Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1741/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-09-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 174, art. 141, art. 183, art. 185, art. 203 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 211 ust. 1 pk 2, art. 211 ust. 4, art. 208 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 8 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Miasta W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 marca 2014 r. sygn. akt V SA/Wa 1628/13 w sprawie ze skargi Miasta W. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.; 2. zasądza od Zarządu Województwa M. na rzecz Miasta W. 3.800 (trzy tysiące osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 20 marca 2014 r., sygn. akt V SA/Wa 1628/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: Sąd I instancji lub WSA w Warszawie) oddalił skargę Miasta W. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia:

W ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa M., Zarząd Województwa, na warunkach określonych w umowie z dnia 11 grudnia 2009 r. zmienianej aneksami z dnia: 6 kwietnia 2010 r., 28 stycznia 2011 r. oraz 12 czerwca 2012 r.) przyznał i wypłacił Miastu W. dofinansowanie w wysokości nieprzekraczającej 3 799 880, 46 zł na realizację projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej: EFRR) nr [...] pn. "Usprawnienie ruchu drogowego w podregionie ostrołęcko-siedleckim poprzez modernizację dróg lokalnych w W. – ciąg ulic: [...] wraz z drogami dojazdowymi" zwaną dalej: umową o dofinansowanie.

W trakcie kontroli po zakończeniu realizacji projektu stwierdzono, że przedmiotowy projekt został zrealizowany z naruszeniem § 13 ust. 7 i 8 umowy o dofinansowanie oraz z naruszeniem art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4, art. 25 ust. 2, art. 29 ust. 3, oraz art. 41 pkt 4 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2007 Nr 223,poz. 1655 ze zm., dalej również: Pzp).

Ostatecznie, po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2013 r. Miasto W. (Beneficjent) został zobowiązany do zwrotu 180 427,52 zł wraz z należnymi odsetkami.

Po rozpoznaniu odwołania Beneficjenta, Zarząd Województwa M. decyzją z dnia 6 maja 2013 r. uchylił powyższą decyzję i orzekł, że przypadająca do zwrotu kwota dofinansowania z EFRR wynosi 178 927,23 zł wraz z należnymi odsetkami.

Organ stwierdził, że odstąpiono od nakładania korekty finansowej za naruszenie polegające na żądaniu polisy OC w kwocie związanej z wysokością złożonej oferty oraz żądaniu dotyczącym spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Według organu odwoławczego niezasadne są zarzuty Beneficjenta dotyczące naruszenia art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art.11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. gdyż sposób wyczerpujący rozpatrzono zgromadzony materiał dowodowy a w zaskarżonej decyzji każdorazowo wykazywano potencjalny skutek finansowy zaistniałej nieprawidłowości. Zdaniem Zarządu Województwa, prawidłowo zastosowano art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( Dz.U. L 210 z 31.7.2006, str. 25, dalej: rozporządzenie nr 1083/2006). Według organu, korekty finansowe są dokonywane wyłącznie w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, przez którą należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania bądź zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Natomiast dla zakwalifikowania naruszenia przepisu, jako nieprawidłowość, wystarcza sama potencjalna możliwość wywołania szkody w budżecie UE. Z kolei "potencjalność szkody" polega na stwierdzeniu, że gdyby nieprawidłowość nie została wykryta, środki Wspólnoty mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi.

Referując stwierdzone naruszenia Zarząd Województwa wskazał, że:

1) w postępowaniu pn. Opracowanie projektu budowlano- wykonawczego budowy ulic na os. [...]

a) żądanie od wykonawców dokumentów dotyczących podwykonawców – w tym przypadku dokumentów o współpracy z wykonawcą, jest sprzeczne z art. 25 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 4 Pzp i stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Według organu, nie było to naruszenie mające charakter jedynie formalny. Wskazane naruszenie skutkować mogło droższą ofertą, a tym samym mogło dojść do powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Organ nie zgodził się z Beneficjentem, że żądanie przedłożenia zobowiązania lub umowy przedwstępnej między wykonawcą a jego podwykonawcą nie mogło mieć wpływu na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

2) w odniesieniu do postępowania pn. "Usprawnienie ruchu drogowego w podregionie ostrołęcko-siedleckim, przez modernizację dróg lokalnych w W. – ciąg ulic [...] wraz z drogami dojazdowymi" organ uznał, że naruszono art. 7 Pzp tj. zasadę równego traktowania wykonawców poprzez:

a) określenie bardziej rygorystycznych zasad dotyczących dokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez oferenta zagranicznego aniżeli krajowego (§ 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U 2006, nr 87 poz 605, zwanego dalej "rozporządzeniem z dnia 19 maja 2006 r)

b) określenie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, że Wykonawcy występujący wspólnie spełnią warunki 5.1.2- 5.1.4 (dot. uprawnień, wiedzy, doświadczenia potencjału, osób, sytuacji ekonomicznej i finansowej). W ocenie organu, tak postawiony wymóg uniemożliwia spełnienie danego warunku poprzez zsumowanie potencjału poszczególnym członkom konsorcjum

c) naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp poprzez posłużenie się znakami towarowymi do opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zarządu Województwa M., zamawiający poprzez zawężający opis przedmiotu zamówienia mógł wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do zaoferowania produktu spełniającego jego usprawiedliwione potrzeby

3. w odniesieniu do postępowania pn. Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad

zadaniem nr 1 "Usprawnienie ruchu drogowego w podregionie ostrołęcko-siedleckim, przez modernizację dróg lokalnych w W. – ciąg ulic [...] wraz z drogami dojazdowymi" i zadaniem nr 2 "Usprawnienie ruchu drogowego w podregionie ostrołęcko-siedleckim, przez modernizację dróg lokalnych w W. – osiedle B.

a) naruszenie art. 36 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez żądanie wskazania w treści oferty wykazu podwykonawców z podaniem m.in. ich firm, adresu oraz zakresu i wartości usług, które mają być wykonane. Według organu, Zamawiający nie miał podstaw prawnych do żądania od wykonawców przedstawienia wykazu podwykonawców wraz ze wskazaniem ich nazw i siedzib. Możliwość ta została bowiem przez ustawodawcę usunięta z art. 36 ust. 4 Pzp w wyniku nowelizacji tej ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r.

