Wyrok NSA, sygn. akt II FSK 848/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
6560
Hasła tematyczne: Interpretacje podatkowe
Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 12 ust. 3a, art. 12 ust. 3e, art. 15 ust. 4d, art. 15 ust. 4e, art. 16  ust. 1 pkt 8b
journal: Dz.U. 1992 nr 21 poz 86
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych oraz o zmianie niektórych ustaw regulujących zasady opodatkowania.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Rudowski, Sędziowie NSA Aleksandra Wrzesińska – Nowacka (sprawozdawca), WSA del. Lidia Ciechomska – Florek, Protokolant Barbara Mróz, po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2012 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Skarbowej w P. działającego z upoważnienia Ministra Finansów od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 18 listopada 2010 r. sygn. akt I SA/Wr 1081/10 w sprawie ze skargi K. S.A. z siedzibą w L. na interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w P. działającego z upoważnienia Ministra Finansów z dnia 18 czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od Dyrektora Izby Skarbowej w P. działającego z upoważnienia Ministra Finansów na rzecz K. S.A. z siedzibą w L. kwotę 240 (słownie: dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 18 listopada 2010 r., sygn. akt I SA/Wr 1081/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie ze skargi K. S.A. z siedzibą w L. na indywidualną interpretację Ministra Finansów, wydaną przez organ upoważniony: Dyrektora Izby Skarbowej w P., z dnia 18 czerwca 2010 r., nr [...], w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych, uchylił zaskarżoną interpretację.

Rozstrzygnięcie to zapadło w następującym, przyjętym przez sąd pierwszej instancji, stanie faktycznym:

K. S.A. w L. (dalej: "Spółka", "skarżąca") wystąpiła o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie momentu powstania przychodu i kosztu związanego z zawarciem i realizacją transakcji opcyjnych. Z przedstawionego zdarzenia przyszłego wynikało, że Spółka w celu zabezpieczenia przed ryzykiem niekorzystnych zmian w poziomach cen sprzedaży na rynku walutowym i towarowym, zawiera z wyspecjalizowanymi podmiotami transakcje na instrumentach pochodnych. Zawierane przez Spółkę transakcje na instrumentach pochodnych mają charakter nierzeczywisty, tj. obejmują rozliczenie pieniężne instrumentu bez dostawy instrumentu. W Spółce występują instrumenty typu: opcje, forward, swap, jak również złożone instrumenty pochodne zerokosztowe typu: put producencki, collar (korytarz) oraz seagull (mewa). Instrumenty zerokosztowe typu put producencki i collar charakteryzują się tym, iż w strukturze put producencki dochodzi zawsze do rozliczenia co najmniej jednej z opcji wchodzących w jej skład, natomiast w strukturze collar dochodzi do rozliczenia maksymalnie jednej z opcji wchodzących w jej skład. W przypadku tej struktury może również dojść do sytuacji, że żadna z opcji wchodzących w skład struktury nie będzie rozliczana. Na podstawie tak opisanego zdarzenia przyszłego sformułowano pytanie: "W jakim okresie (miesiącu), dla celów rozliczenia podatku dochodowego od osób prawnych, spółka zobowiązana jest rozpoznać przychody / koszty związane z zawarciem i realizacją transakcji, której przedmiotem jest instrument pochodny zerokosztowy?"

Wyrażając własne stanowisko w sprawie Spółka stwierdziła, że w dacie zawarcia kontraktu nie będzie zobowiązana do rozpoznania żadnych przychodów, w tym z premii z tytułu wystawionej opcji wchodzącej w skład instrumentu zerokosztowego, gdyż przychody lub koszty, ustalone jako wynik na instrumencie zerokosztowym, wynikające z przedmiotowej transakcji będą rozpoznawane dopiero w przyszłości, przy czym:

- przychód podatkowy (dodatni wynik na realizacji instrumentu zerokosztowego jako całości) winien być rozpoznany w dacie otrzymania przez Spółkę zapłaty wyniku na transakcji od brokera (kasowo)- stosownie do postanowień art. 12 ust. 3e ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 ze zm.), dalej w skrócie "u.p.d.o.p.";

- koszt podatkowy (ujemny wynik na realizacji instrumentu zerokosztowego jako całości) winien być rozpoznany w dacie rozliczenia instrumentu, pod którą wynik z transakcji jest ujęty w księgach rachunkowych spółki, tj. w dacie, w której winna być dokonana przez Spółkę płatność wyniku na rzecz brokera- stosownie do postanowień art. 15 ust. 4d i ust. 4e u.p.d.o.p.

