Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1829/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-01-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 174 pkt 1 i 2, 185 par 1, 203 pkt 1, 190
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 3 pkt 9, 30 ust 1 pkt 3 lit b
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: par 2 ust 1 pkt 7, par 4
journal: Dz.U. 2004 nr 257 poz 2573
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r.w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na  środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na  środowisko
article: art. 7, 77
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 23 stycznia 2014 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Paweł Miładowski sędzia NSA Jolanta Rudnicka sędzia del. WSA Robert Sawuła /spr./ Protokolant sekretarz sądowy Agnieszka Chustecka po rozpoznaniu w dniu 10 stycznia 2014 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Stowarzyszenia [...] w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 26 kwietnia 2012r. sygn. akt IV SA/Po 79/12 w sprawie ze skargi Stowarzyszenia [...] w P. na decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu 2. zasądza od Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz Stowarzyszenia [...] w P. kwotę 1030 (jeden tysiąc trzydzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 26 kwietnia 2012 r., sygn. IV SA/Po 79/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny (dalej: "WSA") w Poznaniu oddalił skargę Stowarzyszenia [...] w P. (dalej: Stowarzyszenie w Poznaniu) na decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: WWINB) w Poznaniu z [...] grudnia 2011 r. nr WOA.7721.280.2011.MJM w przedmiocie umorzenia postępowania.

Wyrok ten wydano w następującym stanie sprawy:

31 października 2007 r. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: "PINB") dla Miasta Poznania wpłynęło pismo R.R. dotyczące samowolnego montażu bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej przy ul. P. w Poznaniu na działce nr ewid. 1. W toku przeprowadzonej 7 listopada 2007 r. kontroli stwierdzono, że na posadowionym na ww. działce budynku znajdują się 2 maszty antenowe, które zrealizowano bez zgłoszenia ani uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Wobec powyższych ustaleń PINB dla Miasta Poznania wszczął z urzędu postępowanie w sprawie legalności montażu bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej, które zakończył decyzją z [...] maja 2008 r. o umorzeniu z uwagi na jego bezprzedmiotowość. Wyjaśniono, że na dachu rzeczonego budynku ustawiono dwa maszty, kolejno o wysokości 2,84 m (z dwoma antenami sektorowymi) i 2,92 m, a ponadto szafę o wysokości 1,90 m wraz zespołem urządzeń telekomunikacyjnych przytwierdzoną do ściany nadbudówki dachu. Montażu urządzeń dokonano pomiędzy 24 października a 6 grudnia 2007 r. Uznano, że zrealizowana inwestycja nie wymagała uzyskania decyzji środowiskowej, ponieważ inwestycja nie była zaliczana do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Nie było również konieczne uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę ani dokonanie zgłoszenia, ponieważ stosownie do art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b) i c) ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm., dalej: "uPb") zgłoszenia właściwemu organowi wymagało wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych urządzeń o wysokości powyżej 3 m oraz urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne, będących instalacjami w rozumieniu ustawy z 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (dalej: "Poś"), zaliczanych do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu tej ustawy. Ustalono również, że inwestor w 2007 r. wystąpił z wnioskiem o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego na spornym obiekcie polegającej na budowie bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej, który uwzględniono decyzją Prezydenta Miasta Poznania z [...] listopada 2007 r., jednak parametry tej inwestycji były odmienne od stwierdzonych na ww. obiekcie.

Opisana decyzja PINB dla Miasta Poznania została utrzymana w mocy decyzją WWINB w Poznaniu z [...] lipca 2008 r. Podzielając ustalenia faktyczne organu I instancji i przyjętą przez niego kwalifikację wykonanych robót organ odwoławczy podkreślił, że ze stanowiska wyrażonego przez Wydział Ochrony Środowiska Urzędu Miasta Poznania w piśmie z 12 marca 2008 r. wynikało jednoznacznie, że sporna inwestycja nie jest przedsięwzięciem mogącym znacząco oddziaływać na środowisko. A zatem, w świetle art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. c) uPb jej realizacja nie wymagała zgłoszenia. Wobec zatem braku przedmiotu sprawy postępowanie podlegało umorzeniu.

Wskutek uwzględnienia skargi Stowarzyszenia w Poznaniu wyrokiem z 12 marca 2009 r., II SA/Po 770/08, WSA w Poznaniu uchylił decyzję WWINB w Poznaniu z [...] lipca 2008 r. uznając, że organ odwoławczy nie poczynił jednoznacznych ustaleń faktycznych celem zbadania, czy przedmiotowa inwestycja wymagała zgłoszenia właściwemu organowi w trybie art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. c) uPb w brzmieniu obowiązującym w dacie wykonania przedmiotowych urządzeń, przy uwzględnieniu rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. Nr 257, poz. 2573 z późn. zm., dalej: "rozp. RM z 2004"). Ustalenia wymagało, jakiej mocy pole elektromagnetyczne mają emitować anteny oraz w jakiej odległości od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Brak ustaleń w tym zakresie uniemożliwiał prawidłową kwalifikację stwierdzonych robót i stwierdzenie braku przedmiotu postępowania, co z kolei pozwalało sądowi stwierdzić uchybienia organu w ustaleniu istotnych okoliczności sprawy. Za niewystarczające sąd wojewódzki uznał podzielenie przez organ odwoławczy stanowiska wyrażonego przez Wydział Ochrony Środowiska Urzędu Miasta Poznania w piśmie z 12 marca 2008 r. i przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Poznaniu w piśmie z 28 marca 2008 r., ponieważ nie odnosiły się one do parametrów zainstalowanych urządzeń. Skargi kasacyjne od wyroku IV SA/Po 770/08 wywiedzione przez Stowarzyszenie P. z/s w R. (dalej: "Stowarzyszenie w Rzeszowie") oraz Spółkę [...] sp. z o.o. z/s w W. (dalej: "Spółka" lub "inwestor") zostały oddalone wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: "NSA") z 31 sierpnia 2010 r., II OSK 1287/09. W wyroku tym sąd kasacyjny podzielił przyjętą przez WSA w Poznaniu kwalifikację spornego obiektu jako "urządzenia", o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b) uPb, a nie zaproponowanego przez autora skargi kasacyjnej "telekomunikacyjnego obiektu budowlanego" czy "urządzenia budowlanego" w rozumieniu art. 3 pkt 9 uPb. NSA stwierdził, że spornego obiektu nie można zaliczać do kategorii budynku czy budowli, o których mowa w art. 3 pkt 1 lit. a) i c) uPb. Maszt z zamontowanym na nim urządzeniem emitującym fale elektromagnetyczne, w zależności od jego gabarytów oraz mocy urządzenia emitującego fale elektromagnetyczne, mógł wymagać pozwolenia na budowę, zgłoszenia lub być realizowany bez konieczności dokonywania zgłoszenia. Sąd kasacyjny podkreślił przy tym, że oceny legalności spornej inwestycji należy dokonać przez pryzmat przepisów obowiązujących w czasie realizacji spornej inwestycji.

