Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 3266/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-07-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 196 § 3, art. 134 § 1, art. 184
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 2 pkt 16, art. 2 pkt 14 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 5
journal: Dz.U. 2018 poz 2134
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jolanta Rudnicka Sędziowie sędzia NSA Iwona Bogucka (spr.) sędzia del. WSA Dariusz Chaciński po rozpoznaniu w dniu 9 lipca 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej I. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 18 czerwca 2019 r. sygn. akt II SA/Bd 378/19 w sprawie ze skargi I. S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w T. z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z 18 czerwca 2019 r., sygn. akt II SA/Bd 378/19, oddalił skargę I. S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w T. z [...] lutego 2019 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Wójt Gminy B. z [...] listopada 2018 r. nr [...] o odmowie przyznania świadczenia wychowawczego.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z [...] listopada 2018 r. nr [...] Wójt Gminy B. odmówił I. S. (dalej jako: "skarżący") przyznania świadczenia wychowawczego na drugie dziecko – S. S. W uzasadnieniu podał, że skarżący zwrócił się o przyznanie świadczenia wychowawczego na drugie dziecko podając, że nie wnioskuje o świadczenie na pierwsze dziecko, a w skład jego rodziny wchodzi żona M. S. (matka S. S.), S. S. (syn), K. S. (pierwszy syn wnioskodawcy, którego matką jest K. R.). Jak ustalił organ, w szczególności na podstawie wyroku rozwodowego Sądu Okręgowego w Toruniu z 27 lutego 2015 r., sygn. akt I C 2421/14 oraz porozumienia wychowawczego z 10 lutego 2015 r., miejscem zamieszkania (pobytu) małoletniego K. S. jest każdorazowo miejsce zamieszkania jego matki (K. R.). Wykonanie władzy rodzicielskiej Sąd powierzył obojgu rodzicom. Jednocześnie w porozumieniu wychowawczym postanowiono, że skarżący będzie miał prawo do swobodnych kontaktów z dzieckiem, poza jego miejscem zamieszkania m.in. w następujący sposób: w trzy weekendy (począwszy od piątku od godziny 16:00 do niedzieli do godziny 16:00), w każdą środę miesiąca od godz. 15:00 do godziny 19:00. Sąd zobowiązał obie strony do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka oraz zasądził od skarżącego na rzecz małoletniego alimenty. Organ stwierdził, że skoro nie orzeczono o opiece naprzemiennej nad dzieckiem, to nie można go zaliczyć do składu rodziny skarżącego. W rezultacie brak jest podstaw, aby traktować syna skarżącego – S., jako drugie dziecko w rodzinie oraz przyznać wnioskowane świadczenie.

