Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3384/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-04-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2; art. 3; art. 14;
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 210 par. 4;
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Krawczak (spr.) Sędziowie: WSA Sławomir Fularski WSA Artur Kot Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi P. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz skarżącego P. S. kwotę 2.800 (dwa tysiące osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. (dalej także: "Naczelnik", "organ I instancji") wykonując 13 sierpnia 2013 r. działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 z późn. zm., zwanej dalej: "ustawą o Służbie Celnej"), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, z późn. zm., dalej także jako: "Kodeks karny skarbowy" lub "kks") ujawnili w lokalu "[...]" położonym w Warszawie przy ul. G. [...] włączony i gotowy do eksploatacji automat Hot Spot.

Automat ten posiadał elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych, m.in. wrzutnik monet, akceptor banknotów, rynienkę do wypłaty wygranych, przyciski "STAWKA", "START", "WYPŁATA".

Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w dniu kontroli oględziny zewnętrzne oraz w dniu 16 sierpnia 2013 r. oględziny wewnętrzne automatu Hot Spot. Z protokołu oględzin wynikało, że na przedniej ścianie w górnej części, znajduje się naklejona prostokątna, odblaskowa folia. W centralnej części automatu znajduje się monitor LCD, nam którym wyświetlają się ikony dostępnych na urządzeniu gier, nazwa urządzenia INTERACTIVE HOT SPOT oraz pola liczników BANK 0, SELECT GAME, CREDIT 0. Powyżej monitora, znajduje się odblaskowa, kwadratowa folia naklejona na obudowie automatu wraz z przyklejoną kartką, na której zawarta jest następująca informacja: [...]. Poniżej znajduje się panel z wrzutnikiem monet i przyciskami, opisanymi kolejno od lewej: GRA STOP, GRA STOP, GRA STOP, GRA STOP, GRA STOP, TABELA WYGRANYCH CZARNA, STAW BET, KONIEC GRY. poniżej znajduje się akceptor banknotów oraz dwa przyciski po jego lewej stronie opisane jako: WYPŁATA, START. Poniżej znajduje się kolejna naklejona na urządzeniu odblaskowa folia w formie kwadratu. Poniżej znajduje się metalowa rynienka. W dolnej przedniej części automatu znajduje się podstawa urządzenia wraz z metalowymi drzwiczkami zabezpieczonymi za pomocą dwóch zamków kluczykowych. Na prawej bocznej ścianie automatu znajduje się metalowy bolczyk, cztery zamki kluczykowe oraz metalowa sztaba wraz z kłódką. Na tylnej ścianie urządzenia, w jej dolnej części znajduje się gniazdo zasilające wraz z przewodem.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., ww. automat został zatrzymany do postępowania karnego skarbowego, które zarejestrowano i prowadzono pod nr [...].

W toku postępowania karnego skarbowego prowadzonego w Urzędzie Celnym [...] w W. nie został ustalony dysponent automatu, natomiast dysponentem pawilonu kolektura "[...]" przy ul. G. [...] w W. jest P. S. (dalej: "Strona", "Skarżący").

Postanowieniem nr [...] z dnia [...] stycznia 2015 r. Naczelnik wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik w oparciu o art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z poźn. zm.; dalej: "O.p.") w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.; dalej: u.g.h.) wydał [...] marca 2015 r. decyzję nr [...], którą wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł.

Pismem z 9 kwietnia 2015 r. Strona, reprezentowana przez Pełnomocnika, złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.

W odwołaniu zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

2) art. 2 ust 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

3) art. 121 § 1 O.p. poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

4) art. 181 O.p. poprzez załączenie do materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie wyników przeprowadzonego przez organ I instancji eksperymentu oraz opinii biegłego niewiadomego pochodzenia;

5) prawa materialnego, polegające na zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r.;

6) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na pominięciu, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C- 217/11, uznał, że Rzeczpospolita Polska wprowadzając w ustawie hazardowej ograniczenia polegające na organizowaniu i prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych, naruszyła przepisy prawa Unii Europejskiej, wskazują przy tym, ze przepis art 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach, w tym na automatach o niskich wygranych dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej także: "Dyrektor", "organ II instancji") decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Dyrektor wskazał, iż jego zdaniem w toku postępowania ustalono, w oparciu o oględziny zewnętrzne, zeznania przesłuchanego świadka, jak również wyniki przeprowadzonych gier kontrolnych, że na automacie znajdującym się w lokalu "[...]" położonym w W., przy ul. G. [...], były urządzane gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Przywołana została treść art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., definiującego, co jest grą na automatach wskazując, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wybranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie organu II instancji, przedmiotowy automat Hot Spot jest urządzeniem elektronicznym (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiada on, m.in., monitor LCD, przyciski do prowadzenia gier, oprogramowanie i jest zasilany energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach wg. u.g.h. Bezsporne w ocenie Dyrektora jest także, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Ww. automat udostępniony były publicznie w lokalu "[...]" położonym w W., przy ul. G. [...]. Automat posiadał wrzutnik monet i akceptor banknotów. Warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

W oparciu o przeprowadzony przez funkcjonariuszy urzędu celnego eksperyment, opisany w protokole z 13 sierpnia 2013 r., Dyrektor ustalił, że spełniony został także warunek losowości, o którym mowa w ww. przepisie. Z protokołu wynika, że w celu przeprowadzenia gry na automacie "HOT SPOT" konieczne było wprowadzenie do akceptora banknotu. Po wprowadzeniu banknotu o nominale 10 zł stan licznika CREDIT zmienił wartość na 100 pkt. Oznacza to, że 1 punkt posiada wartość 10 groszy. Następnie naciśnięto przycisk GRA STOP i wybrano grę HI LO. Na monitorze pojawiły się dwie karty do gry oraz pola liczników BANK 0, BET 2, CREDIT 100. Za pomocą przycisku START funkcjonariusz rozegrał na automacie szereg gier za stawkę BET 2 za udział w jednej grze. W wyniku gier w polu licznika BANK pojawiła się wartość 100 a w polu licznika CREDIT 0. następnie za pomocą przycisku GRA STOP wybrał grę ULTRA HOT a na ekranie urządzenia pojawiły się trzy elektroniczne bębny wraz z symbolami owoców i gwiazdek oraz pola liczników BANK 100, BET 2, CREDIT 0. Za pomocą przycisku STAW BET ustawił wartość BET za udział w jednej grze na 10 pkt i nacisnął przycisk START. Elektroniczne bębny z symbolami owoców i gwiazdek wykonały obroty i zatrzymały się samoczynnie a funkcjonariusz nie miał wpływu na ich zatrzymanie, nie mógł przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry. Stan licznika BANK uległ zmianie ze 100 pkt na 90 pkt. Wobec powyższego funkcjonariusz przeprowadził grę za stawkę 1 zł, gdyż jeden punkt kredytowy wart jest 10 groszy. Następnie funkcjonariusz rozegrał kolejną grę za stawkę 10 pkt, ponownie przyciskając przycisk START. Elektroniczne bębny z symbolami owoców i gwiazdek wykonały obroty i zatrzymały się samoczynnie, a funkcjonariusz nie miał wpływu na ich zatrzymanie, nie mógł przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry. W wyniku gry stan licznika BANK uległ zmianie z wartości 90 pkt na 80 pkt. Następnie funkcjonariusz rozegrał kolejne gry za stawkę 10 pkt każda, za każdym razem przyciskając przycisk START. Za każdym razem elektroniczne bębny z symbolami owoców i gwiazdek wykonywały obroty i zatrzymywały się samoczynnie a funkcjonariusz nie miał wpływu na ich zatrzymanie i nie mógł przewidzieć rezultatu przeprowadzonych gier. W wyniku następnych 8 gier stan licznika BANK uległ zmianie z wartości 80 pkt na 0 pkt. W tym momencie funkcjonariusz nie miał już możliwości przeprowadzenia kolejnej gry wobec czego grę kontrolną na powyższym automacie zakończono.

W trakcie przeprowadzonej gry kontrolnej ustalono, że na urządzeniu można urządzać gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Wykonane gry miały charakter losowy. Funkcjonariusz nie mógł przewidzieć rezultatu poszczególnych gier - nie wiedział, czy straci punkty, czy uzyska wygrane punktowe. Odpowiednim przyciskiem wprawiał w ruch elektroniczne bębny, na których widniały symbole "owoców" i "siódemek", które zatrzymywały się samodzielnie, w sposób przypadkowy i niezależny od jego zręczności.