Po ponownym przeprowadzeniu postępowania odwoławczego decyzją z [...] stycznia 2011 r. WWINB w Poznaniu uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Kierując się wskazaniami zawartymi w ww. wyrokach organ przytoczył odpowiednie przepisy uPb w brzmieniu obowiązującym w dacie wykonania urządzeń stwierdzając, że niezbędne było w toku postępowania nadzorczego ustalenie, jakiej mocy pole elektroenergetyczne mają emitować anteny stacji bazowej telefonii komórkowej oraz w jakiej odległości od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Z obowiązków tych organ I instancji się nie wywiązał, ponieważ dowodem wyjaśniającym opisane kwestie nie mogły być stanowiska wyrażone przez Wydział Ochrony Środowiska Urzędu Miasta Poznania czy Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Poznaniu. Nie odnosiły się one bowiem do parametrów zamontowanych urządzeń, dlatego nie było możliwe ich skonfrontowanie z § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozp. RM z 2004.

Postanowieniem z [...] marca 2011 r. PINB dla Miasta Poznania nałożył na Spółkę obowiązek przedłożenia opracowania wyjaśniającego ww. kwestie, następnie decyzją z [...] września 2011 r. nr [...], umorzył prowadzone postępowanie w sprawie legalności montażu bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej przy ul. P. w Poznaniu. W oparciu o zgromadzone dowody, a przede wszystkim o aneks nr 2 do analizy kwalifikacyjnej do wykonania raportu, ustalił bowiem, że w odległości 40 m od środka elektrycznego anten osie wiązek głównych promieniowania anten przebiegają nie niżej niż 7,7 m nad poziomem miejsc dostępnych dla ludności, zdefiniowanych w art. 124 ust. 2 Poś. Organ zwrócił także uwagę, że stosownie do rozporządzenia Ministra Środowiska z 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. Nr 192, poz. 1883, dalej: "rozp. MŚ z 2003") poziomy pól należało wykonywać w miejscach dostępnych dla ludności na wysokości od 0,3 m do 2 m nad powierzchnią ziemi albo innymi powierzchniami, na których mogą przebywać ludzie. Z przedłożonej analizy kwalifikacyjnej inwestycji autorstwa mgr. inż. P.K. wynikało, że sporna inwestycja nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko i nie wymagała uzyskania decyzji środowiskowej, ponieważ równoważna moc promieniowana izotropowo dla poszczególnych anten mieści się w przedziale nie mniej niż 500 W i nie mniej niż 1000 W, a w odległości 40 m od środków elektrycznych tych anten nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Mając to na względzie PINB dla Miasta Poznania stwierdził, że w świetle dyspozycji art. 30 ust. 1 pkt. 3 lit. b) i c) uPb w brzmieniu obowiązującym w dacie zainstalowania urządzeń nie było obowiązku dokonania zgłoszenia właściwemu organowi zamiaru ich montażu, a tym bardziej obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Sporne urządzenia mierzą poniżej 3 m wysokości. Także przepisy Poś nie zaliczały takich urządzeń do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko; nie są one instalacjami w rozumieniu cyt. ustawy emitującymi pole elektromagnetyczne. Nie mieszczą się w katalogu określonym w § 2 ust. 1 pkt 7 rozp. RM z 2004.

W odwołaniu od powyższej decyzji Stowarzyszenie w Poznaniu zarzuciło, że organ nie ustalił dokładnie stanu faktycznego sprawy, a sporne urządzenia mają mieć wysokość przekraczającą 3 m. Ponadto ułomnie odniesiono się do sposobu ustalenia i zakwalifikowania inwestycji poprzez brak wyjaśnienia używanych pojęć, takich jak "wzdłuż" lub "w osi głównej wiązki promieniowania" oraz "miejsca dostępne" i nie objaśniono sposobu ustalenia odległości od środka elektrycznego anteny, kształtu wiązki. W ocenie odwołującego się z uwagi na to, że na dachu znajdują się miejsca dostępne dla ludności niezbędne było wydanie decyzji środowiskowej. Zarzucono również, że spornych obiektów nie uznano za budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 3 uPb, i nie ustalono, czy inwestycja w dniu budowy była zgodna z planem miejscowym lub decyzją o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Miało także dojść do naruszenia § 4 oraz § 5 pkt. 1 lit b) rozporządzenia Rady Ministrów z 21 sierpnia 2007 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzania raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. 2007 r. Nr 158, poz. 1105) poprzez nie ustalenie rzeczywistego obszaru oddziaływania inwestycji wskutek braku ustalenia rzeczywistego poziomu pola elektromagnetycznego występującego wyjściowo w miejscu planowanej inwestycji, oraz na niezsumowaniu mocy anten sektorowych i radioliniowych nakładających się, jak też niedokonaniu oceny kumulacji pola elektromagnetycznego z uwzględnieniem wszystkich jego źródeł w środowisku.

Decyzją z [...] grudnia 2011 r. WWINB w Poznaniu utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy, powołując się w podstawie prawnej na przepisy art. 138 § 1 pkt 1 i art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm., zwana dalej K.p.a.) oraz art. 83 ust. 2 uPb. Organ odwoławczy podał, że na sporny obiekt składają się trzy anteny rozsiewcze nadawczo-odbiorcze oraz jedna nadawczo-odbiorcza linii radiowej, przy czym zgodnie z § 1 pkt 1a oraz § 1 pkt 2a ww. rozp. RM z 2004 radiolinie nie należą do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie oddziaływać na środowisko i tym samym nie mają wpływu na wynik analizy. Przedłożona przez inwestora "Analiza kwalifikacyjna do wykonania raportu o oddziaływaniu na środowisko" inwestycji autorstwa mgr. inż. telekomunikacji P.K. przedstawia obliczenia równoważnej mocy promieniowanej izotropowo przez każdą z zainstalowanych anten typu K 742215 firmy Kathrein i wyjaśnia, że przedmiotowa inwestycja nie kwalifikowała się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko na podstawie przepisów obowiązujących w czasie realizacji inwestycji. Anteny mieszczą się w przedziale równoważnej mocy promieniowanej izotropowo w przedziale 500 W – 1000 W, a w odległości 40 m wzdłuż osi głównej promieniowania anteny nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Osie wiązek głównych promieniowania anten, w związku z ich azymutem i wysokością zawieszenia, przebiegają nie niżej niż 7,7 m nad poziomem miejsc dostępnych dla ludności. Przebieg osi wiązki głównej promieniowania anteny względem odległości miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego anteny przedstawiono na rysunkach i zdjęciach. Stacja ta nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących znacznie oddziaływać na środowisko także według obecnie obowiązujących przepisów. Analiza ta jest spójna z wyjaśnieniami Ministerstwa Środowiska, opinią Wydziału Ochrony Środowiska Urzędu Miasta Poznania z 12 marca 2008 r. oraz stanowiskiem Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z Poznaniu z 28 marca 2008 r. Z tych też powodów inwestor nie był zobligowany do zgłoszenia zamiaru realizacji inwestycji ani uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Tym samym nie było konieczności ubiegania się przez inwestora o wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Wobec tego brak było podstawy do dalszego prowadzenia postępowania, a z powodu braku podstaw do zastosowania środków określonych w art. 48, 49b, 50-51 uPb postępowanie jako bezprzedmiotowe podlegało umorzeniu.

