Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 747/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2013-10-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1,
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98 ust. 1 i 2, art. 2 pkt 7,
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 9,
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 25 ust. 1,
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Protokolant Asystent sędziego Katarzyna Dziubińska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 października 2013 r. sprawy ze skargi Gminy S. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...], znak: [...] , Zarząd Województwa jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ś. na lata 2007-2013, po rozpatrzeniu wniosku Gminy S. w sprawie ponownego rozpatrzenia sprawy, w której Zarząd Województwa Ś. wydał w dniu 13 marca 2013 roku decyzję nr RPSW.IZ.UMWSW.05.03.00-26-279/08-2013/07 orzekającą o zwrocie kwoty 340.512,23 zł stanowiącej część dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, utrzymał ww. decyzję w mocy. Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły art. 138 § 1 pkt 1 kpa w zw. z art. 67 i art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 207 ust. 9

i ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.), art. 25 pkt 1, art. 26 ust.1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 41 ust. 2 pkt 4, art. 46 ust.2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa oraz § 134, 135

i 140 ust. 7 Statutu Województwa Ś. (uchwała nr XXXIII/554/09 Sejmiku Województwa Ś. z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu Statutu Województwa Ś.).

Rozpatrując wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy organ dokonał następujących ustaleń faktycznych:

Zarząd Województwa Ś. jako instytucja zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ś. na lata 2007 – 2013 ogłosił w dniu 19 sierpnia 2008 r. nabór wniosków o dofinansowanie projektów ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007 - 2013 w ramach dwuetapowego konkursu zamkniętego dla: Osi Priorytetowej 5 – Wzrost jakości infrastruktury społecznej oraz inwestycje w dziedzictwo kulturowe, turystykę i sport, Działanie 5.3 "Inwestycje w sferę dziedzictwa kulturowego, turystyki i sportu".

Do konkursu przystąpiła Gmina S. składając wniosek

o dofinansowanie projektu pn: "Budowa krytej pływalni przy ul. Szkolnej

w S." wraz z dokumentacją.

Projekt ten został zakwalifikowany do dofinansowania i Zarząd Województwa Ś. zawarł ze stroną w dniu 22 czerwca 2009 roku umowę

nr UDA-RPSW.05.03.00-26-279/08-00, w której znalazły się postanowienia ze wzoru umowy o dofinansowanie oraz zapis, iż w przypadku naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca może wymierzyć beneficjentowi korekty finansowe zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE (§ 10 ust. 4 umowy o dofinansowanie aneksowanej w dniu 16 marca 2010 r.).

W Podręczniku kwalifikowalności wydatków wskazano, iż projekt jest kwalifikowany i możliwym jest uzyskanie refundacji części zaplanowanych wydatków, jeżeli zostaną one poniesione zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego np.: wydatek poniesiony przez podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być dokonany zgodnie z tą ustawą, (...) wydatki zostaną zrealizowane w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. Zasadę tę uznaje się za spełnioną wówczas, gdy wydatek był dokonany w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto z Podręcznika wynika, że wydatki, aby mogły być uznane za kwalifikowalne muszą być poniesione i udokumentowane zgodnie

z obowiązującym prawem polskim i prawem wspólnotowym oraz zgodnie

z postanowieniami umowy o dofinansowanie i Podręcznikiem. Kwalifikowalność poniesionych wydatków oceniana jest również w trakcie realizacji projektu, kiedy beneficjent przedkłada kolejne wnioski o płatność, w tym na etapie wniosku o płatność końcową oraz podczas kontroli.

W ramach realizacji projektu strona jako zamawiający ogłosiła postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane, dotyczące wykonania zadania "Budowa krytej pływalni przy ul. Szkolnej

w S.", w wyniku którego w dniu 23 grudnia 2008 r. podpisała umowę

z [...] S.A., [...] – wartość umowy 20 144 840,00 zł (numer ogłoszenia: [...], zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 sierpnia 2008 r.).

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), zgodnie z pkt 7 - Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz pkt 12 - Opis sposobu przygotowania ofert, zamawiający żądał od wykonawców, aby dokumenty sporządzone w języku obcym były składane wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, poświadczonym przez wykonawcę.

W dniach od 10 do 14 września 2012 r. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła kontrolę w zakresie prawidłowości stosowania przepisów ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej ustawy pzp. W jej wyniku sporządzono w dniu 4 października 2012 r. ostateczną wersję Informacji Pokontrolnej Nr [...] (tj. pismo znak: [...]),

w której stwierdzono że procedura postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie została przeprowadzona prawidłowo. Z punktu widzenia nieprawidłowości mogących rzutować na określenie kwoty dotacji przypadającą do zwrotu istotne są, zdaniem Instytucji Zarządzającej, następujące stwierdzone naruszenia:

1) Gmina S. naruszyła zasady zamówień publicznych w zakresie wyboru wykonawcy, poprzez przedłużenie terminu składania ofert bez opublikowania sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Oficjalnych Publikacji WE. Zamawiający w związku ze złożonymi zapytaniami do treści SIWZ, na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy pzp, dwukrotnie przedłużył termin składania ofert bez zamieszczenia informacji o modyfikacji treści SIWZ w Dzienniku Urzędowym UE, przez co naruszył zasady udzielania zamówień określone w art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U.L 134

z 30 kwietnia 2004 r., str.114, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz.6, t.7, str.132, z późn. zm.) oraz zasadę konkurencyjności i równego traktowania określoną w art.7 ust.1 ustawy pzp;

2) Gmina S. żądała od wykonawców, aby dokumenty sporządzone

w języku obcym były składane wraz z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego na język polski, poświadczonym przez wykonawcę, co stanowi naruszenie art.25 ust.1 ustawy pzp w związku z § 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2006 r., nr 87,poz. 605 ze zm.).

W odpowiedzi na informację pokontrolną, Gmina S. złożyła do Instytucji Zarządzającej pismo z dnia 19 października 2012 r., w którym zawarła stosowne wyjaśnienia, odmówiła podpisania informacji składając jednocześnie zastrzeżenia co do ustaleń w niej zawartych.

Instytucja Zarządzająca nie zaakceptowała wyjaśnień złożonych przez stronę. Naruszenie zasady zamówień publicznych w zakresie wyboru wykonawcy, polegające na przedłużeniu terminu składania ofert bez opublikowania sprostowania ogłoszenia

o zamówieniu w Dzienniku Oficjalnych Publikacji WE, zostało jednak zakwalifikowane przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego jako przypadek niedostosowania prawa polskiego do europejskiego zgodnie z pismem znak: [...] z dnia 1 sierpnia 2011 r., a wynikająca z tego tytułu korekta finansowa

w kwocie 340 512,23 zł została przejęta w ciężar budżetu Państwa.