Ostatnim warunkiem z punktu widzenia zakwalifikowania gier na urządzeniach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole z oględzin zewnętrznych oraz z oględzin wewnętrznych wynika, że automacie umożliwiają bezpośrednie wypłaty wybranych w postaci pieniężnej.

Zatem w ocenie Dyrektora, zostały spełnione wszystkie przesłanki uznania gier na automacie Hot Spot za gry w rozumieniu art. 2 u.g.h.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że Strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie. Jak wynika z notorii urzędowej Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Stąd zasadnym jest wymierzenie kary pieniężnej zgodnie z rozdziałem 10 ustawy.

W odpowiedzi na zarzuty odwołania, Dyrektor stwierdził, że nie są one uzasadnione. Ustosunkowując się do rzekomo niewłaściwego zastosowania przepisów ustawy uprzednio nienotyfikowanych, organ zaznaczył, że u.g.h. została prawidłowo ogłoszona w Dzienniku Ustaw i weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Obowiązuje zatem domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania, z którego może zwolnić organy państwa jedynie orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność z Konstytucją RP kwestionowanych przepisów.

Dyrektor IC nie zgodził się także z zarzutem niepełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego. W ocenie Dyrektora IC, zebrane dowody, a w szczególności przesłuchanie świadków, protokół oględzin oraz opinie biegłego zostały przeprowadzone i włączone do materiału dowodowego w sposób zgodny z przepisami O.p. W stosunku do pozostałych zarzutów dotyczących przeprowadzenia postępowania dowodowego organ II instancji uznał je za bezzasadne.

Powyższa decyzją stała się przedmiotem skargi P. S. wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której domagał się on stwierdzenie jej nieważności w całości oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. z powodu rażącego naruszenia prawa lub ewentualnie o uchylenie ich obu w całości.

W skardze podniesiono zarzuty naruszenia:

1. art. 165b §1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez naruszenie określonego 6-miesięcznego terminu do wszczęcia postępowania podatkowego;

2. art.2 ust.6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

3. art. 89 ust.1 pkt. 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu ustawy, a przez to wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżący gier nie urządzał;

4. art. 2 ust.3, ust.4 i ust.5, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 89 ust.2 pkt. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

5. rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt.2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust.6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy;

6. art. 121 §1 O.p. poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

7. prawa materialnego, polegające na błędnej wykładni i zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 roku;

8. przepisów art. 187 §1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 §1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;

9. przepisów art. 216 w zw. z art. 180 §1 w zw. z art. 181 O.p. w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów u.g.h. prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry;

10. art. 120 O.p. w zw. z art. 2 ust.6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust.5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;

11. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 §1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust.5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej oraz art. 77 ust.6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; powoływanej w dalszych wywodach jako "p.p.s.a."), Sąd znalazł dostateczne podstawy proceduralne i materialnoprawne do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Lektura wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia z dnia 19 lipca 2012 roku w połączonych sprawach C-213/11. C-214/11, C-217/11, nie daje bowiem podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 ustawy o grach hazardowych.

Wskazać należy, że w sprawach rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały wyraz przekonaniu, iż - wbrew odmiennemu zapatrywaniu Skarżącego - brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy.

Stanowisko tutejszego Sądu znalazło zresztą dosadne wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C - 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie.

Skład NSA rozpoznający sprawy o sygn. akt II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 - do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację - nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

W tym stanie rzeczy, skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Niezasadny jest także zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez Skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których - jak pokazuje praktyka - wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 3, usiłuje się przerzucić na organy celne - obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność - obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h.

Nie uzasadniony jest wiec zarzut skargi obrazy przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt.2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 O.p., poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, że - wbrew twierdzeniu Skarżącego - gra na przedmiotowym automacie spełnia przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 tej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczowa w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Jak wynika z akt sprawy, w tym z notatki urzędowej z dnia 14 sierpnia 2013 r. oraz gry kontrolnej przeprowadzonej przez funkcjonariusza celnego w dniu 13 sierpnia 2013 r. automat jest urządzeniem elektronicznym, które umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty, wygrana rzeczowa w postaci punktów kredytowych daje możliwość dodatkowego rozegrania gry bez konieczności wpłaty dodatkowych środków pieniężnych, automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych - poza wyborem wielkości stawki i naciśnięcia przycisku START wyklucza się jakikolwiek inny istotny udział w grze, a zwłaszcza jego wpływ na rezultat: urządzenie w losowy sposób generuje układy graficzne, przebieg gry jak i jej wynik zawierają element losowości - wynik zależy od przypadku. Z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole z oględzin zewnętrznych oraz z oględzin wewnętrznych wynika, że automat umożliwia bezpośrednie wypłaty wygranych w postaci pieniężnej.

