych zawartych w ustawie z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie tej powierzono bowiem kompleksową realizację zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych tj. od egzekwowania należności podatkowych (wymiaru i poboru danin publicznych) do udzielania koncesji i zezwoleń, zatwierdzania regulaminów i rejestracji urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się także całościowa kontrola w wymienionych powyżej dziedzinach, a także kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o służbie celnej (art. 30 ust. 1 pkt 3). W jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W sprawie, w której automat o niskich wygranych przyjmuje (stawkę do 10 złotych) i wypłaca znacznie więcej niż dozwala na to prawo, na co jednoznacznie wskazał wynik eksperymentu i opinii, organy celne nie miały powodów by podważać takie ustalenia i występować do jednostki badającej o przeprowadzenie kolejnych ekspertyz. Z tych też względów nie ma podstaw, by kwestionować przeprowadzone w sprawie oględziny, eksperyment i opinię biegłego

Tym samym za niezasadny należy uznać formułowane w skardze zarzuty naruszenia art. 187 § 1, art. 191 O.p. i art. 23b w zw. z 129 u.g.h. wskazujące na konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego o przeprowadzenie dowodu z opinii właściwej jednostki badającej Ministerstwa Finansów. Wskazać należy, iż dowód przeprowadzony przez organ celny był dopuszczalny i nie naruszył zasady dążenia organu administracji publicznej do ustalenia rzeczywistego stanu sprawy. Organ skorzystał z wiedzy fachowej specjalisty sądowego, posiadającego wymagane kwalifikacje potwierdzone wpisem na oficjalną listę biegłych. Co istotne zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest zgodne z prawem. Z całą mocą należy podkreślić, że znaczenie dla rozstrzygania sprawy ma ocena cech automatu HOT SPOT, która w sprawie w sposób prawidłowy została ustalona, a strona oprócz gołosłownych twierdzeń tym ustaleniom nie zaprzeczyła.

Nieuzasadniony również był zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h poprzez bezpodstawne uznanie, iż zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, podczas gdy spółka prowadziła działalność w oparciu o ważne i legalne dokumenty urzędowe świadczące o tym, że automat jest automatem do gier o niskie wygrane, a spółka nie dokonała żadnych zmian w automacie mogących świadczyć o tym, iż automat przestał być automatem "niskostawkowym". Słusznie bowiem organ odwoławczy zauważył, że wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem wobec Skarżącej dotyczyło automatu do gier HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...] za brak dołożenia należytej staranności, by w dniu kontroli ten automat spełniał warunki dotyczące automatów do gier o niskich wygranych. Skoro w sprawie dowiedziono, że na badanym automacie możliwa była gra za maksymalną stawkę za udział w jednej grze wyższą, niż pierwotnie określona i zgodna z przepisami, to oznacza to, że pomimo dokonania jego rejestracji przez organ rejestrowy (i posiadania przez spółkę na tę okoliczność dokumentów), w dniu wykonania eksperymentu i wydania opinii biegłego sądowego nie spełniał on wymogów art. 129 ust. 3 u.g.h. Co więcej w ocenie Sądu nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier. Spółka bowiem miała obowiązek zapewnić prawidłowe funkcjonowanie tego automatu, które to funkcjonowanie winno uwzględniać definicję ustawową. Brak takiego zapewnienia będzie stanowił podstawę do wymierzenia kary.

Z uwagi na potencjalną możliwość stwierdzenia technicznego charakteru niektórych norm ustawy o grach hazardowych i związaną z tym potrzebą ich uprzedniej notyfikacji, w niniejszej sprawie niezbędne jest ogólne odniesienie się do art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz do art. 129 i 141 u.g.h., właśnie w kontekście ich potencjalnej "techniczności" wynikającej z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998 r., Nr 204, s. 37 i nast.). Na wstępie Sąd wyjaśnia, że nie podziela prezentowanego w skardze poglądu, że cała ustawa o grach hazardowych ma charakter techniczny, a zatem wobec nienotyfikowania Komisji Europejskiej jej przepisów, nie może być w ogóle stosowana. Stanowisko o ewentualnym niestosowaniu omawianego aktu wypływa z błędnego pojmowania pojęcia "przepisów technicznych", oraz celu notyfikacji, który ma przede wszystkim gwarantować niezakłócone funkcjonowanie swobód unijnych, nie zaś stanowić wyłącznie przesłankę ukarania państwa członkowskiego za brak zastosowania przez nie odpowiedniej procedury i to bez względu na wiążące się z tym konsekwencje.

