Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 4261/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-12-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 129 ust. 1, art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.) Sędziowie: NSA Ewa Wrzesińska-Jóźków NSA Piotr Piszczek Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi Z. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia ... sierpnia 2015 r. nr ... w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz Z. M. kwotę 3497 zł ( trzy tysiące czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez Z. M. (dalej: strona lub skarżąca) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) z [...] sierpnia 2015r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] (dalej: Naczelnik UC lub organ I instancji) z [...] maja 2015r. nr [...] wymierzająca skarżącej karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] wykonując 26 listopada 2014r. działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm., dalej: "ustawa o S.C."), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej także jako: k.k.s.) przeprowadzili kontrolę w lokalu położonym przy ul. [...] w miejscowości [...] i ujawnili 3 automaty do gier: HOT SPOT nr [...], HOT SPOT PLATINIUM nr [...] oraz BLACK HORSE nr [...].

W trakcie podjętych czynności kontrolnych stwierdzono, że urządzenia te posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych tj. akceptory banknotów, wrzutniki monet, rynienki na ewentualnie wypłacane monety, przyciski "CREDIT", "START", "WYPŁATA", "BET" oraz umożliwiały dostęp do gier występujących w automatach do gier hazardowych. Zatem na automatach były urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 612 ze zm. dalej: "u.g.h."). Ustalono również, że lokal, w którym ujawniono sporne automaty należy do Z. M., a przedmiotowe urządzenia należą do [...] sp. z o.o.

W wyniku dalszych przeprowadzonych czynności przesłuchano w charakterze świadka M. J. oraz ujawniono zeszyt z zapiskami dotyczącymi automatów, banknot o nominale 50 PLN oraz umowę najmu ww. lokalu użytkowego zawartą w dniu 1 listopada 2014r. pomiędzy [...] sp. z o.o. (zwanym Najemcą) a Z. M. (zwaną Wynajmującą). Ustalono, że Z. M. nie ubiegała się o zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], ponadto automaty na których urządzono gry nie były zarejestrowane.

Ponadto dokonano oględzin zewnętrznych urządzeń oraz przeprowadzono eksperyment procesowy, co opisano w stosownych protokołach z przeprowadzonych czynności.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC postanowieniem z [...] marca 2015r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Z. M. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Następnie decyzją z 14 maja 2015r., na podstawie art. 207 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej: "O.p.") oraz art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w łącznej wysokości 36.000 zł.

Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania, Dyrektor IC decyzją z [...] sierpnia 2015 r., o wskazanym wyżej numerze, wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, iż jego zdaniem w toku postępowania ustalono, w oparciu o oględziny zewnętrzne, przesłuchanie świadka jak i wyniki przeprowadzonych gier kontrolnych, że na spornych automatach znajdujących się w lokalu położonym przy ul. [...], w miejscowości [...], były urządzane gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. jest grami na automatach i co stanowi również wygraną rzeczową w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. i wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. W jego ocenie nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Podał, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiadają one, m.in. monitory, panele sterujące i są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach wg. u.g.h. Bezsporne w ocenie Dyrektora IC jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Ww. automaty udostępnione były publicznie w lokalu położonym przy ul. [...], w miejscowości [...]. Automaty posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

W oparciu o przeprowadzony przez funkcjonariuszy urzędu celnego eksperyment, opisany w protokole z [...] listopada 2014r., Dyrektor IC ustalił, że spełniony został także warunek losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Z protokołu wynika, że w celu przeprowadzenia gry na automatach konieczne było wrzucenie monet lub wprowadzenie do akceptora banknotu. W trakcie przeprowadzonej gry kontrolnej ustalono, że gry na automatach HOT SPOT nr [...], HOT SPOT PLATINIUM nr [...] oraz BLACK HORSE nr [...] mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Wobec powyższego organ odwoławczy uznał, że gry na tych automatach mają charakter losowy, a tym samym zawierają element losowości.

Ostatnim warunkiem z punktu widzenia zakwalifikowania gier na urządzeniach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Dyrektor IC wyjaśnił, że z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole z oględzin zewnętrznych i eksperymentów przeprowadzonych przez kontrolujących wynika, że automaty HOT SPOT nr [...], HOT SPOT PLATINIUM nr [...] oraz BLACK HORSE nr [...] są konstrukcyjnie przystosowane do bezpośredniego wypłacania wygranych rzeczowych i pieniężnych, (wyposażone są w tzw. hoppery) i realizują te wygrane. Umożliwiają także uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci dodatkowych punktów kredytowych dające możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej w formie punktów uzyskanej w poprzedniej grze. Potwierdzają to także zeznania świadka, który po przeprowadzeniu kilku gier uzyskał wygraną w kwocie 250 zł i automat dokonał wypłaty tej sumy. Tym samym Dyrektor IC stwierdził, gry na przedmiotowych automatach wypełnia definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych) o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie. Jak wynika z notorii urzędowej strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Stąd, zdaniem organu II instancji, zasadnym jest wymierzenie kary pieniężnej zgodnie z rozdziałem 10 ustawy.

