Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 579/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2015-08-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 19 sierpnia 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Sędziowie: sędzia WSA Jarosław Wichrowski (spr.) sędzia WSA Małgorzata Włodarska Protokolant: asystent sędziego Magdalena Gadecka-Kauczor po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2015 roku sprawy ze skargi "F." Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu ... 2009 r. do Dyrektora Izby Skarbowej w B. wpłynął wniosek "A" sp. z o.o. w W. w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, na terenie województwa k.-p.

Dyrektor Izby Celnej w T. w dniu ... 2010 r., decyzją nr ... umorzył postępowanie wszczęte na wniosek strony w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k.-p. W uzasadnieniu organ wskazał na wejście w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 29 listopada 2009 r. o grach hazardowych, gdzie na mocy art. 129 ust. 2 tej ustawy, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Dyrektor Izby Celnej w T., po rozpatrzeniu wniesionego przez stronę odwołania, decyzją nr ... z dnia ... 2010 r., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Na powyższą decyzję strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B., który oddalił ją wyrokiem z dnia ... 2010 r., sygn. akt II SA/Bd 994/10 zaskarżonym następnie przez spółkę do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Wyrokiem z dnia ... 2013 r., sygn. akt II GSK 777/11, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił ww. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia ... 2010 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W konsekwencji powyższego Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. wyrokiem z dnia ... 2013 r., sygn. akt II SA/Bd 680/13, uchylił decyzję organu odwoławczego z dnia ... 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. wskazał, że organ wydał zaskarżoną decyzję z naruszeniem przepisu art. 130 § 1 pkt 6 ustawy - Ordynacja podatkowa. Zalecił również, aby organ administracji dokonując ponownego rozpatrzenia sprawy dokonał oceny charakteru prawnego przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględnił wykładnię pojęcia "przepisu technicznego" dokonaną w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

W dniu ... 2014 r. po rozpatrzeniu złożonego w dniu ... 2010 r. odwołania od decyzji z dnia ... 2010 r., nr ..., Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją nr ... uchylił decyzję organu pierwszej instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zobowiązał organ pierwszej instancji, aby przy ponownym rozpatrywaniu sprawy rozważył dopuszczalność zastosowania art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w świetle ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r.

Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją z dnia ... 2014 r., nr ... umorzył postępowanie.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że w obecnym stanie prawnym warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach normuje ustawa o grach hazardowych.

Ponadto, organ wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jaki TSUE) w wyroku z 19 lipca 2012 r. orzekł, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe, takie jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier i salonów, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki, które mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych). Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego, TSUE nie przesądził więc o niezgodności ustawy o grach hazardowych z prawem wspólnotowym.

Wskazano ponadto, że TSUE sformułował swoje tezy warunkowo, nie przesądzając o charakterze spornych przepisów. Zgodnie bowiem z tezą 37 wyroku, to zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Trybunał dopuszcza zatem wpływ przepisów ustawy na właściwości i obrót automatami, jednakże o ile wpływ ten nie jest istotny, nie można będzie kwalifikować danego przepisu jako przepisu o charakterze technicznym.

W ocenie organu pierwszej instancji przepisy ustawy o grach hazardowych prowadzące do stopniowego wygaszania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry nie powodują bezużyteczności lub też gospodarczej nieprzydatności tych właśnie automatów do gier o niskich wygranych. Nie można zatem stwierdzić, że omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych wpłynęły na automaty do gier, w tym na automaty do gier o niskich wygranych, w sposób "istotny".

Reasumując, w opinii organu pierwszej instancji, nie istniała konieczność notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż regulacje te nie mają charakteru przepisów technicznych. Tym samym organ I instancji, mając na względzie obowiązujące regulacje ustawy o grach hazardowych, w szczególności przepis art. 118 (zgodnie z którym do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej) oraz art. 129 ust. 2 (w myśl którego postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się), umorzył postępowanie wszczęte na wniosek strony w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k.-p.

Strona zaskarżyła powyższą decyzję, wnosząc o jej uchylenie w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tych przepisów podanej w wyroku TSUE z 19.07.2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 138 ust. 1 wyżej cyt. ustawy nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych,

2. naruszenie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez bezzasadne przyjęcie, że Dyrektor Izby Celnej jako krajowy organ władzy publicznej nie był władny do odmowy zastosowania przepisu technicznego, podczas gdy taki właśnie skutek nie dochowania procedury notyfikacji wynika czytelnie z jednoznacznego i jednolitego w tej mierze orzecznictwa TSUE na tle Dyrektywy 98/34/WE mającego walor powszechnie obowiązujący, a każdy krajowy organ władzy publicznej związany zasadą lojalności jest zobowiązany do zapewnienia prawu unijnemu maksymalnej skuteczności,

3. naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 121 § 1 w zw. z art. 124 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej polegające na naruszeniu zasady pogłębiania zaufania do organów państwa oraz zasady przekonywania przez pozorne/zdawkowe ustosunkowanie się przez organ do wypowiedzi Szefa Służby Celnej złożonych odpowiednio ... 2009 r. oraz ... 2009 r. na posiedzeniu komisji sejmowej oraz na wspólnym posiedzeniu komisji senackich, o istotnym wpływie nowych regulacji ustawy o grach hazardowych na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju oraz pozorne/zdawkowe ustosunkowanie się do twierdzeń skarżącej w tym zakresie uważanych przez stronę za fundamentalne z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy,

