Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 769/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2015-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia WSA Jacek Kuza, Protokolant Magdalena Niźnik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi G. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa [...] z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...], znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...], znak: [...], Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania G.G. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...], wymierzającej karę pieniężną w łącznej wysokości 48000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach do gier o nazwie [...], na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zmianami), dalej w skrócie O.p., art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej w skrócie u.g.h., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach ujawnili w toku postępowania przygotowawczego w lokalu o nazwie [...] cztery urządzenia: [...] zainstalowane i eksploatowane przez G. G., które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych gier na nich zainstalowanych. W celu odtworzenia przebiegu gry urządzenie [...] zasilono banknotem o nominale 50 zł. W wyniku tego w polu "CREDIT" pojawiła się wartość 500 punktów kredytowych, co oznacza, iż jeden punkt kredytowy ma wartość 0,10 zł. Następnie wybrano grę AMERICAN POKER II i grając za stawkę 10 pkt (1 zł) uzyskano wygraną w wysokości 120 pkt. Przy stanie w polu "CREDIT" 576 pkt dokonano wypłaty zgromadzonych środków, tj. automat wypłacił 55 zł. Następnie wybrano grę SIZZLING HOT grając za stawkę max. 20 pkt (2zł) - maksymalną dostępną stawką było 100 pkt. W wyniku przeprowadzonych gier uzyskano wygraną w wysokości 40 pkt (4zł). Przy stanie 336 pkt wypłacono pieniądze - urządzenie wypłaciło 6 monet po 5 zł (razem 30 zł). Pozostałe punkty w polu "CREDIT" zgrano do zera. W celu odtworzenia przebiegu gry urządzenie [...] zasilono kwotą 30 zł (6 monet o nominale 5 zł), w wyniku czego w polu "CREDIT" pojawiła się wartość 300 pkt. Oznacza to, iż jeden punkt kredytowy ma wartość 0,10zł. Następnie wybrano grę AMERICAN POKER II i grając na niej za stawkę 5 pkt (0,50 zł) - maksymalną dostępną stawką było 300 pkt (30 zł) - uzyskano wygraną w wysokości 15 pkt. Następnie wybrano grę SIZZLING HOT, na której zagrano za stawkę max. 10 i 20 pkt (1 i 2 zł) - maksymalną dostępną stawką dla tej gry było 200 pkt. W wyniku przeprowadzonych gier uzyskano wygraną 40 pkt (4 zł). Następnie przy stanie 76 pkt wypłacono pieniądze - urządzenie wypłaciło 1 monetę o nominale 5 zł. Pozostałe punkty w polu "CREDIT" zgrano do zera. W celu odtworzenia przebiegu gry urządzenie VEGAS MULTIGAME nr 158 zasilono kwotą 25 zł (1 moneta o nominale 5 zł oraz 1 banknot o nominale 20 zł), w wyniku czego w polu "CREDIT" pojawiła się wartość 250 pkt. Oznacza to, iż jeden punkt kredytowy ma wartość 0,10 zł. Następnie wybrano grę AMERICAN POKER V i grając za stawkę 5 pkt (0,50 zł) - maksymalną dostępną stawką było 200 pkt (20 zł) - nie uzyskano wygranej. Następnie wybrano grę MAGIC TARGET, na której rozegrano szereg gier za stawkę max. 10 pkt. (1 zł) - maksymalną dostępną stawką było 200 pkt. W wyniku przeprowadzonych gier uzyskano wygraną 125, 10 x 2, 20, 55, 40 pkt. Następnie dwukrotnie dokonano wypłaty, tj. przy stanie 330 pkt, urządzenie wypłaciło 6 monet o nominale 5 zł i przy stanie 50 pkt urządzenie wypłaciło 1 monetę pięciozłotową. W celu odtworzenia przebiegu gry urządzenie MAX CASH nr 196 zasilono kwotą 35 zł (7 monet o nominale 5 zł), w wyniku czego w polu "CREDIT" pojawiła się wartość 350 pkt. Oznacza to, iż jeden punkt kredytowy ma wartość 0,10 zł. Następnie wybrano grę EXTRA POKER i grając za stawkę 5 pkt (0,50 zł) - maksymalną dostępną stawką było 200pkt (20 zł) - uzyskano wygraną w wysokości 15 pkt. Następnie wybrano grę RACTNG REELS i grając za stawkę max. 10 pkt (1 zł) - maksymalną dostępną stawką było 200 pkt - nie uzyskano wygranej. W tym momencie pole "CREDIT" wskazywało "0". Następnie urządzenie zasilono banknotem o nominale 20 zł, w wyniku czego w polu "CREDIT" pojawiła się wartość 200 pkt. Następnie wybrano grę HOT FRUIT 2 i grając na tej grze za stawkę max. 200 pkt (1 zł) - maksymalną dostępną stawką był 200 pkt - uzyskano wygrane punkty: 600, 100, 300, 800 x 3, 400, 1200, 300 x 2. Następnie dokonano wypłaty uzyskanej wygranej w kwocie 70 zł. Kwotą tą ponownie zasilono ten automat, a wykupione w ten sposób punkty zgrano do wartości 0. Kontrolujący ustalili, że w każdej grze rozgrywanej na ujawnionych automatach po jej wybraniu, grający ustala wysokość stawki za grę za pomocą przycisku STAWKA. Naciśnięcie przycisku START rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności gracza. Jeśli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów. Gry są prowadzone w celach komercyjnych, ponieważ aby zagrać, należy zasilić urządzenia pieniędzmi.