Organ II instancji zauważył, że w u.g.h. pojęcie "urządzania gier" nie jest zdefiniowane. W jego ocenie urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnianiu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczaniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianiu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier).

Dyrektor IC zauważył, że zgodnie z umową najmu lokalu użytkowego zawartą w dniu [...] listopada 2014r. pomiędzy właścicielem lokalu Z. M. (Wynajmującą) a [...] sp. z o.o. w [...] (Najemcą), przedmiotem umowy jest wynajem lokalu w celu prowadzenia działalności usługowej – instalacji i eksploatacji urządzeń rozrywkowych. Strony umowy, jak zaznaczył organ odwoławczy uzgodniły również wysokość czynszu za wynajmowany lokal (w wysokości 2.000 zł). W ocenie Dyrektora IC strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ to ona zorganizowała tę działalność, zapewniła warunki lokalowe (podpisała umowę najmu) i media (w lokalu był dostęp do elektryczności). Strona, jak zaznaczył organ II instancji czerpała wymierne korzyści z urządzania gier na ww. automatach, ponieważ wynajęła lokal pod instalację urządzeń, a korzyść polegała na otrzymywaniu z tego tytułu miesięcznego czynszu dzierżawnego.

Zdaniem Dyrektora IC przyjęcie stanowiska, że [...] sp. z o.o. urządzała gry na ww. automatach, ponieważ była właścicielem, zainstalowała i obsługiwała automaty do gier, nie wyklucza ich urządzania przez stronę. Strona czerpała korzyści finansowe z tych działań i była zaangażowana w udostępnienie automatów do gier.

Organ odwoławczy podkreślił, że pomimo, iż w Polsce wiedzę dotyczącą koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie gier hazardowych uznać można za powszechną, to strona nie podjęła działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności. Nie zweryfikowała wiarygodności kontrahenta oraz umocowania osób go reprezentujących nie skorzystała z możliwości uzyskania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzygnięcia Ministra Finansów odnośnie charakteru urządzanych gier, co pozwalałoby uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. Strona nie dochowała zatem należytej staranności wymaganej w takich przypadkach i jest to okoliczność obciążająca stronę.

Wobec powyższego Dyrektor IC stanął na stanowisku, że na automatach HOT SPOT nr [...], HOT SPOT PLATINIUM nr [...] oraz BLACK HORSE nr [...] urządzano gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Urządzenia te znajdowały się bowiem w publicznie dostępnym miejscu i były włączone do sieci. Były więc ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier. Konsekwentnie należy stwierdzić, że to strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ zapewniła warunki lokalowe, umożliwiła instalację i eksploatację (obsługę) ww. urządzeń w lokalu. Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. zgodnie z powyżej powołanymi przepisami - w kasynach gry. Strona urządzając gry na przedmiotowych automatach, nie posiadała jednak koncesji na prowadzenie kasyna gry i w konsekwencji urządzała gry w lokalu nie będącym kasynem gry.

W konsekwencji Dyrektor IC stwierdził, że strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Organ II instancji wskazując na treść art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. zauważył, że kara za urządzanie gier hazardowych na automatach wynosi 12.000 zł od automatu, dlatego też wymierzył stronie karę w łącznej wysokości 36.000 zł.

W odpowiedzi na zarzuty odwołania, Dyrektor IC wyjaśnił zakres stosowania norm niepoddanych procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej. Organ podzielił argumentację przedstawioną przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z 28 listopada 2013r. w sprawie I KZP 15/13 na tle stosowania nienotyfikowanych przepisów art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 mówiącego o braku podstaw do bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu ustawy niepoddanego procedurze notyfikacji zważywszy na nadrzędność Konstytucji RP w systemie prawnym, brak treściowej niezgodności prawa krajowego z unijnym, nieokreślenie w Traktacie o UE skutków braku notyfikacji. Organ nawiązał również do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r. w sprawie P4/14 orzekającego o zgodności z Konstytucją przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stwierdzającego, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Ustosunkowując się w dalszej części uzasadnienia do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 oraz art. 6 ust. 4 u.g.h. Dyrektor IC wyjaśnił, że nie wynika z nich, aby osoby fizyczne nie mogły zostać ukarane za zachowanie niezgodne z przepisami ustawy. Ustawodawca nie uzależnia możliwości nałożenia kary pieniężnej z art. 89 tej ustawy od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia lub koncesji. Podkreślił raz jeszcze, że w lokalu, którego właścicielem jest strona usytuowane były automaty do gier i jej działanie stanowiło naruszenie przepisów u.g.h., co potwierdzono podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [...] listopada 2014r.