Sąd wskazuje, że tylko części przepisów ustawy o grach hazardowych można przypisać charakter techniczny. Tym przepisem niewątpliwie będzie art. 14 u.g.h. w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Przepis ten bowiem został generalnie wskazany jako przepis techniczny przez sam Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna). W wyroku tym TSUE orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne". W tym zakresie TSUE odwołał się do swojego orzeczenia z 26 października 2006 r., sygn. akt C-65/05 Komisja vs. Grecja i wskazał, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Sąd ten pogląd TSUE podziela i dodatkowo wyjaśnia, co wynika z powyższego wyroku Trybunału, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Powyższe zastrzeżenie były niezbędne, gdyż w sprawie - w ocenie Sądu rozpoznającego sprawę - art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy orzekania, co m.in. wprost wynika z treści zaskarżonych decyzji. W sprawie natomiast zastosowanie znalazły zastosowanie przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiające stronie dalsze prowadzenie działalności (urządzanie gier na automatach o niskich wygranych) do czasu wygaśnięcia dotychczasowych zezwoleń.

W powyższym kontekście Sąd w całości podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z 18 września 2015r. (por. m.in. II GSK 1593/15, II GSK 1599/15).

Zasadnie NSA w powyższych wyrokach zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w odróżnieniu od wspomnianego art. 14 ust. 1 u.g.h., bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, tj.:

a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością;

b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu;

c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem).

Powołany przepis wprowadza natomiast sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy więc mówić nie o "techniczności", lecz o "stosowalności" tego przepisu w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają więc okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego.

W ocenie sądu, zgodnie z tym co zostało wskazane wyżej, dalsze urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nie odbywało się na podstawie technicznego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., tylko na podstawie przepisów przejściowych u.g.h. (art. 129-141 u.g.h.) Obecnie natomiast w orzecznictwie panuje jednolita linia, która wskazuje, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego (por. wyroki NSA już cytowane oraz wyroki NSA z 21 października 2015 r., II GSK 1629/15, z 28 października 2015r., II GSK 1620/15, z 3 listopada 2015r., II GSK 2250/15 i z 5 listopada 2015r., II GSK 1690/15).

Słusznie podkreśla się że działalność w zakresie gier na automatach była i jest reglamentowana, co należy brać pod uwagę oceniając potencjalną techniczność tychże regulacji. Przepisy przejściowe polskiej ustawy, w odróżnieniu od rozwiązań przyjętych np. na Węgrzech (por. wyrok TSUE z 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14), pozwalały na pełne wykorzystanie 6-letniego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (oczywiście pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami). Trzeba zauważyć, iż prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Oczywiście ewentualne ograniczenia w tym zakresie muszą następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem Sądu, w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione. Z tej też przyczyny przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (na tle niniejszej sprawy chodzi zwłaszcza o art. 129 i art. 141) nie mają ani charakteru technicznego, ani też nie ograniczają praw nabytych w sposób niezgodny z zasadą proporcjonalności.