Kwota dofinansowania podlegająca zwrotowi została przez Instytucję Zarządzająca w ramach umowy o dofinansowanie oraz na podstawie niżej wymienionych wniosków o płatność przekazana Gminie S. z rachunku bankowego Ministra Finansów:

I. [...] – zakwestionowane dokumenty nr: [...]

II. [...] – zakwestionowane dokumenty nr: [...] do odzyskania

w wysokości 33 123,23 zł,

III. [...] – zakwestionowane dokumenty nr: [...] do odzyskania w wysokości 73 684,90 zł,

IV. [...] – zakwestionowane dokumenty nr: [...] do odzyskania w wysokości 70 015,68 zł,

V. [...] – zakwestionowane dokumenty nr[...] do odzyskania w wysokości 21 256,50 zł,

VI. [...] – zakwestionowane dokumenty nr: [...] do odzyskania w wysokości 14 472,15 zł,

VII. [...] – zakwestionowane dokumenty nr: [...] do odzyskania w wysokości 49 802,37 zł,

VIII. [...] – zakwestionowane dokumenty nr: [...],do odzyskania w wysokości 45 773,74 zł.

W związku z powyższymi ustaleniami oraz brakiem zwrotu środków przez Gminę S., Instytucja Zarządzająca pismem z dnia 12 grudnia 2012 r., zgodnie z art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych, wezwała Gminę do zwrotu przedmiotowych środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia wezwania. Jednocześnie, w związku z tym iż ww. środki do odzyskania dotyczą projektu już zakończonego tj. płatność końcowa została wypłacona 26 października 2011 r., Instytucja Zarządzająca w trybie art. 207 ust. 8 ww. ustawy nie miała możliwości wskazania beneficjentowi wyboru opcji pomniejszenia kolejnej płatności o powyższe wydatki.

W związku z tym, iż strona nie dokonała zwrotu niniejszych środków Instytucja Zarządzająca pismem z 8 stycznia 2013 r. - zgodnie z art. 61 § 4 kpa, zawiadomiła

o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie wydania decyzji w sprawie zwrotu części dofinansowania wypłaconego na podstawie umowy

o dofinansowanie nr [...], zgodnie z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, wyznaczając jednocześnie 7 dniowy termin na wniesienie uwag oraz zapoznanie się z materiałami dotyczącymi sprawy. Strona skorzystała z prawa do zapoznania się z materiałem dowodowym, nie wniosła żadnych uwag ustnie, zastrzegła jedynie, że uwagi zostaną wniesione na piśmie w ciągu 14 dni.

W dniu 23 stycznia 2013 r. Instytucja Zarządzająca stosownie do postanowień art. 10 § 1 kpa zawiadomiła o przygotowaniu materiału dowodowego do wydania decyzji.

W dniu 13 marca 2013 roku Zarząd Województwa Ś. jako Instytucja Zarządzającą RPOWŚ na lata 2007-2013 wydał opisaną na wstępie decyzję orzekającą o zwrocie przez Gminę S. części środków dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu swej decyzji organ wskazał, iż strona dokonała wydatkowania części dofinansowania z naruszeniem ustawy pzp, umowy o dofinansowanie oraz Podręcznika kwalifikowalności wydatków, co jest istotnym naruszeniem przez stronę procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, a tym samym stanowi podstawę do przyjęcia, że zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, obligująca organ do wydania decyzji

o zwrocie części dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona podniosła, iż "nie zgadza się z rozstrzygnięciem zawartym w decyzji i kwestionuje przede wszystkim stwierdzenie dokonania (...) naruszenia przepisów prawa (...) jak również nałożoną w konsekwencji korektę finansową, żądanie dokumentów wraz z tłumaczeniem przysięgłym (...) było niezamierzonym błędem językowym zastosowanym nieumyślnie, (...) dodanie słowa "przysięgłym" wynika z niezamierzonej niedokładności, powodującej usterkę w tekście a co za tym idzie, stanowi omyłkę pisarską, która nie wywoływała żadnych skutków prawnych, (...) nie nosi znamion nieprawidłowości tym bardziej, że wola i działanie Beneficjenta zgodne były z obowiązującymi przepisami prawa"

W uzasadnieniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina podnosiła również, iż w jej ocenie bezpodstawne jest stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą, że cześć wykonawców chcących uczestniczyć w postępowaniu "mogła zrezygnować

z możliwości ubiegania się o zamówienie już na samym jego początku, ze względu na to, że do sporządzenia tłumaczeń wymagana jest wiedza ekspercka".

Ustosunkowując się do wskazanych przez IZ naruszeń i wynikających z nich konsekwencji w postaci nałożonej korekty finansowej strona podniosła, że nie zgadza się z ustaleniami dotyczącymi wskazanych naruszeń, argumentując, iż: "jeżeli zakwalifikowano działanie jako naruszenie prawa to tylko i wyłącznie jako naruszenie mające charakter formalny i nie rodzące skutków finansowych i jako takie nie podlegające obowiązkowi ukarania korektą finansową. Przy ustalaniu wysokości korekty organ wydający decyzję jest zobowiązany brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze UE(...).

W uzasadnieniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona podnosiła również, iż każdy mógł uczestniczyć w przetargu i nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż w postępowaniu wzięło udział 10 wykonawców.

Zarzuciła braki w postępowaniu dowodowym organu, polegające na pominięciu w jego toku rozpoznania istotnej okoliczności, tj. wagi i rozmiaru skutków finansowych wynikających z naruszenia przez Gminę przepisów ustawowych, a w konsekwencji pominięciu wpływu tych czynników na wysokość nałożonej korekty finansowej.

Rozpatrując sprawę ponownie Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że:

Zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.), za prawidłową realizację programu odpowiada w przypadku programu operacyjnego - instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Ponadto, zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 ww. ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Jednocześnie, zgodnie

z art. 26 ust. 1 pkt. 15a ww. ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie

i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Organ podniósł, że postępowanie w przedmiocie zwrotu dotacji udzielonej

w ramach RPOWŚ 2007 – 2013 ma specyficzny charakter. Zazębiają się tu bowiem elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, który został wybrany w ramach RPOWŚ 2007 – 2013 regulowane są w formie umowy, zawieranej pomiędzy beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą. Umowa ta określa prawa i obowiązki beneficjenta, w tym zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania oraz podstawy uznania, że środki są wykorzystywane nienależycie. Cywilnoprawny charakter umowy o dofinansowanie powoduje, że w zakresie w niej nieunormowanym zastosowanie znajdą przepisy kodeksu cywilnego oraz przepisy aktów właściwych dla systemu wdrażania funduszy europejskich, takich jak ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, a także procedury, wytyczne i instrukcje wydawane przez właściwe instytucje zaangażowane

w proces realizacji programu operacyjnego. Treść takiej umowy nie może zostać ukształtowana w sposób dowolny, gdyż zawierana jest w warunkach związania stron systemem realizacji programu operacyjnego przyjętym przez instytucję zarządzającą na podstawie art. 26 ust.1 pkt 8 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. System realizacji programu operacyjnego składa się z dokumentów programowych opracowanych przez instytucję zarządzającą na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 5, 6, 7 tej ustawy, w tym Podręcznika kwalifikowalności wydatków i Szczegółowego Opisu Osi Priorytetowych, przy czym ich treść nie może być sprzeczna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Umowa ta jest więc elementem projektu, tj. przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego. W związku

z powyższym, niewypełnienie jej postanowień przez beneficjenta ma wpływ na realizację przez instytucję zarządzającą kompetencji do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację projektu.