4. naruszenie art. 187 § 1 i § 3 w zw. z art. 122 i art. 191 ustawy - Ordynacja podatkowa polegające na gołosłownym, bezpodstawnym i rażąco dowolnym utrzymywaniu przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że miarodajne w zakresie określenia nabycia wewnątrzwspólnotowego automatów do gier są dane dotyczące towarów objętych ogólnymi taryfami celnymi ... oraz ..., podczas gdy kody te nie wyróżniają automatów do gier i obejmują swym zastosowaniem również gry typowo zręcznościowe pozbawione elementu losowego, jak również, że u podstaw uchwalenia ustawy o grach hazardowych legły rzekomo względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa oraz praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu, podczas gdy z faktów powszechnie znanych wynika, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona w atmosferze rozgorączkowania polityków tzw. "aferą hazardową", ustawa uchyliła zakaz reklamy i promocję w społeczeństwie hazardu objętego monopolem państwa, a według własnych danych przedstawianych przez organy Służby Celnej pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (reglamentującej min. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i nakładających na spółki prowadzące działalność reglamentowaną konieczność wypełnienia szeregu surowych wymogów, w tym w zakresie nienagannej opinii wspólników i członków władz oraz legalności źródeł pochodzenia kapitału zakładowego), liczba osób uzależnionych od hazardu nie przekraczała 1.000, a już w 2011 r. po ponad roku obowiązywania ustawy o grach hazardowych faworyzującej i dozwalającej na propagowanie w społeczeństwie hazardu objętego monopolem państwa, liczba uzależnionych od hazardu przekroczyła 3.000 osób.

W uzasadnieniu odwołania strona ponownie powołała się na wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał wskazał na konieczność dokonania przez sąd krajowy weryfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych odnośnie norm składających się na zakaz przedłużania, wydawania oraz zmiany zezwoleń, pod kątem tego, w jakim zakresie ustanawiają one "warunki" mogące determinować w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Strona wskazała, że już sam przebieg prac legislacyjnych potwierdza, iż zmiany wywołane ustawą o grach hazardowych dokonywano ze świadomością, że całkowita możliwa ilość automatów do gier, które będą mogły być eksploatowane po zmianie stanu prawnego, nie pozwoli na "wchłonięcie" automatów do gier eksploatowanych na dotychczasowych zasadach. Brak możliwości wykorzystania wycofywanych z rynku automatów do gier o niskich wygranych od początku potwierdzał, że ustawa o grach hazardowych będzie miała potencjalnie istotny wpływ na ich właściwości oraz sprzedaż.

Przepisy ustawy o grach hazardowych powodują ograniczenie oraz stopniowe uniemożliwianie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, co ma istotny wpływ na właściwości oraz sprzedaż produktów. Przepisy te stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy.

Z danych statystycznych przytoczonych przez stronę wynika, że według stanu na dzień ... 2012 r. eksploatowano 55.047 sztuk automatów o niskich wygranych. Porównując liczbę 63.369 sztuk wszelkiego rodzaju automatów do gier użytkowanych przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, w salonach gier na automatach oraz w kasynach gry, z wynoszącą zaledwie 3.640 sztuk liczbą urządzeń jaka teoretycznie i maksymalnie może być eksploatowana po wygaśnięciu zezwoleń na urządzanie gier na automatach poza kasynami gier, nasuwa się zdaniem strony oczywisty wniosek o istotnym wpływie przepisów ustawy o grach hazardowych na właściwości lub sprzedaż produktów w postaci automatów do gier, w tym automatów o niskich wygranych. W zamierzeniu ustawodawcy miało dojść do marginalizacji rzeczonych produktów, bowiem liczba urządzeń, jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych, ma spaść o ok. 95%. Wpływ zatem powyższych regulacji na sprzedaż i właściwości produktów jest oczywisty i istotny.

Strona podzieliła pogląd wyrażony w wyroku WSA w Gdańsku (w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 500/12), że polski prawodawca powinien dokonać przed wprowadzeniem w życie ustawy grach hazardowych oceny, czy jej regulacje wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktów.

Spółka odniosła się również do "hipotetycznej", w jej ocenie, możliwości przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych i wykorzystania ich do kasyn lub też sprzedaży, odsyłając przy tym do dokumentów, jakie dołączyła do odwołania (opinie, pisma). Zdaniem strony, wskazane przez nią dowody w postaci opinii oraz pism jednoznacznie potwierdzają, iż modyfikacja automatów niskohazardowych do gier wysokohazardowych jest nie tylko nieuzasadniona ekonomicznie, co w zasadzie praktycznie niemożliwa. To samo dotyczy sprzedaży automatów, i to zarówno w kraju, jak za granicą - obrót automatami po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych de facto zamarł. Tym samym przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym w szczególności przepis art. 138 ust. 1, ustanawiają "warunki", które w istotny sposób wpływają na skład, właściwości oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Oznacza to, że jako przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, ich projekt powinien być przekazany Komisji. Brak notyfikacji tych norm powinien skutkować niemożnością ich stosowania.