Należy zauważyć, że z cytowanego wyżej art. 141 u.g.h. wynika, że w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 u.g.h.: gier na automatach w salonach gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odesłanie w tym zakresie nie jest wyłącznie "pustym" odesłaniem. Kreuje ono zapewnienie dla tych wszystkich podmiotów, które korzystają z dotychczasowych zezwoleń, że nie zostaną ukarane karą w kwocie 12.000 zł za każdy automat, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami (w tym także przejściowymi). Wskazane przepisy - pomimo zmiany prawa - ustanawiają wymogi postępowania osób korzystających z dotychczasowych zezwoleń i jednocześnie obwarowują je sankcją za ich niedochowanie. Inaczej mówiąc, z początkiem 2010 roku gry na automatach mogą być urządzane w kasynach gry (ostatecznie potwierdza to pozytywnie notyfikowana nowelizacja ustawy o grach hazardowych z 2015 roku). Jednakże ustawodawca, w celu umożliwienia uprawnionym z wcześniej wydanych zezwoleń, dokończenia działalności w tym zakresie na dotychczasowych zasadach, wprowadził (w art. 141 u.g.h.) normę potwierdzającą niekaralność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zestawienie art. 129, art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być jednak rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję, za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone.

W świetle powyższych uwag, jak słusznie wskazał NSA w powołanych wyrokach z 18 września 2015 r., należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest w związku z przedstawionymi wyżej przepisami międzyczasowymi. Tym samym, w sprawach, w których strony korzystają ze swoich dotychczasowych uprawnień (nadanych im przepisami międzyczasowymi), art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 141 u.g.h. ,w ocenie Sądu, może mieć zastosowanie. Relację pomiędzy art. 141 pkt 2 a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. można przy tym porównać do konstrukcji odesłania przez przepis ustanawiający hipotezę i dyspozycję normy prawnej, ale nie zawierający sankcji, do przepisu zawierającego wszystkie elementy składowe trójelementowej teorii budowy normy prawnej w tym m.in. sankcję, do której właśnie nawiązuje wskazane odesłanie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który ustanawia karę za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, w powiązaniu z art. 141 pkt 2 u.g.h. odnosi się więc nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynami gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia.

Mając powyższe na względzie organizowanie gier w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami np. na automatach wycofanych z użytkowania, automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sankcja administracyjna dotyczy bowiem w tym przypadku naruszenia dotychczasowego zezwolenia, a nie prowadzenia gier na automatach poza kasynem.

Trzeba także zauważyć, że w przypadku, gdyby Strona urządzała gry bez jakiegokolwiek zezwolenia (w sprawie ten fakt nie miał miejsca), to z orzecznictwa TSUE (np. wyrok z 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13) wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Trybunał wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wskazane orzeczenia nie dotyczyły wprawdzie gier hazardowych, jednakże tezy w nich zawarte, z uwagi na ogólny i uniwersalny charakter prezentowanych wartości, powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. W świetle wspomnianych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa

W związku z powyższym Sąd nie znalazł powodów dla odmowy stosowania w rozpoznawanej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 3 i 141 pkt 2 u.g.h.

Całkowicie bezzasadne było żądanie Skarżącej stwierdzenia nieważności decyzji z uwagi na niedokładne wskazane w decyzji organu odwoławczego numeru decyzji organu I instancji. Z całą mocą trzeba wskazać, że obydwie decyzje organów odwoławczych odnoszą się do wskazanego stanu faktycznego z którego wynikają konkretne ustalenia. Sama Strona również nie miała żadnych wątpliwości, że decyzję zostały wydane w jej indywidualnej sprawie, gdyż po pierwsze wskazuje na możliwość zaistnienia omyłki pisarskiej, a po drugie i najważniejsze decyzje wskazują na konkretnego adresata, konkretne urządzenie wraz z podaniem numerów je identyfikującego oraz lokalu w którym on był umieszczony a także wskazują konkretnie ustalony czyn, który podlegał ukaraniu. Zatem w sprawie nie wystąpiły przesłanki określone art. 247 § 1pkt 3 i 6 O.p., determinujące stwierdzenie nieważności decyzji. Tym samym organ odwoławczy nie naruszył również art. 233 § 1 pkt 1 O.p.

Reasumując Sąd stwierdza, że żaden ze sformułowanych w skardze zarzutów nie był zasadny.

Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę.