Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 259/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2015-07-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 138 ust. 3, art. 129 ust.3,6, art. art. 2 ust. 3,5,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. art.15 ust.2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5,ust. 3 ,4
journal: Dz.U. 2010 nr 138 poz 935
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności - tekst jednolity.
article: art. 134 par. 1,
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel, Sędzia WSA Arkadiusz Windak, Protokolant sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 25 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...] r. Dyrektor Izby Skarbowej udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych gier zlokalizowanych na terenie województwa zachodniopomorskiego.

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, w oparciu o uprawnienie wynikające z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu odtworzenie możliwości gry m.in. na automatach o niskich wygranych APEX MULTI MAGIC [...] nr fabryczny [...] oraz APEX MULTI MAGIC [...] nr fabryczny [...], znajdujących się w punkcie gier prowadzonym w [...] przy ul. [...] w [...], należące do Spółki.

W protokole sporządzonym na okoliczność kontroli przeprowadzonej w dniu [...] r., wskazano, iż w wyniku przeprowadzonego eksperymentu na automatach: APEX MULTI MAGIC [...] nr fabryczny [...] oraz APEX MULTI MAGIC [...] nr fabryczny [...] jest możliwość rozgrywania gier za stawki wyższe niż określone w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

W następstwie ustaleń przeprowadzonej kontroli Dyrektor Izby Celnej postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego Spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] r., celem ustalenia, czy spełnione są warunki do stosowania tego zezwolenia w świetle obowiązujących przepisów prawa.

W dniu [...] r. wpłynęła Opinia nr [...] z dnia [...] r. wystawiona przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej dot. automatu o niskich wygranych APEX MULTI MAGIC [...] o numerze fabrycznym [...], zawierającą wniosek "Wynik badań negatywny".

W treści ww. opinii stwierdzono:

- niespełnienie warunku ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania -stwierdzono możliwość zmiany minimalnej oraz maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych niewpływającą na zmianę sumy kontrolnej programu gier (bez ingerencji w płytę główną oraz bez naruszania plomb jednostki badającej) umożliwiającej ustawienie stawki za grę w wysokości wyższej od wartości dopuszczonej prawem. Podstrony strony serwisowej [...] wyświetlają między innymi aktualnie ustawioną minimalną oraz maksymalną stawkę za grę poszczególnych gier. Zmianę aktualnie ustawionych wartości wyświetlanych na stronach poszczególnych gier dokonuje się poprzez wybranie funkcji [...]

- niespełnienie warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej stawki za grę - stwierdzono przekroczenie maksymalnej stawki za grę. Maksymalna stawka za grę w grze THEREE LINE POKER wynosi 9,00 PLN (90 pkt), natomiast w grach MAGIC POKER, STILL THE BEST, OCEAN TALE, AMERICAN HOT SLOT, RED HOT ERUITS, LEGEND OF SPHINX, HYPNO HIPPO, GOLDEN BEAR, SUPER BUG wynosi 10,00 PLN (100 pkt).

- niespełnienie warunku, o którym mowa w art. 18 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zakresie wartości wygranej niższej od wpłaconej stawki:

- w grze o nazwie OCEAN TALE stwierdzono, iż dla układu wygrywającego składającego się z dwóch symboli "9" oraz dwóch symboli "RYBA" wartość wygranej zgodnie z tabelą wygranych jest niższa od kwoty wpłaconej stawki. Przy stawce za grę 5 pkt. wygrana wynosi 2 pkt.

- w grze o nazwie THREE LINE POKER stwierdzono, iż dla układu wygrywającego HIGH PAIR wartość wygranej zgodnie z tabelą wygranych jest niższa od kwoty wpłaconej stawki. Przy stawce za grę 6 pkt wygrana wynosi 2 pkt.

- w grze o nazwie LEGEND OF SPHINX stwierdzono, iż dla układu wygrywającego składającego się z dwóch symboli "SKARABEUSZ" lub dwóch symboli "RE" wartość wygranej zgodnie z tabelą wygranych jest niższa od kwoty wpłaconej stawki. Przy stawce za grę 5 pkt wygrana wynosi 2 pkt.

- w grze o nazwie HYPNO HIPPO stwierdzono, iż dla układu wygrywającego składającego się z symbolu "SŁOŃ" wartość wygranej zgodnie z tabelą wygranych jest niższa od kwoty wpłaconej stawki. Przy stawce za grę 5 pkt wygrana wynosi 1 pkt.

