Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 891/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-06-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 37,  art. 40
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Ireneusz Dukiel (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Władysław Kulon Sędzia WSA Anna Siedlecka Protokolant Natalia Galewicz po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 czerwca 2015r. sprawy ze skargi A. B. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 9 października 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu wykonania zmian i przeróbek w stawie I. oddala skargę; II. przyznaje od Skarbu Państwa z kasy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu - na rzecz r. pr I. K. – tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu łączną kwotę 295,20 zł (dwieście dziewięćdziesiąt pięć złotych 20/100), stanowiącą wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 240,00 zł (dwieście czterdzieści złotych) wraz z podatkiem VAT w kwocie 55,20 zł (pięćdziesiąt pięć złotych 20/100).


UZASADNIENIE

D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. (dalej zwany organem II instancji, organem odwoławczym lub w skrócie DWINB) zaskarżoną decyzją Nr [...] z dnia 9 października 2014 r., po rozpatrzeniu odwołania E. M. i T. M., uchylił w całości decyzję Nr [...] z dnia 2 lipca 2014 r. Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w J. (dalej zwanego organem I instancji lub w skrócie PINB) i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktyczno-prawnym:

PINB decyzją z dnia 13 kwietnia 2010 r. umorzył postępowanie administracyjne w sprawie samowolnie wybudowanego stawu hodowlanego przez E. M. na działce nr [...] w J.

Po rozpatrzeniu odwołania A.D. i A. B. DWINB decyzją z dnia 8 października 2010 r. uchylił powyższą decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji nie przekazał całej dokumentacji dotyczącej przedmiotowej sprawy. Brak jest wcześniejszych decyzji organów orzekających w niniejszej sprawie tj. decyzji PINB z dnia 17.09.2004r. Nr [...], decyzji DWINB z dnia 23.12.2004r. Nr [...], decyzji PINB z dnia 15.06.2007r. znak: [...] oraz decyzji DWINB z dnia 9.11.2007r. Nr [...]. Co szczególnie istotne w aktach brak jest zapadłych w sprawie wyroków WSA we Wrocławiu, gdy wyrokiem z dnia 29 października 2008 r., sygn. akt II SA/Wr 44/08, Sąd ten uchylił decyzję DWINB z dnia 9 listopada 2007 r. oraz poprzedzającą ją decyzję PINB w J. z dnia 15 czerwca 2007 r. Organ odwoławczy wskazał również, iż w tym wyroku Sąd stwierdził, że organ orzekający w sprawie pomimo związania wskazaniami wyroku z dnia 23 czerwca 2006 r. wydał decyzję z naruszeniem zasad ogólnych procedury administracyjnej po raz kolejny nie ustalając, czy na działce nr [...] wykonane zostały przez E. M. prace zmierzające do powiększenia powierzchni stawu i czy podlegały one regulacji ustawy Prawo budowlane ze wskazaniem materialno- i formalnoprawnych konsekwencji takiego stanu. Nie zbadano również sprawy nielegalnego wykonania rowu biegnącego wzdłuż działki nr [...]. W decyzji umarzającej postępowanie nie określono praktycznie co jest przedmiotem postępowania, bowiem zgodnie z sentencją tej decyzji umorzono postępowanie w sprawie samowolnie wybudowanego stawu, podczas gdy w podstawie prawnej organ powołuje zarówno art. 37 jak i art. 40 Prawa budowlanego. Organ odwoławczy, tak jak organ I instancji, przyjął, powołując się na mapy archiwalne terenu z 1859 r. że inwestor wybudował staw na działce, na której już w przeszłości istniał staw, nie dokonując żadnych ustaleń czy teren zajęty przez staw faktycznie pokrywał się ze stawem będącym tam wcześniej. Na podstawie aktu notarialnego oraz dokumentów związanych z pozwoleniem wodnoprawnym organy orzekające w tej sprawie uznały niekonsekwentnie, że staw rybny na działce nr [...] został wybudowany w 1993r. wskazując jednocześnie, że skarżącemu udzielono pozwolenia wodno-prawnego, ale dopiero 20 lutego 1995r. i to zobowiązującego go do wybudowania zastawki piętrzącej na rowie R-SD zgodnie z zamieszczonym w operacie wodnoprawnym rysunkiem konstrukcyjnym i wybudowania rowu opaskowego wzdłuż grobli stawu od strony działek nr [...] i nr [...]. Wedle niczym nie uzasadnionej opinii organów, wskazane pozwolenie wodnoprawne nakładające przecież obowiązek wykonania określonych urządzeń, wydane w 1995r. pośrednio wykluczyło również, na podstawie art. 53 ust. 3 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo wodne (Dz. U. Nr 38, poz. 230) obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę na wcześniej, bo w 1993r. wybudowany na tej działce staw.