Badany urządzenie elektroniczne jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Gry na ww. automacie mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczna grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych.

W automacie znajduje się hopper służący do wypłaty wygranych. Z powyższego wynika, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, że gry na nim urządzane zawierają element losowości, jak również umożliwiły osiąganie wygranych pieniężnych jak i rzeczowych, a tym samy, że przedmiotowe urządzenie spełnia przesłanki o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy. Ponadto z ustaleń wynika, że gry były organizowane w celach komercyjnych. Uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty.

W takim stanie rzeczy, Dyrektor Izby Celnej trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia - niepodważone skutecznie przez Skarżącego - wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Sąd zauważa, że ustalenia, iż w sprawie mamy do czynienia z grą losową na automacie w rozumieniu u.g.h., poprzedziło prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowo-wyjaśniające. I tak, powyższe potwierdziły m.in. wyniki kontroli, jak i protokół oględzin zewnętrznych automatu.

Nie można także zgodzić się z deprecjonowaniem środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa o Służbie Celnej, dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego.

Należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Nie można też przyjąć, że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpił "uzasadniony przypadek", który - według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej - umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się - wydanym pod rządami przepisów u.g.h. - zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi co najmniej dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 u.g.h.

Przy tym wszystkim, materiał dowodowy nie wskazuje, aby strona skarżąca podjęła skutecznie próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu.

W opinii Sądu, orzekające w sprawie organy celne oceniły znaczenie i wartość poszczególnych środków dowodowych i wpływu jednej okoliczności na inne (zrealizowały dyspozycję art. 191 O.p.). Nie można zatem organom tym postawić skutecznie zarzutu przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów, naruszenia w tym zakresie wskazanych w skardze przepisów Ordynacji podatkowej. Podobnie, jak trafnie wskazał organ w odpowiedzi na skargę, w okolicznościach sprawy stosowanie przepisu art. 165b O.p., jest nieuzasadnione i organ nie jest ograniczony 6 miesięcznym terminem.

Jednakże zaskarżona decyzja, którą nałożono na Skarżącego karę pieniężną musi być wyeliminowana z obrotu prawnego, bowiem brak dostatecznych dowodów na to, iż to właśnie Skarżący był podmiotem urządzającym gry na skontrolowanym automacie. Wbrew odmiennemu zapatrywaniu wyrażonemu w uzasadnieniu decyzji wydanej w drugiej instancji, dowodu takiego nie stanowi fakt, iż Strona udostępniając powierzchnię w lokalu, na wstawienie automatu do gier hazardowych nie dochował należytej staranności wymaganej w takich przypadkach i jest to okoliczność obciążająca Stronę.

Jak wynika z akt sprawy, organy w sprawie uznały, że urządzającym gry na przedmiotowym automacie był Skarżący. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. stwierdził w zaskarżonej decyzji, że "podmiotem zajmującym się urządzaniem gier na automacie hot spot w kolekturze "[...]" przy ul. G. [...] w W. był Pan P. S.. Z ustaleń dokonanych w postępowaniu karnym skarbowym wynika bowiem, że nie ustalono danych osób, które wstawiły i eksploatowały automat ujawniony w dniu 13 sierpnia 2013 r. ustalono natomiast, że dysponentem przedmiotowego lokalu przy ul. G. [...] w W., w czasie prowadzenia czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy celnych z Urzędu Celnego [...] w W., był P. S., który ani w postępowaniu karnym skarbowym, ani w postępowaniu podatkowym nie przedłożył dokumentów wskazujących na właściciela automatu znajdującego się w jego lokalu". A jak wskazał organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, strona skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ zapewniła warunki lokalowe, umożliwiła instalację i eksploatację (obsługę) ww. urządzeń w lokalu.

Organ celny uznał więc, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi jest traktowana jako "urządzanie gier", a podmioty wynajmujący jest urządzający gry hazardowe (gry na automatach), w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h.