Skarżąca przywołała wypowiedzi Szefa Służby Celnej i współautora ustawy o grach hazardowych z posiedzeń senackiej Komisji Gospodarki Narodowej oraz Komisji Budżetu i Finansów Publicznych, które potwierdzają, że ustawodawca miał pełną świadomość możliwego istotnego wpływu warunków, jakie tworzą regulacje ww. ustawy na sprzedaż i właściwości produktów w postaci zarówno automatów do gier o niskich wygranych, jak i automatów do gier.

Organ naruszył art. 187 § 1 i § 3 w zw. z art. 122 i art. 191 ustawy - Ordynacja podatkowa, co polegało na gołosłownym i bezpodstawnym utrzymywaniu na uzasadnienie zaskarżonej decyzji, że dane liczbowe dotyczące nabycia wewnątrzwspólnotowego na rynek Polski towarów objętych ogólnym kodem ..., są tożsame z danymi dotyczącymi automatów do gier, podczas gdy wskazany kod dotyczy również urządzeń stricte zręcznościowych, pozbawionych elementu losowości.

Pod rządami ustawy o grach hazardowych prowadzenie dalszej działalności w zakresie gier hazardowych na automatach do gier o niskich wygranych - po wygaśnięciu zezwolenia - będzie możliwe jedynie w kasynach gier, co wiąże się z koniecznością przekształcenia automatu z niskohazardowego na automat wysokohazardowy w drodze kosztownego i wysoce skomplikowanego technicznie procesu. Przekwalifikowanie automatu spowoduje powstanie odrębnego produktu, co dowodzi istotnej zmianie właściwości produktu wynikającej z regulacji wprowadzonych ustawą o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją numer ... z dnia ... 2015 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji.

Dyrektor Izby Celnej ponownie zwrócił uwagę na to, że TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r., formułując swoje tezy warunkowo, nie przesądził jednoznacznie o technicznym charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a tym samym o jej niezgodności z prawem wspólnotowym, pozostawiając dokonanie tego ustalenia sądowi krajowemu.

Organ wskazał, iż z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawierającego legalną definicję "przepisów technicznych" wynika, że przepisy techniczne w omawianym tutaj rozumieniu obejmują cztery grupy przepisów. Po pierwsze, przepisami technicznymi są specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE. Po drugie, przepisami technicznymi są "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Po trzecie, przepisami technicznymi są zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34/WE. Po czwarte, przepisami technicznymi są przepisy zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług (art. 1 pkt 11 in fine dyrektywy 98/34/WE).

W orzeczeniu z 19 lipca 2012 r. TSUE jasno i jednoznacznie stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych (łącznie z przepisami przejściowymi) mogłyby być ewentualnie zaliczone do drugiej grupy przepisów technicznych, czyli do "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (pkt 35-40 orzeczenia).

Zdaniem organu "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Z ustalonego orzecznictwa TSUE wynika przy tym, że tymi "innymi wymaganiami" w powyższym rozumieniu są warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 ww. orzeczenia). W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37 wyroku).

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w T. kluczowym jest tutaj zwrot "w sposób istotny". Trybunał dopuszcza zatem wpływ przepisów ustawy na właściwości i obrót automatami, jednakże o ile wpływ ten nie jest istotny, nie można będzie kwalifikować danego przepisu jako przepisu o charakterze technicznym.

Organ odwoławczy wskazał ponadto, bazując na danych statystycznych przytoczonych przez organ pierwszej instancji, że automaty do gier są nadal sprowadzane do Polski, jak i wywożone na obszar UE. Analizując te dane organ stwierdził, że po spadku sprowadzanych automatów w 2010 r., w latach 2011 i w 2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gry, co pozwala twierdzić, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry.

Regulacje wynikające z art. 129 ust. 2 u.g.h. nie wpłynęły zatem w sposób istotny na właściwości lub obrót tymi urządzeniami, gdyż nie ograniczały ani nie uniemożliwiały właścicielom automatów nabywania tych urządzeń lub ich zbywania do innych państw członkowskich Unii Europejskiej.

Nawet gdyby zostało uznane, że określone przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m.in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich". Mając to na uwadze organ jednoznacznie stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE 2006, L 376/36).

W celu umożliwienia dostosowania się do nowych regulacji podmiotom urządzającym gry na automatach o niskich wygranych przed rokiem 2010 na podstawie uchylanych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ustanowiono przepisy przejściowe i chociaż przepisy te przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono według przepisów dotychczasowych. Przepisy te pozwalają więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Wobec tego organ stwierdził, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych.

Dodatkowo Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę na działania legislacyjne ustawodawcy świadczące o tym, że kształtując system prawa działał on świadomie i dostrzegał obowiązek notyfikowania projektów aktów prawnych, w tym odpowiednich regulacji w zakresie gier hazardowych, które stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Ponadto organ wskazał, że w postanowieniu o sygn. akt I KZP 15/13 Sąd Najwyższy doszedł do wniosku, iż ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie oznacza, że sądy mogą automatycznie odmówić ich stosowania z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej.