Organ odwoławczy nie zgodził się także z zarzutem naruszenia art. 120 i art. 190 O.p. w związku z art. 91 u.g.h., gdyż w sprawie nie było wymogu zawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, opinii biegłych lub oględzin przynajmniej na 7 dni przed terminem. Tym samym czyni to niezasadny wniosek strony o powtórzenie czynności sprawdzających.

Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której skarżąca domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji i zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła błędne ustalenie, że udostępnienie przez stronę lokalu użytkowego firmie [...] sp. z o.o. stanowi urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem. Ponadto wskazała na naruszenie art. 120 i art. 190 O.p. w związku z art. 91 u.g.h. poprzez niezawiadomienie skarżącej o podejmowanych czynnościach sprawdzających mających istotne znacznie dla rozstrzygnięcia sprawy. A także błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na przyjęciu, że do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. tj. spółka akcyjna lub sp. z o.o. mająca siedzibę na terytorium RP. Ponadto skarżąca wskazała na naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 7 kpa poprzez brak rozpatrzenia zebranego w sprawie materiału dowodowego w sposób wyczerpujący, a w konsekwencji wyciągnięcie niepoprawnych wniosków.

Autorka skargi podkreśliła, że nie była obecna w lokalu podczas przeprowadzania czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy celnych. Ponadto wskazała, że trudno jej przypisać jakiekolwiek urządzanie gier, gdyż wynajęła lokal [...] sp. z o.o., w którym spółka miała prowadzić działalność usługową w postaci instalacji i eksploatacji urządzeń rozrywkowych, nie wyposażyła lokalu w automaty do gier losowych i nie czyniła żadnych starań mających na celu prowadzenie tego typu gier. W jej ocenie urządzającym gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych niewątpliwie jest [...] sp. z o.o., która w wynajętym lokalu samodzielnie, bez udziału skarżącej zainstalowała urządzenia i to ta spółka winna być podmiotem prowadzonego przez urząd celny postępowania i adresatem decyzji nakładającej karę.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

W piśmie z 21 grudnia 2016r. stanowiącym załącznik do protokołu rozprawy, pełnomocnik strony skarżącej przytoczył rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, który rozszerza od 1 stycznia 2017r. możliwość nałożenia kary pieniężnej na posiadacza lokalu, w którym znajdują się automaty do gier. Jak podkreślił, w jego ocenie nie było podstaw prawnych, aby nałożyć na skarżącą karę za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych, gdyż wynajęcie przez skarżącą spółce [...] lokalu stanowiącego własność Z. M., w którym to wynajmujący miał prowadzić w lokalu działalność usługową w postaci instalacji i eksploatacji urządzeń rozrywkowych nie stanowiło naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych obowiązujących w tamtym czasie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że skarżąca nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.

Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że skarżąca w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gier na automatach poza kasynem gry.

Kontrolując zaskarżoną decyzję należało uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego mających wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu organy dokonały błędnej interpretacji pojęcia "urządzający gry", użytego w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Zarzuty skargi sprowadzające się do założenia, że osoby fizyczne nie mogą zostać ukarane za zachowanie niezgodne z przepisami ustawy oraz zarzut niezawiadomienia strony skarżącej o czynnościach sprawdzających dokonanych przez funkcjonariuszy celnych w dniu 26 listopada 2014r. nie znajdują uzasadnienia.

Odmienne traktowanie osób fizycznych w świetle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, tj. karanie za prowadzenie działalności hazardowej niezgodnie z przepisami prawa tylko określone osoby prawne (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne), tylko dlatego, że mogły one ubiegać się o koncesje lub zezwolenie, stanowiłoby naruszenie zasady równości wszystkich wobec prawa. Karze z art. 89 ustawy o grach hazardowych podlega bowiem każdy, kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy. Skoro naruszenia przepisów niniejszej ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, to tym samym na każdą z nich może zostać nałożona kara pieniężna na mocy przepisów tej ustawy. Brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej.