Organ odwoławczy wskazał ponadto, że w omawianym wyroku Sąd nie zgodził się z dokonaną przez organy wykładnią art. 28 ustawy z dnia 24 października 1974 r. (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm., dalej jako Prawo budowlane z 1974 r. lub w skrócie u.s.p.b.) w zw. z § 9 i § 19 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz. U. Nr 8 poz. 48 ze zm., dalej jako rozporządzenie) uzasadniającą bezprzedmiotowość postępowania w tej sprawie. W ocenie Sądu art. 28 ust. 1 i ust. 3 Prawa budowlanego z 1974 r. wprowadził ogólną zasadę, z której wynika, że rozpoczęcie robót budowlanych wymaga pozwolenia na budowę, z wyjątkiem rodzajów robót zwolnionych od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, określonych w drodze rozporządzenia wydanego na podstawie art. 28 ust. 4 określającego warunki i tryb uzyskania pozwoleń na budowę, rodzaje robót budowlanych zwolnione od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę oraz rodzaje rozbiórek zwolnione od obowiązku zgłoszenia. Powołane wyżej rozporządzenie w § 19 ust. 1 i § 44 ust. 1 wymienia roboty budowlane wymagające uzyskania pozwolenia na budowę, a w § 19 ust. 2 i ust. 3 oraz § 44 ust. 2 roboty nie wymagające pozwolenia. Rozporządzenie to nie zawiera jednak zupełnego wyliczenia robót budowlanych wymagających pozwolenia, jak i tych, które mogą być rozpoczęte bez takiego pozwolenia. Dlatego też w ocenie Sądu fakt wskazania w tym rozporządzeniu katalogu rodzajów robót budowlanych wymagających pozwolenia budowlanego należy traktować jako niepełną ilustrację zasady wyrażonej w art. 28 ust. 1 i ust. 3 oraz konkretyzację pojęcia robót budowlanych określonego w art. 2 ust. 3 Prawa budowlanego z 1974 r. W istocie może to powodować wątpliwości w zakwalifikowaniu określonych robót budowlanych (oczywiście pod warunkiem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego) w przypadku gdy roboty te nie zostały zaliczone we wspomnianym rozporządzeniu do żadnej z powyższych grup, mimo że są robotami budowlanymi w rozumieniu art. 2 ust. 3 Prawa budowlanego. Skoro mieszczą się one w rozumieniu robót budowlanych objętych zakresem zasady wyrażonej w art. 28 ust. 1 i ust. 3 Prawa budowlanego to innymi słowy są objęte obowiązkiem uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę przed rozpoczęciem ich wykonania. Natomiast to, że rozporządzenie oprócz wskazania wyjątków od wspomnianej zasady, których nie można interpretować rozszerzająco, uściśla wymogi dotyczące wymienionych w nim robót podlegających obowiązkowi uzyskania pozwolenia budowę (§19 ust. 1 w zw. z § 9 ust.1 tego rozporządzenia) nie oznacza, że można je interpretować tak jak tego dokonano w przedmiotowej sprawie - a contrario - tworząc odrębną kategorię robót budowlanych nie wyliczonych wprost w rozporządzeniu jako wyjątki, a jednocześnie nie podlegających temu obowiązkowi.

Mając powyższe na uwadze, organ odwoławczy, odnosząc się do aktualnej sprawy, wskazał, że PINB wydając decyzję w dniu 13 kwietnia 2010 r. w ogóle nie zastosował się do wytycznych wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 29 października 2008 r. Uzasadnienie decyzji organu I instancji nie różni się w sposób istotny od uzasadnienia poprzedniej decyzji organu I instancji uchylonej tym wyrokiem Sądu. Wprawdzie uzasadnienie to zostało bardziej rozszerzone jednak motywy samego rozstrzygnięcia pozostały te same. Powodem umorzenia postępowania był fakt, że E. M. uzyskał decyzją Wojewody J. z dnia 20 lutego 1995r. pozwolenie wodnoprawne, które pozwalało na wykonanie stawu. Ponadto w ocenie organu I instancji teren, na którym wykonano staw, był wykorzystywany rolniczo wskutek czego jego budowa była zwolniona z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę na mocy § 19 ust. 1 w zw. z § 9 ust.1 rozporządzenia. Powyższe stanowisko zostało zakwestionowane przez WSA we Wrocławiu, co oznacza, że PINB, zgodnie z treścią art. 153 u.p.p.s.a., zobowiązany był uwzględnić stanowisko Sądu w toku dalszego procedowania. W tej sytuacji, wobec stwierdzonej przez Sąd wadliwości ustaleń leżących u podstaw decyzji organu I instancji, należy, zdaniem organu odwoławczego, uznać podjęte rozstrzygnięcie o umorzeniu postępowania za przedwczesne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 17 marca 2011 r., sygn. akt II SA/Wr 760/10, oddalił skargę T. M. oraz E. M. na powyższą decyzje organu odwoławczego. W uzasadnieniu tego wyroku Sąd wskazał, że w rozpatrywanej sprawie zachodziła podstawa do wydania przez organ odwoławczy zaskarżonej decyzji o uchyleniu decyzji PINB w J. z dnia 13 kwietnia 2010 r. Niesporna jest w sprawie okoliczność, że w przedmiotowej sprawie zapadł już wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 czerwca 2006 r., sygn. akt II SA/Wr 185/05 oraz wyrok tego samego Sądu z dnia 29 października 2008 r., sygn. akt II SA/Wr 44/08. W tej sytuacji ocena prawna wyrażona w orzeczeniach Sądu w sprawie wiąże ten Sąd oraz organ, którego działania były przedmiotem zaskarżenia.

Zdaniem Sądu, zgodzić się w pełni należy ze stanowiskiem organu odwoławczego, że organ I instancji wbrew wyraźnym zaleceniom Sądu co do konieczności zebrania i rozważenia pełnego materiału dowodowego, zaniechał podjęcia czynności procesowych zmierzających do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, naruszając nie tylko przepisy postępowania dowodowego, lecz także art. 153 u.p.p.s.a. Organ I instancji poprzez niewyjaśnienie okoliczności faktycznych sprawy i przyjęcie, że w sprawie ma miejsce bezprzedmiotowość postępowania, a tym samym, iż zachodzą przesłanki z art. 105 k.p.a. - nie zastosował się do zaleceń Sądu. Niewyjaśnienie powyższych kwestii przez organ I instancji świadczy o naruszeniu zasady prawdy obiektywnej (art. 7, art. 77 § 1 k.p.a.) i dokonaniu w sposób wybiórczy oceny zebranego materiału dowodowego, co też musiało skutkować zastosowaniem przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. i uchyleniem decyzji organu pierwszej instancji w całości i przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Sąd nie podzielił zarzutu skarżących, iż organ odwoławczy na skutek wniesienia przez A. D. i A. B. odwołania od decyzji organu I instancji z dnia 13 kwietnia 2010 r. winien był postępowanie odwoławcze umorzyć z racji braku przymiotu strony postępowania. Sąd wskazał, że opisany wyżej wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 29 października 2008 r., mający kluczowe znaczenie w niniejszej sprawie z racji przepisu art. 153 u.p.p.s.a., zapadł w sprawie ze skargi A. D., I. D. i A. B. na decyzję DWINB we Wrocławiu z dnia 9 listopada 2007 r. w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie samowolnie wybudowanego stawu hodowlanego. Wyrokiem tym Sąd skargę uwzględnił, uchylając tak zaskarżoną decyzję, jak i decyzję PINB w J.. Oznacza to, że tak w powyższej sprawie objętej sygn. akt II SA/Wr 44/08, jak również we wcześniejszej sprawie objętej sygn. akt II SA/Wr 185/06, a na który to wyrok z dnia 23 czerwca 2006 r. powołuje się Sąd w opisanym wyżej wyroku z 29 października 2008 r., Sąd przyjął, że osoby te mają przymiot strony w przedmiotowej sprawie. Stąd mając na uwadze art. 153 u.p.p.s.a., zarzut ten należy uznać za niezasadny.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt II OSK 1578/11, oddalił skargę kasacyjną T. M. i E. M. na powyższy wyrok. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie Sąd kasacyjny w pierwszej kolejności podniósł, iż chybiony jest zarzut naruszenia przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 151 u.p.p.s.a. w zw. z art. 28 k.p.a. poprzez przyznanie A. D. i A. B. przymiotu strony w postępowaniu administracyjnym, gdyż przedmiotem oceny Sądu nie była decyzja w sprawie pozwolenia wodnoprawnego, a przedmiot ten stanowiła decyzja wydana w sprawie samowolnie wybudowanego przez właściciela działki nr [...] stawu hodowlanego. Postępowanie w tej sprawie zostało wszczęte na wniosek A. D., który wskazywał na nielegalne wykonanie przez E. M. prac zmierzających do powiększenia stawu i nielegalne wykonanie rowu biegnącego wzdłuż należącej do niego działki nr [...]. Zwrócono uwagę, iż w niniejszej sprawie zarówno organy nadzoru budowlanego obu instancji jak i Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu dwukrotnie orzekając w sprawie uznawały A. D. i A. B. za strony niniejszego postępowania, a skarżący kasacyjne nie kwestionował w toku toczącego się od kilku lat postępowania tej okoliczności.

Zauważono również, iż kontrolowana decyzja zapadła w wyniku uchylenia decyzji organu nadzoru budowlanego i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 29 października 2008 r. Stosownie zatem do art. 153 u.p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Przepis ten odnosi się więc do sytuacji, gdy - jak w niniejszej sprawie - orzekał już poprzednio sąd administracyjny, który dokonał określonej oceny prawnej. Bezwzględny obowiązek zastosowania się przez organ administracji do poglądu prawnego i wynikających z niego wytycznych co do dalszego postępowania może być wyłączony tylko w razie istotnej zmiany stanu faktycznego lub zmiany przepisów prawa, jak również po wzruszeniu pierwotnego orzeczenia, która to sytuacja nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie. Ocena prawna wynikająca z uzasadnienia wyroku dotyczy wykładni przepisów prawa i sposobu ich zastosowania w związku z konkretną sprawą. Wskazania co do dalszego postępowania wytyczają kierunek działania organu przy ponownym rozpatrywaniu sprawy. Niezastosowanie się do nich przez organ administracji publicznej przy ponownym wydawaniu decyzji narusza zasadę związania organu oceną prawną i oznacza, że podjęty akt lub czynność są wadliwe.

Związanie sądu administracyjnego w rozumieniu art. 153 u.p.p.s.a. oznacza zatem, iż nie może on formułować nowych ocen prawnych - sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowania się w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się do wskazań w zakresie dalszego postępowania przed organem administracji publicznej, jak i oceny prawnej. Kontrola rozstrzygnięcia wydanego po ponownym rozpatrzeniu sprawy sprowadza się do oceny, czy organ podporządkował się wskazanym wytycznym i ocenie prawnej wyrażonej przez sąd, gdyż jest to główne kryterium poprawności nowowydanej decyzji.

Zgodnie z art. 170 u.p.p.s.a. orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Moc wiążąca prawomocnego wyroku w odniesieniu do sądów oznacza, że muszą one przyjmować, iż dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak stwierdzono w prawomocnym orzeczeniu. Zatem, jeżeli w kolejnym postępowaniu pojawia się dana kwestia nie może ona być już badana.

W konsekwencji NSA podkreślił, że w przedmiotowej sprawie dwukrotnie orzekał już Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, który wyrokiem z dnia 29 października 2008 r., sygn. akt II SA/Wr 44/08 uchylił decyzje organów obu instancji w przedmiocie umorzenia postępowania. W uzasadnieniu tego wyroku zawarto wskazanie potrzeby zebrania i rozważenia pełnego materiału dowodowego w kontekście wytycznych zawartych w wyroku WSA z dnia 23 czerwca 2003 r. sygn. akt II SA/Wr 185/05.