Skargę na powyższą decyzję do WSA w Poznaniu wniosło Stowarzyszenie w Poznaniu, zarzucając naruszenie: 1) art. 104 K.p.a. poprzez jego zastosowanie, podczas gdy umarzając postępowanie z uwagi na brak sprawy administracyjnej organ nie załatwiał sprawy co do istoty, 2) art. 105 § 1 w zw. z art. 1 pkt 1 K.p.a. przez stwierdzenie braku istnienia "sprawy administracyjnej" podlegającej rozstrzygnięciu z jednoczesnym podjęciem rozstrzygnięcia w oparciu o art. 104 K.p.a., 3) art. 7, 8, 9, 11 i 107 § 3 K.p.a. przez niedokonanie aktu subsumcji z uwagi na niewyjaśnienie sposobu ustalenia i kwalifikowania inwestycji, przyjęcie stanu faktycznego i prawnego w kwestii konieczności wymogu uzyskania lub nie decyzji środowiskowej ustalonego przez osobę nie będącą pracownikiem organu administracji publicznej oraz nie uczestniczącą w postępowaniu, nieokreśleniu całościowo przedmiotu sporu, jak też oparcie decyzji o "analizę kwalifikacyjną", jako dokument nieprzewidziany w obowiązujących przepisach, 4) art. 50 ust. 1 Upzp przez jego nadinterpretację, a art. 50 ust. 2 pkt 1 Upzp poprzez jego pominięcie, 5) art. 5 ust. 1 pkt 9 uPb w zw. z art. 140, 143, 144 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 21 Konstytucji RP w zw. z art. 1 protokołu nr 1 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 roku (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.) w związku z art. 144 ust. 1 i 2 Poś poprzez wprowadzenie ograniczeń wysokościowych poza terenem, co do którego inwestor posiada tytuł prawny, bez jednoczesnego utworzenia obszaru ograniczonego użytkowania, 6) art. 3 pkt 1 i ust. 9 uPb, § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie poprzez ich pominięcie, 7) art. 29 ust 2 pkt. 15 uPb poprzez stwierdzenie, że wszystkie wykonane prace należałoby traktować jako instalację urządzenia. Na tej podstawie zażądano uchylenia skarżonej decyzji.

W ocenie skarżącego realizacja stacji bazowych telefonii komórkowej wymaga uzyskania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, a roboty polegające na wykonaniu masztu z antenami wymagały pozwolenia na budowę. Dodatkowo, nie ustalono zasięgu ponadnormatywnego pola elektromagnetycznego, pomimo że w pobliskich budynkach znajdują się miejsca przeznaczone na pobyt ludzi i nie uwzględniono zjawiska odbić fal, np. od pobliskich budynków. Zaniechano również ustalenia odległości oddziaływania każdej z anten oddzielnie.

W odpowiedzi na skargę WWINB w Poznaniu wniósł o jej oddalenie.

W piśmie z 12 kwietnia 2012 r. pełnomocnik Spółki wniósł o jej oddalenie, podzielając w pełni zapadłe w sprawie rozstrzygnięcia administracyjne. Podkreślił, że organy były związane stanowiskiem wyrażonym uprzednio przez sądy administracyjne w niniejszej sprawie i zobowiązane do ustalenia parametrów i sposobu oddziaływania obiektu pod kątem oceny, czy można go zaliczyć do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Sądy w swych orzeczeniach miały przesądzić, że sporny obiekt nie jest budynkiem czy budowlą, lecz urządzeniem, a roboty budowlane związane z jego montażem polegały na instalowaniu urządzenia na istniejącym obiekcie budowlanym. Tym samym zarzut skargi podważający taką kwalifikację wykonanych robót jest niezasadny, podobnie jak wszystkie pozostałe, w tym odnoszące się do sposobu zakończenia postępowania, który nie został podważony przez sądy. Zgodnie z wytycznymi organy w sposób wyczerpujący zgromadziły uzupełniający materiał dowodowy, który umożliwił im dokonanie kwalifikacji zrealizowanej inwestycji, jako przedsięwzięcia nie wymagającego uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

W piśmie z 26 marca 2012 r. Stowarzyszenie w Rzeszowie zarzuciło wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem: 1) art. 50 ust. 1 w zw. z art. 50 ust. 2 pkt 2 Upzp przez pominięcie wymogu wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla spornej inwestycji, 2) art. 8 w zw. z art. 107 § 1 i § 3 K.p.a. przez niedokonanie subsumcji, 3) art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie w związku z art. 144 ust. 1 oraz ust. 2 Poś w zw. z art. 64 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1 Konstytucji RP w odniesieniu do § 1 pkt 1a oraz § 1 pkt 1b rozp. MŚ z 2003 przez pominięcie wymogu wydania decyzji środowiskowej, 4) art. 63 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w związku z § 4 rozp. RM z 2004 przez ich pominięcie, 5) art. 64 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1 Konstytucji RP w odniesieniu do § 1 pkt 1a oraz § 1 pkt 1b rozp. MŚ z 2003 przez bezprawne wprowadzenie ograniczeń w zagospodarowaniu terenu, co do których inwestor nie posiada tytułu prawnego, 6) art. 3 pkt 20 w zw. z art. 28 ust. 2 uPb przez nie wyjaśnienie sposobu ustalenia obszaru oddziaływania inwestycji. Postanowieniem z 12 kwietnia 2012 r. WSA w Poznaniu dopuścił ww. Stowarzyszenie do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.

Oddalając skargę powołanym na wstępie wyrokiem WSA w Poznaniu podał, że z uwagi na treść art. 153 Ppsa związany był oceną prawną i wskazaniami wyrażonymi w wyroku z 26 marca 2009 r. Następnie stwierdził, że w dacie instalowania spornego urządzenia art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b) uPb wymagał zgłoszenia robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych. Biorąc pod uwagę niesporne wyniki pomiarów dwóch masztów służących jako konstrukcja nośna anten sektorowych, dokonanych w czasie kontroli 6 lutego 2008 r., Sąd stwierdził, że zamontowanie przedmiotowych urządzeń nie wymagało zgłoszenia w trybie powołanego przepisu, ponieważ wysokość masztów wynosiła odpowiednio 2,84 m od powierzchni dachu nadbudówki i 2,92 m od powierzchni dachu do wierzchołka masztu. Z kolei art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. c) uPb w tym czasie wymagał zgłoszenia wykonywania robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne, będących instalacjami w rozumieniu Poś, zaliczanych do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu tej ustawy. Dla wyjaśnienia tej okoliczności niezbędne było ustalenie parametrów zamontowanych anten, co podkreślono w wyroku z 26 marca 2009 r., które można byłoby odnieść do rozp. RM z 2004, w szczególności jego § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8.