Podkreślić należy, że decyzja wymierzająca karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry została wydana po przeprowadzeniu postępowania zainicjowanego informacjami pochodzącymi z kontroli przeprowadzonej w trybie przepisów ustawy o Służbie Celnej i na podstawie uprawnień wynikających z przepisów karnych, a nie kontroli podatkowej, o której mowa w Ordynacji podatkowej. Na gruncie ustawy o Służbie Celnej nie było wymogu zawiadomienia Strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, opinii biegłych lub oględzin przynajmniej na 7 dni przed terminem. Rozpatrując zarzut naruszenia art. 7 k.p.a. zaznaczyć trzeba, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy kodeksu postepowania administracyjnego, lecz zasady postępowania uregulowane w Ordynacji podatkowej.

W ocenie Sądu ustalenia organu w zakresie charakteru gier prowadzonych na spornych automatach zostały poczynione w sposób prawidłowy i zasadnie wskazano na podstawie niewadliwie zebranego materiału dowodowego (oględziny zewnętrzne automatów, eksperymenty procesowe opisane w protokole oględzin oraz protokole przeprowadzenia eksperymentu procesowego w dniu [...] listopada 2014r., opinie biegłego sądowego A. C.), że sporne urządzenia wypełniają definicję gier na automatach, lecz brak było podstaw do prowadzenia dalszego postępowania w tym zakresie wobec skarżącej.

Zdaniem Sądu organy orzekające w niniejszej sprawie nie wyjaśniły w wystarczający sposób, że skarżąca jest osobą "urządzającą gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Brak jest bowiem dostatecznych dowodów na to, iż to właśnie skarżąca Z. M. była podmiotem urządzającym gry na skontrolowanych automatach. Stanowisko organów co do tego, że to skarżąca pozostawała podmiotem "urządzającym gry" w świetle zebranych w toku postępowania dowodów jest nieprawidłowe. Z uzasadnienia decyzji organów obydwu instancji wynika, że podstawą do ustalenia, że skarżąca jest "urządzającym gry" był fakt ujawnienia umowy najmu lokalu przy ul. [...] w miejscowości [...] z [...] listopada 2014r. zawartej pomiędzy [...] sp. z o.o. (Najemcą) a Z. M. (Wynajmującą). Z § 2 pkt 1 umowy najmu wynika, że Najemca płacić będzie Wynajmującemu czynsz najmu w wysokości 2000 złotych. Czynsz będzie płacony z góry do 10-go dnia każdego miesiąca. Z § 6 umowy wynika, że umowa zostaje zawarta bezterminowo, a każda ze stron może umowę wypowiedzieć z zachowaniem 1-miesięcznego okresu wypowiedzenia (§ 7 umowy).

W ten sposób skarżąca – w ocenie organów - uzyskała status podmiotu urządzającego gry, gdyż w momencie kontroli w lokalu były zainstalowane automaty do gier i można było prowadzić na nich gry (nie były zablokowane w trybie serwisowym, a także zapewniono ich obsługę).

Niewątpliwie pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. Mozgawa Marek (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wbrew twierdzeniom organów pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w każdym przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Przy tym trzeba jednoznacznie wskazać, że pojęcie "urządzenie" jest pojęciem węższym od "prowadzenia działalności" i jako takie mieści się w zakresie przedmiotowym pojęcia "prowadzenia działalności". (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lipca 1998 r. sygn. II SA 682/98 - niepublikowany).

Analizując aspekty podmiotowe ustawy należy zwrócić uwagę, że w "Części ogólnej" ustawa określa kto może jakie gry i zakłady wzajemne urządzać i prowadzić. Wydaje się zasadnym przyjęcie tezy, iż o ile każdy podmiot czy to osoba fizyczna czy też prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej obowiązana jest urządzać gry i zakłady poddane regulacji ustawodawcy zgodnie z reżimem ustawy o grach hazardowych, to już prowadzić działalność w zakresie gier i zakładów wzajemnych może tylko przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w rozumieniu odpowiednich przepisów.

W konsekwencji samo oddanie lokalu pod wynajem nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale i roli wynajmującego lokal nie można przesądzić w oparciu o umowę na wynajem lokalu, w którym automaty są udostępnione, o urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - por. wyrok WSA w Gorzowie z 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15).

W kontrolowanej sprawie okoliczności takich organy nie wykazały.