Zdaniem Sądu kasacyjnego w tych warunkach rola Sądu pierwszej instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy sprowadzała się de facto do oceny, czy organy nadzoru budowlanego rozpatrując ponownie sprawę prawidłowo zrealizowały zalecenia Sądu zawarte w poprzednim prawomocnym wyroku z dnia 29 października 2008 r. Zasadnie Sąd ten uznał, że skoro organ II instancji w zaskarżonej decyzji z dnia 8 października 2010 r. ustalił, że wytyczne te nie zostały wykonane i rozstrzygnięcie sprawy wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części, to uprawniony był do wydania decyzji kasatoryjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

Na zakończenie wskazano, że brak jest również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c u.p.p.s.a. w zw. z art. 10 ust. 1 k.p.a. przez uniemożliwienie skarżącym zapoznania się z materiałem dowodowym przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Skarżący nie wskazuje przy tym aby uchybienie to miało wpływ na wynik sprawy. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. przez niezawiadomienie strony o zebraniu materiału dowodowego i możliwości składania wniosków może odnieść skutek wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych (por. wyrok NSA z dnia 18 maja 2006 r., sygn. akt II OSK 831/05).

Po zwrocie akt organ I instancji kontynuował postępowanie w sprawie i decyzją Nr 152 z dnia 9 grudnia 2013 r. nakazał E. M. w terminie do 30 października 2014 r. wykonanie następujących zmian i przeróbek w wybudowanym na działkach [...], [...] (obecnie [...], [...) i częściowo na działce [...] stawie:

- wykonanie grobli stawu od strony działki [...] (należącej do A. B.) w całości na terenie działki [...] i odtworzenia pomiędzy powstałymi groblami rowu opaskowego,

- wykonanie włączenia do rowu RSD 2 zrzutu wody ze stawu w całości na działce [...].

W uzasadnieniu swojej decyzji organ I instancji dosłownie wskazał, że:

"1. Staw na działce [...] wykonany został przed 1993 r. Potwierdzenie tego faktu znajduje się w akcie notarialnym z 1993 r repertorium A numer [...] oraz w dokumentach związanych z wnioskiem o pozwolenie wodno-prawne które Pan M. uzyskał 20.02.1995r. Z operatu wodno-prawnego opracowanego przez inż. F. M. w sierpniu 1993 r. wynika, że prace związane z urządzeniem stawu oraz urządzeniami z nim związanymi są już wykonane. Inwestor nie przedłożył dokumentów potwierdzających uzyskanie pozwolenia na budowę, a ze zgromadzonych akt nie wynika aby takie było udzielone. Staw faktycznie został wykonany, jako całość techniczno użytkowa na działkach [...], [...] ( obecnie [...], [...]) i [...]. Nie posiada własnej grobli od strony działki [...], lecz wykorzystuje groblę stawu na działce [...], a w wyniku prac przy budowie stawu uległ likwidacji rów opaskowy "G" znajdujący się na działce [...]. Nazwa rów opaskowy "C" użyta w operacie wodno-prawnym Z.Z. z 1969 r, faktyczna nazwa rów RSD2.

Ponadto wykonano włączenie zrzutu wody ze stawu na działce [...] do rowu RSD2 na terenie działki [...].

2. Przez teren działki nr [...] (obecnie [...], [...]) i [...] przebiega rurociąg grawitacyjny Ø100 mm (doprowadzalnik) doprowadzający wodę do stawu Państwa M., a na rowie R-SD wykonano zastawkę piętrzącą. Z operatu wodno-prawnego opracowanego przez inż. F. M. w sierpniu 1993 r. wynika, że prace związane z urządzeniem stawu oraz urządzeniami z nim związanymi są już wykonane, z tym że na rowie R-SD wykonano grodzę darniowo-ziemną. Państwo M. przedstawili kopie zgód poprzednich właścicieli na wykonanie rurociągu i zastawki tj. pismo Pana P. O. z dnia 21.02.2007r. i pismo Pana K. B. z 1993 r.

3. W wyniku analizy porównawczej mapy stanowiącej podstawę do wydania pozwolenia wodnoprawnego z 1993 roku z naniesionym stawem i planu sytuacyjno- wysokościowego opracowanego przez mgr inż E. S. z 2005 r – A. sc stwierdzono, że na obydwu mapach jest taka sama rzędna lustra wody (333,00) i taka sama powierzchnia lustra wody (0,36ha) a kształt i wielkość nie różni się w sposób istotny. Podczas wizji w dniu 14.05.2009r. oraz 02.10.2013r. nie stwierdzono również śladów potwierdzających rozbudowę stawu. Pan A. B. zarzucający sąsiadowi wykonywanie robót budowlanych po 1995 roku nie potrafi wskazać na czym te roboty polegały i w którym miejscu były wykonywane. Oświadczył jedynie, że widział jak na grobli od strony działki pracowała koparka. Pan E. M. oświadczył, że wykonywał jedynie prace mające na celu bieżące utrzymanie grobli. Brak jest więc dowodów potwierdzających prowadzenie robót po 01.01.1995 r.

W przedmiotowej sprawie na mocy art. 103 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane mają zastosowanie przepisy dotychczasowe tj. ustawy Prawo Budowlane z dnia 24 października 1974 r., oraz ustawy Prawo Wodne z 24 października 1974 r. W art. 91 ust. 4 Prawa Wodnego z 1974 r.

W myśl ogólnej zasady zapisanej w art. 28 ustawy Prawo Budowlane z dnia 24 października 1974 r. staw wymagał uzyskania pozwolenia na budowę.