W przekonaniu sądu wojewódzkiego z powyższego obowiązku organy nadzoru budowlanego wywiązały się, wydając prawidłowe rozstrzygnięcia. Z treści aneksu nr 2 do Analizy kwalifikacyjnej do wykonania raportu o oddziaływaniu na środowisko sporządzonego w marcu 2011 r. wynika, że została ona sporządzona na potrzeby przedmiotowej stacji, przy posłużeniu się symbolem zastępczym (AS02) dla anten o parametrach: pasmo pracy - UMTS 2000MHz, zysk anteny [dBi] – 18 dBi, wiązka 3 dB H [º] - 65º, wiązka 3 dBi V [º] - 6,2º, polaryzacja - +/- 45º. Jak wyjaśniono symbol AS02 jest oznaczeniem zbiorowym dla typów anten o parametrach pracy takich samych lub korzystniejszych z punktu ochrony ludzi i środowiska, w tym także anten typu Kathrein 742215. Potrzeba stosowania symboli zastępczych anten wynika zaś z faktu, że na rynku funkcjonuje wiele typów anten o zbliżonych parametrach pracy. W omawianej analizie symbolowi AS02 przypisano dane zamontowanej na spornej stacji anteny Kathrein 742215, która jest z nim zgodna.

Odnośnie zakresu znaczeniowego wyrażenia "miejsca dostępne dla ludności" WSA w Poznaniu przyjął, że należy przez nie rozumieć miejsca, w których mogą przebywać ludzie. Na takie rozumienie powołanego wyrażenia wskazano m. in. w wyroku NSA z 18 listopada 2010 r., II OSK 602/09, wyroku z 6 października 2009 r., II OSK 1426/09 oraz w wyroku z 8 września 2010 r., II OSK 925/09. Do takiego rozumienia nawiązuje się również w załączniku nr 2 pkt 7 i 11 do rozp. MŚ z 2003 regulującym przypadki, w których nakazuje się dokonywać szczegółowych pomiarów promieniowania elektromagnetycznego. Potwierdzeniem trafności przyjętej wykładni ma być również treść § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm., dalej jako: "rozp. MI z 2002"), który dopuszcza skierowanie wiązki promieniowania wysoko nad budynkiem. Z kolei w przypadku zwrotu "wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania" m. in. w wyrokach z 4 sierpnia 2010 r., II SA/Bd 446/10 oraz z 2 marca 2011 r., II SA/Po 785/10 wskazano, że pole elektromagnetyczne powodowane przez instalacje i urządzenia radiokomunikacyjne ma postać wiązki, która nie jest linią, ale pewnym wycinkiem przestrzeni, której nie należy jednak utożsamiać z całą przestrzenią łączącą oś wiązki promieniowania z poziomem terenu. Powinna być ona określana z uwzględnieniem charakterystyk danego nadajnika (szerokości wiązki w pionie i poziomie, podanych w specyfikacji danej instalacji czy urządzenia).

Mając na względzie powyższe sąd wojewódzki podał, że z aneksu nr 2 do "Analizy kwalifikacyjnej do wykonania raportu o oddziaływaniu na środowisko" sporządzonego w marcu 2011 r. wynikało, że miejsca dostępne dla ludności znajdują się znacznie poniżej osi głównej wiązek promieniowania anten. W odległości do 40 m od środka elektrycznego anten, która to odległość jest brana pod uwagę ze względu na parametry zamontowanych anten, w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 8 lit. c) rozp. RM z 2004 osie wiązek głównych promieniowania anten przebiegają nie niżej niż 7,7 m nad poziomem miejsc dostępnych dla ludności. Wzdłuż osi głównych wiązek promieniowania anten rozsiewczych przedmiotowej stacji do odległości 40 m od środków elektrycznych tych anten nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Także analiza kwalifikacyjna sporządzona w lipcu 2011 r. wskazywała, że sporne urządzenie nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Anteny typu Kathrein 742215 mieszczą się bowiem w przedziale równoważnej mocy promieniowanej izotropowo pomiędzy nie mniej niż 500 W i mniej niż 1000 W. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 8 lit. c) ww. rozporządzenia sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko mogą wymagać instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, nie wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300.000, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. Jak wynikało z przedmiotowej analizy i aneksu nr 2 do 40 m w osi wiązek głównych promieniowania anten brak jest miejsc dostępnych dla ludności. Sąd podkreślił przy tym, że z uwagi na przyjęte w rozp. RM z 2004 kryterium występowania miejsc dostępnych dla ludzi, brak było podstaw do zsumowania parametrów kwalifikujących anteny.

Konstatując, WSA w Poznaniu stwierdził, że skoro sporna inwestycja nie stanowiła przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko, to prace związane z jej realizacją nie wymagały zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. c) uPb, a przez to nie było wymagane uzyskanie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Przeto postępowanie w sprawie legalności montażu bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej należało umorzyć zgodnie z art. 105 K.p.a., ponieważ stało się bezprzedmiotowe, brak było bowiem podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy.

Skargę kasacyjną od wyroku z 26 kwietnia 2012 r. wniosło Stowarzyszenie w Poznaniu, zaskarżając go w całości i domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania. Powołując się na art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wyrokowi temu zarzucono naruszenie:

1. art. 3 pkt 3 uPb przez przyjęcie, że całość spornej inwestycji zalicza się do budowli z jednoczesnym uznaniem, że jest ona urządzeniem,

2. art. 6 K.p.a. w zw. z art. 2 i 7 Konstytucji RP w zw. z art. 3 pkt 9 uPb przez zdefiniowanie nowego pojęcia urządzenia pomimo, że zostało ono już doprecyzowane w ustawie zasadniczej,

3. art. 8, 77 i 107 K.p.a. przez nie wskazanie, na czym polega istota kwalifikacji inwestycji, ponieważ przedmiotem analizy była linia przeprowadzona w głównej wiązce promieniowania, a nie konkretna wartość pola elektromagnetycznego, a wykładnia ta nie ma logicznych podstaw do uznania jej za prawidłową, a ponadto pomiędzy środkiem anteny a dachem odległość wynosi mniej niż 2 m,

4. art. 29 ust. 1 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b) uPb przez przyjęcie, że budowa stacji bazowej dotyczyła montażu kilku urządzeń stanowiących jako całość urządzenie, podczas gdy stanowi ona budowlę w myśl art. 3 pkt 3 uPb,

5. § 3 ust. 1 pkt 7 lit. c rozporządzenia Rady Ministrów z 21 sierpnia 2007 r. "w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko" przez przyjęcie, że inwestor faktycznie zmierza zrealizować inwestycje w oparciu o dane techniczne anten, które odpowiada 1/10 mocy maksymalnej, jak też uznanie, że inwestor nie musiał podać tiltów elektrycznych maksymalnych, lecz może je dostosować do danej sprawy,

6. art. 50 ust. 2 pkt 1 Upzp w zw. z art. 6 pkt 1 Ugn przez pominięcie faktu, że sporna inwestycja obligatoryjnie wymaga decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, tym bardziej że zmienia sposób użytkowania części obiektu budowlanego oraz powoduje ograniczenia w zagospodarowaniu terenów sąsiednich do maksymalnej wysokości 5,7 m przyjmując ustalenia dokonane przez inwestora, a zaakceptowane przez organy,