W szczególności nie wykazano, że umowa najmu lokalu dotyczyła czynności związanych z "urządzaniem gier", czy też może istniało między skarżącą a spółką [...] porozumienie (umowa) polegające na wspólnym urządzaniu gier na przedmiotowych automatach. Czemu zdaje się przeczyć stała wysokość pobieranej stawki czynszu (2.000 złotych) niezależna od ewentualnych zysków, nie wskazuje też na partycypowanie skarżącej w zyskach z eksploatowania urządzeń do gier. Pomimo to organ wysunął daleko idące wnioski, że skarżąca urządzała gry na automatach, angażowała się w udostępnienie automatów, czerpała wymierne korzyści z urządzania gier, ponieważ to ona zorganizowała tę działalność, zapewniła warunki lokalowe i dostęp do mediów.

Tymczasem organy w toku postępowania nie wykazały, że strona poza zawarciem w dniu [...] listopada 2014r. umowy na wynajem lokalu dla spółki [...] przy ul. [...] w miejscowości [...], wykonywała jakiekolwiek czynności związane z obsługą automatów, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych, czy też wykonywaniem jakichkolwiek innych czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowe automaty.

Zatem w rozpatrywanej sprawie organy właściwie nie poczyniły ustaleń celem wyjaśnienia kto faktycznie eksploatował badane automaty oraz czy i jaki był w tym udział skarżącej. Organy nie zebrały wystarczających dowodów pozwalających na ustalenie, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Przy tym w zaskarżonej decyzji organ wyraźnie stwierdza, że lokal, w którym ujawniono sporne automaty należy do Z. M., a przedmiotowe urządzenia należą do [...] sp. z o.o. (strona 2 zaskarżonej decyzji) czyli organ miał świadomość, kto te gry urządza, ale z drugiej strony obciąża Z. M. za działania innego podmiotu wymierzając karę pieniężną. A jednocześnie organ dochodzi do wniosku, że skarżąca winna przeciwdziałać prowadzeniu gier hazardowych na spornych urządzeniach poprzez wypowiedzenie umowy najmu lokalu użytkowego (strona 8 zaskarżonej decyzji).

Organ powinien dążyć przede wszystkim do ustalenia rzeczywistej roli skarżącej w eksploatacji automatów do gry, a następnie dokonać wykładni art. 89 ust. 1 u.g.h. uwzględniając zakres jego zastosowania w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy, w tym w pierwszej kolejności prawidłowo ustalić i przyjąć adresata tej normy prawnej, tj. urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. W zależności od poczynionych ustaleń winien rozważyć odmienność normatywnych uregulowań odpowiedzialności urządzającego gry i wynajmującego lokal, w którym znajdują się automaty do gry. W powyższym zakresie organ winien posiłkować się utrwaloną już linią orzeczniczą w podobnych sprawach (por. m.in. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 24 maja 2016r. sygn. akt III SA/Gl 1869/15, wyrok WSA w Krakowie w sprawie sygn. akt III SA/Kr 52/16).

Zatem niezbędne przy ponownym rozpatrywaniu sprawy będzie - zdaniem Sądu - wyjaśnienie, jakie były w praktyce ewentualne regulacje umowne pomiędzy skarżącą a [...] sp. z o.o., czy skarżąca podejmowała czynności, które wskazywałyby na bezpośrednie uczestniczenie w działaniach związanych z urządzaniem gier na automatach. Organ uzupełni materiał dowodowy o dowód z przesłuchania strony – skarżącej Z. M. a także innych osób (np. członków obsługi), które mogą dysponować przydatną wiedzą, kto obsługiwał sporne automaty np. przechowywał klucze do automatów i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania itp.

Konkludując należy stwierdzić, że co najmniej przedwczesny jest wniosek organów, iż skarżąca Z. M. pełniła rolę urządzającego gry na automatach znajdujących się w kontrolowanym lokalu. Samo zawarcie umowy najmu lokalu, w którym zainstalowano urządzenia do gier hazardowych, zapewniono dostęp do elektryczności nie jest automatycznie równoznaczne z urządzaniem gier i czerpaniem przez skarżącą korzyści z urządzania gier na automatach, jak wadliwie przyjęły organy w dotychczasowym postępowaniu.

Odnosząc się do wzmiankowanego przez pełnomocnika strony skarżącej rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych i innych ustaw, to zasadnym jest wskazanie, że z powyższego projektu wynika wyraźna intencja ustawodawcy co do zróżnicowania sytuacji prawnej urządzających gry oraz posiadaczy lokali, w których znajdują się nielegalne urządzenia do gier. Proponowana zmiana (nowe brzmienie art. 89 u.g.h.) zmierza do zmiany dotychczasowych zasad odpowiedzialności administracyjnej.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a.