W wyniku rozpoznania wniesionego przez skarżącego odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze w T. decyzją z [...] lutego 2019 r. utrzymało w mocy decyzję Wójta. Kolegium stwierdziło, że zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy z 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2134, dalej jako: "u.p.p.w.d.") dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obojga rodziców w przypadku, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu. Kolegium wskazało, że ani u.p.p.w.d. ani żaden inny akt prawny, w tym również Kodeks rodzinny i opiekuńczy – nie zawierają definicji "opieki naprzemiennej". Kodeks postępowania cywilnego posługuje się pojęciem "orzeczenie, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach". Stwierdzenie jednakże istnienia opieki naprzemiennej, zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. – musi wynikać z orzeczenia sądu. Skarżący nie dysponuje takim orzeczeniem, a co za tym idzie nie zachodzi wyjątek pozwalający na zaliczenie dziecka do rodzin obojga rodziców. Nawet bowiem zgodny sposób faktycznej realizacji przez skarżącego i matkę dziecka kontaktów z synem nie może zastępować wymaganego przez ustawę orzeczenia sądu. Zdaniem Kolegium, "Porozumienie wychowawcze" z 10 lutego 2015 r., ustalające sposób wykonywania władzy rodzicielskiej i kontakty skarżącego z synem nie zawiera postanowień o wykonywaniu opieki naprzemiennej. W ocenie Kolegium nie stanowi opieki naprzemiennej sytuacja, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, stale zamieszkuje z jednym z rodziców, a drugi rodzic ma jedynie ustalone w określonym wymiarze i okresie kontakty z dzieckiem. Kolegium podzieliło pogląd prezentowany w orzecznictwie, że organy administracji nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Na zasadzie art. 2 § 1 k.p.c. ustanowienie opieki naprzemiennej obojga rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem należy do kompetencji sądu powszechnego, a w braku takiego orzeczenia sądowego, istnienia tego rodzaju opieki nie można domniemywać w toku postępowania o przyznania prawa do świadczenia wychowawczego. Kolegium stwierdziło zatem, że do członków rodziny skarżącego nie można zaliczyć jego starszego syna gdyż jest, w rozumieniu art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d., członkiem rodziny K. D., a jego miejsce pobytu zostało przez sąd określone przy matce. W ocenie Kolegium ustalenie kontaktów z dzieckiem poprzez naprzemienne spędzanie określonych świąt czy weekendów nie jest tożsame ze sprawowaniem opieki naprzemiennej przez oboje rodziców, którzy posiadają pełną i równą władzę rodzicielską. Dla uznania opieki naprzemiennej konieczne jest ustalenie względnie równego podziału opieki nad dzieckiem i wykazanie, że dziecko przez jakiś regularny czas zamieszkuje u jednego rodzica i w tym okresie w ogóle nie pozostaje pod opieką drugiego rodzica. Z akt sprawy wynika, że co do zasady dziecko pozostaje pod wyłączną opieką skarżącego wyłącznie w 3 soboty w miesiącu, podczas gdy w piątki matka sprawuje opiekę do godziny 16:00, a w niedzielę od godziny 16:00. Mając zatem na uwadze, że zebrany materiał dowodowy nie pozwala na uznanie, iż syn skarżącego znajduje się pod naprzemienną opieką obojga rodziców, nie można zaliczyć go do rodziny skarżącego, w rozumieniu art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. W konsekwencji prawidłowe jest rozstrzygnięcie o odmowie przyznania świadczenia. Kolegium uznało także, że nie doszło do naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 57 § 1 k.p.a. Pełnomocnik skarżącego zapoznał się bowiem z zawiadomieniem o zakończeniu postępowania 15 listopada 2018 r., tym samym wydanie decyzji [...] listopada 2018 r. nastąpiło po upływie 7-dniowego terminu na zapoznanie się z materiałem dowodowym sprawy. Kolegium nie dopatrzyło się także naruszenia art. 7 i 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., albowiem organ I instancji podjął wszelkie niezbędne czynności celem ustalenia, czy opieka naprzemienna rzeczywiście jest stosowana.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy na powyższą decyzję wniósł skarżący.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Uzasadniając oddalenie skargi Sąd I instancji wskazał, że nie mógł uwzględnić wniosku o przesłuchanie skarżącego i wskazanego świadka. Wskazane w skardze umowy o udział w imprezie turystycznej oraz zdjęcia pokoju przygotowanego przez skarżącego dla syna są już natomiast częścią przedstawionych Sądowi przez organ administracji akt sprawy.

W dalszej kolejności Sąd I instancji podał, że pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać ustaleniom organu prowadzącego postępowanie, lecz musi wynikać wprost z orzeczenia sądu powszechnego. Zgodnie z art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. ilekroć w ustawie mowa o rodzinie oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz.U. z 2017 r. poz. 2092); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Zgodnie zaś z art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d. w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego.

Sąd I instancji podkreślił, że z powyższych regulacji wynika zasada uznawania danego dziecka za członka jednej rodziny, natomiast jednoczesne zaliczenie go do odrębnych rodzin obojga rodziców może nastąpić wyjątkowo. Co więcej, fakt sprawowania opieki naprzemiennej musi wynikać z orzeczenia sądu, natomiast organy administracji publicznej realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego, nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku sprawowana jest przez rodziców opieka nad dzieckiem. Rozpatrywanie spraw dotyczących opieki naprzemiennej należy do kognicji sądu powszechnego. Sąd I instancji stwierdził, że formy sprawowania przez skarżącego opieki nad synem stanowią przejaw wykonywania władzy rodzicielskiej i nie mogą być traktowane jako opieka naprzemienna w rozumieniu u.p.p.w.d. Jej ustanowienie nie wynika ani z przedstawionego orzeczenia sądu cywilnego, ani z zawartego porozumienia wychowawczego.