Ponadto, odnosząc się do § 13 ust. 7 i 8 umowy o dofinansowanie organ odwoławczy wyjaśnił, iż w decyzji I instancji wskazano naruszenie zasady konkurencyjności przy ponoszeniu wyszczególnionych wydatków na kwotę 14 000 euro w związku, z czym nałożono korektę finansową w wysokości 25 %. Jednocześnie Zarząd Województwa M. wskazał, że powyższe naruszenie warunków umowy o dofinansowanie nie było przedmiotem zaskarżenia przez Beneficjenta.

W skardze do WSA w Warszawie na powyższą decyzję Miasto W., reprezentowane przez radcę prawnego, zarzuciło naruszenie:

1) art. 26 ust. 1 pkt 15a w związku z art. 27 ustawy z dnia z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U.2009.84.712 j.t., zwanej dalej "u.z.p.p.r."), polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej przez niewłaściwy organ (niezgodnie z właściwością) oraz w niewłaściwej formie, co ma bezpośredni wpływ na wadliwość decyzji w przedmiocie zwrotu środków, jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa;

2) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej: "ufp", Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.), poprzez przyjęcie, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem

środków europejskich z naruszeniem art. 184 ufp, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu oraz na przedwczesnym zastosowaniu tego przepisu w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji;

3) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ufp, poprzez błędną wykładnię polegającą na mylnym rozumieniu, że procedura, o której mowa w art. 184 ufp, obejmuje również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego;

4) art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że żądanie od wykonawców umów zawartych z podwykonawcami na etapie postępowania o udzielenie zamówienia narusza wskazane przepisy i mogło wpłynąć na liczbę złożonych ofert, a co za tym idzie uzasadnia nałożenie korekty finansowej, gdy tymczasem żądanie to nie utrudniało uczciwej konkurencji, a jedynie stanowi uchybienie formalne, nie mające wpływu na wynik postępowania;

5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, polegające na dokonaniu ich błędnej wykładni prowadzącej do uznania, że Zamawiający żądał od wykonawców mających siedzibę poza terytorium RP wszystkich dokumentów, o których mowa w § 2 pkt 1 rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r., gdy tymczasem, co wynika z istoty tego przepisu, Zamawiający żądał jedynie odpowiedników dokumentów żądanych od wykonawców krajowych;

6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, polegające na ich błędnym zastosowaniu i uznaniu, że sformułowany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapis odnoszący się do wymogów w zakresie członków konsorcjum stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, co jest wynikiem nie przeanalizowania przez organ II instancji całej dyspozycji warunku udziału w postępowaniu, a jedynie pewnego jej fragmentu;

7) art. 29 ust. 3 Pzp, art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że Beneficjent opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie nazwy firmowej producenta, bez spełnienia warunków z art. 29 ust. 3 Pzp, co w ocenie tego organu było także opisem, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, gdy tymczasem, co stwierdził sam organ w zaskarżonej decyzji

sam "kontekst zapisów wskazywał na dopuszczenie równoważności", z czego jednoznacznie należy wywieść, że w omawianym przypadku nie mamy do czynienia z nieprawidłowością, która może skutkować nałożeniem korekty finansowej;

8) art. 36 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, polegające na ich błędnym zastosowaniu i uznaniu, że zażądanie przez Zamawiającego przedstawienia wykazu podwykonawców z podaniem m.in. ich firmy, adresu oraz zakresu i wartości usługi potencjalnie wpłynęło na ograniczenie liczby wykonawców i stanowi nieprawidłowość skutkującą ustaleniem korekty finansowej, gdy tymczasem stanowi to wyłącznie naruszenie formalne, gdyż brak przekazania przez wykonawców ww. danych nie rodził żadnych skutków i miał wyłącznie charakter informacyjny;

9) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, polegające na ich błędnym zastosowaniu i uznaniu, że sformułowany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapis odnoszący się do wymogów w zakresie członków konsorcjum stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, co jest wynikiem nie przeanalizowania przez organ II instancji całej dyspozycji warunku udziału w postępowaniu, a jedynie pewnego jej fragmentu;

10) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez błędne uznanie przez organ I instancji, że zapis w zakresie określenia warunku udziału podwykonawcy w postępowaniu w odniesieniu do jego kwalifikacji mógł utrudniać złożenie ofert i wpływał na naruszenie zasady konkurencyjności, podczas gdy żądanie takie należy zakwalifikować, jako nadmierną informację o podwykonawcach, która nie stanowi nieprawidłowości skutkującej ustaleniem korekty;

11) art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez pominięcie art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w toku procedowania nad podstawą do nałożenia korekty finansowej oraz niewykazanie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006;

12) art. 107 § 1 i 3 k.p.a., poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w

szczególności nie wyjaśnienie charakteru i wagi w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nieprawidłowości oraz dlaczego i na podstawie, jakich dowodów organ uznał, że w omawianej sprawie występuje podstawa do nałożenia korekty finansowej;

13) art. 6, 7, 8, 61 § 1, 77 § 1 i 80 k.p.a. polegające na prowadzeniu postępowania w sposób zmierzający do nałożenia korekty finansowej pomimo braku naruszenia, które mogłoby pociągnąć za sobą takie działanie, bez dokonywania jakiejkolwiek analizy w zakresie oceny charakteru i stopnia tego naruszenia;

14) art. 12 § k.p.a. poprzez uchybienie obowiązkowi wnikliwego działania w sprawie.