Zgodnie z definicją stawu zawartą w PN-76/R -93000 wprowadzoną do obowiązkowego stosowania Rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Gospodarki Żywnościowej z dnia 20 października 1998 r - staw jest zbiornikiem wody wyposażonym w urządzenia hydrotechniczne, który można napełniać i z którego można spuszczać wodę, nadający się do chowu, hodowli i przetrzymywania ryb. Wynika z tego, że staw stanowi całość techniczno- użytkową, a w tej konkretnej sprawie w pojęciu staw mieści się zbiornik wody na działce [...], zastawka na rowie

R-SD, rurociąg doprowadzający przebiegający przez działkę [...] i [...] oraz urządzenia spustowe z wylotem na działce [...].

W art. 91 ust. 4 Prawa Wodnego z 1974 r. stawy rybne zaliczono do urządzeń melioracji szczegółowych tj. takich urządzeń melioracji wodnych służących do regulacji stosunków wodnych i podnoszenia zdolności produkcyjnej gleby (art. 90 UPWz 1974r). Artykuł 53 ust. 3 Prawa Wodnego brzmi: Pozwolenie wodnoprawne na szczególne korzystanie z wód jest równocześnie pozwoleniem na wykonanie służących do tego urządzeń, zgoda ta nie jest jednak pozwoleniem na budową o którym mowa w art. 28 ustawy Prawo Budowlane z 1974 r.

W sprawie mają więc zastosowanie przepisy art. 37 i 40 tejże ustawy. Ponieważ istnienie stawu jest zgodnie z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (zaświadczenie Wójta Gminy), a istnienie obiektu nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi i mienia ani niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia ma zastosowanie art. 40 - " W wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami".

Do wniosku o pozwolenia na budowę należało dołączyć między innymi odpis dokumentu stwierdzającego prawo inwestora do dysponowania nieruchomością przewidzianą pod inwestycję ( § 21 Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 20 lutego 1975 r w sprawie nadzoru urbanistyczno- budowlanego). Ustalono, że Inwestor posiada taki dokument dla działki [...] tj. zgody poprzednich właścicieli w okresie, kiedy inwestycję realizował. Brak jest jednak zgody Pana Z. Z., a obecnie Pana A. B. na wykonanie robót na terenie działki [...] tj. likwidację rowu opaskowego " C" (RDD 2) w części znajdującej się na terenie działki [...], przebudowy skarpy stawu Pana A. B. z wykorzystaniem jej dla potrzeb stawu na działce [...] oraz wykonanie włączenia do rowu RSD 2 zrzutu wody ze stawu."

Na skutek złożonego przez E. M. odwołania DWINB decyzją Nr [...] z dnia 10 kwietnia 2014 r. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy wskazał, że postępowanie w sprawie legalności obiektu budowlanego prowadzone jest w trybie art. 48 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) z tym że na mocy art. 103 ust. 2 nie stosuje się przepisu art. 48 do obiektów budowlanych, których budowa została zakończona przed dniem 1.01.1995 r. lub przed tym dniem zostało wszczęte w stosunku do nich postępowanie administracyjne. W takich przypadkach stosuje się przepisy dotychczasowe, czyli przepisy ustawy Prawo budowlane z dnia 24.10.1974r. (Tekst jednolity: Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.). Nakaz stosowania przepisów dotychczasowych pociąga za sobą obowiązek właściwego zastosowania wyłącznie art. 37 lub art. 40 ustawy - Prawo budowlane. W zależności od wyników prowadzonego postępowania wyjaśniającego, właściwy organ nadzoru budowlanego może nakazać wykonanie określonych czynności, niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami (art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 r.) lub wydać decyzję o rozbiórce danego obiektu (art. 37 ustawy z 1974 r.).

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że została ona wydana w trybie art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 roku. Przepis ten stanowi: "W wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy organ wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w określonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami."

Decyzja wydana na tej podstawie prawnej ma zatem za zadanie doprowadzić samowolnie wykonany obiekt budowlany do stanu zgodnego z prawem. Warunkiem jej wydania jest stwierdzenie, że samowolnie wybudowany obiekt budowlany narusza przepisy w stopniu, który nie wyklucza wydania nakazu rozbiórki tego obiektu. W przypadku stwierdzenia, że samowolnie wybudowany obiekt budowlany nie narusza przepisów właściwe jest umorzenia postępowania legalizacyjnego prowadzonego w trybie przepisów ustawy prawo budowlane z 1974 roku z powodu jego bezprzedmiotowości.

W dalszej części rozważań, przywołując treść art. 107 § 3 k.p.a., podniesiono, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji organu I instancji nie wypełnia obowiązku zawartego w powołanej regulacji. W szczególności nie pozwala ono na szczegółowe prześledzenie toku myślowego organu orzekającego, wobec powyższego nie wiadomo, na jakich przesłankach organ się oparł orzekając obowiązki nakazane zaskarżoną decyzją. Bez zawarcia w uzasadnieniu decyzji wskazanych wyżej elementów nie sposób stwierdzić, czy wydany nakaz jest zgodny z prawem. PINB w J. przedstawił w swojej decyzji powody, dla których uznał przedmiotowy staw za samowolę budowlaną oraz wyjaśnił dlaczego w sprawie zastosowanie znajdują przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974 roku. Wskazał też, że inwestor nie posiadał i nie posiada zgody właścicieli działki nr [...] na wykonanie na niej robót budowlanych. Nie kwestionując tych ustaleń należy stwierdzić, że w uzasadnieniu rozstrzygnięcia zabrakło wyjaśnienia powodów nałożenia obowiązków legalizacyjnych wymienionych w sentencji decyzji. PINB w J. nie wyjaśnił, czy rzeczony staw na działkach nr [...], [...], [...] i częściowo [...] w Jeżowie Sudeckim narusza przepisy, a jeżeli tak to jakie, co jest przecież warunkiem wydania decyzji merytorycznej w sprawie. Można się tylko domyślać, że powodem wydania takiego orzeczenia był brak zgody uprzedniego i obecnego właściciela działki nr [...] na wykonanie robót budowlanych na tej działce, niemniej motywy rozstrzygnięcia nie powinny budzić wątpliwości, organ powinien je jasno wyartykułować w uzasadnieniu decyzji.