W ocenie Spółki do stanu wskazanego we wniosku nie będzie miał zastosowania art. 16 ust. 1 pkt 8b u.p.d.o.p., gdyż nabycie instrumentu zerokosztowego, w związku z charakterem i sensem ekonomicznym tej struktury, nie wiąże się dla obu stron tej transakcji z ponoszeniem jakichkolwiek wydatków (dokonywaniem płatności w dacie nabycia tych instrumentów).

Minister Finansów, w imieniu którego działał Dyrektor Izby Skarbowej w P. (dalej:"Minister Finansów"), w interpretacji indywidualnej z dnia 18 czerwca 2010 r. uznał stanowisko wnioskodawcy za nieprawidłowe. Wskazał, że ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych nie zawiera przepisu, który przewidywałby szczególny sposób ustalania przychodów z realizacji praw pochodnych, co oznacza, że objęte są one reżimem ogólnym art. 12 tej ustawy. Zdaniem organu realizacja prawa wynikającego z instrumentu pochodnego następuje w dacie wykonania, tj. w dniu, w którym następuje określenie kwoty rozliczenia i ustalany jest wynik na transakcji. To właśnie na ten moment, tj. dzień realizacji praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych, spółka powinna rozpoznać przychód podatkowy jako kwotę należną, niezależnie od okoliczności faktycznego otrzymania płatności. W kwestii dotyczącej momentu poniesienia kosztów uzyskania przychodów w ocenie organu znajduje zastosowanie art. 16 ust. 1 pkt 8b u.p.d.o.p., a zatem wydatki wymienione w tym przepisie nie są kosztem uzyskania przychodu w momencie ich poniesienia. Stają się nimi natomiast przy ustalaniu dochodu:

- w związku z realizacją praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych,

- rezygnacją z realizacji praw wynikających z tych instrumentów,

- z odpłatnego zbycia pochodnych instrumentów finansowych.

Reasumując organ interpretacyjny stwierdził, iż zarówno przychody, jak i koszty podatkowe, w odniesieniu do wskazanych we wniosku nierzeczywistych instrumentów pochodnych zerokosztowych powstają w dacie realizacji praw z powyższych instrumentów pochodnych.

Minister Finansów w odpowiedzi na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa stwierdził brak podstaw do zmiany interpretacji.

W skardze Spółka, podtrzymując stanowisko wyrażone we wniosku oraz wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa, wniosła o uchylenie zaskarżonej interpretacji w całości podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego, tj.:

- art. 12 ust. 3 i ust. 3a u.p.d.o.p. poprzez uznanie, że przychód w tytułu nabycia i realizacji zerokosztowych instrumentów pochodnych powstaje według zasady memoriałowej, tj. w dacie na którą ustalany jest wynik na tej transakcji,

- art. 16 ust. 1 pkt 8b u.p.d.o.p. poprzez uznanie, że koszty uzyskania przychodów z tytułu nabycia i realizacji tych instrumentów należy rozpoznać w rachunku podatkowym również w dacie realizacji prawa z tych instrumentów, tj. w dacie na którą ustalany jest wynik na tej transakcji.

W ocenie strony skarżącej organ podatkowy mylnie wywiódł, że przychody podatkowe (tj. dodatni wynik na transakcji na instrumencie pochodnym zerokosztowym) spółka zobowiązana jest rozpoznać w dacie, na którą ustalany jest wynik transakcji, co miałoby wynikać z przepisów art. 12 ust. 3 i ust. 3a u.p.d.o.p., które zobowiązują podatników do rozpoznania przychodów w dacie, w której stają się należne, choć nie zostały otrzymane. Art. 12 ust. 3 u.p.d.o.p. określa zakres przychodów związanych z działalnością gospodarczą, które podlegają opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych, dlatego też nie może być podstawą dla określenia momentu rozpoznania przychodów podatkowych. Spółka podkreśliła ponadto, że w stanie przedstawionym w złożonym wniosku o wydanie interpretacji, nie ma również zastosowania przepis art. 12 ust. 3a u.p.d.o.p. W ocenie skarżącej realizacja instrumentu nie powoduje po stronie Spółki zbycia prawa majątkowego, ponieważ w dacie wykonania ustalany jest tylko wynik na transakcji zawartej w okresach przeszłych, który wyłącznie w przypadku korzystnego ukształtowania się dla Spółki cen sprzedaży instrumentu podstawowego generować będzie dla niej dodatni wynik na transakcji. W związku z powyższym w dacie wykonania nie dochodzi do zbycia jakichkolwiek praw majątkowych, wydania towarów czy też wykonania usługi przez Spółkę. W przekonaniu strony jedynym momentem rozpoznania przedmiotowych przychodów jest data otrzymania przez Spółkę płatności, co określa art. 12 ust. 3e u.p.d.o.p.