Ponadto, zdaniem Sądu I instancji powyższe stanowisko odnośnie wykładni art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. przesądza także o zakresie koniecznego postępowania dowodowego. Jeżeli nie jest uprawnione samodzielne rozstrzyganie o opiece naprzemiennej przez organ administracji właściwy w sprawie świadczenia wychowawczego, to brak podstaw, aby organ był zobowiązany prowadzić postępowanie dowodowe w celu zbadania, czy faktycznie sprawowana opieka, pomimo braku stosownego rozstrzygnięcia w wyroku sądu cywilnego, spełnia kryteria opieki naprzemiennej.

Sąd I instancji podkreślił również, że w orzecznictwie sadów administracyjnych nie budzi wątpliwości, że uchybienie art. 10 § 1 k.p.a. może stanowić podstawę uchylenia decyzji jedynie wówczas, gdy wykaże się, że naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy. Skarżący tego rodzaju okoliczności jednak nie wykazał.

W skardze kasacyjnej skarżący zaskarżył wyrok Sądu I instancji w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Bydgoszczy, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania oraz kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Skarżący kasacyjnie zrzekł się przeprowadzenia rozprawy.

Sądowi I instancji zarzucono naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego:

1. art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. przez jego błędną wykładnię i wadliwe przyjęcie, że w świetle wyroku z 27 lutego 2015 r. wydanego przez Sąd Okręgowy w Toruniu oraz treści Porozumienia wychowawczego z 10 lutego 2015 r., na mocy którego sąd orzekający rozwód małżeństwa skarżącego odstąpił od regulowania kontaktów skarżącego z synem, a z którego jednoznacznie wynika, iż małoletni przebywa pod faktyczną naprzemienną opieką obojga rozwiedzionych rodziców, w porównywalnych i powtarzających się okresach oraz jest członkiem rodzin obojga rozwiedzionych rodziców, a w konsekwencji przyjęcie w ocenie Sądu I instancji, że nie zachodzą w niniejszej sprawie pozytywne przesłanki przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego na drugie dziecko, co skutkowało oddaleniem skargi;

2. art. 2 pkt 14 w zw. art. 8 ust. 2 pkt 5 u.p.p.w.d. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że najstarszy syn skarżącego nie może być uznany za członka rodziny skarżącego, wobec czego młodszy syn – dziecko z aktualnego związku skarżącego – jest jedynym dzieckiem skarżącego, które w myśl u.p.p.w.d. wchodzi w skład jego rodziny, a co za tym idzie, na które może on wnosić o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego, a w konsekwencji podtrzymanie przez Sąd I instancji stanowiska wypracowanego przez organ przez uznanie najmłodszego syna skarżącego, w świetle przepisów u.p.p.w.d., za najstarsze dziecko w rodzinie skarżącego, co z kolei spowodowało odmowę przyznania świadczenia wychowawczego.

II. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 1 § 1 i 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej jako: "p.p.s.a.") w zw. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.s. w zw. art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. polegające na oddaleniu zamiast uwzględnieniu skargi, a w konsekwencji nieuchyleniu decyzji organu II instancji, pomimo że nie zebrano i nie rozważono całego materiału dowodowego w sprawie, w tym nie wyjaśniono, że pierwszy syn skarżącego pozostaje pod opieką naprzemienną sprawowaną przez matkę i ojca, mimo tego, iż materiał dowodowy zgromadzony w sprawie potwierdza ten fakt, co skutkowało nienależytym i niewyczerpującym wyjaśnieniu skarżącemu w uzasadnieniu decyzji okoliczności faktycznych i prawnych przez uznanie, że małoletni nie wchodzi do składu rodzin obojga rozwiedzionych małżonków, a zatem nie zostały spełnione przesłanki uprawniające skarżącego do otrzymania świadczenia wychowawczego na drugie dziecko;