W konsekwencji Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, że organ pierwszej instancji prawidłowo wydał rozstrzygnięcie w oparciu o przepis art. 129 ust. 2 u.g.h., który jest przepisem aktu obowiązującego, wydanego zgodnie z krajową procedurą legislacyjną, nie będącego w kolizji z żadnym bezpośrednim aktem normatywnym stanowionym przez prawo unijne. TSUE nie orzekł bowiem o sprzeczności przepisów ustawy z prawem unijnym. Zatem zarzut bezpodstawnego zastosowania przez organ przepisu art. 129 ust. 2 należy uznać za bezzasadny.

Na powyższą decyzję strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B., wnosząc o uchylenie w całości decyzji wydanej w II instancji oraz zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania,

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła:

1. naruszenie art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z uwzględnieniem wykładni tych przepisów podanej w wyroku TSUE z 19.07.2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w zw. z art. 1, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 129 ust. 2 u.g.h., stanowiący podstawę prawną zaskarżonej decyzji, nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych,

2. naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 121 § 1 w zw. z art. 124 i art. 187 § 1 oraz art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 Ordynacji podatkowej polegające na naruszeniu zasady pogłębiania zaufania do organów państwa oraz zasady przekonywania i prawidłowego sporządzenia uzasadnienia decyzji przez brak ustosunkowania się przez organ do wypowiedzi Szefa Służby Celnej złożonych ... 2009 r. oraz ... 2009 r. na posiedzeniu komisji sejmowej oraz na wspólnym posiedzeniu komisji senackich, o istotnym wpływie nowych regulacji ustawy o grach hazardowych na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju oraz pozorne/zdawkowe ustosunkowanie się do twierdzeń skarżącej w tym zakresie uważanych przez stronę za fundamentalne z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy,

3. naruszenie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w wyroku TSUE z 21 kwietnia 2005 r., C-267/03 sprawa Lindberg (pkt 49 i 52) i w znaczeniu wynikającym z wykładni dyrektywy 98/34/WE podanej w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11 i C-217/11, przez przyjęcie wadliwego założenia, że kluczowe znaczenie dla skuteczności prawnej przepisów zamieszczonych w ustawie o grach hazardowych mają regulacje art. 36 i art. 52 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczące przeszkód w swobodnym przepływie towarów i swobody przedsiębiorczości, podczas gdy rzeczone przeszkody nie są kryterium przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE służącym określeniu zakresu przedmiotowego przepisów technicznych.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podniosła, że istotą niniejszej sprawy jest przede wszystkim przesądzenie technicznego charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h., co oznacza zbadanie, czy powyższa norma wprowadziła warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych i co za tym idzie, czy norma ta podlegała notyfikacji Komisji Europejskiej.

Ponownie powołano się na wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. akt nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał wskazał na konieczność dokonania przez sąd krajowy weryfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych odnośnie norm składających się na zakaz przedłużania, wydawania oraz zmiany zezwoleń pod kątem tego, w jakim zakresie ustanawiają one "warunki" mogące determinować w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Należało wziąć pod uwagę: po pierwsze ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Wobec dokonania takiego ustaleń należałoby przyjąć, zgodnie ze stanowiskiem Trybunału, że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów, a w konsekwencji uznać, że sporne przepisy są przepisami technicznymi.

Zdaniem skarżącej przepisy ustawy o grach hazardowych doprowadziły do "zamrożenia" rynku automatów do gier (w tym automatów o niskich wygranych) oraz wprowadziła surowe warunki finansowe i kapitałowe dla spółek zamierzających podjąć działalność w zakresie prowadzenia kasyn gry, warunki diametralnie surowsze od zastrzeżonych w świetle ustawy o grach i zakładach wzajemnych dla podmiotów prowadzących salony gier na automatach o niskich wygranych eksploatowanych w dniu ... 2009 r.

Wytyczne sformułowane przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. odnośnie regulacji ustawy o grach hazardowych są jednoznaczne oraz konkretne, jednak organ nie dokonał należytej weryfikacji w zakresie wspomnianych kryteriów w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Następnie strona ponownie przywołała szereg orzeczeń sądów administracyjnych wskazujących na techniczny charakter przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h.

Ponadto wskazano, że zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania, poprzez brak ustosunkowania się przez organ do wypowiedzi Szefa Służby Celnej o istotnym wpływie nowych regulacji ustawy o grach hazardowych na sprzedaż lub właściwości automatów do gier, złożonych w dniach ... i ... 2009 r. na posiedzeniu komisji sejmowej i wspólnym posiedzeniu komisji senackich. Powyższe wypowiedzi Szefa Służby Celnej jednoznacznie potwierdzają, że ustawodawca miał pełną świadomość możliwego istotnego wpływu warunków jakie tworzą regulacje ustawy o grach hazardowych na sprzedaż i właściwości produktów w postaci zarówno automatów do gier o niskich wygranych jak i automatów do gier.

W związku z powyższym wpływ art. 129 ust. 2 u.g.h. na właściwości i sprzedaż (obrót) automatów do gier o niskich wygranych w Polsce jest oczywisty, zatem powyższy przepis ustawy o grach hazardowych należy uznać za przepis techniczny.

W odpowiedzi na skargę organ, nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia, wniósł o jej oddalenie wskazując, że po ponownej analizie akt sprawy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonej decyzji, ponieważ została ona podjęta zgodnie ze stanem faktycznym oraz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a.") umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno orzeczenia uchybiającego prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania. W tym ostatnim przypadku chodzi jednak wyłącznie o sytuacje, gdy uchybienie przepisom prawa procesowego mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Dokonując tak określonej kontroli skład orzekający stwierdził, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a wniesiona skarga jest niezasadna.