Powyższe potwierdza, że gra na kontrolowanych automatach rozgrywała się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, a sam grający pozbawiony był możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na jej przebieg. Wynik eksperymentu zdecydowanie świadczy o losowym charakterze przebiegu gier, albowiem ich tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości.

Organ odwoławczy podkreślił, że dowód z opisanego eksperymentu jednoznacznie potwierdza, że gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach. Prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne. Wskazał, że włączył do akt jako dowód opinię biegłego sądowego uzyskaną w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe. W opinii tej biegły potwierdził, że gry prowadzone na ujawnionych automatach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy. Dyrektor dodał, że także przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego dowody z przesłuchania świadków potwierdzają, że ujawnione automaty do gier umożliwiają gry hazardowe.

Dalej organ II instancji zauważył, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. G. G. koncesji takiej nie posiada. Również nie posiada on zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W takim przypadku należało więc stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy nałożyć karę pieniężną, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Organ podniósł, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. W niniejszej sprawie za osobę urządzającą grę na takich automatach uznać trzeba G. G. Osoba ta niewątpliwie zorganizowała (stworzyła warunki) nielegalne gry hazardowe na automatach w skontrolowanym lokalu, tworząc tym samym miejsce prowadzenia nielegalnych gier hazardowych poza kasynem gry. G. G. będący właścicielem ujawnionych automatów wynajął od osoby prowadzącej działalność gospodarczą w skontrolowanym lokalu 3m2 powierzchni, na której następnie zainstalował ujawnione automaty. Z zawartej między stronami umowy (§ 2 i 4), wynika wprost, że strona "ustawi" automaty do gier na wynajętej przez nią powierzchni, w celu prowadzenia działalności gospodarczej, polegającej na eksploatacji tych automatów. Ponadto o fakcie urządzania nielegalnych gier hazardowych świadczy również to, iż strona realizowała czynności zapewniające ciągłość przebiegu gier hazardowych na ujawnionych automatach tj. bieżącą obsługę tych automatów, poprzez m.in. cykliczne zaopatrywanie ich w bilon przeznaczony na wygrane z gier na nich urządzanych.