2. art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a. w zw. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. polegające na oddaleniu skargi oraz nieuchyleniu decyzji organu II instancji, pomimo że decyzja została wydana mimo braku wyczerpującego zebrania materiału dowodowego w sprawie, przez pominięcie dowodu z przesłuchania skarżącego oraz jego żony, podczas gdy organ na każdym etapie postępowania powinien podejmować wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, co również skutkowało niewskazaniem w uzasadnieniu decyzji na jakich dowodach oparł organ ustalenia faktyczne sprawy;

3. art. 106 § 3 p.p.s.a. polegające na niezobowiązaniu organu do uzupełniania akt sprawy przez złożenie brakujących dokumentów, tj. 7 sztuk zdjęć pokoju starszego syna, kopii umów o udział w imprezie turystycznej z 28 stycznia i 18 listopada 2018 r. pozwalających na dokonanie precyzyjnych i jednoznacznych ustaleń, że pierwszy syn skarżącego pozostaje pod opieką naprzemienną sprawowaną przez matkę i ojca;

4. błędne ustalenie stanu faktycznego przez przyjęcie, że starszy syn skarżącego zamieszkuje na stałe z matką, w sytuacji kiedy z ustalonej pomiędzy rodzicami dziecka, na etapie postępowania rozwodowego, treści Porozumienia wychowawczego w przedmiocie kontaktów i opieki nad synem wynika, że rodzice dzielą się opieką nad małoletnim synem w okresach porównywalnych i powtarzających się, a w konsekwencji przyjęcie, iż świadczenie wychowawcze w kwocie 500 zł na młodszego syna skarżącego nie jest należne.

W ocenie skarżącego kasacyjnie ani art. 2 pkt 14 i 16 ani art. 8 ust. 2 pkt 5 u.p.p.w.d. nie uzależnia uznania za "opiekę naprzemienną" od ustalenia miejsca zamieszkania dziecka odrębnie z każdym z rodziców w powtarzających się i porównywalnych okresach, ale jedynie od ustalenia o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dzieckiem. Pojęcie "opieka naprzemienna" jest niewątpliwie nowością w polskim systemie prawnym i wprowadzone zostało do obrotu prawnego z dniem 1 kwietnia 2016 r. wraz z wejściem w życie u.p.p.w.d., choć nie zostało dotychczas zdefiniowane przez ustawodawcę ani w treści u.p.p.w.d., ani też w przepisach ustawy z 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy, czy też w przepisach innych ustaw.

Skarżący kasacyjnie podał również, że od dnia 29 sierpnia 2015 r. przepis art. 58 § 1 i § 1a Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego na skutek jego nowelizacji stanowi, że w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Jednocześnie wskazać należy, że do art. 58 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego dodano § 1b, zgodnie z którym na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem. W przekonaniu skarżącego kasacyjnie powyższe regulacje odnoszą się do jego sytuacji życiowej i prawnej, prowadząc do jednoznacznego wniosku, że gdy nie zachodzi taka potrzeba, sąd w wyroku rozwodowym nie wkracza w sferę dokładnego regulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami w kwestiach dotyczących sprawowania opieki nad dzieckiem, poza orzeczeniem o pozostawieniu władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, co w żadnym razie nie oznacza, że w takim przypadku nie dochodzi faktycznie do wykonywania opieki naprzemiennej pomiędzy rodzicami, którzy w taki sposób układają wzajemne stosunki związane z opieką nad dzieckiem, że dzieci naprzemiennie pozostają pod ich wyłączną pieczą.

W ocenie skarżącego kasacyjnie uznanie, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy expressis verbis takie orzeczenie znajdzie się w treści wyroku sądowego jest nieracjonalne i niesprawiedliwe wobec tych rodziców, którzy sami ustalili zasady opieki bez uprzedniej ingerencji sądu. Wykładnia pojęcia "opieki naprzemiennej" zaprezentowana przez organ orzekający skutkowałaby koniecznością wystąpienia do sądu rodzinnego w każdym przypadku realizowania pieczy nad dziećmi przez oboje rozwiedzionych rodziców, czy też żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, o wydanie w stosunku do realizowanej przez nich pieczy naprzemiennej orzeczenia, w którym sąd ten musiałby wprost orzec o wykonywanej opiece naprzemiennej. Natomiast, z żadnego przepisu Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego nie wynika, aby w wyroku rozwodowym sąd miał obowiązek orzec o wykonywaniu "opieki naprzemiennej", bowiem pojęcie takie nie zostało w tym akcie prawnym zdefiniowane.