W obszernym uzasadnieniu skargi (30 stron) rozwinięto argumentację na poparcie poszczególnych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Oddalając skargę Miasta W. na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012r. poz.270, dalej: p.p.s.a.) WSA w Warszawie w pierwszej kolejności zauważył, że skarżący Beneficjent zgodnie z § 3 ust. 7 oraz § 7 ust 3 i 5 umowy o dofinansowanie zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności do ponoszenia wydatków celowo, rzetelnie, racjonalnie oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz procedurami obowiązującymi w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa M. (dalej: RPO WM) w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu, a także do stosowania szczegółowych zasad kwalifikowalności wydatków określonych w "Zasadach kwalifikowania wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa M.", ustalone przez Instytucję Zarządzającą. Według Sądu I instancji, wydatki poniesione w ramach projektu mogą być uznane za kwalifikowane wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z przepisami ustawy Pzp oraz zasadami uczciwej konkurencji. Stosownie natomiast do treści § 19 ust. 8

umowy z Beneficjentem naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych skutkować mogło zastosowaniem korekt finansowych, które nalicza się zgodnie z dokumentami pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Sąd I instancji wskazał, że w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez Fundusze. Z kolei art. 26 u.z.p.p.r. wymienia zadania instytucji zarządzającej, do których należy m. in. wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 powyższego rozporządzenia nr 1083/2006 oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 tego rozporządzenia. Według WSA w Warszawie, z uwagi na to, iż art. 27 u.z.p.p.r. nie ma charakteru zamkniętego katalogu zadań, które mogą być delegowane przez instytucję zarządzającą do instytucji pośredniczącej/wdrażającej nie można uznać zasadności zarzutu ustalenia i nałożenia korekty finansowej przez niewłaściwy organ (niezgodnie z właściwością) oraz w niewłaściwej formie. Na podstawie bowiem Porozumienia w sprawie Regionalnego Programu Operacyjnego [...] (dalej: RPO WM) zawartego pomiędzy Zarządem Województwa M. (Instytucja Zarządzająca), a M. Jednostką Wdrażania Programów Unijnych (Instytucja Pośrednicząca II), organ ten przeprowadza kontrole, ustala i nakłada korekty finansowe, prowadzi sprawy związane z odzyskiwaniem kwot oraz wydaje decyzje o zwrocie środków, jako organ I instancji. W toku postępowania wszystkie te czynności, w ocenie WSA w Warszawie, odbywały się zgodnie z przyjętymi dla realizacji RPO WM procedurami oraz na podstawie w/w umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawę do żądania zwrotu części dofinansowania. Sąd I instancji przypomniał również, że Naczelny Sąd Administracyjny niejednokrotnie wyjaśniał, iż umowy cywilnoprawne są połączone z prawem publicznym i nie ma innej możliwości spójnego połączenia obu tych systemów niż przyjęcie, że wysokość zwrotu mieści się w umowach cywilnoprawnych z beneficjentem. Podstawę prawną takich decyzji stanowi art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. WSA w Warszawie stwierdził również, że opierając się na przepisach prawa wspólnotowego oraz przepisach prawa krajowego nie podziela argumentacji skarżącego, co do naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, który to przepis stanowi, iż państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zdaniem Sądu I instancji przedstawione przez organ naruszenia prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego wystąpiły, czego konsekwencją było to, że zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skutkiem tych naruszeń było stwierdzenie nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i w konsekwencji powstanie obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo oraz nałożeniem korekty finansowej. Konsekwencją tych naruszeń mogła być mniejsza liczba złożonych ofert lub wyższa cena ofert złożonych, co mogło doprowadzić do powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Za niezasadne Sąd I instancji uznał zarzuty Beneficjenta naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w zw. z art. 184 ufp. Według Sądu, procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków była ustawa – Prawo zamówień publicznych. Z tego względu WSA w Warszawie nie zgodził się ze skarżącym, iż procedura, o której mowa w art. 184 ufp, nie obejmowała postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. WSA w Warszawie za niezasadny uznał również zarzut naruszenia przez organ art. 184 ufp skutkujący obowiązkiem zwrotu środków oraz na przedwczesnym zastosowaniu tego przepisu. Zdaniem Sądu, organ miał możliwość wydania jednej decyzji w sprawie ustalenia korekty finansowej oraz decyzji, o której mowa w art. 207 ufp - tym bardziej, że przepisy będące podstawą do nałożenia korekty jak i odzyskiwania środków wzajemnie się uzupełniają.

W ocenie Sądu I instancji nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut opisany w pkt 4 skargi. W tym zakresie WSA w Warszawie stwierdził, że treść art. 25 ust. 1 Pzp wskazuje, że zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, wskazanych w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Sądu I instancji, w zaskarżonej decyzji wyjaśniono, że w świetle ustawy – Prawo zamówień publicznych wykonawcy a nie podwykonawcy są uczestnikami postępowania o zamówienie publiczne. Z przepisów Pzp (w szczególności art. 25 i art. 36) nie tylko nie wynika uprawnienie do żądania dokumentu o współpracy z podwykonawcą, ale ustawa ta nie daje uprawnienia do poszerzenia zakresu jego stosowania poprzez zobowiązanie wykonawców dodatkowo do wskazania dokumentu o współpracy z podwykonawcą. Także katalog dokumentów zawarty w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawców nie przewiduje możliwości żądania od wykonawców dokumentów dotyczących podwykonawców. Sąd podkreślił, że przedmiotowy katalog jest katalogiem zamkniętym. W tej sytuacji, według Sądu, prawidłowo uznano, że ww warunek wymusza na wykonawcy nawiązanie stosunku cywilnoprawnego z tym podwykonawcą bez gwarancji zawarcia kontraktu na wykonanie danej inwestycji. Tymczasem obowiązujące przepisy nie nakładają na wykonawców obowiązku wiązania się umową z podwykonawcami już na etapie składania ofert. Sąd stwierdził, że przedmiotowe naruszenie wypełnia definicję "nieprawidłowości" wskazanej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