Organ odwoławczy obszernie odniósł się do zarzutów odwołania wskazując, że z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wynika, że jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie faktu urządzenia gry na automacie poza kasynem gry. Zatem legalne urządzanie gry na automacie ma miejsce po uzyskaniu koncesji, a ponadto tylko wówczas, gdy będzie miało miejsce w kasynie. Tak więc każdy, kto będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Istotne jest wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Z tego wynika, iż karze podlega również osoba fizyczna, nie zaś, jak wywodzi odwołujący, wyłącznie osoba prawna prowadząca działalność gospodarczą w formie spółki jawnej lub z o.o. Dodatkowo organ swoje stanowisko w tej kwestii uzasadnił tym, że skoro ustawodawca zdecydował się na zaliczenie w krąg podatników podatku od gier, należnego z tytułu legalnego urządzania gier hazardowych także osoby fizyczne (art. 71 ust. 1 u.g.h.), to wykładnia celowościowa przemawia za tym, aby za delikt popełniony przez osobę fizyczną, polegający na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, skutkujący uchyleniem się od obowiązku podatkowego, należna była wobec niej sankcja w postaci kary pieniężnej. Norma, oprócz charakteru sankcyjnego stanowi prewencję przed próbami ominięcia obowiązku podatkowego - podatku od gier, należnego również od osób fizycznych.

Organ II instancji nie zgodził się z zarzutem naruszenie art. 120, 122, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 O.p. argumentując, że przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne. Wobec powyższego zarzut, że organ nie wyjaśnił z jakimi automatami mamy do czynienia, gdyż nie powołał "nowego biegłego" oraz że nie wskazał, który z ustępów art. 2 ustawy winien mieć zastosowanie, jest zarzutem całkowicie chybionym.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów poprzez bezpodstawne wymierzenie kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 ust. 11 Dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą RADY 2006/96/WE z 20.11.2006 r., dalej w skrócie Dyrektywy, organ wskazał, że okoliczność, iż Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213,11, C-214/11, C-217/11 uznał przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nie oznacza, że podmioty mogą dowolnie prowadzić gry na automatach. Organ powołał się na wyrok SN z 28.11.2013 r. w spawie I KZP 15/13, w myśl którego do czasu podjęcia przez TK rozstrzygnięcia stwierdzającego naruszeniu trybu ustawodawczego, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h. Przytaczając treść art. 7 Konstytucji RP Dyrektor Izby Celnej wskazał, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza, gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Dalej organ wskazał, że wyrażona w art. 91 ust. 3 zasada pierwszeństwa normy wynikającej z prawa stanowionego przez organizację międzynarodowa nie ma zastosowania w przypadku niedochowania obowiązku notyfikacji projektu ustawy, bowiem treść regulacji prawnej uchwalonej bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji z obowiązkiem notyfikacji.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzje G. G., domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, zarzucił naruszenie zarówno prawa materialnego jak i przepisów postępowania:

1) poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. polegające na przyjęciu, iż może on być podstawą do nałożenia kary pieniężnej, podczas gdy zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h. podmiotami wskazanymi w tym przepisie mogą być jednie te, które prowadzą działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z o.o., mające siedzibę na terytorium RP, a więc przepis ten nie wskazuje osób fizycznych jako podmiotów uprawnionych do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry;

2) poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., polegające na przyjęciu, że może on być podstawą do nałożenia kary pieniężnej, podczas gdy zachowanie określone tym przepisem odpowiada ściśle przedmiotowym znamionom czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., który podpada pod blankietowe znamię "urządzania gry lub zakładu wbrew przepisom ustawy", który to przepis jest przepisem technicznym nienotyfikowanym, przez co powinien zostać uznany za nieskuteczny i niemożliwy do zastosowania;

3) art. 120, art. 122, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, O.p., poprzez zebranie niepełnego materiału dowodowego, w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w szczególności poprzez opieranie się na zeznaniach świadków, których nazwiska nie są wymienione, na eksperymencie funkcjonariuszy na zatrzymanych automatach celem określenia właściwości badanych automatów i charakteru gier, jak również na opinii biegłego, co spowodowało rozbieżności w zastosowanej podstawie prawnej określającej jego właściwości, co w konsekwencji doprowadziło do nierzetelnej oraz dowolnej oceny materiału dowodowego przez organ podatkowy oraz do pominięcia przez niego istotnych faktów;

4) art. 23b ust. 1 u.g.h. polegające na oparciu ustalenia dotyczącego charakteru urządzenia na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych w sytuacji, kiedy ustalenia tego może dokonywać wyłącznie jednostka badająca Ministra Finansów;

5) art. 2 ust. 2 pkt 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji właściwego ministra do spraw finansów rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 ustaw są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji dowolnie interpretującej obowiązujące przepisy.