Uzasadniając naruszenie przepisów prawa procesowego wskazano, że wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku oceny w powyżej przedstawionym zakresie powinien dokonać samodzielnie organ już na etapie gromadzenia materiału dowodowego na etapie postępowania wyjaśniającego, jego zadaniem powinna być przede wszystkim ocena, czy sprawowana opieka nad dzieckiem w wyniku rozstrzygnięcia sądu orzekającego rozwód oraz ustalającego wzajemne relacje w zakresie wychowania dziecka przez rozwiedzionych rodziców, stanowi wystarczającą podstawę do stwierdzenia istnienia opieki naprzemiennej poprzez ustalenie faktycznego zakresu tej opieki wykonywanej przez rodziców w czasie przebywania dziecka u każdego z rodziców. Jeśli bowiem, jak ma to miejsce w tej sprawie, władza rodzicielska została powierzona obojgu rodzicom, a rzeczywista opieka nad synem jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się okresach rodzic sprawuje nad nim wyłączną opiekę, to występują bezsprzeczne podstawy do uznania, że w sprawie mamy do czynienia z "opieką naprzemienną".

Zaskarżony wyrok nie uwzględnia, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów proceduralnych, w uzasadnieniu decyzji zabrakło wnikliwego rozpatrzenia dowodów zgromadzonych w sprawie, organ do zgromadzonych dokumentów odniósł się wybiórczo, większość pominął. Organ nie dokonał szczegółowej analizy treści wyroku sądu powszechnego i pominął treść Porozumienia wychowawczego z 10 lutego 2015 r., nie wysłuchał również skarżącego kasacyjnie na okoliczność treści przedstawionych w oświadczeniu z 11 października 2018 r., wobec czego skarżący zawnioskował o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania, żądanie nie zostało jednak uwzględnione przez Sąd I instancji i tym samym Sąd naruszył art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a. w zw. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a.

Naczelny Sąd Administracyjny rozważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a., wobec czego rozpoznanie sprawy nastąpiło w granicach zgłoszonych podstaw i zarzutów skargi kasacyjnej. Stosownie do art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna winna zawierać zarówno przytoczenie podstaw kasacyjnych, jak i ich uzasadnienie. Przytoczenie podstaw kasacyjnych oznacza konieczność konkretnego wskazania tych przepisów, które zostały naruszone w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną, co ma istotne znaczenie ze względu na zasadę związania Sądu II instancji granicami skargi kasacyjnej.

Rozpoznana w tych granicach skarga kasacyjna nie okazała się skuteczna.

Skarga kasacyjna została oparta na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Zarzuty naruszenia przepisów postępowania kwestionują prawidłowość poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych i ich zakres. Ponieważ zakres koniecznego postępowania dowodowego wyznaczają przesłanki określone przepisami prawa materialnego, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty dotyczące przepisów prawa materialnego.