Materialnoprawną podstawę wydanego rozstrzygnięcia w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych organ oparł na przepisach z rozdziału 12 (zatytułowanego "Przepisy przejściowe i dostosowujące") ustawy o grach hazardowych, to jest na podstawie art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 tej ustawy.

Stosownie do pierwszego z wymienionych przepisów, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Wedle ust. 3 w art. 129 u.g.h., przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Należy także przywołać art. 118 tej samej ustawy, według którego do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (tj. przed 1 stycznia 2010 r.) stosuje się przepisy ustawy, o ile ona sama nie stanowi inaczej.

Treść tych norm jest jednoznaczna i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Tym samym wobec tego, że postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia zostało wszczęte jeszcze pod rządami dawnej ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r., a nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organ prawidłowo podjął decyzję na gruncie nowej ustawy, zgodnie z brzmieniem przepisów intertemporalnych.

Istota sporu między stronami sprowadza się natomiast do wyjaśnienia, czy –biorąc pod uwagę przywołany już wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("A" i inni) – przepisy stanowiące podstawę prawną kontrolowanej decyzji są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r., L 204, s. 37, ze zm.) i czy wobec tego przed ich wejściem w życie powinny podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z niedochowania procedury notyfikacji wymienionych uregulowań krajowych, przypisując im walor przepisów technicznych, wskazując na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego, skarżąca wywodzi obowiązek Sądu odmowy ich zastosowania w sprawie.

Przepisy techniczne zdefiniowano w dyrektywie jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, odnoszące się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczących usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem (art. 1 pkt 11 dyrektywy).

Jako produkt pojmuje się w dyrektywie każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi (art. 1 pkt 1 dyrektywy). Za usługę uważa się każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, świadczoną normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Przystępując do rozpatrzenia legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia – w kontekście oceny charakteru wchodzących w rachubę, wielokrotnie już wymienianych przepisów u.g.h. – w pierwszym rzędzie należy zaznaczyć, że zagadnienia z zakresu gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej. Oznacza to, że państwa członkowskie, ustanawiając ramy prawne regulujące tę dziedzinę same wybierają odpowiedni, własny poziom ochrony (wyroki TSUE w sprawach: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41-02 Komisja przeciwko Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Przy ustanawianiu norm prawnych państwa członkowskie muszą jednak uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Ta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości wprowadzania swoistych ograniczeń w swobodach rynku wewnętrznego Unii, poprzez wprowadzenie na ich terytorium odpowiednich środków krajowych, jeśli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu – w artykułach 36, 52, 62, 65 TFUE (wersja skonsolidowana, Dz. Urz. UE z 2010 r., Nr C 83, s. 47) lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w wyroku zapadłym w sprawie C-120/78 Cassis de Dijon). Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości, jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Państwa członkowskie decydują nie tylko o poziomie ochrony, ale i o sposobie jego osiągnięcia. Granice ochrony wyznaczają zasady niedyskryminacji (lub braku ukrytego ograniczenia) oraz proporcjonalności. Ta ostatnia zasada wyraża się w zachowaniu kryterium adekwatności przyjętego środka krajowego do realizowanego celu. Inaczej ujmując, gdy za pomocą innych środków, nakładających mniejsze ograniczenia na zasady swobodnego przepływu, nie można tego celu osiągnąć (por. wyroki TSUE w sprawach: C-155/82 Komisja przeciwko Belgii, pkt 12; C-12/02 Grilli, pkt 48 i 49; C-193/94 Skanavi i Chryssanthakopoulos, pkt 36–38; C-65/05 Komisja przeciwko Republice Greckiej, pkt 50, 52, 53, 55; C-447/08 i C-448/08 Sjoberg, Geradin pkt 34-40; C- 243/01 Gambelii, pkt 63).

W sprawach połączonych C-186/11 i C-209/11 (Stanleybet International Ltd, William Hill Organization Ltd, William Hill plc, Sportingbet plc przeciwko Ypourgos Oikonomiaskai Oikonomikon, Ypourgos Politismou), w pkt 44 wyroku ogłoszonego w dniu 24 stycznia 2013 r., Trybunał Sprawiedliwości przypomniał, że "w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów, konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli".

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w omawianej swobodzie traktatowej wynika wprost z pkt 4 preambuły do dyrektywy 98/34, zgodnie z którym: "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję". W wyroku z 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl p. Comune di Stradella Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym. Przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. W sprawie zaś będącej przedmiotem rozpoznania Sądu, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, jak wypowiedział się TSUE w orzeczeniu prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. (pkt 26) dopuszczalne są – mogące stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi – przepisy techniczne objęte dyrektywą 98/34, pod tym warunkiem właśnie, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

Umożliwione są więc usprawiedliwione ograniczenia przepływu omawianych towarów, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub wypracowane praktyką orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości.