Zasady kwalifikowalności wydatków opisane w Podręczniku kwalifikowalności oraz umowie o dofinansowanie były znane albo powinny być znane stronie, gdyż zarówno na etapie składania wniosku o dofinansowanie, jak i na etapie realizacji projektu miała obowiązek zapoznania się z dokumentami programowymi. Strona korzystając z możliwości, jakie daje regionalny program operacyjny musi się dostosować do jego wymogów. Jeżeli program stawia określone wymagania, należy je spełnić, by skorzystać z możliwości dofinansowania projektu. Ustalone kryteria, jak

i wytyczne wiążą w równym stopniu wszystkich beneficjentów (por. wyrok WSA

w Bydgoszczy z dnia 23 sierpnia 2011 r. sygn. akt II SA/Bd 672/11, wyrok NSA z 18 maja 2011 r. sygn. akt II GSK 817/11, wyrok NSA z 16 listopada 2010 r. sygn. akt II GSK 1234/10). W sytuacji, gdy warunki dofinansowania, prawa i obowiązki beneficjenta określane są przez instytucję zarządzającą jako kryteria wyboru projektu, kryteria kwalifikowalności wydatków oraz system realizacji programu i wiążą one na etapie postępowania konkursowego, to konsekwentnie w celu prawidłowego wykonania przyjętego w ramach programu projektu muszą obowiązywać w okresie wykonywania dofinansowania.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. Zgodnie z art. 184 ustawy o finansach publicznych wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, są dokonywane zgodnie

z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Ustawodawca nie przewidział zamkniętego katalogu procedur, na podstawie których mają być wydatkowane środki unijne związane z realizacją konkretnych programów operacyjnych. Charakter prawny dokumentów programowych wydanych na podstawie art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przez instytucję zarządzającą oznacza, iż dokumenty programowe stanowią procedury wykorzystywania środków w rozumieniu art. 184 ustawy o finansach publicznych. Ponadto organ zauważył, iż postanowienia umowy

o dofinansowanie, opracowanej na mocy art. 30 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju również stanowią procedury wykorzystywania środków w rozumieniu art. 184 ustawy o finansach publicznych. Naruszenie zatem procedur opisanych

w dokumentach programowych, w tym w umowie o dofinansowanie projektu daje podstawę do stwierdzenia obowiązku zwrotu tych środków jako wykorzystanych sprzecznie z tymi procedurami.

W przedmiotowej umowie znalazły się zapisy obligujące stronę do stosowania ustawy pzp, a także wskazujące konsekwencje nienależytego wywiązania się z tego obowiązku w postaci: odstąpienia od umowy, rozwiązania umowy lub wymierzenia korekt finansowych zgodnie z Taryfikatorem. Należy stwierdzić, iż naruszenie ustawy pzp, do której stosowania Gmina S. była zobowiązana zarówno na podstawie zapisów umowy o dofinansowanie (jako części systemu realizacji regionalnego programu operacyjnego), jak i samych zapisów ustawy pzp – jako jednostka sektora finansów publicznych wydatkująca środki publiczne, stanowi naruszenie procedury w rozumieniu art. 184 ustawy o finansach publicznych i tym samym obliguje Instytucję Zarządzającą do wydania decyzji zgodnie z treścią art. 207 ustawy o finansach publicznych.

Odnosząc się do kwestii stwierdzonych naruszeń organ wyjaśnił, że naruszenie zasady zamówień publicznych w zakresie wyboru wykonawcy, polegające na przedłużeniu terminu składania ofert bez opublikowania sprostowania ogłoszenia

o zamówieniu w Dzienniku Oficjalnych Publikacji WE, nie było przedmiotem decyzji nakładającej na stronę obowiązek zwrotu środków dotacji, gdyż zostało zakwalifikowane do przejęcia w ciężar budżetu państwa jako niedostosowanie prawa polskiego do wspólnotowego.

Odnośnie naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji poprzez żądanie zamawiającego, iż dokumenty sporządzone

w języku obcym winny być składane wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, poświadczonym przez wykonawcę, organ przytoczył treść art. 25 ust. 1 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz § 4 ust. 1, 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, a następnie wskazał, że żądanie zamawiającego, iż dokumenty sporządzone w języku obcym winny być składane wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, poświadczonym przez wykonawcę, było niezgodne

z literalną treścią § 4 ust. 3 rozporządzenia i tym samym została naruszona jedna

z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych – zasada konkurencyjności

i równego traktowania wykonawców. Skoro ustawodawca uznał za wystarczające złożenie dokumentu w języku obcym wraz z jego tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez wykonawcę, to działanie zamawiającego określające wymóg znacznie bardziej rygorystyczny dotyczący złożenia dokumentów z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, poświadczonym przez wykonawcę, nie znajduje oparcia

w przepisach rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

Wobec powyższego, w ocenie IZ, strona w rozpatrywanym postępowaniu przekroczyła swe uprawnienia zamawiającego wynikające z normy § 4 pkt 3 rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. i bezpodstawnie zażądała przedłożenia dokumentów z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, poświadczonym przez wykonawcę, a tym samym naruszyła zasadę wyrażoną w art. 7 ustawy pzp. Wbrew twierdzeniom strony, iż nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, IZ wykazała w decyzji związek pomiędzy tym naruszeniem, a naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – polegał on właśnie na tym, że samo nałożenie na potencjalnych oferentów wymogów wykraczających poza ramy niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia postępowania, które w dodatku mogły utrudnić niektórym z nich uczestniczenie w przetargu (tym posiadającym niezbędne dokumenty wymagające tłumaczenia), naruszało te zasady.

W ocenie IZ nie zasługuje na uwzględnienie również argument Gminy, że

o braku naruszenia zasady uczciwej konkurencji, świadczy fakt, iż "w postępowaniu wzięło udział 10 wykonawców", gdyż naruszenie tej zasady polegało na stworzeniu przez stronę warunków udziału w postępowaniu, które nie wszyscy potencjalni wykonawcy mogli spełnić przy tym samym nakładzie czasu i środków finansowych (czas i koszty związane z tłumaczem przysięgłym na język polski poświadczonym przez wykonawcę).