Konkludując DWINB stwierdził, że nie znając motywów organu I instancji nie jest w stanie dokonać kontroli merytorycznej poprawności wydanego rozstrzygnięcia, dlatego też, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Jednocześnie organ odwoławczy wskazał, iż kontynuując postępowanie organ I instancji winien będzie usunąć stwierdzone uchybienia proceduralne a przede wszystkim prawidłowo uzasadnić decyzję, którą wyda w sprawie.

Po ponownym zwrocie akt PINB wydał decyzję Nr 114 z dnia 2 lipca 2014 r., w której dosłownie powtórzył treść uchylonej decyzji Nr [...] z dnia 9 grudnia 2013 r., tj. nakazał E. M. w terminie do 30 października 2014 r. wykonanie następujących zmian i przeróbek w wybudowanym na działkach [...], [...] (obecnie [...], [...]) i częściowo na działce [...] stawie:

- wykonanie grobli stawu od strony działki [...] (należącej do A. B.) w całości na terenie działki [...] i odtworzenia pomiędzy powstałymi groblami rowu opaskowego,

- wykonanie włączenia do rowu RSD 2 zrzutu wody ze stawu w całości na działce [...].

Powielono również treść uzasadnienia dodając jedynie następujące fragmenty:

(...) Staw został wybudowany niezgodnie z przepisami tj. bez pozwolenia na budowę, uzyskanie którego, uzależnione było wykazaniem się przez inwestora prawem do dysponowania nieruchomością (art. 29 ust. 5 ustawy Prawo Budowlane z 1974 r.) (...) Z dokumentów załączonych do pozwolenia wodnoprawnego wynika, że wszystkie groble stawu przewidziane były na obszarze działki [...]. Nie można więc usankcjonować obiektu budowlanego, który wybudowano w warunkach samowoli budowalnej i którego część znajduje się na terenie, którym inwestor nie dysponował i nie dysponuje na cele budowlane. Mając na uwadze powyższe, wypełniając dyspozycję art. 40 ustawy Prawo Budowlane z 1974 r., nakaz zawarty w niniejszej decyzji ma na celu wykonanie takich zmian i przeróbek stawu, które doprowadzą obiekt do stanu zgodnego z pozwoleniem wodnoprawnym i zapisami § 21 Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno- budowlanego tj. doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami".

Po rozpoznaniu odwołania E. M. i T. M. DWINB zaskarżoną obecnie decyzją Nr [...] z dnia 9 października 2014 r. uchylił powyższą decyzję PINB w całości i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, iż powodem wydania przez organ I instancji decyzji na podstawie art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. było częściowe usytuowanie stawu na terenie, którym inwestor nie dysponował i nie dysponuje na cele budowlane.

DWINB przypomniał w tym kontekście, iż decyzja wydana w trybie art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 roku ma doprowadzić samowolnie wykonany obiekt budowlany do stanu zgodnego z prawem, przy czym mówiąc o stanie zgodności z prawem mamy na myśli przepisy techniczno- budowlane a nie przepisy prawa cywilnego, do których należą przepisy dotyczące ochrony prawa własności. Organem właściwym do stosowania przepisów dotyczących ochrony własności nieruchomości jest sąd powszechny. Organ nadzoru budowlanego może orzec nakaz ze względu na naruszenie przepisu prawa cywilnego w sytuacji, gdy ustawa wyraźnie na to zezwala. Należy zauważyć, że w postępowaniu legalizacyjnym prowadzonym na podstawie art. 48 obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane z 07.07.1994r., prawo dysponowania nieruchomością na cele budowlane jest elementem warunkującym legalizację samowoli budowlanej. W stosowanej w niniejszym postępowaniu procedurze legalizacyjnej prowadzonej w trybie ustawy Prawo budowane z 1974r. brak jest delegacji dla organu prowadzącego postępowanie legalizacyjne do ochrony prawa własności w drodze decyzji administracyjnej. Dlatego PINB w J. nie miał prawa wydania rozstrzygnięcia celem ochrony interesów strony wynikających z norm prawa prywatnego a nie administracyjnego.

Zdaniem organu odwoławczego zaskarżona decyzja jest zatem wadliwa i podlega uchyleniu a sprawa przekazaniu do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Ponownie prowadząc postępowanie organ I instancji powinien ocenić możliwość legalizacji popełnionej samowoli w odniesieniu do przesłanek legalizacji wynikających wprost z przepisów art. 37 i 40 ustawy z dnia 24.10.1974r. - Prawo budowane w aspekcie norm administracyjnoprawnych.

Skargę do tut. Sądu na powyższą decyzję wniósł A. B., który zarzucając jej rażące naruszenie art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. poprzez przyjęcie organu II instancji, że przedmiotowy staw jest wybudowany zgodnie z prawem, tj. zgodnie z przepisami techniczno- budowlanymi, które odnoszą się do tego stawu, wniósł o zmianę tej decyzji poprzez orzeczenie o utrzymaniu w całości decyzji PINB z dnia 2 lipca 2014 r., Nr [...], i w tym zakresie o oddaleniu odwołania, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi II instancji do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skarżący podniósł, iż "budowa stawu rybnego hodowlanego E. M. i T. M., rozpoczęta na działkach nr [...] i [...], którego przepisów techniczno - budowlanych należy poszukiwać w projekcie budowy tego stawu, nie została nigdy ukończona, a mimo to organ wydał inwestorom pozwolenie wodno-prawne. Fakt ten został stwierdzony przez PINB w J..