W przedstawionym kontekście, nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza zatem możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, niszczącymi struktury społeczne zjawiskami, do jakich należy hazard, uzależnienie od którego prowadzi do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Z uzasadnienia projektów do ustawy o grach hazardowych wynika, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (vide uzasadnienie projektów ustawy – Nr VI.2481 i Nr VI.2482). Te kompleksowe zmiany ustawowe zostały spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, wskutek ujawnienia niepokojącego, radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich, w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem – w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób miejscu – automatów do gier o niskich wygranych. Na okoliczność dopuszczalności wprowadzenia przez państwo członkowskie ograniczenia swobodnego przepływu towarów (automatów do gier o niskich wygranych), usprawiedliwionego względami interesu ogólnego z art. 36 TFUE lub wymogami nadrzędnymi sformułowanymi w orzecznictwie Trybunału, wypowiedziała się także Komisja Europejska w pkt 70 oraz pkt 77-81 uwag pisemnych, sporządzonych 5 września 2011 r. nr sj.h (2011)1029506 do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości.

Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych znajdują więc prawne usprawiedliwienie w normie traktatowej art. 36 TFUE, dopuszczającego odstępstwo od swobody przepływu towarów, z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto – jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. "praniu brudnych pieniędzy" – należy zauważyć, że w orzeczeniach wydanych np. w sprawach C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (pkt 38) oraz C-42/07 Liga Portugesa de Futbol Profissional, Trybunał uznał, że również walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, uzasadniający utrudnienie swobodnego przepływu towarów.

Korespondują z tym w pełni przepisy dyrektywy 98/34, pozwalające w art. 9 ust. 7 na niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego przepisu, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich (podkreślenie Sądu), państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

Należy zauważyć, jak wspomniała Komisja Europejska w punkcie 8 przytoczonego już pisma z 5 września 2011 r., że ustawa o grach i zakładach wzajemnych "umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier. Stanowiło to wyjątek (podkreślenie Sądu) od ogólnych reguł prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Art. 7 pkt 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały, w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona".

Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie znaczącej skali zjawisk społecznie niepożądanych. Przejawiało się to faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych jako służące do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród funkcjonujących automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem pozwalającym na obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane. Duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością tych gier w wielu lokalach (gastronomicznych, handlowych lub usługowych), doprowadziło do wspomnianych, niekorzystnych zjawisk, to nie sposób odmówić ustawodawcy, który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul prawnych Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie TSUE, o których była wyżej mowa.

Z powyższymi rozważaniami koresponduje pogląd wyrażony przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11.03.2015 r. w sprawie P 4/14. Wskazano w nim, że z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika dobitnie, iż motywem wprowadzonych rozwiązań było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. W uzasadnieniu z naciskiem podkreślono, że wprowadzenie nowej ustawy jest elementem koniecznym do naprawy obecnego stanu rzeczy. Uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika przede wszystkim z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z kolei z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych, które mogły być dotychczas organizowane także w punktach gastronomicznych, usługowych i handlowych. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione interesem publicznym, któremu nie sposób odmówić szczególnie istotnego i ważkiego charakteru. Jest to interes publiczny tym bardziej ważny, ponieważ jest powiązany również ze zwiększeniem pewności i rzetelności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym.

Trybunał Konstytucyjny uznał za konieczne podkreślić, że w jego orzecznictwie przyjmuje się, iż: "działalność gospodarcza, ze względu na jej charakter, a zwłaszcza na bliski związek zarówno z interesami innych osób, jak i interesem publicznym może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym. Istnieje w szczególności legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne skutki mechanizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te ujawniają się w sferze, która nie może pozostać obojętna dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości" (wyrok z 8 kwietnia 1998 r., sygn. K 10/97, OTK ZU nr 3/1998, poz. 29). Tym bardziej, w ocenie Trybunału Konstytucyjnego, różnego rodzaju ograniczeniom może podlegać działalność gospodarcza prowadzona w zakresie gier hazardowych. W takiej sytuacji mamy bowiem do czynienia nie ze zwykłą, typową działalnością gospodarczą, ale z działalnością, która z natury rzeczy niesie za sobą poważne zagrożenia społeczne w postaci uzależnień i przyciąga struktury przestępcze. Zwalczanie tych zagrożeń leży z całą pewnością w interesie publicznym. Stąd też wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom, uzasadnionym ważnym interesem publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji.

Trzeba podkreślić, że zabieg legislacyjny stopniowego (przewidziano bowiem indywidualne, dla prowadzących taką działalność, terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń) eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych w tak wielu miejscach stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku. Jest to istotne, gdyż ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio i obecnie zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uzasadniając racjonalnie, z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Do specyficznej sfery urządzania gier hazardowych (często patologicznej) nie można stosować tych samych ram odniesienia, jak do działalności gospodarczej służącej poprzez sprzedaż i świadczenie usług zaspokajaniu standardowych potrzeb społeczeństwa. Z tej racji zasadne jest, by przedsięwzięcia obarczone ryzykiem szkodliwego wpływu na tkankę społeczną, zwłaszcza na osoby niepełnoletnie, podlegały z woli ustawodawcy reglamentacji oraz kontroli.

W ocenie Sądu, przyjęte rozwiązania normatywne w ustawie o grach hazardowych, stanowiące podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe. Bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny. Dotyczą bowiem na tych samych zasadach i w równym stopniu wszystkich podmiotów dotąd operujących na rynku krajowym w sferze gier – zarówno krajowych, jak i zagranicznych.