Instytucja Zarządzająca nie uwzględniła także zarzutów dotyczących użycia

w SIWZ słowa "przysięgłym" jako omyłki pisarskiej bądź błędu językowego, gdyż słowo to zostało dwukrotnie zastosowane przez stronę w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - w punkcie 7 - Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału

w postępowaniu oraz w punkcie 12 - Opis sposobu przygotowania ofert.

W niniejszym postępowaniu, zdaniem Instytucji Zarządzającej, stwierdzone naruszenie rzeczywiście miało jedynie potencjalny wpływ na wynik postępowania, gdyż z tego powodu żadna oferta nie została odrzucona i żaden z wykonawców nie podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie tego zamówienia. Jednak postępowanie kontrolne instytucji zarządzających ma na celu nie tylko wykazanie, iż takie naruszenie miało wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, ale również, że takie naruszenie mogło mieć potencjalnie wpływ na wynik postępowania. Szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej jest określona, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, na dwa sposoby, jako szkoda rzeczywista lub szkoda potencjalna. Na gruncie tej definicji, wykraczającej poza ramy szkody zdefiniowanej w prawie cywilnym (gdyż tu definicja szkody wykracza poza szkodę realną i utracone korzyści, obejmując niejako "utracone korzyści", które tylko potencjalnie mogły zostać utracone i w konsekwencji których rozmiaru oszacować się nie da), faktyczne wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Zgodnie z ww. rozporządzeniem nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W konsekwencji do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych i z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.

W stanie faktycznym sprawy Instytucja Zarządzająca zobowiązana jest do nakładania korekt finansowych w oparciu o uśrednione i abstrakcyjne wskaźniki, które odnoszą się do takich naruszeń, które jedynie potencjalnie mogą powodować szkodę,

a które wskazane są w dokumencie zwanym Taryfikatorem, którego reżimowi strona dobrowolnie się poddała podpisując umowę o dofinansowanie projektu.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego czynności Instytucji Zarządzającej polegającej na nałożeniu korekty finansowej i ustaleniu jej wysokości oraz zarzutu braku wyczerpującego zebrania materiału dowodowego w zakresie stopnia winy

i skutków prawnych organ uznał, że uwzględnić należy okoliczność, iż postępowanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę jest postępowaniem kilkuetapowym i na poszczególnych jego etapach ma różny charakter. Ustawodawca bowiem nie przewidział np. dla czynności polegającej na przeprowadzeniu czynności kontrolnych dofinansowanych projektów

i określeniu wyników takiej kontroli czy dla czynności nakładania korekt finansowych samoistnej formy decyzji administracyjnej. Wobec powyższego szereg czynności

i aktów, podejmowanych przez ten organ w sprawie z zakresu administracji publicznej poprzedza wszczęcie we właściwym trybie postępowania administracyjnego sensu stricto zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania. Odrębność procedur nakładania korekt finansowych i wydawania decyzji o zwrocie potwierdza również fakt dodania do treści ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju art. 26 ust.1 pkt 15a oraz jego porównania z treścią art. 26 ust.1 pkt 15, gdzie w pkt 15a mowa jest o ustalaniu

i nakładaniu korekt finansowych, a w pkt 15 o odzyskiwaniu kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Takie też jest stanowisko NSA, który odnosząc się do przedmiotowego problemu wskazał, iż "samo obniżenie stawki maksymalnej (korekta 5%) nie odbywa się

w ramach przedmiotowego postępowania, tj. postępowania o zwrot udzielonej dotacji, ale w ramach procedury ustalania i nakładania korekt finansowych na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach polityki rozwoju" i nawet naruszenie polegające na braku w uzasadnieniu decyzji organu rozważenia przesłanek przemawiających za obniżeniem stawki maksymalnej nie można potraktować jako naruszenia istotnego – mającego wpływ na wynik sprawy (sygn. akt NSA II GSK 180/12).

W przedmiotowej sprawie w pismach z dnia 25 lipca 2012 r., 4 października 2012 r., 31 października 2012 r., 27 listopada 2012 r. i 7 grudnia 2012 r. Instytucja Zarządzająca poinformowała o nałożeniu korekty finansowej, jej wysokości i sposobie wyliczenia, a także wskazała na naruszenie ustawy pzp, z którego stwierdzeniem wiązała się ww. korekta. Strona odniosła się w swych pismach do stwierdzonego naruszenia i nałożonej korekty. Biorąc jednak pod uwagę, iż jedną z kluczowych zasad postępowania administracyjnego jest zasada przekonywania zawarta w art. 11 kpa, zgodnie z którą organ administracji jest zobowiązany do wyjaśnienia stronom zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy, aby w miarę możliwości doprowadzić do wykonania decyzji bez stosowania środków przymusu, Instytucja Zarządzająca wyjaśniła podstawy dające kompetencje i jednocześnie nakładające na organ obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych.

Przytaczając treść art. 60, 70 ust. 1 lit. b i ust. 2, art. 98 ust. 1 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, organ podkreślił, iż Komisja Europejska jak również TSUE (ETS) przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepis art. 26 ust.1 pkt 15a ww. ustawy daje instytucji zarządzającej prawo ale i nakłada na nią obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych. Ustalanie korekt finansowych, aby mogło być uznane za rzeczywisty instrument nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej musi być traktowane jako działanie polegające na stwierdzeniu uchybień, w tym także w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych a ponadto musi obejmować ocenę wagi tych naruszeń stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, bowiem bez tej oceny nie wchodzi w ogóle w grę nałożenie korekt finansowych, które uzależnione są właśnie od wagi naruszeń. Nie ulega zatem wątpliwości, że instytucja zarządzająca na podstawie art. 26 ust.1 pkt 15a może badać czy nie doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, dokonywać oceny wagi tych naruszeń z punktu widzenia budżetu UE i ewentualnie nakładać korekty finansowe. Użycie zwrotu "nakładanie korekt finansowych" w sposób oczywisty wskazuje na kompetencję o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta.

