Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 659/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-08-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 145  par. 1  pkt 1  lit. c
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: Art. 233  par. 1  pkt 1
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: Art. 8
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Bociąga Sędziowie WSA Bożenna Blitek WSA Janusz Kasprzycki (spr.) Protokolant specjalista Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 28 kwietnia 2017 r. nr: [ ] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną przez Spółkę A Sp. z o.o. w B (dalej skarżąca Spółka) decyzją z dnia 28 kwietnia 2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, działając na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm., zwanej dalej Ordynacją podatkową) oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. jedn., Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., zwanej dalej ustawą o grach hazardowych) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2016 r. nr [...], wymierzającą skarżącej Spółce karę pieniężną w wysokości 96 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu 7 sierpnia 2016 r. kontrolę w lokalu "J" przy Placu [...] w W w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Wyniki kontroli opisane zostały w protokole nr [...]. W przedmiotowym lokalu stwierdzono osiem włączonych do zasilania i gotowych do gry automatów do gier: Hot Spot nr [...], Hot Spot nr [...], Hot Spot nr [...], Hot Spot nr [...], EMOTION nr [...], BLACK MUSTANG nr [...], ADMIRAL nr [...], GAMINATOR nr [...]. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej funkcjonariusze przeprowadzili eksperymenty (gry kontrolne), w wyniku których ustalili, że na ww. automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów o grach hazardowych.

Organ I instancji - Naczelnik Urzędu Celnego - wszczął zatem w dniu 30 września 2016 r. postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącej Spółce kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Postępowanie to zostało zakończone decyzją Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2016 r. nr [...] wymierzającą skarżącej Spółce karę pieniężną w wysokości 96 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W jej uzasadnieniu organ I instancji wskazał w szczególności, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż gry prowadzone na przedmiotowych automatach spełniają ustawowe wymogi pozwalające zakwalifikować je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Potwierdziły to przeprowadzone przez funkcjonariuszy eksperymenty. W każdym z tych urządzeń bębny zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Nie ulega też wątpliwości, że przedmiotowe gry były urządzane w celach komercyjnych – dla osiągnięcia zysku – przynoszą skarżącej Spółce dochody, bowiem rozpoczęcie gry uzależnione jest od wpłaty określonej kwoty przez grającego. Zdaniem organu I instancji podmiotem urządzającym gry była skarżąca Spółka.

W odwołaniu od powyższej decyzji organu I instancji skarżąca Spółka podniosła zarzuty:

- naruszenia art. 210 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez brak literalnego wskazania art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako podstawy prawnej decyzji, podczas gdy jest on częścią normy art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, bez której art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie może być stosowany jako niekompletny,

- naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 2 aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 11 oraz 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informatycznego, poprzez jego zastosowanie, pomimo, iż uzupełniający go przepis art. 14 ust,. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, a nie został prawidłowo notyfikowany, wobec czego brak jest podstaw do jego zastosowania,

- naruszenia prawa materialnego w postaci art. 15 – 17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez uznanie, że przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są przepisami, które nie godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności, a nadto uznanie, iż spełniają test proporcjonalności stosowany do ograniczeń tych praw.

Skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Opisaną na wstępie decyzją z dnia 28 kwietnia 2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podkreślił, że nie budzi wątpliwości, iż zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności grającego bądź jego zdolności psycho – motorycznych. Grający nie ma też realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Gry można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier. Automaty nie wypłacały w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych. Sposób działania przedmiotowych automatów oraz ich cechy i funkcjonalność wyczerpują zmamiona automatu hazardowego opisanego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Wygrane punktowe pozwalają również na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz dają możliwość rozpoczęcia nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów w poprzednich grach. Zdaniem Dyrektora nie budzi także wątpliwości, że to skarżąca Spółka była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada statusu kasyna. Przedsiębiorca chcąc prowadzić legalnie działalność gospodarczą o tym profilu powinien, zgodnie z ustawą o grach hazardowych, posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, a skarżąca Spółka takiej nie posiadała.