W ocenie Sądu I instancji, w świetle art. 7 ust.1 Pzp organ zasadnie zwrócił uwagę, iż skarżący żądając od wykonawców krajowych tylko niektórych z dokumentów określonych w § 2 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...), od wykonawców zagranicznych powinien żądać także (i tylko) tych dokumentów, które stanowią ich odpowiedniki, a nie wszystkich dokumentów, o jakich mowa w powyższym rozporządzeniu. Dlatego też warunek sformułowany przez zamawiającego zobowiązujący wykonawców zagranicznych do złożenia dokumentów według rozporządzenia (jako pełen katalog dokumentów) mógł w znaczący sposób wpłynąć na utrudnienie uczciwej konkurencji i spowodować nierówne traktowanie potencjalnych wykonawców, co oznacza, że naruszono art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Także uzależnienie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla konsorcjum od tego czy przynajmniej jeden z wykonawców samodzielnie spełnia dany warunek w całości, w ocenie Sądu I instancji, w znacznym stopniu ogranicza konkurencję i możliwość udziału konsorcjum w postępowaniu. Według WSA w Warszawie, organ administracji w zaskarżonej decyzji prawidłowo uzasadnił nałożenie korekty za przedmiotowe postępowanie wskazując, iż "istotą konsorcjum jest możliwość sumowania potencjału, zatem nie znajduje uzasadnienia argumentacja skarżącego wskazująca na przekazywanie własnego potencjału członka konsorcjum innemu członkowi celem spełnienia przez niego postawionego przez zamawiającego warunku".

Zdaniem Sądu I instancji nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp bowiem nie jest dopuszczalne opisanie przez beneficjenta przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie nazwy firmowej producenta. Według WSA w Warszawie, z treści art. 29 ust. 3 Pzp wyraźnie wynika, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". W ocenie Sądu I instancji, omówiony zapis stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji. WSA w Warszawie zgodził się z organem, że zawężający opis przedmiotu zamówienia mógł wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do zaoferowania produktu spełniającego jego usprawiedliwione potrzeby a strona nie powołała okoliczności uzasadniających zapis , jaki poczyniła w SIWZ. Jednocześnie Sąd I instancji podkreślił, że zamawiający jest, co prawda uprawniony do żądania produktu, usługi lub roboty spełniającej jego rzeczywiste potrzeby, jednak opisanie przedmiotu zamówienia bezzasadnie w powyższy sposób mogło uniemożliwić ubieganie się o jego udzielenie wykonawcom obiektywnie zdolnym do jego prawidłowej realizacji. W tej sytuacji WSA w Warszawie uznał za zasadne przyjęcie w zaskarżonej decyzji, iż w przypadku tym występuje "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Z kolei zarzut naruszenia art. 36 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w ocenie Sądu I instancji nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ żądanie przez zamawiającego

przedstawienia wykazu podwykonawców z podaniem m.in. ich firm, adresu oraz zakresu i wartości usługi mogło potencjalnie wpłynąć na ograniczenie liczby wykonawców i stanowi nieprawidłowość skutkującą ustaleniem korekty finansowej. Sąd nie podzielił stanowiska skarżącego, iż naruszenie to stanowi wyłącznie naruszenie formalne, gdyż przepis art. 36 ust. 4 Pzp wyraźnie określa zakres żądania w stosunku do podwykonawców. W przedmiotowej sprawie wpływ naruszenia na przebieg postępowania opisano w ten sposób, że do udziału w postępowaniu mogli nie przystąpić wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie mieli uregulowanej współpracy z podwykonawcami. Tym samym, według WSA w Warszawie, nie można było zgodzić się ze skarżącym, iż takie działanie nie mogło mieć potencjalnych skutków dla przebiegu postępowania i tym samym szkody w budżecie UE.

W ocenie Sądu I instancji, także określenie warunku udziału w postępowaniu dla podwykonawcy w odniesieniu do jego kwalifikacji w taki sposób, że wartość wykonanych przez niego usług nie może być mniejsza od wartości usługi określonej w ofercie wykonawcy stanowi ograniczenie podwykonawstwa i jest niezgodne z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji. WSA Warszawie wyjaśnił, że zamawiający ma prawo stawiać warunki i je egzekwować wobec wykonawcy, przy czym nie dotyczy to podwykonawców. Dlatego też postawienie takiego żądania w SIWZ świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców zamierzających samodzielnie wykonać zamówienie, i tych którzy posługując się podwykonawcami musieli wykazać spełnienie warunku w zakresie ich doświadczenia, co w ocenie Sądu było żądaniem nadmiernym i nieuprawnionym. Pomimo bowiem tego, że żaden z wykonawców nie został z powodu braku przekazania dokumentów dotyczących podwykonawców wykluczony, to jednak faktycznie mieli oni utrudnione składanie ofert w porównaniu z wykonawcami nie korzystającymi z podwykonawców. Powyższe naruszenie mogło mieć zatem wpływ na brak ofert, których ocena mogła być bardziej atrakcyjna.

Konkludując Sąd I instancji wskazał, że w zaskarżonej decyzji organ administracji szczegółowo omówił każde naruszenie przepisu z odniesieniem go do definicji "nieprawidłowości", o której mowa w art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Powyższe znalazło wyraz w uzasadnieniu decyzji, co niezasadnym czyni w ocenie Sądu i instancji również zarzut naruszenia art. 107 k.p.a. Stanowisko organów rozstrzygających sprawę zostało dowiedzione i uzasadnione w sposób wnikliwy, szczegółowy, czym organ wyczerpał obowiązki wynikające z przepisów postępowania oraz poczynił właściwe ustalenia dotyczące faktów, obowiązującego prawa i stosowanych procedur. Brak jest zatem, w ocenie WSA w Warszawie, wystąpienia przesłanek świadczących o tym, aby postępowanie obarczone było wadami prawnymi wynikającymi z naruszenia, wskazanych w skardze przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosło Miasto W. Wyrok zaskarżono w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. Wnoszący skargę kasacyjną, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. naruszenie prawa materialnego:

1. w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Opracowanie projektu budowlano- wykonawczego budowy ulic na os. [...]