W związku z faktem, iż naruszenia występujące w krajach UE, z którymi wiązały się nieprawidłowości, a co za tym idzie korekty finansowe, bardzo często łączyły się ze stosowaniem przepisów dotyczących zamówień publicznych, w celu ujednolicenia praktyki stosowania korekt finansowych z nimi związanych, Komisja Europejska w dniu 29 listopada 2007 r. opublikowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, [...] (dalej "Taryfikator COCOF"). Dokument ten wskazał, iż wysokość korekt finansowych dokonywanych z tytułu indywidualnych nieprawidłowości, jeśli tylko jest to możliwe i wykonalne, winna być ustalana na podstawie aktów dotyczących indywidualnych przypadków i równa kwocie wydatków nieprawidłowo poniesionych przez fundusze, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności. Jeżeli dokładne obliczenie kwoty nieprawidłowych wydatków byłoby niemożliwe lub niewykonalne, a całkowite unieważnienie określonych wydatków byłoby nieproporcjonalne, podstawę dokonywanych korekt finansowych stanowić winna stawka ryczałtowa określona w ww. dokumencie i określona jako wskaźnik procentowy danego zamówienia obarczonego konkretnym naruszeniem. Wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia i został wprowadzony w celu ujednolicenia podejścia przez wszystkie kraje UE do określania stopnia szkodliwości danego naruszenia przepisów, wpływającego na potencjalną szkodę w budżecie UE, w przypadku, gdy nie jest możliwe określenie jej rozmiaru wprost. Ponadto w ww. dokumencie Komisja Europejska zaleciła właściwym organom państw członkowskich, aby stosowały te same kryteria i wskaźniki korekt przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli, z możliwością zastosowania bardziej surowych środków.

W związku z tym Minister Rozwoju Regionalnego pismem z dnia 14 marca 2008 r. znak: [...] przekazał instytucjom zarządzającym oraz pośredniczącym dokument pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej "Taryfikator") wraz z załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Mając za punkt odniesienia Wytyczne Komisji Europejskiej przewidziano we wszystkich możliwych przypadkach, nakładanie korekt w wysokości odpowiadającej najniższemu poziomowi korekty przewidzianemu w Taryfikatorze COCOF. Komisja Europejska stoi na stanowisku, iż obniżenie wskaźnika korekty finansowej wskazanej w Taryfikatorze może zaistnieć jedynie w wyjątkowych sytuacjach, które nie budzą wątpliwości

i zostaną należycie uzasadnione (tak np.: w stanowisku przekazanym przez MRR pismem z dnia 13 października 2011 roku, sygn. [...]). Z tego też powodu w Taryfikatorze znalazł się zapis mówiący o tym, iż "Przedstawione

w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone

w postaci przedziałów. W ich przypadku minimalny poziom korekty został bowiem wskazany wprost jako dolna granica przewidzianego przedziału. Do wspomnianych wcześniej okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekty zaliczyć należy m.in. poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach naruszeń zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej. Ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do instytucji zarządzającej właściwym programem operacyjnym." Taryfikator, pomimo iż nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego, zyskał moc obowiązującą na skutek włączenia go do umów o dofinansowanie podpisywanych z beneficjentami, którzy to podpisując umowę wyrażają zgodę na zastosowanie przez instytucję zarządzającą zaleceń określonych

w ww. dokumencie (§ 10 umowy o dofinansowanie).

Taryfikator obowiązujący w czasie, w którym wystąpiły przedmiotowe naruszenia ustawy pzp zawierał cztery tabele stanowiące do niego załączniki i zawierające wskaźniki procentowe korekt finansowych z przyporządkowanymi im naruszeniami pzp. Zastosowanie ich uzależniono od braku możliwości zastosowania metody dyferencyjnej, natomiast użycie właściwej tabeli uzależniono od wartości oraz przedmiotu danego zamówienia. Metoda dyferencyjna mająca pierwszeństwo stosowania polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Przy braku możliwości ustalenia szkody metodą dyferencyjną ze względu na brak rzeczywistej straty, co powoduje, że jej obliczenie dla konkretnego naruszenia ustawy pzp jest trudne czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia według wzoru:

Wk = W% × Wkw. × Wś,

gdzie:

Wk – wysokość korekty finansowej;

Wkw. – wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia;

Wś – procentowa wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE;

W% – wskaźnik procentowy nałożonej korekty.

Wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do analizowanego dokumentu. W przedmiotowej sprawie ze względu na brak możliwości ustalenia wysokości szkody za pomocą metody dyferencyjnej należało zastosować metodę wskaźnikową. Zgodnie z art. 7 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy

i usługi, progowa wartość zamówień na roboty budowlane, od której zastosowanie ma dyrektywa 2004/18/WE, wynosiła w dniu zaistnienia naruszenia 5 150 000 euro. Biorąc pod uwagę fakt, że wartość przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane była powyżej tego progu, a nie było to zamówienie sektorowe objęte dyrektywą 2004/17/WE, należało zastosować tabelę 1 taryfikatora. Jednocześnie taryfikator stanowi, iż "Jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej, a nieprawidłowość ta nie została uwzględniona w tabelach, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia".

Ze względu na powyższe, nieprawidłowość stwierdzoną w postępowaniu 2008/S 167-224504 (żądanie aby dokumenty sporządzone w języku obcym winny być składane z tłumaczeniem przysięgłym na język polski) IZ uznała za naruszenie wskazane w tabeli 1 pozycja 15 "Kategoria nieprawidłowości": "Nieprawidłowości

w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców"; "Kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości": "Naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp, poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania." – wskaźnik 5%. Wartości korekty w przypadkach analogicznych naruszeń jak rozpatrywany zostały proponowane w raportach

z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej w takiej samej wysokości (5%), także w późniejszych wersjach Taryfikatora, gdzie w tabeli 1 pozycja 17 wskazano na tożsame rodzajowo naruszenie, opisane w ten sam sposób i z tym samym wskaźnikiem korekty (5%). Tym samym stawka zastosowana przez IZ została określona prawidłowo i zasadnie.

Skargę na decyzje Zarządu Województwa Ś. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach złożyła Gmina S. wnosząc o uchylenie w całości jej oraz poprzedzającej ją decyzji z 13 marca 2013 r. oraz zarzucając:

1. naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię,

a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie w sprawie, tj. naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, polegające na uznaniu przez organ, że skarżąca Gmina w przeprowadzonym postępowaniu przetargowym naruszyła zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji poprzez sformułowanie żądania przez zamawiającego, iż dokumenty sporządzone w języku obcym winny być składane wraz

z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, poświadczonym przez wykonawcę, a w konsekwencji skutkujące nałożeniem na Gminę przedmiotowej korekty finansowej, podczas gdy Gmina jako Zamawiający wykazała, iż w rzeczywistości żądania takiego nie sformułowała, a słowo "przysięgłym" znalazło się w SIWZ na skutek niezamierzonej niedokładności powodującej usterkę pisarską w tekście, co zostało zresztą właściwie zrozumiane przez oferentów, z których żaden nie złożył tłumaczenia przysięgłego dokumentów, a także nikt nie kwestionował

w postępowaniu tego błędu pisarskiego i nie wywodził z niego żadnych skutków prawnych;