Godzi się dalej zauważyć, że zakwestionowane w skardze rozwiązania ustawowe nie mają (z oczywistych powodów) charakteru ukrytego ograniczenia, a ponadto pozostają w odpowiednim stosunku do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak to przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Jak wynika z uzasadnienia projektu do ustawy, oparte one zostały na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych i wszelkich innych istotnych informacjach, skłaniających do wprowadzenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa. Nie może budzić wątpliwości, że przy tego rodzaju zaburzeniu natury behawioralnej istotnym czynnikiem przeciwdziałającym uzależnieniu od patologicznego hazardu jest ograniczenie dostępności, w szczególności dla osób młodych jako najbardziej podatnych (vide – B. Wojewódzka, Diagnoza patologicznego hazardu, Świat Problemów 5/ 2012).

Nie sposób zatem nie dostrzec, że przyjęte środki krajowe – w kontekście przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych – nie mogły być zastąpione innymi. Nowe regulacje prawne stanowią bowiem spójną i adekwatną całość dla osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów. W komentowanej materii Sąd podziela pogląd sformułowany w motywach wyroku WSA w Warszawie z 17.12.2012 r. (VI SA/Wa 1899/12), iż: "celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym, w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować."

W tym świetle należy przyjąć, że komentowane zmiany ustawodawstwa krajowego w sprawie gier hazardowych nie naruszają zasady proporcjonalności.

Sąd zgadza się ponadto z wyrażonym w uzasadnieniu zacytowanego orzeczenia poglądem, opartym na mającej prymat wykładni celowościowej: "(...) że w rozpatrywanej sprawie, w której rozstrzygające zdanie ma właśnie interes publiczny, nawet jeżeli uzna się, że: a) przepisy ustawy o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych charakter techniczny i b) jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, to jednocześnie należy stwierdzić dopuszczalność takiego ograniczenia ze względu na interes publiczny."

Abstrahując od przedstawionej tezy i pozostając – w jednoczesnej korespondencji z omówionymi uprzednio i występującymi w rozpatrywanym przypadku klauzulami dopuszczającymi odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług – w sferze unormowań dyrektywy 98/34/WE, w szczególności jej art. 10 (według którego artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące unijne akty prawne), trzeba podnieść, jak trafnie w tej materii zauważył organ celny, że generalnie – na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" – uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych. Według bowiem wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 (podkreślenie Sądu), zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

Biorąc to pod uwagę Sąd uznał za bezzasadnie także zarzuty skargi co do naruszenia przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Oceniając, czy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych mają taki walor, czy nie, Sąd winien się ustosunkować do treści sentencji wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, wydanego przez TSUE w trybie art. 267 TFUE na zapytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, w sprawie zawisłej przed tym Sądem. Wyrok jest wiążący nie tylko dla sądu krajowego prowadzącego postępowanie w konkretnej sprawie. Wiąże także każdy sąd krajowy, który rozpatruje inną sprawę opartą na zbieżnym stanie faktycznym i takim samym stanie prawnym, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa unijnego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji. Nie wypowiada się zatem w przedmiocie zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym.

Formuła sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości brzmi następująco:

"Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu wyroku Trybunał wskazał na definicję przepisów technicznych zawartą w art. 1 dyrektywy 98/34. Według TSUE, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych, natomiast w pkt 35 wyroku stwierdził, że przepisy krajowe można uznać za owe "inne wymagania", w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Dodatkowo, w punktach 36-39 wyjaśnił:

• w pkt. 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

• w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów";

• w pkt 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

• w pkt 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w pkt 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą natomiast wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, zalecił uwzględnienie ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, oraz zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, a poza tym – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał uznał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Termin "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

W swoim orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości nie rozstrzygnął, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.

Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia tego wpływu. Ma on być "istotny", a nie "jakikolwiek". Zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swoim wymiarze, będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów u.g.h.

Trzeba wpierw podkreślić, że automaty do gier stanowią zróżnicowaną grupę, jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania. Posiadają bowiem naturę urządzeń elektronicznych (komputerowych), mechanicznych, tudzież elektromechanicznych. Jak wynika z licznych spraw znanych Sądowi z urzędu i jak trafnie podnosi organ celny, część automatów do gier o niskich wygranych de facto umożliwiała także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką). Mogło to być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu, w ramach procedur kontrolnych podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Ujawnione liczne tego rodzaju praktyki świadczą bezsprzecznie o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą. Umożliwiały więc spełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy tych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu, jak to wykazał organ celny, nie mogą zostać ocenione jako "istotne" i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości), jaką jest urządzanie gier hazardowych. Zmiany opcji w oprogramowaniu komputera bądź innych parametrów (zależnie od typu urządzenia), nie są skomplikowane czy czasochłonne. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania lub ustawień automatu. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń, mogą one służyć do osiągania wyższych wygranych, jak i być wykorzystywane w kasynach. Należy zważyć, że na gruncie unormowań ustawy o grach hazardowych (por. art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, a więc nawet z wyłączeniem regulacji zawartych w przepisach przejściowych), nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe. Definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 u.g.h. wyróżnia – od generalnego pojęcia automatów do gier z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. – jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Sporne przepisy prawne (przejściowe), w tym art. 129 ust. 2 u.g.h., powołany w ramach podstawy prawnej zaskarżonej decyzji, swym zakresem normatywnym nie wprowadzają przesłanek wpływających na właściwość, czy rodzaj tych produktów.