Z art. 16 ust. 1 pkt 8b u.p.d.o.p. zdaniem Spółki jednoznacznie wynika, że ma on zastosowanie wyłącznie w przypadku poniesienia wydatków związanych z nabyciem pochodnych instrumentów finansowych. Z opisu stanu faktycznego jednoznacznie wynika, że w dacie zawarcia transakcji, której przedmiotem jest instrument pochodny zerokosztowy, nie dochodzi do poniesienia przez Spółkę jakichkolwiek wydatków na nabycie tego instrumentu, co stanowi o istocie ekonomicznej przedmiotowych instrumentów. Jedyną datą, w jakiej dochodzić ma do przepływu środków pieniężnych jest ustalona w przyszłości data rozliczenia (data, w której ma nastąpić płatność wyniku na instrumencie na rzecz brokera), przy czym dokonywana przez Spółkę płatność stanowi efekt rozliczania instrumentu, nie zaś wydatku na nabycie tego instrumentu, którego nabycie odbywa się bezkosztowo. W konsekwencji, w opinii skarżącej, powstały ujemny wynik na realizacji instrumentów zerokosztowych, który stanowi koszt pośrednio związany z uzyskiwanymi przez Spółkę przychodami, Spółka winna rozpoznać w rachunku podatkowym w oparciu o regulacje art. 15 ust. 4d i ust. 4e u.p.d.o.p., zgodnie z którymi przedmiotowe koszty stanowią koszty uzyskania przychodów w dacie ich poniesienia, którą stanowi data zarachowania w księgach rachunkowych Spółki wymagalnej płatności ujemnego wyniku powstałego na realizacji instrumentu pochodnego zerokosztowego.

Minister Finansów wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko zawarte w interpretacji indywidualnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uwzględnił skargę. Odwołał się do charakterystyki instrumentów zerokosztowych oraz ich nierzeczywistego charakteru, by wskazać, że transakcje, których przedmiotem są instrumenty zerokosztowe, są obustronnym zobowiązaniem do sprzedaży/kupna konkretnego instrumentu bazowego w określonym terminie, zwanym datą wykonania (w dacie tej ustalany jest wynik na instrumencie zerokosztowym), oraz wymagalnym w tzw. dacie rozliczenia (w dacie, w której ma dochodzić do płatności wyniku za dany instrument zerokosztowy). Dla wszystkich opcji wchodzących w skład nabywanego przez Spółkę instrumentu zerokosztowego występuje jedna data wykonania i jedna data rozliczenia, co powoduje, że nie ma rozbieżności pomiędzy złożonymi a prostymi instrumentami pochodnymi w zakresie daty powstania przychodu, jak i momentu potrącenia kosztów uzyskania przychodu, z tytułu realizacji praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych.

Sąd pierwszej instancji dokonał wykładni art. 12 ust. 1 i ust. 3 u.p.d.o.p., wskazując przy tym na definicję pojęcia "przychodów należnych" oraz na zdarzenia, w wyniku których powstaje przychód wymieniony w art. 12 ust. 3a u.p.d.o.p. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w przypadku uzyskiwania przychodów z realizacji pochodnych instrumentów finansowych przez Spółkę nie występuje element wydania towaru ani też zbycia prawa majątkowego, tak jak przyjął organ interpretujący, bowiem Spółka realizuje jedynie uprawnienia wynikające z przysługującego jej prawa majątkowego. Nie dochodzi do zbycia pierwotnego instrumentu finansowego. Nie występuje również element wykonania usługi w momencie realizacji (wykonania) przez Spółkę praw z instrumentu pochodnego, skoro przychód po stronie Spółki powstaje w wyniku korzystnego ustalenia ceny sprzedaży instrumentu pierwotnego we wcześniej zawartym kontrakcie. W związku z powyższym skład orzekający w sprawie przyjął, że przychód z realizacji praw pochodnych (dodatni wynik z transakcji) przez Spółkę powstaje w dacie faktycznego otrzymania przez nią płatności z tego tytułu, stosownie do art. 12 ust. 3e u.p.d.o.p. oraz że Spółka jest uprawniona do potrącenia kosztów wynikających z rozliczenia instrumentów pochodnych (ujemny wynik z transakcji) w momencie realizacji praw wynikających z tych instrumentów albo rezygnacji z realizacji praw wynikających z tych instrumentów albo ich odpłatnego zbycia - o ile wydatki te, stosownie do art. 16g ust. 3 i ust. 4 p.d.o.p., nie powiększają wartości początkowej środka trwałego oraz wartości niematerialnych i prawnych.