Staw ten nie ma jednej grobli od strony działki nr [...], a mimo to Państwo M. uzyskali zgodę na napełnienie go wodą i na jego zarybienie a w konsekwencji na jego użytkowanie. Mając na uwadze ten fakt, który stwierdził PINB w J., nie można się zgodzić z zaskarżoną decyzją, że nie doszło do naruszenia przepisów techniczno - budowlanych. Przepisy te, a zwłaszcza doktrynalna definicja stawu rybnego hodowlanego, bo ustawowej definicji tego stawu jest brak, stanowi, że istotnym elementem konstrukcyjnym stawu jest istnienie sztucznego lub naturalnego jego obwałowania. Przy czym parametry tego obwałowania (wysokość korony, szerokość podstawy, miejsce jego położenia, kąty nachylenia skarp oraz miejsce położenia opaski) są określone w projekcie budowy stawu. PINB w J. stwierdził, że użytkowana przez T. i E. M. grobla jest niezgodna z jej parametrami określonymi w projekcie. Przede wszystkim stwierdził on, że użytkowana przez nich grobla nie znajduje się na działce numer [...] a na działce numer [...]. Brak jest zaprojektowanej dla tego stawu opaski stawu. Miejsce zrzutu wody ze stawu nie znajduje się w miejscu zaprojektowanym a nadto zrzut wody odbywa się nie do zaprojektowanej opaski a do opaski stawu położonego na działce nr [...]. Skoro powierzchnia lustra wody, według porównania map, nie uległa zmianie, to jedynym tego powodem jest wybudowanie pozostałego obwałowania w miejscu niezgodnym z zaprojektowanym. Mimo braku aktualnego pozwolenia na pobór wody to woda do stawu jest pobierana. Natomiast jej pobór odbywa się z miejsca niezaprojektowanego. Wbrew twierdzeniu PINB w J. woda ta nie jest doprowadzana rurociągiem grawitacyjnym. Bowiem na działce nr [...] takiego rurociągu nie ma. Rurociąg ten kończy się na działce nr [...] a na działce nr [...] jest odkryty rów. W ocenie skarżącego to rozwiązanie też jest niezgodne z projektem. Konsekwencją tego jest zalewanie działki nr [...], która została w ten sposób zabagniona. Mając na uwadze, że organ II instancji nie wskazał na żadne przepisy techniczno-budowlane, jakim winien przedmiotowy staw położony na działce nr [...] i [...] odpowiadać, to brak było podstaw do przyjęcia, że fakt korzystania przez T. i E. M. z grobli położonej na działce numer [...], celem umożliwienia korzystania z częściowo wybudowanego stawu na działkach [...] i [...], winien być rozstrzygnięty przez sąd powszechny a nie w postępowaniu administracyjnym."

Organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Uczestnik postępowania E. M. w piśmie procesowym z dnia 11 czerwca 2015 r., jak też na rozprawie w dniu 17 czerwca 2015 r., wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sądy administracyjne, zgodnie z art. 1 § 2 ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego obejmuje kwestie związane z procesem stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym, a więc to, czy organ dokonał prawidłowych ustaleń co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy normę tę właściwe interpretował i czy nie naruszył zasad ustalenia określonych faktów za udowodnione.

Konsekwencją takiego unormowania jest konstatacja, iż uchylenie decyzji lub postanowienia może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy wydanie zaskarżonego orzeczenia nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które to naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika jednoznacznie z brzmienia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm., w skrócie u.p.p.s.a).

Stosownie zaś do treści art. 134 § 1 u.p.p.s.a sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi.

Rozpoznając sprawę w ramach tych kryteriów sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej była decyzja organu odwoławczego uchylająca decyzję organu I instancji w całości i przekazująca temu organowi sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Podstawą prawną powyższej decyzji kasacyjnej był przepis art. 138 § 2 k.p.a., który pozwala organowi odwoławczemu na wydanie tego rodzaju rozstrzygnięcia, gdy decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Jednocześnie ustawodawca postanowił, iż przekazując sprawę, organ odwoławczy powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W rozpoznawanej sprawie organ II instancji korzystając ze swoich kompetencji zakwestionował prawo PINB do wydania, w trybie art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 r., nakazu wykonania zmian, których celem nie było doprowadzenia terenu nieruchomości do stanu zgodnego z przepisami prawa administracyjnego, lecz ochrona interesów strony wynikających z norm prawa prywatnego (prawo własności). Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia DWINB polecił organowi I instancji, aby ten ocenił możliwość legalizacji popełnionej samowoli w odniesieniu do przesłanek legalizacji wynikających wprost z przepisów art. 37 i art. 40 u.s.p.b. w aspekcie norm administracyjnoprawnych.

Rozpoczynając rozważania nie sposób pominąć istotnej okoliczności trzykrotnego wyrokowania tut. Sądu oraz jednego wyroku NSA w niniejszej sprawie co zobowiązuje Sąd w składzie tu orzekającym, jak też oba organy nadzoru budowlanego do ścisłego przestrzegania, zgodnie z art. 153 i art. 190 u.p.p.s.a, wyrażonych w uzasadnieniach tych wyroków ocen prawnych, wskazań co do dalszego postępowania oraz dokonaną wykładnią prawa.