7. art. 8 w zw. z art. 107 § 3 K.p.a. przez przyjęcie, że o mocy anten i ich pochyleniu decyduje inwestor, co stoi w sprzeczności z poglądem zaakceptowanym przez NSA w wyroku z 25 października 2011 r., II OSK 1485/10,

8. art. 105 § 1 K.p.a. przez nie wskazanie, który z konstytutywnych elementów sprawy administracyjnej odpadł w toku postępowania,

9. art. 104 K.p.a. przez przyjęcie, że może ona stanowić podstawę prawną dla decyzji umarzającej postępowanie, która nie może rozstrzygać sprawy co do istoty tym bardziej, że nie wywołuje dla stron skutków pozytywnych jak i negatywnych,

10. art. 141 § 4 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi przez dokonanie samodzielnej oceny akt sprawy zamiast oceny decyzji z uwagi, iż wyrok zawiera w swojej treści uzasadnienie merytoryczne, którego brak jest w wydanych w sprawie decyzjach, ponadto WSA w Poznaniu wskazując, że inwestycja jest zaliczona do budowli nie wykazał, dlaczego zwolniona jest ona z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, jak też nie wyjaśnił rozumienia istoty kwalifikacji inwestycji, ponieważ strony nie wiedzą, na czym ona polegała zdaniem organów, co z kolei uniemożliwiać miało sporządzenie bardziej precyzyjnej skargi kasacyjnej,

11. § 3 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 219, poz. 1864, dalej jako: "rozp. RM z 2005") przez pominięcie tych przepisów stosowanych do stacji bazowych telefonii komórkowej zaliczonych do telekomunikacyjnych obiektów budowlanych, na co miano wskazać w wyroku NSA z 25 listopada 2008 r., II OSK 1458/07,

12. § 4 rozp. RM z 2004 przez pominięcie zjawiska kumulacji pola elektromagnetycznego w środowisku, na konieczność stosowania którego wskazano w wyroku NSA z 25 października 2011 r., II OSK 1458/10 i z 14 grudnia 2011 r., II OSK 1695/10.

W ocenie autora skargi kasacyjnej NSA w poprzednio wydanym wyroku w sprawie sporną inwestycję zaliczył do budowli, podczas gdy WSA w Poznaniu uznał, że sprawa dotyczy montażu urządzenia, zaprzeczając tym samym poczynionym przez siebie ustaleniom. Ponadto ocenie nie poddano pozostałych elementów stacji bazowej, jak kable, trasy, zasilanie, urządzenia odbiorcze i inne stanowiące całość techniczno-użytkową. W przekonaniu skarżącego Stowarzyszenia zdefiniowane w art. 3 pkt 9 uPb pojęcie urządzenia budowlanego ma przesądzające znaczenie dla całego aktu prawnego, w tym dla pojęć użytych w art. 29 ust. 2 pkt 15 i art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b) uPb, a odmienna interpretacja jest nielogiczna, ponieważ prowadziłaby do uznaniowego ustalania znaczenia pojęcia "urządzenie" dla potrzeb danego postępowania. Z tej też przyczyny całość inwestycji należy w jego ocenie zaliczyć do budowli, a nie urządzenia. Skarżąca kasacyjnie strona stwierdziła również, że nie wyjaśniono zgodnie z wymogami K.p.a. zagadnienia związanego z zakresem oddziaływania pola elektromagnetycznego na miejsca dostępne dla ludzi, ponieważ oparto się w tym zakresie wyłącznie na dokumentach przedłożonych przez inwestora nie czyniąc własnych ustaleń faktycznych. Zatem niewyjaśnienie, czy sporna inwestycja zalicza się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko niesie za sobą ryzyko dopuszczenia do powstania urządzenia, którego funkcjonowanie spowoduje niekorzystne dla zdrowia i życia ludzkiego warunki.

W piśmie z 21 grudnia 2013 r. pełnomocnik skarżącego Stowarzyszenia uzupełnił uzasadnienie podstaw kasacyjnych obszernie przywołując fragmenty uzasadnień różnych orzeczeń sądów administracyjnych, które w jego przekonaniu miały wzmacniać argumentację prezentowaną w skardze kasacyjnej. W piśmie tym pod rozwagę poddano, gdyby nie podzielono stanowiska w przywołanych orzeczeniach, zasadność zwrócenia się w trybie art. 187 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, o podjęcie uchwały wyjaśniającej charakter prawny stacji bazowej telefonii komórkowej oraz pojęcie miejsc dostępnych dla ludności. Sformułowano także wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz obu decyzji administracyjnych.

Podczas rozprawy prezes Stowarzyszenia w Rzeszowie popierając skargę kasacyjną wnosił o skierowanie sprawy na skład poszerzony celem rozpoznania zagadnienia sumowania gęstości mocy anten sektorowych z radioliniowymi, które według niego sumują się. Pełnomocnik Spółki wniósł o oddalenie skargi, składając pismo zawierające stanowisko inwestora, jako załącznik do protokołu rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. ( Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) zwanej dalej "Ppsa", skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, 2) naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej, bowiem według art. 183 § 1 Ppsa rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Przytoczenie podstaw kasacyjnych, rozumiane jako wskazanie przepisów, które - zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną - zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, nakłada na Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 Ppsa, obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych (por. uchwała NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, opubl. ONSAiwsa z 2010 r., nr 1, poz. 1). W niniejszej sprawie żadnej z wymienionych w art. 183 § 2 Ppsa przesłanek nieważności postępowania Sąd się nie dopatrzył, wobec czego kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego ograniczyć się musiała wyłącznie do zbadania zawartych w skardze kasacyjnej zarzutów.

Skarga kasacyjna zawiera częściowo usprawiedliwione zarzuty.

W pierwszej kolejności odnieść się należy do wniosku skarżącego Stowarzyszenia zawartego w piśmie stanowiącym uzupełnienie uzasadnienia podstaw kasacyjnych, aby skierować pytania w trybie art. 187 Ppsa oraz do wniosku prezesa Stowarzyszenia w Rzeszowie zgłoszonego podczas rozprawy, a dotyczącego także skierowania pytania na skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie nie wyłania się zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości, które miałoby znaczenie dla kierunku rozstrzygnięcia zawisłej sprawy.