Pomimo że przepisy ustawy o grach hazardowych nie definiują pojęcia "urządzanie gier", to nie wydaje się uzasadnione przyjęcie - jak to uczynił organ celny, że treściowo pojęcie to zawiera w zakresie dotyczącym gier hazardowych już samą tylko czynności oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi, pod eksploatację automatu.

Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów.

Tym samym nie sposób uznać, jak chce organ, że już samą czynność - oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów - należy traktować jako "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h.. W konsekwencji uznać, samo oddanie lokalu, jako wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów, za urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej.

Urządzanie gier obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

W sprawie, organ celny poza wskazaniem na fakt, iż Skarżący jest dysponentem lokalu, w którym znajdował się automat do gier hazardowych udostępniony do ogólnego użytku, organ celny nie wskazał na żadne inne działania, czy czynności podejmowane przez Skarżącego, w rozumieniu "urządzania" w powyższym znaczeniu, a dotyczące "urządzanie gier" - prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Należy podkreślić, iż z akt administracyjnych wynika jednoznacznie, że w postępowaniu karnym skarbowym nie ustalono podmiotu urządzającego niezgodnie z prawem gry na automatach w pawilonie "[...]" umiejscowionym przy ul. G. [...] w W. (k. 28 akt administracyjnych). Co więcej postępowanie karnoskarbowe umorzono wobec niewykrycia sprawcy czynu zabronionego.

Wydaje się więc co najmniej nielogiczne postępowanie organów celnych, które w postępowaniu administracyjnym wykorzystując częściowo materiał dowodowy z postępowania karnoskarbowego tj. notatkę urzędową z dnia 14 sierpnia 2013 r., protokół oględzin zewnętrznych automatu z dnia 13 sierpnia 2013 r., pismo z Referatu Dochodzeniowo-Śledczego z dnia 11 czerwca 2014 r. uznały za podmiot urządzający gry na automatach Skarżącego w sytuacji, kiedy bezspornie w postępowaniu karnym skarbowym nie ustalono danych osób, które eksploatowały automat ujawniony w toku kontroli, i nie uznano również Skarżącego za osobę nielegalnie urządzającą gry na automatach poza kasynem gry.

Sąd zauważa, iż z akt sprawy nie wynika aby Skarżący w postępowaniu administracyjnym był wzywany do przedłożenia dokumentów wskazujących na właściciela automatu znajdującego się w lokalu przy ul. G. [...] w W.. Nie wynika również, aby organ celny podejmował jakiekolwiek czynności w postępowaniu administracyjnym, z istoty rzeczy odrębnym w stosunku do postępowania karnoskarbowego, aby ustalić jakie działania podejmował Skarżący w związku z obsługą automatów znajdujących się w punkcie [...].

Należy wyraźnie odróżnić możliwość włączenia do akt sprawy administracyjnej przez organ celny dokumentów z postępowania karnoskarbowego istotnych do wyjaśnienia sprawy w postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, od przeprowadzenia przez organ celny wszystkich czynności i dowodów zmierzających do ustalenia sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ze znajdującego się w aktach sprawy dowodu tj. protokołu z zeznań świadka – E. R., obecnej w lokalu podczas wykonywanych czynności kontrolnych nie wynika, aby wiedziała ona kto wstawił automat do gier do lokalu, "nie wie nic na temat tego automatu". Świadek nie widział aby ktokolwiek grał na automatach, nie znał zasad gry na spornym automacie. Poinformowała E. R. jedynie funkcjonariuszy celnych, że "właścicielem a dokładnie ajentem kolektury "[...]" jest p. P. S.". Tym samym stanowisko organu odwoławczego, iż to Skarżący zapewnił warunki lokalowe, umożliwił instalację i eksploatację (obsługę) ww. urządzenia w lokalu nie ma oparcia w zebranym materiale dowodowym.

W ocenie Sądu, nie wyjaśnione są przesłanki uznania przez organ celny, że to Skarżący był prawnym dysponentem pawilonu kolektura "[...]" przy ul. G. [...] w Warszawie. Na tą okoliczność brakuje jakiegokolwiek dowodu materialnego w aktach sprawy, nie ma również ani wyjaśnień Strony w tym zakresie, ani ustaleń organów celnych w postępowaniu administracyjnym. E. R., do której zeznań odwołał się organ pierwszej instancji, określa Skarżącego jako ajenta kolektury "[...]", a nie dysponenta lokalu przy ul. G. [...] w W..