Konsekwencją tych rozstrzygnięć sądowych była konieczność wnikliwszego przeprowadzenia postępowania dowodowego, w wyniku którego organy obu instancji doszły do słusznego przekonania, iż przedmiotowy staw na działce nr [...] stanowi samowolę budowlaną, co do której zastosowanie znajdują przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Zgodzić się należy również z organami, iż inwestor nie posiadał i nie posiada zgody właścicieli działki nr [...] na wykonanie na niej robót budowlanych.

W tej sytuacji przypomnieć trzeba, iż zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm., dalej jako ustawa Prawo budowlane z 1994 r. lub w skrócie u.p.b.) skoro do popełnienia samowoli budowlanej doszło pod rządami ówcześnie obowiązującego prawa, to zastosowanie w sprawie winny znaleźć przepisy Prawa budowlanego z 1974 r.

Na podstawie ustawy stanowiącej materialnoprawną podstawę orzekania w niniejszej sprawie, w przypadku wzniesienia obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami prawa możliwym były dwa sposoby postępowania, normowane przepisami art. 37 i art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. Pierwsze, najdalej idące rozwiązanie, przewidywało sankcję przymusowej rozbiórki obiektu budowlanego wybudowanego z naruszeniem przepisów obowiązujących w okresie budowy w razie stwierdzenia, że obiekt budowlany, bądź jego część:

1) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, bądź

2) powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia.

Drugie z kolei rozwiązanie regulowane normą art. 40 u.s.p.b., mające zastosowanie w razie braku okoliczności wskazanych w art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r., przewidywało wydanie decyzji nakazującej wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami.

Sąd w składzie tutaj orzekającym w pełni podziela pogląd Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 15 maja 2014 r., sygn. akt VIII SA/Wa 140/14, iż "samo stwierdzenie niezgodności wybudowanego obiektu z przepisami nie jest podstawą do zastosowania art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. Skutkiem naruszenia tych przepisów muszą być okoliczności wymienione w tym przepisie, tj. niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Wystąpienie jednego z wymienionych wyżej stanów musi być wykazane w sposób nie budzący wątpliwości. Nie wystarczy podanie, że wystąpiło samo zagrożenie, lecz należy je ściśle określić i podać, w jakich okolicznościach organ to zagrożenie upatruje. Zagrożenie musi być realne, a nie tylko teoretyczne. Decyzja o przymusowej rozbiórce wydana z mocy art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974 r. znajdzie zastosowanie tylko wtedy, gdy jest taka absolutna konieczność. Powyższa konieczność będzie zachodziła w szczególności wtedy, gdy niewątpliwym będzie, iż brak jest możliwości usunięcia powołanych w art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy pogorszeń, czy zagrożeń w trybie określonym w art. 40."

Kwestią zasadniczą w niniejszym postępowaniu jest zatem odpowiedź na pytanie czy brak zgody właściciela nieruchomości sąsiedniej na wykonanie robót budowlanych przekraczających obszar działki będący własnością inwestora ma wpływu na możliwość prowadzenia postępowania legalizacyjnego w trybie art. 37 i art. 40 u.s.p.b., a w konsekwencji również czy w toku postępowania legalizacyjnego dopuszczalnym jest wydanie nakazu wykonania zmian, których celem jest ochrona prawa własności należącego do sąsiada inwestora.

Na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej przyznając rację organowi odwoławczemu, który polecił organowi I instancji, aby ponownie prowadząc postepowanie ocenił możliwość legalizacji popełnionej samowoli w odniesieniu do przesłanek legalizacji wynikających wprost z przepisów art. 37 i art. 40 u.s.p.b. w aspekcie norm administracyjnoprawnych, nie zaś norm prawa prywatnego (cywilnego).

Prezentowane stanowisko znajduje szerokie poparcie w ugruntowanym orzecznictwie sądowoadministracyjnym, gdzie zgodnie twierdzi się, że "obiekt budowlany bądź inne prace budowlane wykonane w ramach samowoli budowlanej, które nie spełniają przesłanek orzeczenia przymusowej rozbiórki na podstawie art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r., podlegają wyłącznie rygorom przewidzianym w art. 40 tej ustawy, które umożliwiają legalizację niezależnie od tego, czy obiekt bądź prace budowlane zostały zrealizowane na gruncie w całości pozostającym w wyłącznej dyspozycji inwestora. Warunkiem legalizacji samowoli budowlanej ocenianej na podstawie przepisów prawa budowlanego z 1974 r. nie jest zatem uzyskanie zgody współwłaściciela gruntu bądź przedłożenie dowodu stwierdzającego prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane przewiduje odmienne niż aktualnie obowiązujący w tym przedmiocie art. 48 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane przesłanki usankcjonowania samowoli inwestora (tak zwłaszcza w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 lutego 2014 r., sygn. akt II OSK 2231/12 i z dnia 19 listopada 2013 r. sygn. akt 1389/12, oraz w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 28 września 2010 r., sygn. akt II SA/Bd, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 listopada 2011 r., sygn. akt VII SA/Wa 1286/11, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 17 grudnia 2007 r., sygn. akt SA/GL 328/09, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 11 marca 2009 r., sygn. akt SA/Wr 177/04, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 14 października 2008 r., sygn. akt II SA/Go 81/08, i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 3 sierpnia 2006 r., sygn. akt II SA/Bk 141/06).

Nie znajdując podstaw do zakwestionowania prawidłowości zaskarżonej decyzji kasacyjnej organu odwoławczego, na podstawie art. 151 u.p.p.s.a, orzeczono jak w sentencji wyroku.

Orzeczenie w przedmiocie wynagrodzenia radcy prawnego uzasadnia art. 250 u.p.p.s.a. oraz § 15 pkt 1 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t. jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 490).