- w grze o nazwie GOLDEN BEAR stwierdzono, iż dla układu wygrywającego składającego się z symbolu "DZWON" lub dwóch symboli "JEŹDZIEC NA KONIU" lub dwóch symboli "BUKIET KWIATÓW" lub dwóch symboli "KIELICH Z KAWIOREM" wartość wygranej zgodnie z tabelą wygranych jest niższa od kwoty wpłaconej stawki. Przy stawce za grę 5 pkt wygrana wynosi 2 pkt lub 3 pkt.

niespełnienie wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji zapamiętywania danych - stwierdzono, że automat nie jest wyposażony w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych. Istnieje możliwość wykasowania stanu liczników z księgowości elektronicznej z poziomu opcji serwisowych bez naruszenia plomb jednostki badającej poprzez wybranie funkcji CLEAR na stronie serwisowej "MASTER ACCOUNTING" lub wybranie funkcji CLEAR na stronie serwisowej "HARDWARE SETUP/MASTER RAM CLEAR". Automat nie jest ponadto wyposażony w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych poprzez niezapewnienie warunku zabezpieczenia liczników elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań. Stwierdzono możliwość zmiany wskazań liczników elektromechanicznych bez ingerencji w płytę główną, obudowę liczników oraz bez naruszania plomb jednostki badającej.

- niewypełnienie warunku wyposażenia automatu w widoczne dla grających informacje, umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu - informacja, o oznaczeniu zezwolenia umieszczona jest w sposób umożliwiający jej usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu (wydrukowana biała kartka papieru przymocowana za pomocą pleksy i czterech wkrętów do dolnej klapy obudowy automatu).

Następnie w dniu [...] r. wpłynęła kolejna Opinia z badania sprawdzającego nr [...] z dnia [...] r. dot. automatu do gier o niskich wygranych APEX MULTIMAGIC [...] nr fabryczny [...], w której stwierdzono:

- niespełnienie warunku ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania - stwierdzono możliwość zmiany minimalnej oraz maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych niewpływającą na zmianę sumy kontrolnej programu gier (bez ingerencji w płytę główną oraz bez naruszania plomb jednostki badającej) umożliwiającej ustawienie stawki za grę w wysokości wyższej od wartości dopuszczonej prawem. Podstrony strony serwisowej [...] wyświetlają między innymi aktualnie ustawioną minimalną oraz maksymalną stawkę za grę poszczególnych gier. Zmianę aktualnie ustawionych wartości wyświetlanych na stronach poszczególnych gier dokonuje się poprzez wybranie funkcji [...] lub [...]

- niespełnienie warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej stawki za grę - stwierdzono przekroczenie maksymalnej stawki za grę. Maksymalna stawka za grę w grach ARRIVA, CASANOVĄ, FULL MOON, FUNNY FRUITS, PIRATES, SEVENS, BONUS DICES, BAR SEVENS, FRUITY, LITTLE DEVIL wynosi 10,00 PLN (100pkt).

- niespełnienie warunku, o którym mowa w art. 18 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zakresie wartości wygranej niższej od wpłaconej stawki:

- w grze o nazwie PIRATES stwierdzono, iż dla układu wygrywającego składającego się z dwóch symboli "PAPUGI" oraz dwóch symboli "PISTOLET z LUPĄ" wartość wygranej zgodnie z tabelą wygranych jest niższa od kwoty wpłaconej stawki. Przy stawce za grę 5 pkt. wygrana wynosi 2 pkt.

- w grze o nazwie CASANOVĄ stwierdzono, iż dla układu wygrywającego składającego się z dwóch symboli "MĘSKIEJ TWARZY" wartość wygranej zgodnie z tabelą wygranych jest niższa od kwoty wpłaconej stawki. Przy stawce za grę 5 pkt wygrana wynosi 2 pkt.

- w grze o nazwie ARRIVA stwierdzono, iż dla układu wygrywającego składającego się z dwóch symboli "SŁOŃCA oraz GRZECHOTKI" lub dwóch symboli "DZIEWIĄTKI" wartość wygranej zgodnie z tabelą wygranych jest niższa od kwoty wpłaconej stawki. Przy stawce za grę 5 pkt wygrana wynosi 2 pkt.

- w grze o nazwie SEVENS stwierdzono, iż dla układu wygrywającego składającego się z dwóch symboli "DUCHA" lub dwóch symboli "CZARNEGO KOTA" lub dwóch symboli "CZAROWNICY" wartość wygranej zgodnie z tabelą wygranych jest niższa od kwoty wpłaconej stawki. Przy stawce za grę 5 pkt wygrana wynosi 2 pkt.

- w grze o nazwie FULL MOON stwierdzono, iż dla układu wygrywającego składającego się dwóch symboli "DUCHA" lub dwóch symboli "CZARNEGO KOTA" lub dwóch symboli "CZAROWNICY" wartość wygranej zgodnie z tabelą wygranych jest niższa od kwoty wpłaconej stawki. Przy stawce za grę 5 pkt wygrana wynosi 2 pkt.

- niespełnienie wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji zapamiętywania danych - stwierdzono, że automat nie jest wyposażony w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych. Istnieje możliwość wykasowania stanu liczników z księgowości elektronicznej z poziomu opcji serwisowych bez naruszenia plomb jednostki badającej poprzez wybranie funkcji [...] na stronie serwisowej [...] lub wybranie funkcji [...] na stronie serwisowej [...]. Automat nie jest ponadto wyposażony w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych poprzez niezapewnienie warunku zabezpieczenia liczników elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań. Stwierdzono możliwość zmiany wskazań liczników elektromechanicznych bez ingerencji w płytę główną, obudowę liczników oraz bez naruszania plomb jednostki badającej.