6) art. 2 w związku z art. 1 Konstytucji, polegające na przełamaniu zakazu wielokrotnego karania za popełnienie tego samego czynu zabronionego bez względu na lokalizację przepisu stanowiącego podstawę tej odpowiedzialności oraz tryb postępowania, co w konsekwencji skutkowało wszczęciem niniejszego postępowania mimo toczącej się i jeszcze nie zakończonej sprawy karnej skarbowej;

7) art. 208 § 1 i 233 § 1 pkt 3 O.p. poprzez brak umorzenia postępowania w sprawie, podczas gdy brak jest podstaw faktycznych i prawnych do wydania zaskarżonej decyzji, bowiem zastosowania podstawa prawna do wymierzenia wobec skarżącego kary pieniężnej tj. art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma zastosowania do osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą i z tych względów postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej jest w pełni bezprzedmiotowe, co skutkować winno jego umorzeniem.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Jeśli chodzi o stan faktyczny to w sprawie jest niesporne, że znajdujące się w lokalu [...] w dniu kontroli, tj. 4 września 2014 r., 4 automaty należały do skarżącego, który prowadził przy ich wykorzystaniu działalność gospodarczą, co między innymi wynika w sposób jednoznaczny z umowy najmu powierzchni 3 m2, zawartej pomiędzy nim jako najemcą, a T. S. prowadzącym bar gastronomiczny jako wynajmującym. Kwestią sporną jest natomiast to, czy organ był władny tylko w oparciu o przeprowadzony eksperyment oraz opinię biegłego ustalić, że zakwestionowane automaty są automatami do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 u.g.h. Podkreślenia przy tym wymaga to, że skarżący wprost nie artykułuje zarzutu, że takimi automatami nie są, ale, że aby ten fakt ustalić organy powinny dysponować decyzją Ministra Finansów wydaną w trybie art. 2 ust. 8 u.g.h. Skład orzekający w niniejszej sprawie nie podziela poglądu zaprezentowanego w przywołanych w skardze wyrokach wydanych na tle poprzednio obowiązującej ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst .jedn. Dz. U. z 2014 r., Nr 4, poz. 27). Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie organy celne władne były samodzielnie, to jest bez uzyskania wcześniej decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., ustalić, że zakwestionowane urządzenia są automatami do gier hazardowych. Po pierwsze zauważyć należy, że decyzja na podstawie tego przepisu może być wydana na wniosek strony bądź z urzędu (ust. 7), a organy celne nie są uprawnione ani do złożenia wniosku ani do też wszczęcia postępowania w tym przedmiocie. Po drugie z przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. 2013 r., poz. 1404) wynika, że w zadaniach tej Służby mieści się wykonywanie całościowej kontroli w dziedzinie dotyczącej gier hazardowych, w tym w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3. tej ustawy, a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia w drodze eksperymentu odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest uzasadnionych argumentów wskazujących na to, że przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 eksperyment nie może być wykorzystany do poczynienia ustaleń w sprawie o nałożenie kary pieniężnej na podmiot zajmujący się urządzaniem gier na automatach. Zauważyć także należy, że stosownie do art.181 O.p. dowodami mogą być miedzy innymi także materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe. W niniejszej sprawie jednym z tak wykorzystanych do ustalenia stanu faktycznego dowodem była opinia sporządzona przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R. R. Opinia ta w całości potwierdza wyniki przeprowadzonego eksperymentu, a więc, że zakwestionowane automaty należące do skarżącego są automatami do gier hazardowych o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., albowiem służą one do celów komercyjnych – warunkiem ich uruchomienia jest ich zakredytowanie gotówką, zawierają element losowości i umożliwiają wygrane pieniężne. Zauważyć należy, że zarówno w oparciu o przeprowadzony eksperyment jak i opinię biegłego organy zakwalifikowały gry do gier z art. 2 ust. 3 u.g.h., stąd zupełnie nieuzasadniony jest zarzut skargi, jakoby ta kwalifikacja była różna( art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5) i że organ nie wyjaśnił ostatecznie, który z ustępów art. 2 winien mieć zastosowanie.