Mając to na uwadze Dyrektor stwierdził, że organ I instancji słusznie wymierzył skarżącej Spółce karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnośnie zarzutu braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych i niemożności jej zastosowania Dyrektor stwierdził, że ustawa ta ma walor prawa powszechnie obowiązującego. Znalazło to potwierdzenie w uchwale 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, dlatego za prawidłowe należało uznać stanowisko organu I instancji, zawarte w zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, przepisów Konstytucji RP, regulacji krajowych raz sprzeczności tej decyzji z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie wskazanym w odwołaniu, za niemające uzasadnionych podstaw.

Organ odwoławczy zauważył, że Polska, tak jak i inne państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące urządzanie gier hazardowych, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony. Organ podkreślił przy tym, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału - na obszarze Unii Europejskiej. Reguła ta nie pozbawia państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na własnym terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, wskazanym w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości.

Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej zarzut skarżącej Spółki dotyczący ograniczenia prowadzenia działalności hazardowej jest bezzasadny. Ograniczenia wynikające z ustawy o grach hazardowych znajdują bowiem prawne usprawiedliwienie w art. 36 TFUE, dopuszczającego odstępstwo od swobody przepływu towarów z e względów porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego. W tym względzie organ powołał się orzeczenia: C – 265/06 Komisja przeciwko Portugalii, czy C-42/07 Liga Portuguesa de Futebal Profissional Liga i Bwin International Ltd. Przeciwko Departamento de jogos da Santa Casa da Misericordia de Lisboa, gdzie Trybunał uznał, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym w utrudnianiu przepływu towarów.

W związku z tym Dyrektor uznał, że organ I instancji nakładając na skarżącą Spółkę karę pieniężną za prowadzenie gier na przedmiotowych automatach poza kasynem gry działał na podstawie i w granicach obowiązującego prawa. Podniesione więc w odwołaniu zarzuty uznał za chybione, a wniosek o umorzenie postępowania, z oczywistych względów, za niemożliwy do uwzględnienia. Utrzymał więc w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na ww. decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej skarżąca Spółka podniosła następujące zarzuty:

- naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez jego niezastosowanie polegające na wydaniu decyzji w oparciu o przepis nieistniejący w polskim porządku prawnym w dacie orzekania,

- naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 2 aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 11 oraz 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informatycznego, poprzez przyjęcie, iż nawet jeśli art 14 ust,. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, brak jest podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych zgodnie z polskim prawem,

- naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 15 – 17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez uznanie, że przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są przepisami, które nie godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności, a nadto uznanie, iż spełniają test proporcjonalności stosowany do ograniczeń tych praw.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów skarżąca Spółka wskazała w szczególności, że organ II instancji utrzymując w mocy decyzję organu I instancji zastosował przepis, który w dacie wydawania zaskarżonej decyzji już nie obowiązywał w systemie prawa. Przepis ten został bowiem zmieniony w części dotyczącej zarówno wysokości kary wymierzanej za urządzenie gry na automacie (wysokość kary zmieniła się z kwoty 12.000 zł na kwotę 100.000 zł od każdego automatu), ale także i w kwestii podstawowej, jak podkreśliła skarżąca Spółka - w zakresie przesłanek przedmiotowych kary. "Wcześniej dotyczyła ona osoby urządzającego grę na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych), a wg. obecnych przepisów dotyczy urządzającego gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art. 89 ust. 1 pkt.1 ustawy o grach hazardowych). Wydanie zatem decyzji na podstawie nieobowiązującej normy prawnej jest sprzeczne z art. 7 Konstytucji RP i art. 120 Ordynacji podatkowej. Ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 15 grudnia 2016 r. (Dz. U. z 2017, poz.88) nie zawierała przepisów przejściowych.

Ponadto, zdaniem skarżącej Spółki, organ nie mógł stosować art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, wyrażającego normę sankcjonującą w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 ustawy, będący przepisem technicznym i stanowiącym normę sankcjonowaną, mimo istnienia obowiązku, nie został notyfikowany.