W świetle powyższego postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej włączył do postępowania wszczętego z urzędu postanowieniem nr [...] z dnia [...] r., materiał dowodowy w postaci: Opinii z badania sprawdzającego nr [...] z dnia [...]r. dot. automatu APEX MULTI MAGIC [...] o numerze fabrycznym [...] oraz Opinii z badania sprawdzającego nr [...] z dnia [...] r. dot. automatu do gier APEX MULTI MAGIC [...] o numerze fabrycznym [...].

Postanowieniem z dnia [...] r. organ I instancji wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego oraz poinformował stronę postępowania o możliwości przedstawienia dodatkowych dokumentów. Przedmiotowe postanowienie zostało doręczone [...] r. Zatem bieg 7-dniowego terminu rozpoczął się w dniu [...]r. i zakończył dnia [...] r.

W konsekwencji poczynionych ustaleń Dyrektor Izby Celnej , działając, jako organ pierwszej instancji, decyzją nr [...] z dnia [...] r. na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j-Dz. U. z 2012r., poz. 749 ze zm.) oraz art. 8, art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 grudnia 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), cofnął Spółce zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa , udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] r.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, iż ustalenia dokonane w oparciu o włączone do akt sprawy opinie z badań sprawdzających sporządzone przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów, potwierdziły ustalenia dokonane podczas kontroli, i pozwoliły Dyrektorowi Izby Celnej przyjąć, że w rozpoznawanej sprawie zachodzą okoliczności objęte art. 138 ust. 3 u.g.h. który stanowi, że: "Organ o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" i orzec o cofnięciu spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich -wygranych na terenie województwa .

W dniu [...] r. do kancelarii organu wpłynęło pismo radcy prawnego A.F., którym wniósł m.in. o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w piśmie z dnia [...] r. i zeznań świadka M. C. z pytań ujętych w ww. piśmie.

Następnie w dniu [...] r. do Izby Celnej wpłynęło odwołanie od decyzji nr [...] z dnia [...] r. Zaskarżonej decyzji pełnomocnik strony zarzucił naruszenie:

- prawa materialnego, a mianowicie art. 23f ust. 1, ust. 2 pkt 1, oraz ust. 3 i ust. 5 w związku z art. 129 ust. 3, i ust. 6 oraz art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w związku z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tekst jedn. z 2010 r. Dz.U. nr 138, poz. 935 z późn. zm.), jak również w związku z art. 12 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych - a także w związku z art. 5 ust. 1 i ust.4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) Nr 339/93 — zwane dalej Rozporządzeniem Nr 765/2008- przez ich niezastosowanie, co doprowadziło organ do błędnej konstatacji o zachowaniu w dniu 14 lipca 2014 r. przez dany podmiot statusu jednostki badającej, decyduje przedstawienie certyfikatu akredytacji udzielonego na cokolwiek, a nie certyfikatu akredytacji w zakresie łączącym się tematycznie z badaniami technicznymi automatów i urządzeń do gier,

- prawa materialnego, a mianowicie art. 23b ust. 3 u.g.h. w związku z § 7 ust. 2 pkt 5 i § 22 zarządzenia nr 28 Ministra Finansów z dnia 28 czerwca 2013 r. w sprawie nadania statutów izbom celnym i urzędom ce!nym( Dz.Urz. MF poz. 19) i w związku z § 1 ust. 2 i § 6 ust. 2 zarządzenia nr 30 Ministra Finansów z dnia 29 października 2009 r. w sprawie nadania statutów izbom celnym i urzędom celnym (Dz. Urz. MF poz. 72 z późn. zm.) oraz w związku z art. 58 § 1 Kodeksu Cywilnego i art. 7 Konstytucji RP, przez ich niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie błędnej oceny, że Izba Celna jest jednostką badającą, pomimo, iż w dniu [...] r. (data udzielenia upoważnienia Izbie Celnej przez Ministra Finansów), przepisy prawa nie zezwalały Izbie Celnej co do zasady na prowadzenie badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

- prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3u.g.h.w związku z art. 18 ust. 1 u.g.h., przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że stawką za udział w jednej grze nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat (opłata nie będąca jednostką ryzyka), lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry, co prowadzi do wniosków ewidentnie sprzecznych z wykładnią gramatyczną i systemową cytowanych przepisów oraz narusza zakaz dokonywania wykładni per non est,

- prawa materialnego, a mianowicie art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) przez ich niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy, w sytuacji gdy przepisy art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 u.g.h. imperatywnie nakazające organowi zezwalającemu cofnięcie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w całości na wypadek stwierdzenia bez winy przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie przekroczenia pułapu "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej" choćby w jednym urządzeniu eksploatowanym w ramach zezwolenia, przy równoległym braku definicji legalnych tych zwrotów(ich niedokładnego określenia i istnienia szeregu wątpliwości związanych z ich interpretacją), stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE), a powołany wyżej nakaz cofnięcia zezwolenia w całości nawet gdyby był motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków, jak również w sytuacji gdy wskazany wyżej nakaz stanowi przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFUE,

- prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 i w związku z art. 1 pkt 1 i pkt 3, oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/3.4 z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm, i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego przez ich niezastosowanie pomimo, iż art. 129 ust. 3 u.g.h.: jest przepisem technicznym stanowiącym specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo, tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych cechach produktu) zdefiniowanych właśnie w art. 129 ust. 3 u.g.h. w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej", oraz jest przepisem technicznym w tym znaczeniu, że może mieć istotny wpływ na sprzedaż lub/i właściwości produktów, w postaci automatu o niskich wygranych, gdyż dla zapewnienia możliwości dalszego wykorzystywania automatów o niskich wygranych jako produktów o parametrach technicznych wskazanych w art. 129 ust. 3 u.g.h., konieczna będzie ich modyfikacja (istotna zmiana właściwości tego rodzaju urządzeń) przez pozbawienie produktu zasadniczych cech w postaci limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" i "jednorazowej wygranej" oraz zmiana statusu produktu z przejściem ponownej procedury rejestracyjnej włącznie,

- przepisów postępowania, a mianowicie art. 187 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na oparciu przez organ decyzji na opinii Izby Celnej , nie mającej potwierdzonych akredytacją fachowych/specjalnych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier (w tym o niskich wygranych),

- rażące naruszenie art. 200 § 1 w związku z art. 12 § 6 pkt 2 i art. 123 § 1 Ordynacji podatkowej przez pozbawienie skarżącego możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji, w zestawieniu z faktem, że w ustawowym 7-dniowym terminie wynikającym wprost z art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej skarżąca spółka skorzystała z prawa do wypowiedzenia się w sprawie wnosząc w piśmie z dnia [...] r. o przeprowadzenie dowodu z szeregu istotnych dokumentów i z zeznań świadka, co przy dopuszczeniu i rozważeniu powyższych dowodów przez organ mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych może nastąpić wyłącznie w oparciu o dowód z opinii jednostki badającej, a nie jednostki podającej się zaledwie za jednostkę badającą, wydruki z prac legislacyjnych wskazują na przypadkowy charakter obecności art. 138 ust. 3 u.g.h. w polskim porządku prawnym i jego sprzeczności z regulacjami unijnymi dotyczącymi dopuszczalnej ingerencji w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej oraz swobodę przepływu towarów i usług, a to z kolei tezy organu o rzekomym niespełnianiu przez badane automaty kryterium "stawki za udział w jednej grze" w konfiguracji z zaoferowanymi przez skarżącego dokumentami, są tezami nieusprawiedliwionymi merytorycznie. Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Po rozpoznaniu całości akt sprawy Dyrektor Izby Celnej , postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. skierowanym do pełnomocnika strony wyznaczył siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w zakresie zgromadzonego materiału dowodowego, jak i możliwości przedstawienia dodatkowych dokumentów. Przedmiotowe postanowienie zostało doręczone pełnomocnikowi strony w dniu [...]r.

Mając na uwadze pismo pełnomocnika strony z dnia [...] r., którym wniósł o przeprowadzenie wyżej wskazanych dowodów, Dyrektor Izby Celnej postanowieniami dnia [...] r. odmówił przeprowadzenia ww. dowodów. Zdaniem organu II instancji, zgromadzony materiał w sprawie jest. kompletny, a okoliczności istotne dla sprawy zostały udowodnione badaniami technicznym jednostki badającej, stanowiącymi główny dowód w postępowaniu w sprawie cofnięcia zezwolenia, którego nie można utożsamiać z innym dowodem w postaci np. opinii biegłego, przesłuchania pracowników Laboratorium Celnego. W związku z powyższym żądanie strony dotyczące dopuszczenia i przeprowadzenia ww. dowodów należało uznać za bezzasadne, gdyż nie mają wpływu na wynik sprawy.

Rozpatrując sprawę w wyniku wniesionego przez Stronę odwołania od decyzji z dnia [...] r., Dyrektor Izby Celnej nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia i nie podzielił zarzutów w nim zawartych. Po analizie zgromadzonego materiału dowodowego oraz po zapoznaniu się z zarzutami odwołującego, Dyrektor Izby Celnej postanowił utrzymać w mocy decyzję organu I instancji, wydając decyzją nr [...] z dnia [...] r.

Strona, nie zgadzając się z rozstrzygnięciem zawartym w decyzji organu odwoławczego, pismem z dnia [...] r. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

Kwestionowanej decyzji zarzucono naruszenie:

1. prawa materialnego, a mianowicie art. 23f ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3, ust. 5 pkt 1, ust. 6 i art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy z dnia 19.11.2009 r o grach hazardowych (zwanej dalej UGH) w związku z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30.08.2002r o systemie oceny zgodności (tekst jedn. z 2010 r, Dz. U. nr 138, poz. 935 z późn. zm. ), jak również z art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady WE Nr 765/2008 z dnia 09.07.2008 r. ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) Nr 339/93 zwane Rozporządzeniem Nr 765/2008 oraz w związku z art. 12 ust. 2 i ust.. 3 ustawy z dnia 26.05.2011 r o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw -przez ich niezastosowanie, co doprowadziło organ do błędnej konstatacji, że o zachowaniu po dniu 14.07.2012 r przez dany podmiot statusu jednostki badającej, decyduje przedstawienie certyfikatu akredytacji udzielonego na cokolwiek, a nie certyfikatu akredytacji w zakresie łączącym się tematycznie z badaniami technicznymi automatów i urządzeń do gier,