1.1. art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że żądanie od wykonawców umów zawartych z podwykonawcami na etapie postępowania o udzielenie zamówienia narusza wskazane przepisy i mogło wpłynąć na liczbę złożonych ofert, a co za tym idzie uzasadnia nałożenie korekty finansowej, gdy tymczasem żądanie to nie utrudniało uczciwej konkurencji, a jedynie stanowi uchybienie formalne, nie mające wpływu na wynik postępowania

2. w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Usprawnienie ruchu drogowego w podregionie ostrołęcko- siedleckim poprzez modernizację dróg lokalnych w W. – ciągu ulic: [...] (zarzuty. 2.1.i 2.2)

2.1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, polegające na dokonaniu ich błędnej wykładni prowadzącej do uznania, że Zamawiający żądał od wykonawców mających siedzibę poza terytorium RP wszystkich dokumentów, o których mowa w § 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, gdy tymczasem, co wynika z istoty przepisu, Zamawiający żądał jedynie odpowiedników dokumentów żądanych od wykonawców krajowych;

2.2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, polegające na ich błędnym zastosowaniu i uznaniu, że sformułowany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapis odnoszący się do wymogów w zakresie członków konsorcjum stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, co jest wynikiem nie przeanalizowania przez organ II instancji całej dyspozycji warunku udziału w postępowaniu, a jedynie pewnego jej fragmentu;

3. art. 29 ust. 3 Pzp, art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że Beneficjent opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie nazwy firmowej producenta, bez spełnienia warunków z art. 29 ust. 3 Pzp, co w ocenie tego organu było także opisem, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, gdy tymczasem, co stwierdził sam organ w zaskarżonej decyzji sam "kontekst zapisów wskazywał na dopuszczenie równoważności", z czego jednoznacznie należy wywieść, że w omawianym przypadku nie mamy do czynienia z nieprawidłowością, która może skutkować nałożeniem korekty finansowej

4. w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad: a) zadaniem "Usprawnienie ruchu drogowego w podregionie ostrołęcko- siedleckim poprzez modernizację dróg lokalnych w W. – ciągu ulic: [...] raz z drogami dojazdowymi, b) zadaniem Usprawnienie ruchu drogowego w podregionie ostrołęcko- siedleckim , poprzez modernizację dróg lokalnych w W. – osiedle B."(zarzuty 4.1.,4.2, 4.3)

4.1. art. 36 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 2 Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, polegające na ich błędnym zastosowaniu i uznaniu, żezażądanie przez Zamawiającego przedstawienia wykazu podwykonawców z podaniem m.in. ich firmy, adresu oraz zakresu i wartości usługi potencjalnie wpłynęło na ograniczenie liczby wykonawców i stanowi nieprawidłowość skutkującą ustaleniem korekty finansowej, gdy tymczasem stanowi to wyłącznie naruszenie formalne, gdyż brak przekazania przez wykonawców ww. danych nie rodził żadnych skutków i miał wyłącznie charakter informacyjny;

4.2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, polegające na ich błędnym zastosowaniu i uznaniu, że sformułowany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapis odnoszący się do wymogów w zakresie członków konsorcjum stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, co jest wynikiem nie przeanalizowania przez organ II instancji całej dyspozycji warunku udziału w postępowaniu, a jedynie pewnego jej fragmentu;

4.3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez błędne uznanie przez organ I instancji, że zapis w zakresie określenia warunku udziału podwykonawcy w postępowaniu w odniesieniu do jego kwalifikacji mógł utrudniać złożenie ofert i wpływał na naruszenie zasady konkurencyjności, podczas gdy żądanie takie należy zakwalifikować, jako nadmierną informację o podwykonawcach, która nie stanowi nieprawidłowości skutkującej ustaleniem korekty;

Ponadto zarzucono naruszenie

5) art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 2 pkt 7 tego aktu przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że ewentualnie występujące naruszenia przepisów Pzp stanowią nieprawidłowości, które skutkowały zaistnieniem potencjalnej szkody w budżecie UE, co wynika z mylnego rozumienia przez Sąd treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla wykazania szkody potencjalnej wystarczające jest wskazanie przez organ wystąpienia naruszenia prawa, bez dokonania szczegółowej analizy na tle konkretnego stanu faktycznego wpływu tego naruszenia na konkretne postepowanie przetargowe, gdy tymczasem nie każde naruszenie stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do żądania zwrotu środków, a powołanie się na szkodę potencjalną (hipotetyczną) jest niewystarczające dla uznania wystąpienia szkody, która skutkuje nałożeniem korekt finansowych

6) art. 2, art. 7, art. 45 oraz art. 87 ust.1 i 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 6 k.p.a. oraz art. 35 ust.3 pkt 9 b) u.z.p..p.r. poprzez ustalenie i nałożenie korekty

finansowej w drodze zwykłego pisma, poza jakimkolwiek postępowaniem, jak również poprzez ustalenie jej wysokości na podstawie wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego i umowy o dofinansowanie, co pozbawiło Beneficjenta prawa do rozpatrzenia sprawy ustalenia i nałożenia korekty bez nieuzasadnionej zwłoki przez sąd oraz naruszało zasadę demokratycznego państwa prawa oraz działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa.

7) art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 26 ust.1 pkt 15 i pkt 15 a) u.z.p.p.r. poprzez błędna wykładnię, polegającą na mylnym rozumieniu, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych , o których mowa w art. 98 ww rozporządzenia nie następuje w drodze decyzji administracyjnej, lecz zwykłego pisma nie spełniającego elementów konstytucyjnych dla decyzji administracyjnej , poza jakimkolwiek postępowaniem administracyjnym , co pozbawiało Beneficjenta środków zaskarżenia w odniesieniu do ustalenia i nałożenia korekty , podczas, gdy nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków stanowią dwie niezależne instytucje prawne

8) art. 207 ust.1 pkt 2 oraz ust.9 w zw. z art. 184 ufp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 ufp, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu

II naruszenie przepisów postępowania, które w każdym z poniższych przypadków z osobna mogło mieć wpływ na wynik sprawy