Skarżąca Spółka argumentuje bowiem, że w takim przypadku prawo Unii Europejskiej wyłącza, w myśl zasady efektywności, wynikającej z art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE, stosowanie obowiązku określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W takim razie norma prawna, wyrażona w art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy, jest niekompletna i nie może być wobec jednostki stosowana. W tym zakresie skarżąca Spółka polemizuje ze stanowiskiem NSA, wyrażonym w uchwale 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Skarżąca Spółka uważa także, że zastosowanie art. 6 i art. 14 ust. 1 i przepisów z nimi powiązanych ustawy o grach hazardowych jest działaniem niezgodnym z prawem. Polska, będąca państwem członkowskim Unii Europejskiej, zobowiązana jest do przestrzegania unijnych regulacji prawnych, w tym Kart Praw Podstawowych. Przedmiotem ochrony zgodnie z jej treścią są między innymi wolność wyboru zawodu i prawo podejmowania pracy (art. 15), wolność prowadzenia działalności gospodarczej (art. 16) oraz własność (art. 17). Zastosowanie wskazanych i powiązanych ze wskazanymi przepisów ustawy o grach hazardowych, które wkraczają w wolność wyboru zawodu, wolność prowadzenia działalności gospodarczej, dodatkowo zaś w powiązaniu z przepisami art. 30 § 5 i art. 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (t. jedn., Dz. U. z 2016 r., poz. 2137), także w prawo własności, jest w ocenie skarżącej Spółki właśnie działaniem organu naruszającym prawo materialne.

Wobec powyższego skarżąca Spółka wniosła o uchylenie decyzji wydanej z naruszeniem prawa materialnego, a nadto umorzenia postępowania. Postępowanie to, jak twierdzi, jest bezprzedmiotowe od samego początku, w związku z nieistnieniem w polskim porządku prawnym (traktowanym jako nadrzędny porządek unijny i podrzędny porządek krajowy) podstawy prawnej do nałożenia na skarżącą Spółkę kary pieniężnej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, odnośnie możliwości stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w kwestiach związanych z brakiem naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, przepisów Konstytucji RP, regulacji krajowych, sprzeczności kwestionowanej decyzji z orzecznictwem TSUE. Ponadto wskazał, że za bezpodstawny uważa zarzut naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 7 Konstytucji RP, polegający na wydaniu decyzji na podstawie nieobowiązującego przepisu w dacie orzekania. Dyrektor podniósł, ze zgodnie z zasadą lex retro non agit, do zdarzeń prawnych zaistniałych w określonym czasie stosuje się przepisy prawa wówczas obowiązujące, a więc w czasie gdy zdarzenie wystąpiło. Jego zdaniem w sprawie winny mieć zastosowanie zatem przepisy ustawy o grach hazardowych obowiązujące w dacie kiedy stwierdzone zostało nielegalne urządzanie gier hazardowych przez skarżącą Spółkę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Przeprowadzona w niniejszej sprawie kontrola według wyżej wskazanych kryteriów wykazała, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji wolne są od kwalifikowanych wad skutkujących stwierdzeniem ich nieważności, czy wznowieniem postępowania. W ocenie Sądu orzekające organy przy ich wydawaniu nie naruszyły ani przepisów postępowania ani przepisów prawa materialnego w stopniu skutkującym ich uchyleniem.

W rozpoznawanej sprawie podstawę materialnoprawną kwestionowanych rozstrzygnięć stanowił w szczególności przepis art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. jedn., Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., zwanej dalej ustawą o grach hazardowych), w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

Przepis ten został jednak z dniem 1 kwietnia 2017 r. zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88 - zwanej dalej "ustawą nowelizującą"), zmieniającej ustawę o grach hazardowych.

Przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., stanowił, że:

1. "Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Znowelizowany natomiast przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r., otrzymał następujące brzmienie:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

4) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

5) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

6) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

7) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

W art. 6 i 7 ustawy nowelizującej ustawodawca zawarł przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań.