2. prawa materialnego, a mianowicie art. 23b ust. 3 UGH w związku z § 7 ust. 10 pkt 4 i § 22 zarządzenia nr 28 Ministra Finansów z dnia 28.06.2013 r w sprawie nadania statutów izbom celnym i urzędom celnym (Dz. Urz. MF poz. 19) i w związku z § 1 ust. 2 i § 6 ust. 8 zarządzenia nr 30 Ministra Finansów z dnia 29.10.2009 r w sprawie nadania statutów izbom celnym i urzędom celnym ( Dz. Urz. MF poz. 72 z późn. zm.) oraz w związku z art. 58 § 1 KC i art. 7 Konstytucji RP, przez ich niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie błędnej oceny, że Izba Celna jest jednostką badającą pomimo iż w dniu [...] r ( data udzielenia upoważnienia Izbie Celnej przez Ministra Finansów) przepisy prawa nie zezwalały Izbie Celnej co do zasady na prowadzenie badań technicznych automatów i urządzeń do gier,

3. prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 UGH w związku z art. 18 ust. 1 UGH, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w jednej grze" nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat (opłata nie będącą jednostką ryzyka), lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry, co prowadzi do wniosków ewidentnie sprzecznych z wykładnią gramatyczną i systemową cyt. przepisów oraz narusza zakaz dokonywania wykładni per non est,

4. prawa materialnego, a mianowicie, art. 129 ust. 3 UGH w związku z art. 22 Konstytucji RP, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "jednorazową wygraną" jest suma szeregu jednorazowych wygranych (czyli "wygrana wielorazowa"), w zestawieniu z faktem, że ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej nie można dorozumiewać ani domniemywać,

5. prawa materialnego, a mianowicie art. 138 ust. 3 UGH w związku z art. 129

ust. 3 UGH, art. 23a ust. 2 UGH oraz art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 26.05.2011 r o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw ( Dz. U. z 2011 r. Nr 134, poz. 779 ) - zwanej dalej "nowelizacją UGH" i art. 2 Konstytucji RP przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że dla kwestii cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych żadnego znaczenia nie ma kwestia obowiązywania decyzji administracyjnej uprawniającej przedsiębiorcę do użytkowania danego urządzenia w charakterze automatu o niskich wygranych oraz przyczyn uznania przez organ władzy państwowej danego, zarejestrowanego automatu o niskich wygranych za niezgodny z wymaganiami z art. 129 ust. 3 UGH; co w zestawieniu z praktyką stosowania prawa przez Ministra Finansów w latach 2003 - 2009 z czytelnym dla przedsiębiorców komunikatem, iż "stawką za udział w jednej grze" nie jest ryzykowanie wygranych w ramach kontynuacji jednej gry, oznacza w istocie, że zdaniem organu do skutecznego cofnięcia zezwolenia może również dojść bez ostatecznego cofnięcia decyzji uprawniającej przedsiębiorcę do eksploatacji danego urządzenia w charakterze automatu o niskich wygranych i zaledwie przy zmienionej przez władzę państwową wykładni pojęcia "stawki za udział w jednej grze" na tle niezmienionych w warstwie treściowej przepisów ustawowych, nie zawierających definicji legalnej w/w terminu,

6. prawa materialnego, a mianowicie art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( TFUE ) przez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy przepisy art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 UGH imperatywnie nakazujące organowi cofnięcie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w całości na wypadek stwierdzenia bez winy przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie, przekroczenia pułapu stawki za udział w jednej grze oraz jednorazowej wygranej choćby w jednym urządzeniu eksploatowanym w ramach zezwolenia, przy równoległym braku definicji legalnych tych zwrotów (ich niedokładnego określenia i istnienia szeregu wątpliwości związanych z ich interpretacją ), stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFU ), a powołany wyżej nakaz cofnięcia zezwolenia w całości nawet gdyby był motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków, jak również w sytuacji gdy wskazany wyżej nakaz stanowi przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFUE,

7. prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 UGH w związku z art. 1 pkt

11 i w związku z art. 1 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia

22.06.1998 r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i

przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej Dyrektywa 98/34AA/E ), przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 UGH (do którego odwołuje się art. 138 ust. 3 UGH):

a) nie jest przepisem technicznym stanowiącym specyfikację techniczną

produktu wytwarzanego przemysłowo tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych cechach produktu) zdefiniowanych właśnie art. 129 ust. 3 UGH w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze oraz jednorazowej wygranej"

b) nie jest przepisem technicznym w tym znaczeniu, że nie może mieć istotnego

wpływu na sprzedaż lub/i właściwości produktu w postaci automatów o niskich wygranych jako produktów o parametrach technicznych wskazanych w art. 129 ust. 3