1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 6,7, 10§ 1, 11, 75 § 1, 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 13 k.p.a. poprzez oddalenie skargi pomimo naruszenia przez organy obu instancji wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, ze organy w toku prowadzonych postepowań (a) działały na podstawie i w granicach prawa oraz w sposób budzący zaufanie Beneficjenta do władzy publicznej , (b) zapewniły Beneficjentowi czynny udział w postępowaniu (brak tego udziału nastąpił zwłaszcza przy ustaleniu i nałożeniu korekty, (c) wyjaśniły wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy , podczas gdy postępowanie administracyjne w obu instancjach nie zostało przeprowadzone w sposób wnikliwy i wyczerpujący, a w szczególności: nie dokonały ustalenia w zakresie szkody potencjalnej uznając, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie; nie dokonały ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia oraz strat występujących w budżecie UE poprzez analizę występujących w poszczególnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego okoliczności faktycznych, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora"; ustalenie i nałożenie korekty zwykłym pismem , które nie posiadało elementów decyzji administracyjnej

2) art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a. poprzez zbyt ogólnikowe uzasadnienie wyroku, pozbawiające stronę informacji o przesłankach rozstrzygnięcia, przede wszystkim: nie odniesienie się do części zarzutów zawartych w skardze i ich zupełne pominięcie, w szczególności: zarzutów związanych z brakiem uwzględnienia przesłanek z art. 98 ust.2 rozporządzenia 1083/2006 związanych z ustaleniem wysokości korekt finansowych oraz ustaleniem wysokości korekt finansowych wyłącznie w oparciu o zryczałtowany wskaźnik z "Taryfikatora"; nie odniesienie się do zarzutów związanych z naruszeniem przez organ przepisów postępowania.

Argumentację na poparcie postawionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ, reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik skarżącego kasacyjnie Beneficjenta cofnął zarzuty zawarte w punktach I.6-7petitum skargi kasacyjnej dotyczące formy, w jakiej powinna być nałożona korekta finansowa oraz odnoszący się do tej kwestii zarzut naruszenia przepisów postępowania a to ze względu na uchwałę NSA z dnia 27 października 2014 r. sygn. akt II GPS 2/14. Ponadto z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia skargi kasacyjnej, wniósł o odstąpienie od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego na zasadzie art. 207 § 2 p.p.s.a.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna - z zawartym w niej wnioskiem o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania - zasługuje na uwzględnienie

Stosownie do treści art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na jego błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna Miasta W. oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takich przypadkach Naczelny Sąd Administracyjny, co do zasady, w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty wskazujące na naruszenie przepisów procesowych, ponieważ kontrola poprawności stosowania przepisów materialnych jest możliwa tylko w sytuacji, gdy zostanie przesądzone, że w postępowaniu przed organami oraz przed Sądem I instancji nie doszło do naruszenia przepisów postępowania.

Oceniając wniesioną skargę kasacyjną w granicach określonych treścią art. 183 § 1 p.p.s.a. i nie dostrzegając przy tym przesłanek nieważności postępowania, o których mowa w § 2 tego przepisu, za uzasadniony należy uznać postawiony w niej zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w tym zakresie, który wiąże się z uchyleniem się Sądu od wszechstronnej oceny i kontroli ustaleń poczynionych w postępowaniu administracyjnym.

Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. określa elementy uzasadnienia wyroku. Zgodnie z nim, uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowiska pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. W judykaturze prezentowany jest pogląd, że wskazany przepis może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (v. uchwała NSA z dnia 15 lutego 2010 r. II FPS 8/09). Ponadto przyjmuje się, że aczkolwiek uzasadnienie sporządzane jest po wydaniu orzeczenia, sporządzenie go z uchybieniem zasad określonych w art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić mające wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania (por. wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2007 r., sygn. akt I OSK 1868/06, LEX nr 417759). Taka sytuacja występuje przede wszystkim wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia sporządzone jest w sposób uniemożliwiający jego kontrolę instancyjną, a stronie wdanie się w spór. Rolą pisemnego uzasadnienia jest odtworzenie procesu myślowego sędziów, który to proces doprowadził do wydania uzasadnianego rozstrzygnięcia. Tylko zatem spełniające ustawowe wymagania uzasadnienie orzeczenia sądu administracyjnego daje rękojmię, że sąd dołożył należytej staranności przy podejmowaniu rozstrzygnięcia i umożliwia sądowi wyższej instancji dokonanie oceny czy przesłanki, jakimi kierował się sąd, są trafne. Uzasadnienie, które pozbawia stronę podstaw do skutecznego wdania się w merytoryczny spór a nadto uniemożliwia dokonanie kontroli instancyjnej – świadczy o tym, że Sąd I instancji naruszył art. 141 § 4 p.p.s.a. w stopniu uzasadniającym uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. (por. wyroki NSA: z dnia 27 lutego 2008 r., sygn. akt II FSK 1771/06, z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt I GSK 1185/07, z dnia 17 lipca 2009 r., sygn. akt II FSK 592/08, z dnia 10 października 2007 r., sygn. akt II GSK 204/07, z 7 czerwca 2011r.,sygn. akt II GSK 601/10, z 8 lipca 2015 r. sygn. akt II GSK 2378/14)

Przedmiotem kontroli WSA w Warszawie była decyzja, wydana na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 211 ust. 4 ufp zobowiązująca Miasto W. do zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej wobec stwierdzenia, że przekazane środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ust.1 ufp.

W zaskarżonym wyroku Sąd I instancji wskazał na przepisy prawa unijnego oraz krajowego, dające kompetencje instytucji zarządzającej do nakładania korekt finansowych oraz odzyskiwania środków przekazywanych na realizację projektów z programów operacyjnych z wykorzystaniem środków unijnych. Powołał się także na § 19 ust.8 umowy z dnia 11 grudnia 2009 r. o dofinansowanie przedmiotowego projektu, w którym postanowiono, że w przypadku naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, zespół kontrolujący zastosuje korekty finansowe, które nalicza się zgodnie z dokumentami pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Ponieważ nakładanie korekt jest

elementem stanu faktycznego decyzji o zwrocie (v. Uchwała składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r. sygn. akt II GPS 2/14, treść dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/, dalej: CBOSA ) i związane jest m.in. z naruszaniem przez Beneficjenta ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp), kontroli sądowej podlega zarówno wykładnia, jak i stosowanie Pzp przez Instytucję Zarządzającą, która kontroluje realizację projektu. Sąd ma zatem obowiązek badać, czy Instytucja Zarządzająca (w tym przypadku - Zarząd Województwa M.) prawidłowo oceniła, że naruszenie Pzp w ogóle miało miejsce oraz czy to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (UE) 1083/2006. Należy przy tym podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny niejednokrotnie zwracał uwagę, że poprawność działania Beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień umowy łączącej Beneficjenta z Instytucją Zarządzającą oraz przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 (v. przykładowo: wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014r. sygn. akt II GSK 1467/13, opubl. CBOSA)