Minister Finansów wniósł skargę kasacyjną od tego wyroku, domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu oraz zasądzenia od skarżącej na rzecz organu podatkowego kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj. art. 12 ust. 3a i ust. 3e, art. 15 ust. 4d oraz art. 16 ust. 1 pkt 8b u.p.d.o.p. przez błędną wykładnię tych przepisów i w związku z tym niewłaściwe zastosowanie, a polegające na przyjęciu, że przychód z realizacji praw pochodnych przez Spółkę powstaje w dacie faktycznego otrzymania przez nią płatności z tego tytułu (art. 12 ust. 3e u.p.d.o.p.), a tym samym nie znajdzie zastosowania art. 12 ust. 3a ustawy oraz że Spółka jest uprawniona do potrącenia kosztów wynikających z rozliczenia instrumentów pochodnych w momencie realizacji praw wynikających z tych instrumentów albo rezygnacji z realizacji praw wynikających z tych instrumentów albo ich odpłatnego zbycia – o ile wydatki te, stosownie do art. 16g ust. 3 i ust. 4 u.p.d.o.p., nie powiększają wartości początkowej środka trwałego oraz wartości niematerialnych i prawnych (art. 15 ust. 4d ustawy), a w konsekwencji przyjęcie, że nie będzie miał zastosowania art. 16 ust. 1 pkt 8b ustawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Spółka, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej ze względu na brak usprawiedliwionych podstaw do jej uwzględnienia oraz o zwrot kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz Spółki.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Została ona oparta została na naruszeniu prawa materialnego tj. art. 12 ust. 3a i ust. 3e, art. 15 ust. 4d oraz art. 16 ust 1 pkt 8b u.p.d.o.p. przez błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie do podanego we wniosku stanu faktycznego (art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. z 2012r., poz. 270 z późn.zm., dalej "p.p.s.a."). Nie powołano w niej zarzutów naruszenia przepisów postępowania sądowego, mogących mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), co oznacza, że stan faktyczny sprawy przyjęty przez Sąd pierwszej instancji jest wiążący dla Naczelnego Sądu Administracyjnego rozpoznającego skargę kasacyjną (art. 183 § 1 oraz 188 p.p.s.a., por. wyrok NSA z dnia 30 września 2005 r., sygn. akt FSK 133/05, publ. Lex 173149 oraz z dnia 21 kwietnia 2004 r., sygn. akt FSK 181/04, ONSAiWSA 2004, nr 2, poz. 36 wraz z powołanym w nim orzecznictwem Sądu Najwyższego).

Wnoszący skargę kasacyjną nie przedstawił żadnej nowej argumentacji prawnej, nieocenionej na poprzednim etapie postępowania, ograniczając się do ponownego przedstawienia swojego stanowiska na temat momentu ustalenia przychodu. W kwestii kosztów uzyskania przychodów w sprawie skarżący organ nie wyjaśnił podstaw przyjęcia, że sporne koszty należy zakwalifikować do zakresu objętego art. 16 ust. 1 pkt 8b u.p.d.o.p. Tym samym nie zostały wypełnione przesłanki prawidłowego sporządzenia skargi kasacyjnej, o których mowa w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., ponieważ wnoszący skargę kasacyjną nie wykazał wady w wykładni lub zastosowaniu prawa materialnego przez Sąd pierwszej instancji, lecz – co najwyżej – alternatywne rozumienie spornych przepisów. Alternatywne, choćby nawet dopuszczalne logicznie rozumienie przepisów nie wystarcza do uwzględnienia skargi kasacyjnej przy braku jednoczesnego zakwestionowania sposobu rozumowania przedstawionego przez Sąd pierwszej instancji.

Zauważyć także należy, że Minister Finansów wydał interpretację indywidualną w oparciu o przepisy art. 14b i n. ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005r., nr 8,poz.60 z późn.zm.). Zgodnie z art. 14b § 3 tej ustawy, składający wniosek o interpretację jest obowiązany m. in. do "...wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego...". Podany we wniosku stan faktyczny stanowi jedyną podstawę faktyczną wydanej interpretacji i tym samym wyznacza granice, w jakich interpretacja będzie mogła wywołać określone w ustawie skutki prawne (A. Kabat w: S. Babiarz, B. Dauter, B. Gruszczyński, R. Hauser, A. Kabat, M. Niezgódka – Medek, Ordynacja podatkowa, Komentarz, wydanie 5, Lexis Nexis, Warszawa 2009, s. 105). Skutkiem tego ani organ wydający interpretację, ani sąd administracyjny ją kontrolujący, nie mogą przyjmować własnych ustaleń faktycznych odmiennych od okoliczności przedstawionych przez wnioskodawcę we wniosku.