Wymogi formalne sporządzenia skargi kasacyjnej obejmują nie tylko formalne sporządzenie jej przez fachowego pełnomocnika (co do reguły przez adwokata lub radcę prawnego), ale odpowiednie uzasadnienie podstaw kasacyjnych. Zarzuty ujęte w pkt 1 i 4 skargi kasacyjnej zostało przywołane, jako naruszenie ujęte w art. 174 pkt 1 Ppsa, przy czym nie wskazano na czym ma polegać naruszenie prawa materialnego – czy na błędnej wykładni czy też niewłaściwym zastosowaniu wskazanych w tych punktach przepisach Upb. Lektura uzasadnienia skargi kasacyjnej oraz pisma mającego stanowić uzupełnienie uzasadnienia podstaw kasacyjnych wskazuje, że Kasator zarzuca wadliwe zakwalifikowanie przedmiotu sprawy do pojęcia budowli, jak i urządzenia. Nie jest trafny zarzut naruszenia "art. 3 pkt 3 ustawy prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym w dniu podejmowania decyzji". Przypomnieć należy, co czynił także orzekający w tej sprawie sąd wojewódzki, że jest związany wydanymi w tej sprawie prawomocnymi wyrokami, a to wyrokiem z 12 marca 2009 r., II SA/Po 770/08 oraz wyrokiem z 31 sierpnia 2010 r., II OSK 1287/09. Wyrokami powyższymi przeto jest związany orzekający w sprawie Sąd. W wyrokach tych przesądzono kwalifikację przeprowadzonych przez inwestora robót budowlanych w świetle obowiązujących w dacie ich wykonania przepisów Upb. W ślad za tam wypowiedzianymi poglądami wskazać przeto należy, że maszt wraz z zamontowanymi na nim urządzeniami emitującymi pole elektromagnetyczne, w zależności od jego gabarytów oraz mocy zamontowanych nadajników mógł wymagać pozwolenia na budowę, zgłoszenia, bądź mógł zostać zrealizowany bez konieczności dokonywania zgłoszenia. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 31 sierpnia 2011 r., II OSK 1287/09, co także powtórzono w kwestionowanym obecnie skargą kasacyjną wyroku sądu I instancji (s. 22 uzasadnienia wyroku IV SA/Po 79/12), wyraźnie przesądzono, że przy kwalifikacji wykonanych robót budowlanych przez Spółkę, należy stosować przepisy Upb w brzmieniu obowiązującym w dacie wykonania tych robót. Skoro kwalifikacji wykonanych robót budowlanych dokonał Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem II OSK 1287/09 zapadłym w granicach tej sprawy, to wyrok ten wiąże orzekający Sąd, z mocy art. 153 w zw. z art. 193 Ppsa oraz art. 190 Ppsa. Wedle tego ostatniego przepisu "Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny". Zarzut skargi kasacyjnej sprowadzający się do naruszenia prawa materialnego – art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego w brzmieniu innym, niż obowiązujące organy i sąd I instancji dla potrzeb rozstrzygnięcia spraw administracyjnej i sądowoadministracyjnej, ignoruje przepis art. 190 Ppsa. Kasator nie zwrócił uwagi na to, że wykonane roboty stanowiące obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 3 uPb, były kwalifikowane, jako nie podlegające zgłoszeniu, skoro miały sprowadzać się do instalowania urządzeń o wysokości poniżej 3 m na obiektach budowlanych. Omyłkowo w uzasadnieniu skarżonego wyroku sąd I instancji podał, że definicja urządzeń budowlanych znajduje się w art. 3 pkt 7 uPb (s. 22 uzasadnienia), gdyż definicję tę w istocie zawiera art. 3 pkt 9 uPb. Nadto, przepisy uPb posługują się terminem "urządzenie" w różnych znaczeniach, niekiedy dokonując ich specyfikacji. Z tego względu rozróżniać należy np. "urządzenia budowlane" w rozumieniu art. 3 pkt 9 uPb, "urządzenia techniczne", jako stanowiące element budynku wraz z instalacjami (art. 3 pkt 1 lit. a uPb), "urządzenia reklamowe" (art. 3 pkt 3 uPb), "urządzenia instalacyjne" (art. 3 pkt 9 uPb). Art. 3 pkt 3 uPb, jak i art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b) uPb (w brzmieniu obowiązującym w dacie wykonania robót budowlanych) nie dokonywały kwantyfikowania urządzeń, o których w nich mowa. Sąd I instancji przywołał w uzasadnieniu także przepisy rozp. MI z 2005, w treści którego posłużono się także pojęciem "urządzeń radiowych" (§ 1 pkt 3 cyt. rozporządzenia). W rozp. MI z 2005 używa się także określenia "urządzenia telekomunikacyjne" oraz "urządzenia wytwarzające pole elektromagnetyczne". Sąd I instancji posłużył się określeniem urządzenie, skoro analizował zasadność zakwalifikowania wykonanych robót budowlanych w warunkach wskazanych w art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b) uPb. Z tego względu chybione są zarzuty oznaczone w skardze kasacyjnej w pkt 1 i 4.

Z tych samych względów nie jest trafny zarzut ujęty w pkt 2 skargi kasacyjnej. W tym aspekcie nie powiązano zarzutu naruszenia wskazanych w nim przepisów z podstawami skargi kasacyjnej z art. 174 Ppsa. Uzasadnienie tak sformułowanego zarzutu nie zawiera wyłuszczenia, w czym sąd I instancji miał naruszyć przepisy art. 2 i 7 Konstytucji RP. Sąd administracyjny nie stosując art. 6 K.p.a. nie mógł mu uchybić, skoro przepis ten adresowany jest do organów administracji publicznej stanowiąc, że organy te działają na podstawie przepisów prawa.

Zarzut oznaczony w pkt 5 skargi kasacyjnej został sformułowany w sposób nie pozwalający na jego rozpoznanie. Zarzucono w nim naruszenie przez sąd wojewódzki przepisu "§ 3 ust. 1 pkt 7 lit. c) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 sierpnia 2007 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko". Rzecz jednak w tym, że akt normatywny, jakim jest rozporządzenie Rady Ministrów z 21 sierpnia 2007 r. (Dz. U. Nr 158, poz. 1105) to rozporządzenie zmieniające rozp. RM z 2004. Przywołany przez Kasatora akt normatywny składa się wyłącznie z dwóch paragrafów, w pierwszym z nich stanowi się, że w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (...) wprowadza się określone zmiany, zaś w drugim, że rozporządzenie to wchodzi w życie z dniem ogłoszenia. Skoro Kasator wadliwie wskazał na naruszenie takiego przepisu w danym akcie normatywnym, którego w tym akcie nie ma, to tak sformułowanego zarzutu kasacyjnego nie sposób rozpoznać. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej nie pozwala na snucie domysłów co do intencji skarżącej kasacyjnie strony i rekonstruowanie przez Sąd oczywiście wadliwie skonstruowanej podstawy kasacyjnej.

Kasator zarzut oznaczony pkt 7 w skardze kasacyjnej formułuje, jako naruszenie przepisów postępowania, wskazując na art. 8 w zw. z art. 107 § 3 K.p.a., naruszenie to zaś ma polegać na przyjęciu, iż o mocy anten i ich pochyleniu decyduje inwestor, pogląd ten ma stać w sprzeczności z poglądem prezentowanym w przywołanym przez Kasatora wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rzecz jednak w tym, że uwzględniając lekturę zaskarżonego wyroku, takiego poglądu nie sposób przypisać sądowi wojewódzkiemu. Czyni to powyższy zarzut chybionym.