W sprawie niesporne jest, że zakwestionowane w czasie kontroli automaty nie były zarejestrowane, samo zaś postępowanie nie dotyczy ich wyrejestrowania. Dlatego tez zarzut naruszenia art. 23b ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu, jest zupełnie nieuzasadniony.

Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut, że organy oparły swoje ustalenia na podstawie zeznań świadków, których nazwiska nie zostały wymienione. Organ I instancji wskazał, że jako dowody w sprawie zostały włączone między innymi protokoły zeznań świadków [...]. Nawet jeśli organ II instancji przytaczając fragment zeznań M. S. nie podał jej nazwiska, ograniczając się do wskazania, że była to osoba "świadcząca pracę w kontrolowanym lokalu", a przytaczając fragment zeznań T. S. ograniczył się do wskazania, że świadek ten jest właścicielem skontrolowanego lokalu, bez wskazania jego nazwiska, to nie ma żadnych wątpliwości odnośnie do tego, którzy świadkowie potwierdzili okoliczność, że należące do skarżącego automaty umożliwiały wygrane pieniężne.

Reasumując, wbrew zarzutom skargi organ nie naruszył przepisów postępowania w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a poczynione przez ten organ ustalenia odnośnie tego, że skarżący urządzał gry na automatach do gier hazardowych w rozumieniu u.g.h. są prawidłowe.

Przechodząc do zarzutu naruszenia prawa materialnego - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zauważyć należy, że autor skargi naruszenia tego przepisu upatruje z dwóch powodów. Po pierwsze, jego zdaniem przepis ten nie ma zastosowania do osób fizycznych, a jedynie do spółek akcyjnych i spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, albowiem tylko takie spółki, stosownie do art. 6 ust. 4 u.g.h. są uprawnione do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Po drugie, zachowanie określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 odpowiada ściśle przedmiotowym znamionom czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., który podpada pod blankietowe znamię "urządzania gry lub zakładu wbrew przepisom ustawy", który to przepis jest przepisem technicznym nienotyfikowanym, przez co powinien być uznany za nieskuteczny i niemożliwy do zastosowania. W uzasadnieniu skargi dodatkowo powyższy zarzut uzupełniono poprzez odwołanie się do wyroku WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 3 lipca 2013 r. sygn. II SA/Go 410/13, że z uwagi na to, że art. 14 u.g.h. ma techniczny charakter to również ze względu na "sprzężenie normatywne taki charakter maja również przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2".

Zdaniem Sądu żaden z powyższych powodów nie czyni zasadnym zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do pierwszego z nich, to na wstępie przypomnieć należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z faktu, że koncesja na prowadzenie kasyna może być wydana tylko spółce nie można wyciągać wniosku, że w związku z tym podmiot nie będący spółką może w świetle przepisów u.g.h. takie gry poza kasynem urządzać. Niczym nieuzasadniony jest także wniosek, że skoro tylko spółka może otrzymać koncesję na prowadzenie kasyna, to tylko spółka jest "urządzającym" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2. Zdaniem Sądu o tym, czy ktoś w świetle tego przepisu jest urządzającym świadczy charakter i zakres prowadzonej przez niego działalności, w szczególności to, czy jest posiadaczem automatów, czy to on zorganizował działalność na tych automatach i czy bezpośrednio czerpie z niej dochody. Bez znaczenia natomiast jest, czy taki podmiot urządzający gry jest spółką czy też osobą fizyczną. Wskazany przepis zawiera w swej treści normę nakazującą właściwym organom wymierzenie kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzania gry na automacie poza kasynem gry. Odpowiedzialność z art. 89 ust. 1 ma charakter obiektywny, a przepisy ustawy nie odwołują się w żadnym miejscu do sfery podmiotowej (winy), jak to ma miejsce w przypadku odpowiedzialności karnej czy karnoskarbowej. Ponadto przepis ten ma brzmienie imperatywne, w związku z czym decyzja wydana na jego podstawie należy do tzw. decyzji związanych.

Tak więc prawidłowo w niniejszej sprawie organy ustaliły, że to skarżący był urządzającym gry na automatach.