Zgodnie z opisanym we wniosku zdarzeniem przyszłym, przyjętym przez Sąd pierwszej instancji, Spółka w celu zabezpieczenia przed ryzykiem niekorzystnych zmian w poziomach cen sprzedaży na rynku walutowym i towarowym, zamierza zawrzeć z wyspecjalizowanymi podmiotami transakcje na instrumentach pochodnych. Transakcje te mają mieć charakter nierzeczywisty, tj. obejmować rozliczenie pieniężne instrumentu bez dostawy instrumentu bazowego (wynik na transakcji ustalany jest jako różnica pomiędzy ceną wykonania określoną dla danego instrumentu pochodnego a ceną referencyjną instrumentu bazowego na dzień wykonania). Wśród transakcji planowanych przez Spółkę na instrumentach pochodnych występują instrumenty typu: opcje, forward, swap, jak również złożone instrumenty pochodne zerokosztowe typu: put producencki, collar (korytarz) oraz seagull (mewa). Instrumenty zerokosztowe typu put producencki i collar charakteryzują się tym, iż w strukturze put producencki dochodzi zawsze do rozliczenia co najmniej jednej z opcji wchodzących w jej skład, natomiast w strukturze collar dochodzi do rozliczenia maksymalnie jednej z opcji wchodzących w jej skład. W przypadku tej struktury może również dojść do sytuacji, że żadna z opcji wchodzących w skład struktury nie będzie rozliczana.

Na tle przedstawionego przez skarżącą zdarzenia przyszłego sporne jest:

1. czy przychód należy rozpoznać w dacie rozliczenia kontraktu na podstawie art. 12 ust. 3 i 3a u.p.d.o.p. (jak chce organ podatkowy), czy w dacie faktycznego uzyskania przez spółkę płatności (jak chce Spółka) na podstawie art. 12 ust. 3e u.p.d.o.p.;

2. czy koszt podatkowy wynikający z ksiąg rachunkowych Spółki powinien być ustalony w dacie rozliczenia instrumentu, (jak chce Spółka) na podstawie art. 15 ust. 4d i ust. 4e u.p.d.o.p., czy też do rozliczania kosztów znajduje zastosowanie art. 16 ust. 1 pkt 8b u.p.d.o.p., zgodnie z którym zaliczenie do kosztów uzyskania przychodów możliwe jest dopiero przy ustalaniu dochodu związanego z realizacją (rezygnacją ) z praw wynikających z instrumentów pochodnych.

Ponieważ we wniosku o indywidualną interpretację podatkową Spółka wskazała na planowane przez nią transakcje na instrumentach pochodnych, należy przypomnieć zasadnicze elementy służące zdefiniowaniu instrumentów pochodnych jako rynkowych instrumentów finansowych. Nazwa instrumenty pochodne (derywaty) wskazuje, że utworzone zostały od czegoś, co już istniało lub istnieje, a z czym jest w wyraźnym związku. Jednocześnie oznacza wtórność oraz jednokierunkowy charakter pochodzenia. Instrumenty pochodne nie istnieją samoistnie jak akcje, obligacje czy dobra fizyczne. Aby się pojawiły, konieczne jest istnienie innych instrumentów stanowiących podstawę ich utworzenia. Te ostatnie noszą nazwę instrumentów bazowych. Pochodne są instrumentami rynku terminowego. Właściwością transakcji tego rynku jest istotna różnica w czasie między zawarciem umowy kupna sprzedaży a momentem dostawy i rozliczenia. Okres między jednym, a drugim zdarzeniem stanowi jednocześnie okres istnienia ("życia" ang. life time) danych instrumentów terminowych (por. A. Sopoćko – Rynkowe instrumenty finansowe, Wyd. Naukowe PWN z 2010 r., s.134-126).

Opcja jest więc instrumentem finansowym dającym nabywcy prawo do zawarcia transakcji określonej instrumentem bazowym (a więc kupna lub sprzedaży walut, akcji, indeksów giełdowych itp.) w przyszłym terminie po z góry określonej cenie. Druga strona transakcji, czyli sprzedawca (wystawca) opcji jest zobowiązany do zawarcia transakcji, jeżeli posiadacz opcji wykona swoje prawo, czyli zażąda zawarcia transakcji zgodnie z umową (por. M. Zdyb Wspólnotowe i polskie publiczne prawo gospodarcze, Tom II Prawo bankowe – Obrót instrumentami finansowymi, Wyd. Oficyna Wolters Kluwer Warszawa 2008 r., s. 109 – 115).