Bezsprzecznie uzasadnienie zaskarżonego wyroku WSA w Warszawie nie wyjaśnia powodów, dla których Sąd ten przyjął, iż poprawne jest stanowisko organów zakładające, że Miasto W. dopuściło się naruszenia przepisów prawa

krajowego (ustawy Pzp) oraz § 13 ust. 7 i 8 umowy o dofinansowanie poprzez niezachowanie zasady konkurencyjności. Zauważyć należy, że Sąd I instancji w ślad za organem stwierdza naruszenie określonego przepisu ustawy Pzp a następnie konkluduje, że "przedmiotowe naruszenie wypełnia zatem definicję "nieprawidłowości" wskazanej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006". Powyższa konkluzja Sądu, nie może być uznana za prawidłową w świetle tego co wcześniej zostało powiedziane. Jeszcze raz trzeba podkreślić, ustalanie korekt finansowych, aby mogło być uznane za rzeczywisty instrument nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu UE musi być traktowane jako działanie polegające na stwierdzeniu uchybień w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, a ponadto musi obejmować ocenę wagi tych naruszeń stosownie do art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, bowiem bez tej oceny nie ma możliwości ustalenia korekt finansowych, które uzależnione są właśnie od wagi naruszeń.

Tymczasem powielając argumenty organu, WSA w Warszawie w zaskarżonym wyroku nie tylko nie ocenia ich prawidłowości, ale również nie wskazuje, na jakich okolicznościach opiera swój pogląd o bezzasadności zarzutów podniesionych przez skarżącego Beneficjenta. Nie można bowiem uznać, że bezrefleksyjne przyjęcie jako własnego, poglądu wyrażonego przez organ, stanowi zadość obowiązkowi sądowoadministracyjnej kontroli wykładni prawa przeprowadzonej przez ten organ. Należy podkreślić, że wskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie obejmuje także odniesienie się do kwestii prawnych wynikających z zarzutów skarżącego. Z treści uzasadnienia wyroku powinno wynikać, że sąd przeanalizował wszystkie zarzuty zamieszczone w skardze, konfrontując je z ustaleniami organu i materiałami dowodowymi sprawy (v. uchwała pełnego składu NSA z dnia 26 października 2009r. I OPS 10/09, opubl. w CBOSA). W orzecznictwie ukształtował się pogląd, że rolą pisemnego uzasadnienia jest odtworzenie procesu myślowego sędziów, który to proces doprowadził do wydania uzasadnianego rozstrzygnięcia. Tylko zatem spełniające ustawowe wymagania uzasadnienie orzeczenia sądu administracyjnego daje rękojmię, że sąd dołożył należytej staranności przy podejmowaniu rozstrzygnięcia i umożliwia sądowi wyższej instancji dokonanie oceny czy przesłanki, jakimi kierował się sąd, są trafne. W tej sprawie skarżący dowodząc swoich racji wspierał je konkretnymi argumentami a więc Sąd I

instancji powinien uczynić je przedmiotem oceny i weryfikacji, dając temu stosowny wyraz w dostatecznie szczegółowym uzasadnieniu obejmującym istotne dla rozstrzygnięcia sprawy elementy jej stanu faktycznego i prawnego. Tymczasem, co już wyżej stwierdzono, WSA w Warszawie w zaskarżonym wyroku ograniczył się wyłącznie do "mechanicznego" powtórzenia sformułowań zaczerpniętych z zaskarżonej decyzji, co nie mogło być uznane za prawidłowe z punktu widzenia wymogów, które uzasadnieniu wyroku stawia art. 141 § 4 p.p.s.a. Za trafną należy także uznać argumentację skarżącego kasacyjnie, że ogólnikowość uzasadnienia zaskarżonego wyroku w zakresie dotyczącym bezpodstawności zarzutów naruszenia przepisów postępowania pozbawia stronę możliwości poznania przesłanek rozstrzygnięcia a w konsekwencji czyni zasadnym zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Ogólnikowe uzasadnienie stanowi uchybienie, które może mieć wpływ na wynik sprawy, bowiem w praktyce uniemożliwia stronie polemikę z oceną stanu faktycznego i prawnego sprawy (por. wyrok NSA z dnia 14 listopada 2012 r. I OSK 228/12).

Podsumowując Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że brak wyjaśnienia motywów, jakimi kierował się Sąd I instancji oddalając skargę Beneficjenta na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 6 maja 2013 r. stanowi uchybienie, o którym mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a., ze skutkiem mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ powoduje, że rozstrzygnięcie to uchyla się spod kontroli kasacyjnej. Nie jest bowiem możliwe poznanie stanowiska WSA w istotnej dla sprawy kwestii – dotyczącej wysokości nałożonej korekty, skutkującej zobowiązaniem Beneficjenta do zwrotu określonej kwoty dotacji i poddanie go ocenie.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji, dokonując kontroli zaskarżonej decyzji, powinien przeanalizować materiał dowodowy zebrany przez organy i skonfrontować ten materiał z zarzutami strony, dając temu wyraz w uzasadnieniu sporządzonym zgodnie z wymogami określonymi w art. 141 § 4 p.p.s.a.

Przy dokonywaniu powtórnej oceny prawnej zaskarżonej decyzji Sąd I instancji uwzględni, że ocena ta nie może pomijać aspektów wynikających z § 3 ust.7 oraz § 7 ust. 3 i 5 umowy o dofinansowanie projektu. Zgodnie bowiem z tymi postanowieniami, Beneficjent zobowiązał się do osiągnięcia celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie, terminowej realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności do ponoszenia wydatków celowo, rzetelnie, racjonalnie oszczędnie, zgodnie z przepisami i zaakceptowanymi procedurami. Z pola widzenia Sądu nie może także umknąć cel pomocy unijnej, jakim jest dążenie do niwelowania różnic rozwojowych i osiągania spójności między poszczególnymi regionami Unii.