Skoro zatem automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe w art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h., a – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, lub mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych, nie może to być uznane za użytkowanie marginalne, zgodnie z pkt 34 wyroku TSUE. W konsekwencji wypada więc przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. wyrok Trybunału w sprawie Lindberg C-267/03 oraz opinia Rzecznika Generalnego w tej sprawie – pkt 70 i 71).

Generalnie ujmując, komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń. Konieczność spełnienia w tym celu dodatkowych wymogów (np. w formie złożenia wniosku o koncesję na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji itd.) nie może być uznawana za takie przeszkody. Należą bowiem do generalnie przyjętych procedur, odpowiadając akceptowalnym standardom prawnym. Sam zaś fakt zmiany miejsca oraz pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym transformacja zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają przecież do przekształcenia charakteru przedmiotowych automatów, jako służących do gier. Jak już wspomniano, zmiana kategorii urządzanych na nich gier (np. z nisko na wysokowygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu.

W kontekście ustalenia, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, trafna jest konstatacja organów, że należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym. Potwierdza to treść pkt 58 wskazanych uwag pisemnych Komisji Europejskiej z 5 września 2011 r. Z orzeczenia Trybunału nie można wywieść, że chodzi wyłącznie o rynek krajowy. Organ celny trafnie ponadto wywiódł w tej mierze, wspierając twierdzenia szczegółowymi danymi statystycznymi, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne powody, niezwiązane z wprowadzeniem nowych rozwiązań prawnych (tzn. czynniki natury ekonomicznej, z przyczyn leżących wyłącznie po stronie przedsiębiorców, takie jak: amortyzacja, stan zmagazynowanych zapasów, przypadki wyrejestrowywania automatów wskutek wszczętych postępowań w sprawach administracyjnych i karnych skarbowych z powodu ujawnionych nieprawidłowości).

Na tle wypowiedzi TSUE w pkt 34 orzeczenia prejudycjalnego nie można wyprowadzać konstatacji o marginalizacji czy zapaści rynku obrotu automatami do gier, skoro sam Trybunał uznał, że nowe przepisy nie powodują marginalizacji użytkowania automatów.

Przedstawione okoliczności zdecydowanie nie pozwalają na przyjęcie, że na zmniejszenie obrotu przedmiotowymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których może być prowadzona działalność w sferze gier hazardowych. Nawet więc przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to wyłączny czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie.

Reasumując, w świetle przedstawionych ustaleń, które czynią zarzuty skargi niezasadnymi, należy stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 129 ust. 2, nie mają charakteru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a jako takie, nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust.1 tej dyrektywy.

Sąd – podobnie jak to uczynił organ w końcowym fragmencie uzasadnienia zweryfikowanej decyzji – zwraca uwagę, iż nawet ewentualne uznanie "technicznego" charakteru spornych między stronami przepisów przechodnich ustawy o grach hazardowych i przyjęcie w związku z tym zapatrywania, iż wymagały one wcześniejszej notyfikacji nie przesądza automatycznie zagadnienia dopuszczalności/niedopuszczalności stosowania tych przepisów. Należy bowiem podzielić pogląd wyrażony w postanowieniach Sądu Najwyższego z 28.11.2013 r. (I KZP 14/13 oraz I KP 15/13), według którego sądy i urzędy powinny stosować przepisy ustawy o grach hazardowych mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Wątpliwości co do ich obowiązywania może rozstrzygnąć tylko Trybunał Konstytucyjny. Notyfikacja nie wywiera bowiem bezpośredniego wpływu na ważność przepisów prawa polskiego. Może mieć jednak znaczenie przy orzekaniu o ich zgodności z Konstytucją.

W uzasadnieniu skargi wywodzono, że orzeczenia SN, o których mowa, są sprzeczne z całym dotychczasowym orzecznictwem TSUE, w których jednoznacznie wskazuje się, iż konsekwencją nienotyfikowania "przepisów technicznych" jest ich bezskuteczność wobec jednostek, niewymagająca wcale interwencji Sądu Konstytucyjnego ani ustawodawcy. Argument ten nie może mieć jednak przesądzającego znaczenia jeśli zważyć, że ewentualne uchybienie polegające na braku notyfikacji (nawet tej wymaganej, co – jak wynika z wcześniejszych rozważań – jest co najmniej kwestią sporną w niniejszej sprawie) dotyczy wyłącznie procesu stanowienia prawa, nie przesądzając wcale o niezgodności z prawem przepisów wprowadzonych skutecznie do krajowego systemu z naruszeniem powinności notyfikacji.

Na koniec wskazać należy, że nie jest zasadny zarzut braku ustosunkowania się przez organ do wypowiedzi Szefa Służby Celnej złożonych ... 2009 r. oraz ... 2009 r. Wypowiedzi te nie mają żadnego prawnego znaczenia i stanowią jedynie pewne stanowisko, którym ani organ, ani tym bardziej sąd administracyjny nie jest związany.

W tym stanie rzeczy skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.