Zarówno opcje kupna jak i opcje sprzedaży rodzą prawo, w jednym przypadku – kupna, w drugim zaś – sprzedaży, w odniesieniu do instrumentu bazowego. Posiadacz takiego prawa jest umocowany do nabycia lub sprzedaży instrumentu finansowego (bazowego) w ustalonym terminie i po ustalonej z góry cenie. Oba typy opcji zaistniały przede wszystkim jako opcje walutowe. Celem tego rodzaju opcji – kupna lub sprzedaży - jest ograniczenie niekorzystnego wzrostu kursu, przy jednoczesnej szansie skorzystania ze spadku kursów i walut. Opcje mogą być wystawiane na kontrakty towarowe, finansowe, na kontrakty tworzone w sposób sztuczny (indeksy giełdowe), na dobra, które jeszcze nie istnieją. Sam instrument bazowy może nie być rzeczywisty. Warunkiem opcji rzeczywistej jest dokonanie rzeczywistej dostawy instrumentu bazowego (przepisania między kontami). Opcją nierzeczywistą jest rozwiązanie, w którym nie ma żadnego przypisywania walorów między kontami właścicieli papierów wartościowych. Wykonujący otrzymuje jedynie różnicę między ceną rozliczeniową a ceną wykonania (por. A. Sopoćko, op. cit. s. 246 – 247). Opcjami rzeczywistymi w najprostszym rozumieniu tego pojęcia pozostają opcje na akcje. Przy opcjach nierzeczywistych żadnego waloru się nie dostarcza, jedna ze stron transakcji powinna mieć tylko gotówkę na wypłatę różnicy cen.

Jednocześnie instrumenty pochodne nie są z zasady wystawiane na pojedyncze instrumenty bazowe. Adresowane są do tzw. kontraktu. Jest to porcja danego rodzaju instrumentów rynku kasowego (np. akcje danej spółki, serie obligacji, ilości towarów itp.), co do której strony zaciągają wzajemne zobowiązania. Niekoniecznie musi to być relacja bezpośrednia. W powszechnym obrocie są kontrakty obejmujące również instrumenty terminowe. Z tego względu instrumenty terminowe mogą mieć piętrową strukturę ("pochodne" od "pochodnego"). U podstaw tej struktury zawsze będzie jednak określona ilość (kontrakt) walorów rynku kasowego.

Zdefiniowanie większości instrumentów finansowych ze względu na ich złożony charakter oraz braki w ich normatywnym zakotwiczeniu nastręcza poważne trudności. Dlatego formułuje się definicje na tyle ogólne, że nie zawsze dają podstawy do pełnego zrozumienia ich natury i normatywnej struktury. Ponad wszelką wątpliwość można powiedzieć jedynie, że są prawami majątkowymi. Jednakże ich wartość może być uzależniona od bardzo wielu czynników np. od notowań poszczególnych walut, wartości określonych papierów wartościowych, stóp procentowych itp. (por. wyrok NSA z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt 1725/09 http://www.orzeczenia.nsa.pl).

Instytucję instrumentów finansowych wprowadziła do krajowego systemu prawnego ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. nr 193, poz. 1538 ze zm.), będąca jednocześnie implementacją prawa unijnego. Rodzaje kontraktów przewidzianych w tej ustawie (nieznazwane w prawie cywilnym rodzaje umów) mają charakter umów podwójnie zobowiązujących (nabywca – zbywca), a więc umów obligacyjnych, rozliczanych pieniężnie na podstawie przyjętych przez strony transakcji instrumentów bazowych (pieniądz, złoto, określona waluta, papiery wartościowe), z ich dostawą bądź jedynie poprzez rozliczenie wartości. Należy też wspomnieć, że kontrakty opcyjne i terminowe są swego rodzaju zakładem zawieranym pomiędzy wystawcą opcji a nabywcą. Obie strony podejmują decyzję o zawiązaniu stosunku umownego, gdyż przewidują, że oczekiwania drugiej strony co do ceny instrumentu pierwotnego są nietrafne. Kontrakt taki jest umową, w której strony przyrzekają korzyść majątkową dla tej z nich, której twierdzenie co do przyszłej ceny instrumentu pierwotnego okaże się prawdziwe. Kontrakty te, oparte na zasadach ryzyka ekonomicznego, pomimo że mają charakter podwójnie zobowiązujący, z całą pewnością nie są usługami.

Potocznie za instrument pochodny uznaje się rodzaj instrumentu finansowego, który uzależniony jest od instrumentu bazowego (akcje, obligacje, wysokość stopy procentowej, wartość indeksu giełdowego, a nawet od tak nietypowych wskaźników jak liczba dni słonecznych, wielkość opadu śniegu, czy deszczu). Z założenia zatem, wartość instrumentu pochodnego jest zmienna i zależna od momentu realizacji kontraktu.