Jeśli chodzi o drugi wskazany w skardze powód uznania, że organ naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to w niniejszej sprawie, która dotyczy kary za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie przepisów u.g.h., Sąd nie jest władny do wypowiadania się na temat ewentualnego technicznego charakteru przepisu art. 107 § 1 k.k.s., bowiem tego przepisu nie stosuje. Jeśli chodzi natomiast o sam art. 89 ust. 1 u.g.h., to w ocenie Sądu nie ma on charakteru technicznego, albowiem nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów, nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu ani nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

Niewątpliwie natomiast taki techniczny charakter ma art. 14 u.g.h., który w niniejszej sprawie, z uwagi na nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. miał zastosowanie. Ta jednak okoliczność nie uzasadnia zdaniem składu orzekającego konieczności odstąpienia od stosowania wobec skarżącego tych przepisów, to jest art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. Na wstępie podkreślenia wymaga, że w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Powyższy wyrok TK oznacza, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji. Zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży obowiązek konstytucyjny poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, dopóki ustawa nie utraci mocy obowiązującej. Sądy krajowe nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Stanowisko takie nie pozostaje w sprzeczności z praktyczną realizacją zasady pierwszeństwa przez sądy krajowe, które kierując się zasadą lojalności i zasadą efektywności w stosowaniu prawa unijnego posiadają kompetencję do odmowy stosowania krajowych regulacji prawnych pozostających w treściowej sprzeczności z prawem unijnym (art. 91 ust. 3 Konstytucji RP). Gdyby przyjąć, że podstawę odmowy zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa stanowiłaby wykładnia przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonana przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., która odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny", to brak jest w tym wyroku odniesienia do regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalno-prawnej procedury notyfikacji projektów przepisów technicznych, bowiem ani przepisy dyrektywy, ani przepisy implementujące jej rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają.

Jak wskazał NSA w swoim wyroku z 25.11.2015 r. w spawie II GSK 183/14 (publikowanym na internetowej stronie orzecznictwa sądów administracyjnych ) "nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. (...) również i prawo unijne - a więc tak samo, jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. W kontekście istoty sporu prawnego zaistniałego w rozpatrywanej sprawie obrazuje to przykład sytuacji, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe. Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste uznać należy więc to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jak te przykładowo wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, niezależnie od dotychczas przedstawionych argumentów, znajduje swoje potwierdzenie również i w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). Za pozostający w korespondencji z powyżej przedstawionymi argumentami uznać należy i ten, który z punktu widzenia potrzeby uwzględniania w rozpatrywanej sprawie jej kontekstu unijnego, nakazuje uwzględniać to, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanej powyżej funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tuj ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych powyżej (przykładowo) stanach faktycznych, w tym, w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami".

Ponadto zauważyć należy, że ostatecznie art. 14 u.g.h., w brzmieniu nadanym ustawą z 12 czerwca 2015 r. (Dz. U. 2015 r., poz. 1201), utrzymujący zakaz urządzania gier między innymi na automatach poza kasynami, został notyfikowany Komisji Europejskiej, która nie zgłosiła uwag. Oznacza to, że taka regulacja jest dopuszczalna w świetle art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w myśl którego postanowienia artykułów 34 i 35 nie stanowią przeszkody w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych między innymi względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi.

Reasumując skład orzekający w niniejszej sprawie nie widzi konieczności odstąpienia od stosowania wobec skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji, polegającego na przełamaniu zakazu wielokrotnego karania, to także nie zasługuje on na uwzględnienie. W kwestii tej wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r. stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu Trybunał stwierdził między innymi, że ochrona interesu publicznego wymaga wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych takich jak obowiązek urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach poza kasynem do odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe za takie urządzanie gier, osłabiałoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h.

Ponieważ za niezasadne zostały uznane zarzuty skargi zawarte w punktach od 1 do 6, z oczywistych powodów nie mógł także zostać uwzględniony zarzut naruszenia art. 208 § 1 i 233 § 1 pkt 3 O.p. poprzez brak umorzenia postępowania w sprawie.

Mając powyższe na uwadze skarga podlegała oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zmianami).