UGH, konieczna będzie ich modyfikacja przez pozbawienie produktu zasadniczych cech w postaci limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" i jednorazowej wygranej" oraz zmiana statusu produktu z przejściem ponownej procedury rejestracyjnej włącznie,

8. przepisów postępowania, a mianowicie art. 187 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej, przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na oparciu przez organ decyzji na opinii Izby Celnej nie mającej potwierdzonych akredytacją fachowych/specjalnych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier (w tym o niskich wygranych),

9. art. 210 § 1 pkt 4 i pkt 6 oraz § 4 Ordynacji podatkowej w związku z art. 124 i art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej polegające na braku śladowego choćby odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do twierdzeń i zarzutów strony uważanych za kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy, a dotyczących sprzeczności regulacji art. 138 ust. 3 UGH z nadrzędnym prawem unijnym, a mianowicie postanowieniami art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), co w efekcie sprawia, iż organ uchybił obowiązkowi pogłębiania zaufania do organów Państwa, a zaskarżona decyzja nie spełnia funkcji perswazyjnej mającej przekonywać stronę o słuszności zajętego w decyzji stanowiska.

Ponadto, w imieniu skarżącego, wniesiono:

- o zwrócenie się na podstawie art. 267 TFUE, przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 TFUE i art. 36 TFUE, jak również o orzeczenie w przedmiocie wykładni art. 49 i art. 56 TFUE.

2) o zwrócenie się, na podstawie art. 267 TFUE, przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z następującym pytaniem prawnym:

- czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22.06.1998 r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych należy taki przepis ustawy krajowej, który określa immanentne cechy automatu o niskich wygranych jako produktu wytwarzanego przemysłowo, tj. wymagane cechy w postaci parametru technicznego limitowanej kwotowo stawki za udział w jednej grze oraz jednorazowej wygranej.

Dyrektor Izby Celnej , wniósł o oddalenie skargi, szczegółowo ustosunkowując się w odpowiedzi na skargę do zarzutów skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), zwanej dalej p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ sądowa kontrola zaskarżonej decyzji wykazała, że akt ten nie narusza prawa w sposób zarzucany skargą, ani w żaden inny sposób skutkujący obowiązkiem jego wyeliminowania z obrotu prawnego przez sąd.

Stawiane skargą zarzuty naruszenia przepisów postępowania oraz prawa materialnego są chybione.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że z dniem 1 stycznia 2010 r. zmienił się stan prawny w zakresie ustawowej regulacji warunków urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, weszła bowiem w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z e zm.), zwana dalej: u.g.h., która kompleksowo uregulowała powyższe zagadnienia, a jednocześnie uchyliła przepisy poprzedniej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Zgodnie z art. 138 ust. 2 i 3 organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy cofa, w drodze decyzji zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym, przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Ustawodawca, w ustawie z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) określił z kolei zasady postępowania w sprawach dotyczących automatów o niskich wygranych, w tym odnoszące się do procedury badania sprawdzającego automatu, co do którego istnieje podejrzenie, że nie spełnia on wymogów określonych w ustawie oraz wydawania upoważnień jednostkom badającym.

Zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h. na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (art. 23b ust. 3 u.g.h.).

Ze względu na szczególne znaczenie badań sprawdzających wykonywanych przez jednostki badające, ustawodawca, w celu zapewnienia odpowiedniego standardu, jakości, rzetelności i wiarygodności wykonywanych badań technicznych, określił w art. 23f ust. 1 u.g.h. warunki, jakie musi spełnić podmiot ubiegający się o status jednostki badającej.

W myśl art. 23f ust.1 u.g.h. upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która spełnia warunki wskazane w pkt 1) - 4) tego przepisu.

W myśl art. 23f ust. 2 u.g.h. upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na wniosek jednostki badającej, do którego dołącza się dokumenty w szczególności wymienione w pkt 1)-4) potwierdzające spełnienie warunków określonych w ust. 1.

Upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji (art. 23f ust. 3). Odmowa udzielenia upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier następuje w drodze decyzji (art. 23f ust.4).

Na podstawie art. 23f ust. 5 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych, w drodze decyzji:

1) cofa upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w przypadku gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1 lub odmówi przeprowadzenia badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b;

2) może cofnąć upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, jeżeli jednostka badająca nie przeprowadzi badania sprawdzającego w terminie określonym w art. 23b ust. 3.

Minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23f ust.6 u.g.h.).

Ze wskazanych wyżej przepisów wynika, że jednostka badająca, działa na podstawie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, udzielonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przesłanki udzielenia upoważnienia jednostce badającej odnoszą się przede wszystkim do poziomu jej fachowości (art. 23f ust. 1 pkt 1 i 2), rzetelności i uczciwości (art. 23f ust. 1 pkt 3), a także bezstronności (art. 23f ust. 4), z podkreśleniem autonomii względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń. W szczególności chodzi o to, aby osoby zarządzające jednostką badającą oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier nie pozostawały z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności.