2. naruszenie prawa materialnego poprzez jego niewłaściwą interpretację, tj. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, polegające na uznaniu działania Gminy jako zamawiającego za nieprawidłowość skutkującą przedmiotową odpowiedzialnością finansową i obowiązkiem zapłaty korekty finansowej, podczas gdy działanie Gminy nie nosi znamion nieprawidłowości określonych w definicji tego pojęcia zawartej w w/w przepisie;

3. naruszenie prawa materialnego poprzez jego niezastosowanie w sprawie, tj. art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) wymienionego w punkcie poprzedzającym niniejszej skargi, polegające na nałożeniu przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej za rzekome naruszenie prawa przez Gminę, podczas gdy charakter i waga przeoczenia pisarskiego uznanego za nieprawidłowość, będące przesłankami ukarania korektą finansową, nie uzasadniają jej nałożenia w przedmiotowym przypadku, a także brak jest przesłanki strat finansowych poniesionych przez fundusze UE, wynikających

z przedmiotowego działania Gminy;

4. istotne naruszenie procedury administracyjnej, tj. art. 7 i art. 77 kpa, mające wpływ na wynik sprawy, polegające na braku przeprowadzenia przez organ postępowania dowodowego, tj. braku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w zakresie stopnia winy i skutków prawnych rzekomego naruszenia prawa przez skarżącą Gminę, czyli brak zbadania przez Instytucję Zarządzającą elementów podstawowych rzutujących na decyzję w zakresie nałożenia korekty finansowej, a także brak przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie oceny, czy zaistniały przesłanki nałożenia korekty finansowej takie jak: charakter i waga nieprawidłowości oraz rozmiar strat finansowych poniesionych przez fundusze.

W uzasadnieniu skarżąca Gmina podniosła, że nie żądała tłumaczeń przysięgłych w ogłoszeniu o zamówieniu, a jedynie w sposób niezamierzony, jako oczywista omyłka pisarska znalazło się to w SIWZ w punkcie 7, określającym dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W tym przypadku były to:

1) wykaz wykonanych robót budowlanych,

2) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,

3) informacja na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników,

4) informacja potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,

5) odpis z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej,

6) informacje z Krajowego Rejestru Karnego,

7) zaświadczenie że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie społeczne.

W przypadku wykonawców zagranicznych wskazano obowiązek przedłożenia dokumentów zamiennych, jeżeli przepisy prawa miejscowego nie przewidują ich wydawania. Bezpodstawne zatem jest, zdaniem skarżącego, stwierdzenie organu, że część wykonawców chcących uczestniczyć w postępowaniu mogła zrezygnować

z możliwości ubiegania się o zamówienie już na samym jego początku ze względu na to, że do sporządzenia tłumaczeń wymagana jest wiedza ekspercka. Uznanym jest,

że ww. są to zwykłe i standardowe dokumenty, do których uzyskania i sporządzenia nie jest wymagana wiedza specjalistyczna. Nawet tłumaczenie przysięgłe wymienionych dokumentów to koszt maksymalnie kilkunastu złotych za stronę, a koszt ich uzyskania stanowi niewielki udział w ogólnych kosztach sporządzenia i złożenia oferty i jest nieznaczącą kwotą dla każdego wykonawcy, tym bardziej zagranicznego, który w celu sporządzenia oferty i tak musi posługiwać się osobami władającymi językiem polskim.

Żądanie "dokumentów wraz z tłumaczeniem przysięgłym potwierdzonych przez wykonawcę" było, w ocenie Gminy, niezamierzonym błędem językowym zastosowanym nieumyślnie. Nawet gdyby wykonawca złożył dokumenty w języku obcym, bez jakiegokolwiek tłumaczenia, zostałby wezwany do ich uzupełnienia

o tłumaczenie na język polski bez potwierdzenia przez tłumacza przysięgłego, a jedynie przez wykonawcę.

Gmina wskazała, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia sporządzonej przez zamawiającego, wśród wymogów w zakresie składanych przez wykonawcę dokumentów umieszczono następujący zapis: "Dokumenty sporządzone

w języku obcym winny być składane wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, poświadczonym przez wykonawcę". Strona konsekwentnie stoi na stanowisku, że słowo "przysięgłym" jest oczywistą omyłką pisarską, która na skutek błędu technicznego w formułowaniu zdania znalazła się w SIWZ.

Logiczna interpretacja zapisu z SIWZ wskazuje, zdaniem Gminy, na oczywistość omyłki, gdyż bezzasadnym byłoby żądanie tłumaczenia przysięgłego dokumentu

i dodatkowo poświadczenia go przez wykonawcę. Wolą zamawiającego

w przedmiotowym przypadku było jedynie uzyskanie od wykonawców dokumentów sporządzonych w języku obcym przetłumaczonych na język polski i poświadczonych przez wykonawcę. Również sami wykonawcy właściwie interpretowali w/w zapis i wolę zamawiającego, gdyż nie składali protestów wobec SIWZ ani też nie było przypadku złożenia dokumentów z tłumaczeniem przysięgłym na język polski przez wykonawców.

Ww. nieprawidłowość (o ile w ogóle można kwalifikować przedmiotowy przypadek jako nieprawidłowość) występująca w dokumentacji przetargowej nie stanowi umyślnego naruszenia przepisów ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa RM w sprawie rodzajów dokumentów (...). Dodanie słowa "przysięgłym" wynika z niezamierzonej niedokładności, powodującej usterkę w tekście, a co za tym idzie, stanowi oczywistą omyłkę pisarską, która nie wywołała żadnych skutków prawnych

W związku z powyższym IZ RPOWŚ powinna była, zdaniem skarżącego, uznać ten przypadek jako szczególny i uwzględniając nadzwyczajne okoliczności łagodzące, nie nakładać korekty finansowej, ponieważ nie stanowi on naruszenia przepisów prawa, a powyższe okoliczności wskazują jednoznacznie na zwykłą omyłkę pisarską, która nie nosi znamion nieprawidłowości tym bardziej, że wola i działanie Gminy jako beneficjenta zgodne były z obowiązującymi przepisami prawa. Dlatego też wymierzenie korekty finansowej w zaistniałych okolicznościach nie znajduje podstaw prawnych ani faktycznych.

Gmina nadmieniła, że w dokumencie pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, w pkt 3 pod tytułem: "Wysokość korekt finansowych", znajdują się zasady szacowania wysokości stawki procentowej korekt. Instytucja kontrolująca winna przy ustalaniu wysokości korekt brać pod uwagę rodzaj lub stopień naruszenia oraz skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości.

W zasadach tych stwierdza się również, że powyższe oznacza brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych.