Zarzut skargi kasacyjnej w pkt 8 sprowadza się do naruszenia przez sąd I instancji przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 Ppsa) w powiązaniu z naruszeniem art. 105 § 1 K.p.a. Kasator wywodzi przy tym, że sąd I instancji "nie wskazał, który z konstytutywnych elementów sprawy administracyjnej, o której mowa w art. 1 pkt 1 K.p.a., odpadł podczas prowadzenia sprawy". Tak sformułowanego zarzutu nie można podzielić. Sąd wojewódzki w zakończeniu swych wywodów, po uprzedniej aprobacie oceny prezentowanej przez organy nadzoru budowlanego co do charakteru wykonanych robót i braku konieczności poprzedzenia ich tak pozwoleniem na budowę, jak i zgłoszeniem zamiaru ich wykonania, precyzyjnie wskazał, że skoro odpadła podstawa do władczej ingerencji organu, postępowanie stało się bezprzedmiotowe (por. s. 27 uzasadnienie zaskarżonego wyroku). Odrębną kwestią jest jednak, czy takie rozumowanie sądu a quo odnośnie przesłanek, jakie doprowadziły do wywodu o bezprzedmiotowości w rozumieniu art. 105 § 1 K.p.a., są zasadne.

Nie jest trafny zarzut naruszenia art. 141 § 4 Ppsa. Cyt. przepis stanowi m. in., że "Uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie". Te elementy znajdują się w zakwestionowanym skargą kasacyjną wyroku, wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie sąd I instancji wskazał, z jakich powodów przedsięwzięcie inwestycyjne nie wymagało uzyskania pozwolenia na budowę, odrębną kwestią jest, czy to stanowisko cechuje się trafnością. Zarzut naruszenie cyt. przepisu, aby był ponadto skuteczny należy powiązać z wykazaniem, że uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 Ppsa). Skarga kasacyjna nie zawiera w tym względzie wymaganego uzasadnienia powyższego zarzutu kasacyjnego.

Nie jest także trafny zarzut sformułowany w pkt 9 skargi kasacyjnej. Wywodząc o naruszeniu przepisów postępowania Kasator wskazał na przepis art. 104 K.p.a., przypisując sądowi wojewódzkiemu przyjęcie, że może on stanowić podstawę prawną dla decyzji umarzającej postępowanie. W uzasadnieniu tego zarzutu wywiedziono, że organy zastosowały cyt. przepis w sprawie, co nie jest do zaakceptowania "albowiem art. 104 nigdy nie może być stosowany łącznie z art. 105 § 1 K.p.a.". Przede wszystkim zauważyć należy, że WSA w Poznaniu nie wypowiadał się w kwestii dopuszczalności zastosowania wskazanego przez Kasatora przepisu. Istotnie, przepis art. 104 K.p.a. został wskazany w podstawie prawnej zarówno decyzji I, jak i II instancji. Art. 104 K.p.a. składa się z dwóch paragrafów, w skardze kasacyjnej nie wskazano, któremu z nich i w jaki sposób miał uchybić sąd I instancji. Podzielić należy prezentowane w judykaturze, wedle którego w aspekcie wymogów określonych w art. 176 w związku z art. 174 Ppsa, w odniesieniu do przepisu, który nie stanowi jednej zamkniętej całości, a składa się z paragrafów, punktów i innych jednostek redakcyjnych, wymóg skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej jest spełniony wówczas, gdy wskazuje ona konkretny przepis naruszony przez sąd pierwszej instancji, z podaniem numeru artykułu, ustępu, punktu i ewentualnie innej jednostki redakcyjnej przepisu. Warunek przytoczenia podstawy kasacyjnej i jej uzasadnienia nie jest spełniony, gdy skarga kasacyjna zawiera wywody zmuszające sąd drugiej instancji do domyślania się, który przepis prawa autor kasacji miał na uwadze, podnosząc zarzut naruszenia przepisów postępowania (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 marca 2013 r., I OSK 1799/12, LEX nr 1295809). Niezależnie od tej uwagi, wskazać trzeba, że cyt. art. 104 K.p.a. stanowi w § 1, że "Organ administracji publicznej załatwia sprawę przez wydanie decyzji, chyba że przepisy kodeksu stanowią inaczej", zaś w § 2, że "Decyzje rozstrzygają sprawę co do jej istoty w całości lub w części albo w inny sposób kończą sprawę w danej instancji". Każda decyzja jest zatem formą "załatwienia sprawy", decyzja o umorzeniu postępowania jest zaś innym, niż rozstrzygnięciem co do istoty, "zakończeniem sprawy w danej instancji".

Zarzut w pkt 11 skargi kasacyjnej został sprowadzony do pominięcia § 3 pkt 2 rozp. RM z 2005, ocenić go należy jest nietrafny. Niezależnie od tego, że w skardze kasacyjnej nie wskazano na czym ma polegać pominięcie wskazanych przepisów rozporządzenia (czyli na ich niezastosowaniu), to zauważyć należy, iż zarzut taki był już odnoszone przez skarżące kasacyjnie Stowarzyszenie i był już przedmiotem rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku II OSK 1287/09, wydanym w granicach tej samej sprawy, uznał go za nietrafny. W tej sytuacji i z mocy art. 190 Ppsa ponowne podnoszenie tego samego zarzutu jest niedopuszczalne.