W przedmiotowej sprawie chodzi o brak ustaleń w zakresie okoliczności, które bezspornie świadczą o tym, że Skarżąca podejmował działania polegające na nielegalnym organizowaniu gier hazardowych. Ustawowy termin "urządzać" stanowi synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h.

Przy tym wbrew stanowisku organu celnego pojęcie "urządzenie" jest pojęciem węższym od "prowadzenia działalności" i jako takie mieści się w zakresie przedmiotowym pojęcia "prowadzenia działalności". (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lipca 1998 r. sygn. II S.A. 682/98 - niepublikowany).

Analizując aspekty podmiotowe ustawy należy zwrócić uwagę, że w "Część ogólnej" ustawa określa kto może jakie gry i zakłady wzajemne urządzać i prowadzić. Wydaje się zasadnym przyjęcie tezy, iż o ile każdy podmiot czy to osoba fizyczna czy też prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej obowiązana jest urządzać gry i zakłady poddane regulacji ustawodawcy zgodnie z reżimem ustawy o grach hazardowych, to już prowadzić działalność w zakresie gier i zakładów wzajemnych może tylko przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w rozumieniu odpowiednich przepisów.

W tym miejscu zasadnym jest w skazanie na orzeczenie, w którym Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż "wprawdzie z art. 3 ustawy wynika, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie to jednak przepis ten ma wyłącznie charakter karny a nie podatkowy. Wiązać go bowiem należy z przepisami o formie organizacyjno-prawnej (art. 5 ust. 1), zezwoleniu i regulaminie (art. 13 ust. 1, art. 24 ust. 1), a w konsekwencji z przepisami karnymi art. 107 i art. 108 kks......." (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 czerwca 2005 r., sygn. akt II FSK. 1828/04).

Zdaniem składu orzekającego w rozpatrywanej sprawie w obecnym stanie prawnym należy wiązać art. 3 ustawy również z odpowiedzialnością administracyjnoprawną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w sytuacji kiedy dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier.

Przyjmując za Naczelnym Sądem Administracyjny, że sformułowanie "urządzanie" jest sformułowaniem węższym od "zasad prowadzenia działalności" i mieści się w zakresie przedmiotowym sformułowania "zasady prowadzenia działalności", należy wskazać, iż art. 14 u.g.h. określa, iż urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 32 ust. 1 u.g.h. stanowi, iż "Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych"). Urządzanie gry bingo pieniężne dozwolone jest wyłącznie w salonach gry bingo pieniężne. Natomiast przyjmowanie zakładów wzajemnych dozwolone jest wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych.

W związku z powyższym wydaje się zasadnym rozumowanie, iż przedsiębiorca prowadzący działalność określoną w art. 14 obowiązany jest urządzać tą działalność w określonych miejscach - na co wskazuje również brzmienie art. 4 u.g.h., który definiuje pojęcia użyte w art. 14.

W orzecznictwie sądów administracyjnych (ostatnio np. w wyroku WSA w Krakowie z 24 lutego 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 1004/15) trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie). W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to, co oczywiste, możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procesie urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z eksploatacją automatu.

Jest jednak rzeczą nieodzowną, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które są konsekwencją zebranego w sposób wyczerpujący i pełny materiału dowodowego. W kontekście przedmiotowej sprawy oznacza to, że dokonane przez organ ustalenia w zakresie udziału Skarżącego w procesie organizowania nielegalnych gier na automacie są niewystarczające, albowiem jak już wskazano powyżej samo bowiem udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu. Można zatem w tym kontekście mówić o swoistym pośrednim uczestnictwie w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być uznane za wypełniające ustawowe znamiona "urządzania gier". Warto w tym miejscu odnotować, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów u.g.h. brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu dającego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale dysponenta lokalu (lub jego części) w urządzaniu gier można mówić, gdy aktywnie on uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z prowadzeniem przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) (zob. wyrok WSA w Krakowie z 24 lutego 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 1004/15).

Zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wynikającymi z mających zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, organ administracji publicznej rozpoznający sprawę powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów państwa, (art. 121 § 1 O.p.) oraz podejmować wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 O.p.), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy (art. 124 O.p.).