Skarżąca przytoczyła definicję pojęcia "nieprawidłowość" zawartą w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r., które jest pojęciem podstawowym przy określaniu podstaw prawnych odpowiedzialności finansowej,

a którego organ wydający decyzję nie wziął pod uwagę przy rozpoznawaniu sprawy. Podniosła, że trudno znaleźć w postępowaniu beneficjenta znamion czynu, który odpowiadałby jakiemukolwiek składnikowi tej definicji. Ponadto, jeżeli nawet zakwalifikować działania beneficjenta jako naruszenie prawa, to tylko i wyłącznie jako naruszenie mające charakter formalny i nie rodzące skutków finansowych i jako takie nie podlegające obowiązkowi ukarania korektą finansową.

Gmina podkreśliła, że przy ustalaniu wysokości korekty organ wydający decyzję jest zobowiązany brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze EU (Rozporządzenie Rady 1083/2006 art. 2 pkt 7 i 98 ust. 1), czyli prowadząc postępowanie dowodowe jest obowiązany do ustalenia stopnia winy i ewentualnego ustalenia wysokości szkody - skutków naruszenia przepisów, które spowodowały lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie UE lub krajowym, w związku z nieuzasadnionym wydatkiem strat poniesionych przez budżet wspólnoty.

W przedmiotowym przypadku, w ocenie skarżącego, nie miało to miejsca. Sam fakt niezamierzonego użycia sformułowania, które nie jest zgodne z przepisem, nie jest wystarczający do uznania, że doszło do nieprawidłowości. W niniejszej sytuacji każdy mógł uczestniczyć w przetargu i nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż w postępowaniu wzięło udział 10 wykonawców.

Twierdzenie takie potwierdza stanowisko Zespołu Arbitrów przy Prezesie UZP wyrażone w wyroku z dnia 18 maja 2006 r., mówiące, iż w sytuacji gdy warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione przez kilku wykonawców, nie ma podstaw do twierdzeń o nierównym traktowaniu wykonawców i ograniczaniu uczciwej konkurencji.

W związku z powyższym skarżący zarzucił także błędy w postępowaniu dowodowym organu polegające na braku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w zakresie stopnia winy i skutków prawnych rzekomego naruszenia prawa przez skarżącą Gminę, czyli braku zbadania przez Instytucję Zarządzającą elementów podstawowych rzutujących na decyzję w zakresie nałożenia korekty finansowej, a także braku przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie oceny, czy zaistniały przesłanki nałożenia korekty finansowej takie jak: charakter i waga nieprawidłowości oraz rozmiar strat finansowych poniesionych przez fundusze.

W odpowiedzi na skargę instytucja zarządzająca wniosła o jej oddalenie podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270), zwanej dalej p.p.s.a., zadaniem wojewódzkich sądów administracyjnych jest sprawowanie kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, obowiązującym w dniu ich wydania. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.),

a kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest

w granicach sprawy.

Rozpatrując skargę w ramach tak zakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia, bądź stwierdzenia nieważności zakwestionowanego rozstrzygnięcia.

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Ś., utrzymująca w mocy decyzję własną w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz odsetkami. Zaznaczyć przy tym trzeba, że postępowanie administracyjne zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji z uwagi na swą specyfikę wymagało właściwego zastosowania i wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz krajowego – zarówno powszechnie obowiązujących, jak

i prawa wewnętrznego, kreującego system realizacji danego programu operacyjnego.

Odnosząc się do przepisów, jakie legły u podstawy wydania ww. rozstrzygnięć wskazać należy, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r.

o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r. nr 84, poz. 712, ze zm.), za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca – którą w niniejszej sprawie jest Zarząd Województwa Ś.. Z kolei stosownie do art. 26 ust. 1 tej ustawy, do zadań instytucji zarządzającej należy

w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie

i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, Dz.U.UE.L.2006.210.25 (pkt 15a). Zgodnie z ostatnim

z powołanych przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1). Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (ust. 2). Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie (ust. 3).

Określenie "nieprawidłowość", o którym mowa w art. 98 ust. 1 i ust. 2 ww. rozporządzenia nr 1083/2006 zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 tego aktu jako: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Jak podkreślił to już organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, Komisja Europejska jak również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty

w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (por. wyrok WSA

w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20.10.2011r. o sygn. akt II SA/Go 611/11, dostępny w internetowej bazie orzeczniczej NSA).

Wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, rodzi zatem obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo – poprzez nałożenie korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Naruszenie powyższych zasad niesie dla beneficjenta dofinansowania ze środków unijnych daleko idące skutki także z uwagi na treść art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych. Zgodnie z tym przepisem w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych

z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur,

o których mowa w art. 184 – podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa

w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Z kolei stosownie do art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, zawartego

w rozdziale 6: "Wykonywanie budżetu środków europejskich", wydatki związane

z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa

w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi

w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zaskarżona decyzja wydana została w niekwestionowanym przez skarżącą stanie faktycznym. Bezspornym bowiem jest, że w dniu 22 czerwca 2009 r. Zarząd Województwa Ś. jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ś. na lata 2007 – 2013 zawarł z Gminą S. umowę nr [...], dotyczącą dofinansowania ze środków Unii Europejskiej projektu pod nazwą "Budowa krytej pływalni przy ul. Szkolnej w S.", w której skarżąca zobowiązała się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie,

w jakim ustawa p.z.p. ma zastosowanie do beneficjenta i projektu (§ 10 ust. 1) oraz zaakceptowała zapis, zgodnie z którym w przypadku naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca może wymierzyć beneficjentowi korekty finansowe zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE (§ 10 ust. 4 umowy o dofinansowanie).

Nie ulega także wątpliwości, że przeprowadzona przez Instytucję Zarządzającą kontrola realizacji projektu wykazała, że w SIWZ pod nazwą "Budowa krytej pływalni przy ul. Szkolnej w S.", sporządzonej w ramach postępowania przetargowego zamawiający – Gmina S., będąca beneficjentem środków unijnych na podstawie umowy z dnia 22 czerwca 2009 r., zamieściła następujące sformułowanie: "Dokumenty sporządzone w języku obcym winny być składane wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski poświadczonym przez wykonawcę" -

w pkt 7 – wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy

w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w pkt 12 – opis sposobu przygotowania ofert (SIWZ – k. 4350 i 4354 t. VI akt administracyjnych).

Zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Stosownie zaś do § 4 ust.3 rozporządzenia Rady Ministrów z 19 maja 2006r.

w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich te dokumenty mogą być składane, obowiązującego w czasie ogłoszenia przetargu w niniejszej sprawie, dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę.

Porównanie treści wymogu zamieszczonego przez skarżącą Gminę w pkt 7 i 12 SIWZ z brzmieniem obu zacytowanych przepisów, a w szczególności z § 4 ust. 3 rozporządzenia nie nasuwa żadnych wątpliwości co do tego, że naruszał on przepisy prawa zamówień publicznych poprzez nałożenie na oferentów zagranicznych obowiązku nie przewidzianego w prawie krajowym.