Sprawdzenie, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 u.g.h. należy do Ministra Finansów i dokonywane jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. Postępowanie to jest sformalizowane, ponieważ badane są w jego toku złożone przesłanki wymienione w art. 23f ust. 1 u.g.h. W razie negatywnego wyniku weryfikacji tych przesłanek odmowa udzielenia upoważnienia następuje w drodze decyzji. Decyzyjna forma rozstrzygnięcia sprawy nie została natomiast przewidziana dla rozstrzygnięcia pozytywnego dla wnioskodawcy, który w takim przypadku otrzymuje upoważnienie, a jego udzielenie przez właściwego ministra przybiera postać czynności materialno-technicznej.

Brak ustanowienia przez ustawodawcę wymogu formy decyzji administracyjnej dla udzielenia jednostce badającej upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gry nie oznacza, że organy muszą ustalać w każdym postępowaniu, czy jednostka badająca prawidłowo otrzymała upoważnienie od Ministra Finansów, albo czy nie utraciła przymiotów, które były przesłankami udzielenia upoważnienia. Przeciwnie, z art. 23 f ust. 5 u.g.h. wynika, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych uprawniony jest do badania przesłanek udzielenia upoważnienia. Weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana dla potrzeb konkretnej sprawy przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające. Odnosi się to zarówno do treści wniosku o wydanie upoważnienia jak i do wymaganych przy jego składaniu przez jednostkę badającą dokumentów.

Oznacza to, że strona, nie może kwestionować badania sprawdzającego, dokonanego dla potrzeb konkretnej sprawy przez upoważnioną jednostkę badającą, co trafnie i szczegółowo wywiedziono w zaskarżonej decyzji wykazując, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w zostało wymienione jako upoważnione przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier w oparciu o przepisy u.g.h. Upoważnienie udzielone ww. jednostce badającej nie wygasło, wbrew twierdzeniom pełnomocnika strony skarżącej, bowiem, jak wynika z akt sprawy, dopełniła ona obowiązku wynikającego z art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw przedkładając w ustawowym terminie poświadczoną notarialnie kopię certyfikatu akredytacji oraz oryginały dokumentów, o których mowa w art. 23f ust. 2 pkt 3 i 4 u.g.h.

W tym miejscu wskazać również należy, że przepis art. 23f ust. 1 pkt. 1 u.g.h. stanowiąc, że jednostka badająca musi spełniać warunek posiadania akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA), nie precyzuje zakresu tej akredytacji. Gdyby zakres akredytacji, o której mowa w ww. przepisie miał być adekwatny do przeprowadzania badań automatów do gier, to z pewnością zapis taki znalazłby się w ustawie, a tym samym zbędne byłoby zawieranie w ustawie pozostałych warunków, szczególnie ujętego w przepisie art. 23 f ust 1 pkt 2 ww. ustawy. W związku z powyższym, twierdzenie strony skarżącej o nieposiadaniu uprawnień (akredytacji) przez Laboratorium Celne Izby Celnej w zakresie umożliwiającym przeprowadzenie badań automatów i urządzeń do gier, należy uznać za bezpodstawne.

Jak wynika z akt sprawy, w toku postępowania przed organem I instancji, ww. jednostka badawcza wystawiła dwie Opinie z badań sprawdzających z dnia [...] r. Zgodnie z treścią ww. dokumentów, dotyczących automatów do gier o niskich wygranych APEX MULTI MAGIC [...] oraz APEX MULTI MAGIC [...] maksymalna stawka za grę w grze THREE LINE POKER wynosi 9,00 PLN (90 pkt), a w grach: MAGIC POKER, STILL THE BEST, OCEAN TALE, AMERICAN HOT SLOT, RED HOT FRUITS, LEGENS OF SPHINX, SEVENS, BONUS DICE, BAR SEVENS, FRUITY, LITTLE DEVIL oraz ARRIVA, CASANOVĄ, FULL MOON, FUNNY FRUITS, PIRATES, SEVENS, BONUS DICES, BAR SEVENS, FRUITY i LITTLE DEVIL wynosi 10,00 PLN (100 pkt).

W ocenie Sądu, ww. Opinie jednoznacznie wskazują, że sporne automaty umożliwiają przeprowadzenie na nich gier za jednorazową stawkę wyższą niż 0,50 zł co stanowi naruszenie przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. W zaistniałych okolicznościach organy orzekające w sprawie zasadnie zatem uznały, że spełniona została przesłanka do cofnięcia zezwolenia w trybie art. 138 ust. 3 u.g.h., skoro z przepisu tego wynika, że organ cofa zezwolenie w całości nawet jeżeli tylko jeden automat funkcjonujący w ramach konkretnego zezwolenia, niezależnie od punktu gier w jakim został umieszczony, nie spełnia ustawowych wymogów. Natomiast cofnięcie zezwolenia dotyczy wszystkich punktów objętych konkretnym zezwoleniem.