Analiza akt sprawy oraz uzasadnienia decyzji organów wskazuje jednak, że organy orzekające w sprawie naruszyły powyższe obowiązki poprzez niepodjęcie niezbędnych czynności procesowych w zakresie postępowania dowodowego w celu ustalenia okoliczności świadczących o tym, że Skarżący swoim zachowaniem wyczerpał znamiona ustawowej przesłanki "urządzania gier" na automatach poza kasynem gry. W konsekwencji również dokonana przez organy wykładnia oraz subsumpcja ustalonego stanu faktycznego pod treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. okazała się przedwczesna, nie znajdując w pełni podstaw w ustalonym stanie faktycznym sprawy.

W tym stanie nie sposób jednoznaczne ocenić jego zachowania (Skarżącego) jako urządzanie gier. Jak już wskazano powyżej, samo stwierdzenie, iż w toku postępowania karnego skarbowego prowadzonego w Urzędzie Celnym [...] w Warszawie nie został ustalony dysponent automatu, natomiast dysponentem pawilonu kolektura "[...]" przy ul. G. [...] w W. jest Skarżący, i w związku z powyższym, Skarżącego należy uznać za osobę, która urządzała gry hazardowe na automacie: hot spot znajdującym się w ww. lokalu, nie sposób traktować jako jedyną, wystarczającą okoliczność wyczerpującą pojęcie "urządzanie gier", w świetle ustawy o grach hazardowych.

W świetle powyższych stwierdzeń należy przyjąć, że w sprawie będącej przedmiotem skargi konieczne jest podjęcie przez organy dodatkowych czynności dowodowych mających na celu wykazanie, czy Skarżący istotnie aktywnie uczestniczył w procesie organizowania nielegalnych gier hazardowych.

W szczególności konieczne jest przeprowadzenie dowodów z wyjaśnień samej strony skarżącej oraz dowodów z zeznań świadków w odniesieniu do procesu montażu i obsługi automatu, organizowania konkretnych gier.

Organ powinien zatem zbadać i rozważyć, czy strona skarżąca nie tylko dysponowała powierzchnią prowadzonego lokalu celem wstawienia automatu, lecz także, czy była zobowiązana do zapewnienia jego prawidłowego funkcjonowania, czy posiadała klucze do automatu lub inne urządzanie umożliwiające jego obsługę, czy pełniła nadzór nad automatem, czy pośredniczyła w jego właściwej eksploatacji. Bez poczynienia w tym zakresie koniecznych ustaleń nie jest możliwe dokonanie wiarygodnych ustaleń, które mogą być podstawą do przypisania stronie skarżącej odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wydając zaskarżone decyzje organy naruszyły także zasady prawidłowego sporządzania uzasadnienia faktycznego i prawnego rozstrzygnięcia (art. 210 § 4 O.p.), nie wyjaśniając w sposób pełny i wyczerpujący zasadności dokonanych ustaleń oraz ich oceny prawnej. W szczególności nie dokonano precyzyjnego i kompleksowego rozważania ewentualnej roli Skarżącego w procesie użytkowania automatu, w sytuacji kiedy w toku postępowania karnego skarbowego prowadzonego w Urzędzie Celnym [...] w W. nie został ustalony podmiot odpowiedzialny za eksploatację automatu.

W tym celu konieczne jest uzupełnienie materiału dowodowego poprzez dopuszczenie dalszych dowodów, w tym z przesłuchania świadków lub Strony. Bez przeprowadzenia dalszego koniecznego postępowania wyjaśniającego oraz bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników za przedwczesne uznać należy przypisanie stronie skarżącej przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry" jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Skoro więc ustalenia w tym zakresie należy uznać za co najmniej niewystarczające i przedwczesne - mimo bezzasadności wskazanych wcześniej zarzutów opisanych w skardze, w sprawie doszło do naruszeń procesowych (a w konsekwencji - także do naruszenia art. 89-90 u.g.h.).

Dlatego też - stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. - należało uchylić decyzję organu odwoławczego. Orzeczenie o kosztach wydano na podstawie art. 205 p.p.s.a.

Rozpoznając ponownie sprawę, organ odwoławczy powinien uwzględnić wskazane wyżej stwierdzenia i zalecenia Sądu, dotyczące wskazania urządzającego grę.