Nie można przy tym podzielić stanowiska prezentowanego w skardze, że ww. sformułowanie znalazło się w SIWZ na skutek "niezamierzonej niedokładności powodującej usterkę pisarską w tekście", nie wywołało żadnych skutków prawnych

i przez to należy je potraktować jako uchybienie formalne, zwalniające od nałożenia korekty finansowej. Po pierwsze, żądanie składania dokumentów sporządzonych

w języku obcym wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski użyte zostało

w SIWZ dwukrotnie przez zamawiającego, co samo w sobie świadczy o braku przypadku w takim określeniu wymogu. Po drugie, definicja nieprawidłowości zawarta

w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie zawiera konieczności wystąpienia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej poprzez naruszenie przepisu prawa przez beneficjenta środków unijnych, lecz wystarczającym jest stwierdzenie, że naruszenie jakiegokolwiek przepisu mogłoby taką szkodę spowodować. Z takim właśnie przypadkiem mamy do czynienia w sprawie. Uchybienie przepisom p.z.p. stwierdzone przez Instytucję Zarządzającą, dotyczące zamieszczenia w SIWZ wymogu nie przewidzianego przez polskie prawo, w żadnym przypadku nie może być uznane za formalne. Wymóg, o jakim mowa, naraża potencjalnych wykonawców na konieczność poniesienia dodatkowych kosztów w związku z udziałem w postępowaniu przetargowym, utrudnia ich udział w tym postępowaniu i ogranicza konkurencję, co pozostaje w sprzeczności z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Dla przyjęcia takiej oceny bez znaczenia są podnoszone przez skarżącą argumenty, że nie wniesiono protestu na tak postawiony warunek i nie wpłynęły od żadnego podmiotu zagranicznego jakiekolwiek zapytania do treści SIWZ dotyczące przygotowania oferty. Nie można bowiem wykluczyć, że warunek składania dokumentów sporządzonych w języku obcym wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski już na początku mógł wyeliminować wykonawców pochodzących z UE, zniechęconych dodatkowymi wymogami. To z kolei prowadzić mogło do zawyżenia kosztów inwestycji, a w konsekwencji - przy uwzględnieniu procentowego udziału środków unijnych w finansowaniu inwestycji – mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Nie ma także znaczenia wysokość kosztów, jakie potencjalny oferent poniósłby na zlecenie tłumaczenia dokumentów przez tłumacza przysięgłego (w skardze podnosi się, że wydatki z tego tytułu sięgać mogą "maksymalnie kilkanaście złotych za stronę"), gdyż najistotniejszy jest fakt, że wobec wykonawców zagranicznych znalazł się w SIWZ wymóg zawierający konieczność poniesienia jakichkolwiek dodatkowych kosztów, nie przewidzianych przez prawo.

Na zasadność przyjętej przez organ oceny stwierdzonego naruszenia jako nieprawidłowości uprawniającej do nałożenia korekty finansowej nie ma także wpływu podnoszona przez Gminę okoliczność, że nie żądała ona tłumaczeń przysięgłych

w ogłoszeniu o zamówieniu, a jedynie w SIWZ. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest bowiem istotnym i koniecznym elementem postępowania przetargowego, opisuje m.inn. przedmiot zamówienia, tryb udzielenia zamówienia, termin jego wykonania oraz warunki udziału w postępowaniu (art. 36 p.z.p.), a jej sporządzenie w sposób zgodny z prawem stanowi gwarancję realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie zasadności i wysokości nałożonej korekty, Wojewódzki Sąd Administracyjny podziela pogląd, że ustawodawca w sposób zamierzony nie przewidział dla czynności instytucji zarządzającej polegającej na nałożeniu korekt finansowych formy decyzji administracyjnej. Wyliczenie korekty, określenie przesłanek i kryteriów, jakimi kierowała się instytucja ją nakładająca stanowi natomiast podstawę wydania decyzji, o jakiej mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych i podlega kontroli sądowej w razie wniesienia skargi na rozstrzygnięcie podjęte w tym właśnie trybie.

Oceniając zaskarżoną decyzję pod tym kątem Sąd nie dopatrzył się uchybień powodujących konieczność jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności.

W uzasadnieniu organ przedstawił szczegółowe zasady, wedle których zastosował taki a nie inny wskaźnik Taryfikatora obliczając kwotę podlegającą zwrotowi.

Zarówno w Podręczniku Kwalifikowalności jak i w umowie o dofinansowanie, stanowiących część Systemu Realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. wskazano, że "jeżeli w wyniku kontroli przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą RPOWŚ na lata 2007-2013 lub inne uprawnione organy, stwierdzone zostaną istotne naruszenia, które miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Projektu", Instytucja Zarządzająca może wymierzyć Beneficjentowi korekty finansowe zgodnie

z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE". Dokument ten stanowi część systemu realizacji programu operacyjnego, a jego reżimowi skarżąca dobrowolnie się poddała podpisując umowę o dofinansowanie.

Mając na uwadze definicję "nieprawidłowości", o jakiej była już mowa wyżej, słusznie organ przyjął, że do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wysokości. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło, ale nie musiało i faktycznie nawet nie doprowadziło do uszczuplenia środków unijnych, tak jak w niniejszej sprawie. Zgodnie z Taryfikatorem, do obliczenia korekty należy w takim przypadku zastosować metodę wskaźnikową jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE

i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Wskaźnik procentowy wyraża natomiast abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" danego typu naruszenia, który przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do Taryfikatora. Za "naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania" dokument ten ustala wskaźnik korekty finansowej w wysokości 5 %, prawidłowo zastosowany przez Instytucję Zarządzającą w stanie faktycznym sprawy.

Niezasadne są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania polegającego na braku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w zakresie stopnia winy i skutków prawnych "rzekomego" naruszenia prawa przez skarżącą Gminę. Niezależnie od tego, że zarzut ten zakłada dla wykazania swej słuszności "rzekome" naruszenie prawa (a wykazano wyżej, że naruszenie to istotnie nastąpiło) podkreślenia wymaga, że ustalenie "stopnia winy

i skutków prawnych" mogłoby mieć znaczenie w przypadku zaistnienia realnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej i zastosowania do określenia wysokości korekty finansowej metody dyferencyjnej. W stanie faktycznym sprawy skutki naruszenia przez skarżącą p.z.p. nie są jednak możliwe do oszacowania

i wyliczenia, a szkoda ma charakter potencjalny. Prawidłowo w tej sytuacji Instytucja Zarządzająca stosując metodę wskaźnikową przyjęła korektę w wysokości określonej w Taryfikatorze na 5%, nie ustalając wysokości szkody czy też stopnia zawinienia beneficjenta.

Mając na uwadze powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny skargę jako niezasadną oddalił na podstawie art 151 p.p.s.a.