Jednocześnie, wskazać należy, że jak słusznie stwierdził organ II instancji w odpowiedzi na skargę, ww. ustawa nie wiąże cofnięcia zezwolenia z koniecznością weryfikacji orzeczeń czy czynności dokonywanych podczas rejestracji automatu ani też z koniecznością przesądzenia kwestii cofnięcia rejestracji automatu. Istotny jest bowiem sposób działania automatu stwierdzony w czasie dokonywania ustaleń dla celów postępowania dotyczącego cofnięcia zezwolenia i to on decyduje o możliwości zastosowania ww. przepisów ustawy.

Lektura uzasadnienia zaskarżonej decyzji w zestawieniu z zebranym w sprawie materiałem dowodowym nie dostarczyła również podstaw do uwzględnienia zarzutu z pkt 3-6 skargi. W ich świetle zarzut przyjęcia błędnej wykładni takich pojęć jak: "stawka za udział w jednej grze", czy "jednorazowa wygrana", Sąd uznał za bezzasadny.

Za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h., należy zatem uznać, zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najniższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie rozumianej jednej gry. (vide: wyrok WSA w Białymstoku z dnia 27 sierpnia 2013r., II SA/Bk 349/13). W konsekwencji tego należy przyjąć, że pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze kryje się kwota najwyższej opłaty jaka grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry, nie zaś opłata wnoszona odrębnie za każdy jednostkowy zakład (losowanie) stanowiący jeden z elementów gry. Uznać tym samy należy, że w niniejszym postępowaniu organ posiadł nie budzące zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości dowody, z których wynikało wprost, że stawka za udział w jednej grze na przedmiotowym automacie i maksymalna wygrana mogą być wyższe niż wartości przewidziane w ww. ustawie.

Ustosunkowując się z kolei do zarzutu sformułowanego w pkt 7 skargi, a dotyczącego naruszenia art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt. 1, 3 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r., (Dz.U.UE.L. 1998.204.37 z późn. zm.), dalej zwaną "dyrektywą 98/34/WE", przez nieuznanie go za "przepis techniczny" w rozumieniu tej dyrektywy, a więc, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ww. dyrektywy wymagał on notyfikacji Komisji Europejskiej, a wobec braku jego notyfikacji, nie może być stosowany, w ocenie Sądu, jest on, podobnie jak poprzednie, nieuzasadniony.

Organ II instancji, zdaniem Sądu, prześledził treść definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. i wykazał we wszechstronnej analizie, że z przepisu tego nie wynikają warunki uniemożliwiające lub ograniczające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. W rezultacie doszedł do trafnego wniosku, że przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu wymienionych wyżej przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz wykładni przestawionej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C 213/11, C-214/11 i C-217/11 [...] i inni, w których to sprawach Trybunał Sprawiedliwości nie analizował wprost powyższego przepisu.

Podobne stanowisko, odnoszące się do tego przepisu jako ewentualnej specyfikacji technicznej, prezentowane jest w orzecznictwie NSA i wojewódzkich sądów administracyjnych, w których stwierdza się, że artykuł 129 ust. 3 u.g.h. definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Nie można w związku z tym tego przepisu traktować jako specyfikacji technicznej produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (zob. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt II FSK 1195/12, wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 24 września 2013 r., sygn. akt I SA/Rz 500/13).

Analizując całość stanowiska organu odwoławczego prowadzącego do konkluzji, że przepisy przejściowe (a w tym art. 129 ust. 3) u.g.h. nie są przepisami objętym obowiązkiem notyfikacji, Sąd nie znalazł argumentów, w świetle których możliwe byłoby skuteczne podważenie rozumowania, któremu Dyrektor Izby Celnej dał wyraz w zaskarżonej decyzji.

Nie zasługuje również na uznanie za trafny zarzut naruszenia art. 187 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej z przyczyn, o który była mowa powyżej, oraz art. 210 § 1 pkt 4 i pkt 6 oraz § 4 Ordynacji podatkowej w związku z art. 124 i art. 121 § 1 tej ustawy polegające na braku śladowego choćby odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do twierdzeń i zarzutów strony uważanych za kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy, a dotyczących sprzeczności regulacji art. 138 ust. 3 u.g.h z nadrzędnym prawem unijnym. Zdaniem Sądu, organ II instancji dokonał logicznej oceny wszechstronnie i zgodnie z prawem zebranego materiału dowodowego, czego konsekwencją są trafne ustalenia faktyczne i zgodna z prawem materialnym ich ocena prawna. Organ odwoławczy utrzymując w mocy decyzję organu I instancji rozstrzygnął sprawę z uwzględnieniem zarzutów odwołania, a swoje stanowisko zarówno co do oceny postępowania organu pierwszej instancji jak i oceny własnej istotnych w sprawie okoliczności zawarł w prawidłowo sporządzonym uzasadnieniu decyzji, wyczerpującym wymogi art. 210 § 1 i 4 Ordynacji podatkowej. Powyższe stwierdzenie przemawia za przyjęciem, że zaskarżona decyzja odpowiada art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa, gdyż została podjęta zgodnie z prawem procesowym i przepisami prawa materialnego.

W tym stanie sprawy skargę należało uznać za niezasadną i dlatego skargę tę Sąd oddalił na podstawie art. 151 P.p.s.a.