Stosownie do art. 16 ust. 1b u.p.d.o.p., ilekroć w ustawie jest mowa o pochodnych instrumentach finansowych, rozumie się przez to prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny towarów, walut obcych, waluty polskiej, złota dewizowego, platyny dewizowej lub papierów wartościowych albo od wysokości stóp procentowych lub indeksów, a w szczególności opcje i kontrakty terminowe. Z definicji tej wynika, że wartość instrumentu pochodnego jest uzależniona od wartości elementu bazowego. Rozliczenie instrumentu pochodnego następuje w przyszłości, lecz strony już w momencie zawarcia umowy ustalają, po jakiej cenie nastąpi to rozliczenie. Taki sposób rozliczania instrumentów pochodnych wiąże się z funkcją ubezpieczeniową instrumentów pochodnych, która polega na zabezpieczeniu posiadacza przed ryzykiem związanym ze wzrostem lub spadkiem cen instrumentów pierwotnych (towaru, waluty). Do osiągnięcia celu zabezpieczenia się "przed ryzykiem niekorzystnych zmian w poziomach cen sprzedaży na rynku walutowym i towarowym" nawiązuje Spółka przedstawiając we wniosku o interpretację stan przyszły. Cel zawarcia transakcji związany był zatem z osiąganiem przychodów z działalności gospodarczej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, słusznie stwierdził Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że ustalenie momentu powstania przychodu z działalności gospodarczej wymaga każdorazowo przyporządkowania go do grupy przychodów z konkretnych tytułów, wskazanych w ust. 3a, 3c i 3d. Jeżeli nie należy on do żadnej z tych grup, moment jego powstania określa ust. 3e, mający zastosowanie do wszystkich przychodów z działalności gospodarczej, które nie zostały wyraźnie określone w ust. 3a, ust. 3c i 3 d art.12 u.p.d.o.p.

Ustawodawca w sposób jednoznaczny odróżnia zbycie praw wynikających z pochodnych instrumentów finansowych od ich realizacji czy rezygnacji z realizacji tych praw. Dał temu wyraz choćby w art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p., zgodnie z którym nie uważa się za koszt uzyskania przychodów wydatków związanych z nabyciem pochodnych instrumentów podatkowych - do czasu realizacji praw wynikających z tych instrumentów albo rezygnacji z realizacji praw wynikających z tych instrumentów albo ich odpłatnego zbycia - o ile wydatki te stosownie do art. 16g ust. 3 i 4, nie powiększają wartości początkowej środka trwałego oraz wartości niematerialnych i prawnych. Natomiast warunkiem zaistnienia "zbycia" jest wystąpienie zmian podmiotowych (por. wyrok NSA z 9 listopada 2011 r. II FSK 21/11). Skoro ustawodawca uznał za konieczne odróżnienie powołanych wyżej sytuacji (wskazując przy tym na alternatywę rozłączną), to niedopuszczalne jest uznanie, że pojęcie zbycia praw z pochodnych instrumentów finansowych obejmuje również ich realizację. Przy takiej wykładni część art.16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p. byłaby zbędnym powtórzeniem. Z tych względów nie można uznać, że realizacja praw z nierzeczywistych kontraktów terminowych i opcyjnych jest równoznaczna z ich zbyciem bądź że realizacja praw wynikających z nierzeczywistych kontraktów terminowych i opcyjnych polega na wydaniu rzeczy czy świadczeniu usług czy też świadczeniu usług. Dlatego w badanej sprawie należy oceniać moment uzyskania przychodu zgodnie z zasadą kasową, wyrażoną w art. 12 ust. 3e u.p.d.o.p. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie w pełni akceptuje poglądy i argumentację zawartą w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 marca 2012 r., sygn. akt II FSK 1780/10, z dnia 1 lutego 2011 r. o sygn. akt II FSK 1724/09 oraz II FSK 1725/09, a także z dnia 9 listopada 2011 r., sygn. akt II FSK 21/11 (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), iż momentem uzyskania przychodu z tytułu realizacji kontraktów dotyczących nierzeczywistych transakcji opcyjnych jest dzień otrzymania zapłaty, zgodnie z art. 12 ust. 3e u.p.d.o.p.

Ponieważ w stanie faktyczny rozpoznawanej sprawy:

- nie następuje fizyczna dostawa instrumentu bazowego,

- nie dochodzi do zbycia prawa majątkowego lub wydania rzeczy,

- nie ma miejsca wykonanie usługi,

to zysk z tytułu dodatniego wyniku z transakcji na nierzeczywistych instrumentach pochodnych powinien stanowić przychód podlegający opodatkowaniu zgodnie z art. 12 ust. 3e u.p.d.o.p. w dniu faktycznego otrzymania.