Należy również uwzględnić, że zamawiający ma obowiązek wskazać w SIWZ procedury i rozwiązania, które skierowane będą do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą zamówienie zrealizować, co prowadzi do ochrony przekazanych środków i prawidłowego ich wydatkowania. Zasada równego traktowania oznacza traktowanie bez przywilejów, ale nie oznacza jednakowej oceny wykonawców. Wykonawca musi być wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia i powinien być oceniany przez pryzmat celu, jaki ma być zrealizowany. WSA w Warszawie przy ponownym rozpoznaniu sprawy powinien uwzględnić, że naruszenia przepisów ustawy Pzp stwierdzono w trzech postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Należy podkreślić, że każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego różni się od siebie choćby pod względem przedmiotu zamówienia, jego zakresu, wartości, stawianych wymagań czy stopnia złożoności. Treść wymaganych warunków udziału w postępowaniu jest zmienna w zależności od danego zamówienia publicznego i bezpośrednio zależy od zamawianych robót budowlanych, usług czy dostaw. W tej sprawie Beneficjent przedstawił określone argumenty faktyczne i prawne, które w jego ocenie, świadczą o niezasadności postawionych zarzutów. Zatem Sąd I instancji kontrolując zaskarżone rozstrzygnięcie powinien się do nich odnieść mając na uwadze faktyczną treść warunków sformułowanych w SIWZ w odniesieniu, do każdego z tych postępowań. Nie ulega bowiem wątpliwości, że każde z zadań charakteryzowało się pewnymi odrębnymi, specyficznymi regułami. Przy czym jeszcze raz należy podkreślić, że nie jest wystarczające do stwierdzenia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 stwierdzenie zaistnienia możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji. Pomimo, iż takie działanie może stanowić naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, to nie będzie ono mogło być automatycznie zakwalifikowane, jako wskazana wyżej "nieprawidłowość". Wypada powtórzyć, że ustalanie korekt finansowych poza stwierdzeniem uchybień w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych musi obejmować ocenę wagi tych naruszeń stosownie do art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Konieczne wydaje się w tym miejscu podkreślenie, że rację ma Sąd I instancji, że dla zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie zaistnienie możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej z tytułu finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co wynika z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z tego względu brak jest podstaw do wymagania od instytucji zarządzającej, by poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów normujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej w sytuacji, gdy zasadnym było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej.

Nie przesądzając wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie sposób podzielić dotychczasowego poglądu Sądu I instancji bezkrytycznie akceptującego stanowisko organu, że od wykonawców zagranicznych żądano pełnego katalogu dokumentów (dyspozycja pkt 5.4.SIWZ), choć sformułowany warunek zobowiązywał wykonawców zagranicznych do złożenia dokumentów według rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. Sąd nie wyjaśnił, dlaczego powyższe stanowisko organu uznaje za prawidłowe pomimo, że wzmiankowane rozporządzenie precyzuje warunki dla zagranicznych wykonawców w sposób jednoznaczny i czytelny. Podobną uwagę należy poczynić w odniesieniu do zapisu odnoszącego się do wymogów w zakresie członków konsorcjum (pkt 5.1.1do 5.1.4 SIWZ). Sąd I instancji powielając ogólnikowe stwierdzenie organu o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców poprzez uniemożliwienie sumowania potencjałów wykonawców (co jest istotą konsorcjum) nie wykazał, że przeanalizował całą dyspozycję warunku udziału konsorcjum w postępowaniu. Za wątpliwe należy uznać stanowisko organu, który w uzasadnieniu tego zarzutu przeprowadza analizę na bazie warunku dotyczącego doświadczenia (v. decyzja Nr 7/2013). Mianowicie organ wskazuje, że Zamawiający wymagał od wykonawcy : "5.3. Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postepowaniu Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć (...) wykaz zawierający wykonanie co najmniej 3 robót polegających na budowie dróg (...). Według organu, konfrontując ze sobą zapisy Uwagi, że "Wykonawcy występujący wspólnie spełnią warunki 5.1.2-5.1.4 , jeżeli z przedłożonych dokumentów lub oświadczeń będzie

wynikało, że przynajmniej jeden z wykonawców spełnia dany warunek w całości" z ww zapisem 5.3., konsorcjum spełniłoby warunek posiadania właściwego doświadczenia tylko w przypadku, w którym jeden z uczestników konsorcjum byłby w stanie udowodnić, że wykonał wszystkie trzy roboty. Według organu, Konsorcjum złożone z 2 uczestników, którzy wykonali po 2 takie roboty nie będzie spełniało wymagań zamawiającego pomimo, że w sumie wykonali 4 roboty tego typu. Należy zgodzić się z Beneficjentem, że prawidłowość takiego stwierdzenia jest jedynie pozorna. Nie można bowiem zrównać postawionego warunku doświadczenia jednego podmiotu, który wykonał trzy roboty budowlane danego rodzaju, z doświadczeniem przykładowo trzech podmiotów, które wykonały po jednej takiej robocie budowalnej. Analizując powyższe zapisy trzeba uwzględnić, że zamawiający stawiając omówiony warunek dopuścił możliwość, aby tylko jeden z uczestników konsorcjum ów warunek doświadczenia 3 wykonanych robót spełniał. Należy zauważyć, że taki sam warunek tj. 3 robót ma spełniać podmiot, który ubiega się samodzielnie o zamówienie. Trudno zatem uznać, że powyższy wymóg jest wymogiem, który w znacznym stopniu ogranicza konkurencję i możliwość udziału konsorcjum w postępowaniu jak stwierdził organ, a Sąd I instancji się z tym stwierdzeniem zgodził.

Z powyższych względów, w oparciu o treść art. 185 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, który będzie związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 203 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 490).