Nie doszło w sprawie do błędnej wykładni art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. w zakresie warunków jednoczesnego zaliczenia dziecka do rodzin obydwojga rodziców rozwiedzionych ze względu na sprawowanie przez nich opieki naprzemiennej i niewłaściwego zastosowania tego przepisu ze względu na orzeczony sposób sprawowania opieki nad dzieckiem. Przepis ten wprost przewiduje, że zaliczenie dziecka jednocześnie do rodzin obydwojga rodziców rozwiedzionych ma miejsce, gdy sprawują oni nad dzieckiem opiekę naprzemienną zgodnie z orzeczeniem sądu. Koniecznym warunkiem do ustalenia tej formy opieki jest wobec tego istnienie orzeczenia sądu. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt I OSK 947/17, na gruncie przepisów u.p.p.w.d. zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny, a jednoczesne zaliczenia go do odrębnych rodzin obojga rodziców może nastąpić tylko wyjątkowo. Zgodnie z utrwalonym już w tym względzie orzecznictwem, organy administracji publicznej realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego, nie są uprawnione do badania, w jaki sposób jest w danym przypadku faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad małoletnimi dziećmi i uregulowaniem kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi – jako ściśle powiązane z funkcjonowaniem rodziny – są bowiem sprawami cywilnymi, rozpatrywanymi na podstawie przepisów prawa rodzinnego. Rozpatrywanie tego rodzaju spraw należy zatem do właściwości sądu powszechnego. W konsekwencji, w braku takiego orzeczenia sądowego, istnienia tego rodzaju opieki nie można w toku postępowania o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego domniemywać (por. wyroki NSA z dnia: 22 sierpnia 2017 r. sygn. akt I OSK 947/17, 17 listopada 2017 r. sygn. akt 1046/17, 17 stycznia 2018 r. sygn. akt I OSK 1669/17, 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt I OSK 2088/17, 24 maja 2018 r. sygn. akt I OSK 2997/17, 26 lipca 2018 r. sygn. akt I OSK 575/18, 20 września 2019 r. sygn. akt I OSK 61/18). Stanowisko to Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszej sprawie podziela.

Inną kwestią jest, czy wydany przez sąd powszechny wyrok, ze względu na zawarte w nim rozstrzygnięcia, orzeka o takim sposobie sprawowania opieki, który można określić mianem opieki naprzemiennej.

Wprowadzając do u.p.p.w.d. pojęcie opieki naprzemiennej, ustawodawca nie zadbał o spójność terminologiczną w wymiarze systemowym. Przy wykładni tego pojęcia należy zatem uwzględnić, że przed dniem 1 kwietnia 2016 r. (dzień wejścia w życie u.p.p.w.d.) brak było podstaw prawnych, by sądy powszechne stosowały instytucję "opieki naprzemiennej" w sentencji wyroku rozwodowego lub wyroku orzekającego o separacji (art. 58 § 1 i 1a oraz art. 61³ § 1 k.r.o.) czy w orzeczeniu bądź ugodzie zawartej przed sądem rodzinnym (art. 578¹ k.p.c.), tj. w orzeczeniach regulujących sposób wykonywania władzy rodzicielskiej lub pieczy, bądź ustalających kontakty rodziców z małoletnimi dziećmi. Pojęcia tego nie znają Kodeks rodzinny i opiekuńczy ani Kodeks postępowania cywilnego, natomiast od dnia 29 sierpnia 2015 r. – kiedy weszła w życie ustawa z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r., poz. 1062) – przepisy art. 582¹ § 4 i art. 598²² k.p.c. przewidują wydanie "orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach", zaś art. 756² § 1 k.p.c. pkt 3 stanowi o sposobie roztoczenia pieczy nad małoletnim dzieckiem "w ten sposób, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach".

Wskazane w art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. cechy opieki naprzemiennej oraz powołane wyżej regulacje dotyczące możliwych form sprawowania pieczy nad małoletnim prowadzą do wniosku, że opiekę naprzemienną w rozumieniu art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. cechuje sprawowanie jej przez rodziców względem dziecka, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe cyklicznie, na zmianę u obojga rodziców (por. wyrok NSA z 26 lutego 2019 r. sygn. akt I OSK 878/17). Przepis art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. zawiera wyraźny warunek, że okresy zamieszkiwania z każdym z rodziców powinny być porównywalne i powtarzające się.

Dołączony do sprawy wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu został wydany 27 lutego 2015 r. i przy określaniu sposobu sprawowania opieki nie posługuje się terminem "opieka naprzemienna". W stosunku do orzeczeń wydanych przed wejściem w życie u.p.p.w.d. nie można stawiać warunku, aby posługiwały się określeniem później wprowadzonym do języka prawnego. Należy zatem rozważyć, czy wyrok ten wskazuje na powtarzające się, porównywalne okresy zamieszkiwania dziecka kolejno u każdego z rodziców. Konieczne jest przy tym odróżnienie wykonywania opieki naprzemiennej od innych form realizacji opieki nad dzieckiem w ramach wykonywania władzy rodzicielskiej przez rozwiedzionych rodziców.