Za uzasadnione uznać należy natomiast te zarzuty skargi kasacyjnej, które koncentrując się wokół uchybienia przepisom postępowania – art. 174 pkt 2 Ppsa, zarzucając sądowi I instancji wadliwe pominięcie naruszenia przez organy obowiązków związanych z oceną materiału dowodowego – art. 77 § 1 i 107 § 3 K.p.a., w szczególności dokonania takiej oceny w odniesieniu do tzw. analizy kwalifikacyjnej inwestycji. Trafnie sąd wojewódzki wskazuje, że kwantyfikowanie wykonanych robót do oznaczonego reżimu przewidzianego przepisami prawa budowalnego, wymagało rozstrzygnięcia, czy inwestycja zaliczała się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (rozp. RM z 2004). Wobec powyższego w sprawie należało rozważyć trafność zastosowania § 4 cyt. rozporządzenia, który stanowi, że "Parametry tego samego rodzaju, charakteryzujące skalę przedsięwzięcia i odnoszące się do przedsięwzięć tego samego rodzaju położonych na terenie jednego zakładu lub obiektu, istniejących i planowanych, sumuje się". W piśmie procesowym z 26 marca 2012 r. (k. 55 i n. akt sądowych) dopuszczonego do udziału w sprawie przez sąd wojewódzki Ogólnopolskiego Stowarzyszenia p. (Stowarzyszenie w Rzeszowie) podniesiono konieczność uwzględnienia cyt. przepisu. Sąd I instancji biorąc pod uwagę rodzaj zamontowanych na budynku przy ul. P. w Poznaniu anten nadawczych w ślad za ustaleniami organów przyjął, że sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko mogły wymagać m. in. instalacje radiokomunikacyjne nie wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7 rozp. RM z 2004, emitujące pole elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0.03 MHz do 300.000 (Mhz), w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. Za ustaleniami analizy kwalifikacyjnej inwestycji oraz aneksu do niej sąd wojewódzki przyjął, że w takim obszarze nie znajdowały się miejsca dostępne dla ludności, skoro osie wiązek głównych promieniowania anten przebiegają nie niżej niż 7,7 m nad poziomem miejsc dostępnych dla ludności. Sąd wojewódzki przyjął dalej, że "Kryterium przyjęte w rozporządzeniu z 9 listopada 2004 r. – gdzie wskazuje się na występowanie miejsc dostępnych dla ludzi w określonej odległości i relacji od środka elektrycznego "pojedynczej anteny" nie pozwala na sumowanie parametrów kwalifikujących" (s. 26 uzasadnienia sądu I instancji), odwołując się przy tym do stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu wyroku II SA/Po 490/11 z 17 stycznia 2012 r. Sąd pierwszej instancji nie wykazał jednak, czy organy obu instancji rozważyły i zbadały możliwości i zakresy stosowania przepisu § 4 rozp. RM z 2004 w oparciu o dowody zebrane w sprawie. Organy tymczasem winny były szczegółowo wyjaśnić czy i w jakim zakresie możliwe lub konieczne jest sumowanie mocy poszczególnych anten dla oceny i wyznaczenia ich równoważnej mocy promieniowanej izotropowo, czego wymaga przepis § 2 pkt 1 ppkt. 7 przywołanego wyżej rozporządzenia, a w razie potrzeby winny dokonać dodatkowych analiz lub ekspertyz, koniecznych dla pełnej realizacji wytycznych wynikających z przepisu § 4 rozporządzenia. Organy winny dokonać ustaleń, a następnie poddać je analizie, w zakresie tego czy zasięg oddziaływania anten nie obejmuje (nie kumuluje się) z innymi urządzeniami wytwarzającymi pole elektromagnetyczne (zob. uzasadnienie wyroku NSA z dnia 5 grudnia 2008 r., II OSK 1928/07, wyrok NSA z 17 listopada 2011 r, II OSK 1680/10, wyrok NSA z 14 grudnia 2011 r., II OSK 1695/10, wyrok NSA z 22 listopada 2012 r., II OSK 1328/11, opublik. cbosa). W zgromadzonym materiale dowodowym brak jest wzmianki na temat wzajemnego oddziaływania na siebie istniejących anten oraz radiolinii, co uzasadniać może obawę odnośnie rzeczywistej mocy ich promieniowania wykazywanego przez Spółkę. Dokonanie analizy w powyższym zakresie, pozwoli dopiero na dokonanie ustaleń, czy przedmiotowa inwestycja jest, czy nie jest zaliczana do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu przepisów rozp. RM z 2004. Dokonaniu takiej analizy powinno towarzyszyć uwzględnienie możliwości zdalnego sterowania antenami i związana z tym ewentualność zmiany kierunku wiązki promieniowania. Jeżeli istnieje możliwość pochylenia anteny, tzw. TILT, to tym samym istnieje możliwość zmiany kierunku wiązki promieniowania. Okoliczność ta winna podlegać wyjaśnieniu, a w razie stwierdzenia istnienia takiej możliwości należy ustalić oddziaływanie anteny od minimalnego do maksymalnego jej pochylenia, aby jednoznacznie ustalić, od jakiej do jakiej wysokości od poziomu terenu i w jakiej odległości od anten i płaszczyźnie możliwe jest oddziaływanie promieniowania. Ewentualne oddziaływanie w przypadku nachylenia pod różnym kątem anten stacji bazowej jest okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy (por. wyrok NSA z 25 października 2011 r., II OSK 1485/10, LEX nr 1151903). W konsekwencji uznać należy, że niedostrzeżone przez sąd wojewódzki wskazanego uchybienia czyni wadliwą kontrolę przeprowadzoną przez ten sąd, co z kolei przekonuje o zasadności zarzutu naruszenia art. 8, 77 § 1 i 107 § 3 K.p.a. w zw. z art. 174 pkt 2 Ppsa.

Za uzasadniony uznać ponadto należy zarzut naruszenia art. 50 ust. 2 Upzp w zw. z art. 6 pkt 1 Ugn poprzez pominięcie faktu, że inwestycja wymagała wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. W decyzji organu II instancji uznano, że nie jest trafny zarzut naruszenia art. 50 ust. 2 pkt 1 Upzp, w części faktograficznej w tej decyzji wskazano jednak, że inwestor wystąpił o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego. Nie wiadomo jednak czy to postępowanie się zakończyło i jaki był jego wynik, kwestii tych nie ustalił sąd I instancji. WSA w Poznaniu ograniczył się w tym względzie do stwierdzenia, że skoro inwestycja nie została zaliczona do wymagających przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko to zarzut pominięcia przez organy nadzoru budowlanego art. 50 ust. 2 Upzp jest nietrafny, bo przepis ten nie mógł mieć zastosowania w niniejszej sprawie. W dalszej treści uzasadnienia sąd I instancji przytoczył brzmienie cyt. przepisu, wedle którego "Nie wymagają wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego roboty budowlane: 1) polegające na remoncie, montażu lub przebudowie, jeżeli nie powodują zmiany sposobu zagospodarowania terenu i użytkowania obiektu budowlanego oraz nie zmieniają jego formy architektonicznej, a także nie są zaliczone do przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko, w rozumieniu przepisów o ochronie środowiska, albo 2) niewymagające pozwolenia na budowę". Nie ulega wątpliwości, że w rozumieniu art. 6 pkt 1 Ugn celem publicznym jest wykonywanie robót budowlanych w zakresie łączności publicznej i sygnalizacji. Sąd I instancji, który skądinąd powoływał się na motywy uzasadnienia wyroku w sprawie II SA/Po 490/11, pominął to, że wydano go w sprawie lokalizacji inwestycji celu publicznego stacji bazowej telefonii komórkowej. W judykaturze prezentowane jest stanowisko, które należy podzielić, wedle którego stacja bazowa telefonii komórkowej jest inwestycją celu publicznego wymagającą wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (por. wyrok NSA z 3 września 2008 r., II OSK 989/07, LEX nr 519007). Dokonane przez inwestora roboty budowlane niewątpliwie prowadziły do zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego, jakim jest budynek, na dachu którego zamontowano maszty wraz z antenami. Tym samym wymagały wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (por. wyrok NSA z 27 września 2012 r., II OSK 1013/11, opublik. cbosa). Trafnie także w uzupełnieniu uzasadnienia zarzutów skargi kasacyjnej wywiedziono, że organy nadzoru budowlanego są właściwe do oceny konieczności uzyskania decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego (por. motywy postanowienia NSA z 23 lutego 210 r., II OW 27/09, cbosa). Z powyższych względów zasadny jest zarzut naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa materialnego, przez ich pominięcie (art. 174 pkt 1 Ppsa).

Z wyłożonych powodów uznać należało, że skarga kasacyjna częściowo oparta została na usprawiedliwionych podstaw, co prowadziło do uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy WSA w Poznaniu do ponownego rozpoznania (art. 185 § 1 Ppsa).

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 Ppsa, na które złożyły się wpis od skargi (500 zł), opłata z tytułu wniosku o sporządzenie uzasadnienia wyroku I instancji oddalającego skargę (100 zł), wpis od skargi kasacyjnej (250 zł), koszty zastępstwa procesowego w postępowaniu kasacyjnym (180 zł).