Art. 16 ust. 1 pkt 8b u.p.d.o.p., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2003 r., stanowi, że do kosztów uzyskania przychodów nie zalicza się wydatków związanych z nabyciem pochodnych instrumentów finansowych – do czasu realizacji praw wynikających z tych instrumentów albo rezygnacji z realizacji praw wynikających z tych instrumentów albo ich odpłatnego zbycia – o ile wydatki te, stosownie do art. 16 g ust. 3 i 4, nie powiększają wartości początkowej środka trwałego oraz wartości niematerialnych i prawnych. Powołany przepis wprowadza jedynie ograniczenie czasowe co do początkowego momentu, od którego podatnik uprawniony jest do rozpoznania kosztów z powyższego tytułu. Wyłączenie z kosztów uzyskania przychodów wydatków, o których mowa w tym przepisie, ograniczone jest tym, czy wydatki te nie powiększają wartości początkowej środka trwałego oraz wartości niematerialnych i prawnych. Jeżeli nie powiększają wartości początkowej środka trwałego, to wydatków związanych z nabyciem pochodnych instrumentów finansowych:

- do czasu realizacji praw wynikających z tych instrumentów.

- do czasu rezygnacji z realizacji praw wynikających z tych instrumentów,

- do czasu ich odpłatnego zbycia – nie uważa się za koszty uzyskania przychodów. Wydatki te będą stanowiły koszt uzyskania przychodów w chwili realizacji praw wynikających z tych instrumentów albo ich odpłatnego zbycia.

Odnosząc się do momentu ustalania kosztów uzyskania przychodu trafne wydaje się być spostrzeżenie spółki, że art. 16 ust. 1 pkt 8b u.p.d.o.p. dotyczy "wydatków związanych z nabyciem pochodnych instrumentów finansowych". Mając na uwadze obowiązek ścisłej interpretacji normy wyrażonej w powołanym przepisie uzasadnione jest odróżnienie "wyniku z realizacji instrumentu" od "nabycia instrumentów pochodnych". Przepisy wykluczające wydatki z kosztów uzyskania przychodów, zawarte w art. 16 ust. 1 u.p.d.o.p., należy stosować ściśle. Są one bowiem wyjątkiem od zasady ujmowania wydatków związanych z przychodem w kosztach podatkowych (Paweł Małecki, Małgorzata Mazurkiewicz, Komentarz do art.16 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, powołany za SIP LEX). Stąd katalogu kosztów niestanowiących kosztów podatkowych z art. 16 u.p.d.o.p. nie należy – wbrew intencjom organów administracyjnych - rozszerzać bez wyraźnych wskazań ustawodawcy.

Trafna przy tym jest uwaga skarżącej zawarta w odpowiedzi na skargę kasacyjną, zgodnie z którą przedmiotem sporu są wydatki stanowiące ujemny wynik na transakcji, który z kolei należy ustalić na podstawie wyniku realizacji praw z instrumentu – a nie – związku z wydatkami na nabycie instrumentu.

Orzekając o kosztach uzyskania przychodów z tytułu realizacji instrumentów pochodnych (ujemny wynik z transakcji), należy zauważyć, że kwestię potrącalności kosztów podatkowych w czasie reguluje przede wszystkim art. 15 ust. 4 i następne u.p.d.o.p. Zgodnie z tymi przepisami Spółka jest uprawniona do potrącenia kosztów wynikających z rozliczenia instrumentu pochodnego (ujemny wynik z transakcji) w dacie poniesienia wydatku, zgodnie z art. 15 ust. 4d u.p.d.o.p. Ograniczenie wynikające z art. 16 ust. 1 pkt 8b u.p.d.o.p. nie dotyczy przedstawionego w sprawie stanu faktycznego, skoro poniesienie wydatku nie następuje wcześniej niż realizacja praw wynikających z instrumentu pochodnego. Przy ustalaniu daty potrącenia kosztów należy mieć również na względzie art. 15 ust. 4e u.p.d.o.p., zgodnie z którym za dzień poniesienia kosztu uzyskania przychodów uważa się dzień, w którym ujęto koszt w księgach rachunkowych (zaksięgowano) na podstawie otrzymanej faktury (rachunku), albo dzień, w którym ujęto koszt na podstawie innego dowodu w przypadku braku faktury (rachunku) (por. wyrok NSA z 1 lutego 2011 r. II FSK 1725/09).

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2, art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).