W wyroku rozwodowym sąd powierzył wykonywanie władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, ale orzekł, że każdorazowo miejscem zamieszkania syna będzie miejsce zamieszkania matki. Ta okoliczność każe wykluczyć, że orzeczenie rozstrzyga o cyklicznym zamieszkiwaniu dziecka z każdym rodziców w określonych, porównywalnych okresach. Zgodnie z art. 26 § 2 k.c., jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, miejsce zamieszkania dziecka jest u tego z rodziców, u którego dziecko stale przebywa. Określenie miejsca zamieszkania z matką wskazuje na stałe przebywanie dziecka u matki, pobyty u ojca mają zatem charakter doraźny, co nie wyklucza ich powtarzalności.

W zakresie sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej i kontaktów ojca z synem sąd odwołał się do porozumienia zawartego miedzy stronami. Porozumienie takie zostało zawarte 10 lutego 2015 r. Potwierdza ono stałe miejsce zamieszkania dziecka z matką i szczegółowo określa kontakty ojca z dzieckiem w każdą środę miesiąca od godz. 15.00-19.00, w weekendy, święta roczne i wakacje, określa także godziny spotkań dziecka z ojcem w dniu urodzin, 6 grudnia i w Dzień Dziecka. Wskazany sposób kontaktów ojca z synem nie wskazuje na cykliczność zamieszkiwania dziecka u każdego z rodziców, a w konsekwencji na naprzemienność opieki, choć wskazuje na powtarzalny charakter spotkań z ojcem i pobytów u niego. Okresy tych pobytów nie są jednak porównywalne z okresami zamieszkiwania z matką. Nie doszło zatem w sprawie także do niewłaściwego zastosowania art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d., jest ono adekwatne do okoliczności sprawy, w szczególności do mającego przesądzające znaczenie wyroku Sądu Okręgowego i powołanego w nim porozumienia.

Nie pozostając pod naprzemienną opieką obojga rodziców, małoletni nie może zostać zaliczony do rodzin każdego z nich. Nie doszło wobec tego do naruszenia przez Sąd I instancji art. 2 pkt 14 u.p.p.w.d. przez uznanie, że młodszy z synów skarżącego jest pierwszym dzieckiem wchodzącym w skład jego rodziny. Nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 5 u.p.p.w.d., przepis ten nie miał w sprawie zastosowania i nie był przedmiotem wykładni.

Nie uzasadniają uwzględnienia skargi kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Sąd I instancji nie naruszył art. 106 § 3 p.p.s.a., wyraźnie wskazał w uzasadnieniu, że zdjęcia pokoju syna i kopie umów o udział w imprezach turystycznych znajdują się w aktach sprawy, w tym zakresie nie było zatem potrzeby uzupełniania akt sprawy. Wobec przesądzającego znaczenia orzeczenia Sądu Okręgowego prowadzenie dowodów na okoliczność sprawowania opieki naprzemiennej pozbawione jest przy tym znaczenia dla sprawy. Sąd I instancji nie miał podstaw do uwzględnienia skargi ze względu na zarzuty naruszenia art. 7 i 77 § 1 k.p.a., wskazywane dowody z przesłuchania nie mogły mieć znaczenia w sprawie i służyć do wykazania opieki naprzemiennej. Nie wykazano także naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. w sposób mogący mieć wpływ na wynik sprawy. Wobec omówionego powyżej orzeczenia Sądu Okręgowego pozbawiona podstaw jest również teza, że małoletni nie zamieszkuje stale z matką. Pozbawiony uzasadnienia jest zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 134 § 1 p.p.s.a., z akt sprawy nie wynika, aby Sąd I instancji orzekł poza granicami sprawy, w swej argumentacji Sąd nie ograniczył się także do rozpoznania zarzutów, ale rozpatrzył sprawę w całokształcie. Brak podstaw do uwzględnienia skargi uzasadniał zastosowanie art. 151 p.p.s.a.

Mając na uwadze podane argumenty, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji o oddaleniu skargi kasacyjnej. Podstawą do rozpoznania skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym był przepis art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a.