W myśl art. 6 ustawy nowelizującej, postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Analiza powyższych przepisów intertemporalnych ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla spraw objętych zakresem przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych. Porównanie treści przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych sprzed nowelizacji (tj. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r.) pozwala natomiast stwierdzić, że dotychczas obowiązujący art. 89 ustawy o grach hazardowych w stanie faktycznym niniejszej sprawy jest względniejszy dla skarżącej Spółki. W ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 art. 89 ustawy o grach hazardowych przewidywał bowiem, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu. Znowelizowany natomiast, przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy.

Skarżąca Spółka nie kwestionuje wszakże ustalonego przez orzekające organy w niniejszej sprawie stanu faktycznego. Zarzuty skarżącej Spółki dotyczą kwestii związanych z wydaniem decyzji na podstawie nieobowiązującej w dacie orzekania przez organ odwoławczy treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz kwestii związanych ze skutkami braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, możliwości ich stosowania i nałożenia na ich podstawie na skarżącą Spółkę kary pieniężnej, a także kwestii związanej z naruszeniem regulacji unijnych chroniących prawo wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności.

Zgodzić się należy ze skarżącą Spółką tylko, co do jednej kwestii, że w dacie wydawania zaskarżonej decyzji do ustalonego w niniejszym postępowaniu administracyjnym stanu faktycznego należało, co do zasady, zastosować przepis obowiązujący w dacie orzekania, a nie sprzed nowelizacji. Jednakże, jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiące konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa - (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać uwzględnieniem art. 2 Konstytucji RP, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Regułą jest więc stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej podatnika), wyjątkiem zaś - stosowanie ustawy (normy) poprzednioobowiązującej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. m. in. wyroki NSA: z dnia 19 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1691/12; z dnia 16 października 2012 r., sygn. akt I FSK 1996/11).

Nie ulega wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów ustawy o grach hazardowych sankcja za urządzanie gier poza kasynem gry, bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych. Wprawdzie organ odwoławczy nie odniósł się do nowelizacji ustawy o grach hazardowych, to zdaniem jednak składu orzekającego Sądu, uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy. Zachowanie bowiem skarżącej Spółki, polegające na urządzaniu gier na ujawnionych w czasie kontroli automatach - których dysponentem była skarżąca Spółka - poza kasynem gry, bez wymaganej przez ustawodawcę koncesji, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ustawy o grach hazardowych. Wbrew więc twierdzeniom skargi organ odwoławczy nie naruszył przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Pojęcie naruszenia, które "miało wpływ na wynik sprawy" rozumieć należy jako "...związek przyczynowy między treścią ukształtowanego w decyzji lub postanowieniu stosunku administracyjnoprawnego materialnego lub procesowego a naruszeniem norm prawa materialnego, powodujący, że gdyby tego związku nie było, treść rozstrzygnięcia byłaby inna (por. wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2014 r., sygn. akt I FSK 4/13, LEX nr 1452008). W sytuacji, gdy mimo naruszenia prawa materialnego wynikające z niego skutki nie wpływałyby na końcową ocenę merytoryczną zaskarżonego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do wydania przez sąd orzeczenia o charakterze kasacyjnym." (por. T. Woś, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, wyd. VI; publik. w Lex). Taka dokładnie sytuacja miała miejsce w niniejszym przypadku. W żaden sposób skutki zastosowania przepisu prawa materialnego w innym brzmieniu nie mogły zniweczyć możliwości orzeczenia kary pieniężnej za niezgodne z prawem działanie skarżącej Spółki. Trafnie zatem postąpił organ odwoławczy stosując jedynie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu względniejszym dla skarżącej Spółki.

Sąd nie podzielił również i pozostałych zarzutów skargi.

Rozstrzygnięcie kwestii związanej z brakiem notyfikacji przepisów, możliwości ich stosowania i wymierzenia na ich podstawie kary pieniężnej wymaga udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonych decyzji jako wydanych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37).

Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę, sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis artykułu 269 § 1 P.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., sygn. akt II OSK 1632/13).

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mógł w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego skutku podniesiony przez skarżącą Spółkę w tej kwestii zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 2 aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 11 oraz 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informatycznego.

W ocenie Sądu organy miały w pełni prawo dokonać własnych ustaleń dowodowych.

Art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 201, zwanej dalej Ordynacją podatkową), stanowi wyraźnie, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Z treści tego przepisu wynika zasada otwartego katalogu dowodów w postępowaniu podatkowym, która znajduje potwierdzenie w art. 181 Ordynacji podatkowej, gdzie wymienione dowody są jedynie przykładowe. Wskazuje na to użyty zwrot "w szczególności". Oznacza to, że granice dopuszczalnych dowodów wyznacza "przydatność" dowodu do ustalenia istotnych dla treści rozstrzygnięcia okoliczności sprawy ("przyczynianie się do wyjaśnienia sprawy" - art. 180 Ordynacji podatkowej) oraz niesprzeczność dowodu z prawem. Jednym z tego rodzaju dowodu jest eksperyment przeprowadzony na podstawie przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13, obowiązującej do 1 marca 2017 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t. jedn., Dz. U. z 2016 r. poz. 1799, zwanej dalej ustawą o Służbie Celnej), określający środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Sąd podziela zatem prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W wyrokach z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, w tym z dowodu w postaci eksperymentu, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. W rozpoznawanej sprawie dopuszczalne więc było stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach należy uznać, że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15). Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w kwestionowanych decyzjach i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły że skarżąca Spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na wskazanych w decyzji automatach poza kasynem gry.

W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 (LEX nr 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, że pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

W ocenie Sądu, zebrany w toku postępowań przez organy materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając tym samym ich zręcznościowy charakter. Organy słusznie wskazały, że przedmiotowe automaty o wskazanych w decyzjach numerach zezwalają na grę o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po zakredytowaniu przez grającego wybraną kwotą pieniężną) i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689).

W konsekwencji organy obu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli automatach, prowadzane były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować te urządzenia do gry, jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych).

Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 ustawy, należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie.

Zdaniem Sądu brak było zasadnych argumentów, aby istniała potrzeba, czy wręcz obowiązek rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Orzekające organy podjęły, więc w ocenie Sądu, wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Zebrały kompletny i wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia co do istoty sprawy materiał dowodowy, prawidłowo go oceniając. Podkreślić należy, że w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych nie chodzi tyle o charakter automatu (zręcznościowy, losowy ), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier. Kwestia ta nie wymaga zatem rozstrzygania w odrębnym postępowaniu (por. m. in wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15). Nie zachodziła więc konieczność zawieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia tej kwestii przez ministra, w formie decyzji wydanej w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych.

Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 15-17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Karta to zbiór fundamentalnych praw człowieka i obowiązków obywatelskich obywateli Unii Europejskiej. Stosownie do treści artykułu 15 Karty, wprowadzającego wolność wyboru zawodu i prawo do podejmowania pracy, każdy ma prawo do podejmowania pracy oraz wykonywania swobodnie wybranego lub zaakceptowanego zawodu. Każdy obywatel Unii ma swobodę poszukiwania zatrudnienia, wykonywania pracy, korzystania z prawa przedsiębiorczości oraz świadczenia usług w każdym Państwie Członkowskim. Obywatele państw trzecich, którzy posiadają zezwolenie na pracę na terytorium Państw Członkowskich, są uprawnieni do takich samych warunków pracy, z jakich korzystają obywatele Unii. Prawa zagwarantowane w powyższym artykule dotyczą obywateli Unii czyli osób fizycznych, zatem ich beneficjentem nie może być osoba prawna. W myśl artykułu 16 Karty, gwarantującego wolność prowadzenia działalności gospodarczej, uznaje się wolność prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z prawem wspólnotowym oraz ustawodawstwami i praktykami krajowymi. Zgodnie natomiast z artykułem 17 Karty, regulującym prawo do własności, każda osoba ma prawo do władania, używania, dysponowania i przekazania w drodze spadku swego mienia nabytego zgodnie z prawem. Nikt nie może być pozbawiony swego mienia, chyba że w interesie publicznym, w przypadkach i na warunkach przewidzianych w ustawie, za uczciwym odszkodowaniem wypłaconym we właściwym terminie. Korzystanie z własności może podlegać regulacji ustawowej, jeśli jest to konieczne ze względu na interes ogólny. Przewiduje on także, że własność intelektualna jest chroniona. Odnośnie praw i wolności zagwarantowanych art. 16 i 17 Karty, wskazać należy, że już tylko z ich treści wynika możliwość nakładania ograniczeń w odniesieniu do wolności prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z prawem wspólnotowym oraz ustawodawstwami i praktykami krajowymi, oraz korzystania z własności w sposób wynikający z regulacji ustawowej, jeżeli jest to konieczne ze względu na interes ogólny. Prawa i wolności gwarantowane Kartą nie mają zatem charakteru absolutnego. Potwierdza to także treść Preambuły do Karty gwarantującej przede wszystkim wartości nadrzędne. Niewątpliwie sektor hazardowy niesie ryzyko uzależnienia osób grających od hazardu, a jego monitorowanie i ograniczanie dostępności gier hazardowych, a co za tym idzie minimalizacja jego wpływu na społeczeństwo jest celem uznanym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Wobec powyższego ustawodawstwo krajowe, które nie zakazuje całkowicie organizowania gier hazardowych, a jedynie zawiera regulacje mające na celu zmniejszenie dostępności do hazardu i zwiększenie kontroli nad branżą hazardową, nie może być uznane na naruszające prawa i wolności człowieka przewidziane w Karcie Praw Podstawowych (por. wyroki WSA w Gliwicach, sygn. akt. III SA/GL 1430/16, III SA/Glm156/17, III SA/Gl 157/17, publ. j.w.).

Skarżąca Spółka twierdzi też, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych powodują ograniczenie swobód traktatowych w stopniu niedozwolonym, ponieważ środki w nich przewidziane nie są zgodne z zasadą proporcjonalności. W tej kwestii Sąd podziela i przyjmuje za własną ocenę prawną organu, że Polska, tak jak i inne państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące urządzanie gier hazardowych, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Przy ustanawianiu norm prawnych konieczne jest uwzględnienie, że co do zasady, tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych - swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału - na obszarze Unii Europejskiej. Reguła ta nie pozbawia państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie 120/78 C). Organ odwoławczy trafnie w związku z powyższym przywołał stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażone w orzeczeniu prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. (pkt 26). Wedle niego istotne jest dochowanie traktatowej zasady przepływu towarów, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, z tym że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Słusznie podkreślono także, że ograniczenia wynikające z ustawy o grach hazardowych znajdują prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego. Nadto - jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych pieniędzy – stanowisko swoje organ poparł wyrokami ETS w sprawach np. C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz C-42/07 Liga [...] (punkt 63). Dodać także należy, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, mającego w myśl art. 190 Konstytucji RP moc powszechnie obowiązującą i ostatecznego, wydanego po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, który orzekł, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.) są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (publik.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1742), w wymierzeniu kary administracyjnej w sytuacji uprzedniego prawomocnego skazania podmiotu za wykroczenie skarbowe nie można doszukiwać się naruszenia standardu konstytucyjnego zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie.

Wobec zatem powtórzenia w skardze zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 15-17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, stanowisko organu w powyższym zakresie Sąd uznał za prawidłowe, co skutkuje brakiem możliwości uwzględnienia tego zarzutu.

Wobec powyższego skarga nie mogła odnieść zamierzonego skutku.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 1369), orzekł jak w sentencji wyroku.