Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1649/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-11-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 118; art. 8; art. 2 ust. 6; art.129;
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 165a par 1; art. 165;
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 2 ust. 3;
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Protokolant ref. staż. Monika Piotrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2010 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia w sprawie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Minister Finansów, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt. 1 w związku z art. 239 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), w dniu [...] maja 2010 r., po rozpatrzeniu zażalenia F. sp. z o.o. z siedzibą w W. (skarżąca) na postanowienie Ministra Finansów z [...] lutego 2010 r. odmawiające wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej, czy gry urządzane na automatach są grami na automatach o niskich wygranych utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

Do wydania tych postanowień doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] lutego 2007 r. do Ministerstwa Finansów wpłynął wniosek F. sp. z o.o. z siedzibą w W. o wydanie, na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.) decyzji rozstrzygającej, czy gry urządzane na automatach wymienionych w załącznikach do wniosku, są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu przepisów w/w ustawy. W treści uzasadnienia wniosku strona wskazała, iż powodem wystąpienia do organu o wydanie przedmiotowego rozstrzygnięcia jest fakt prowadzenia przez Prokuraturę Apelacyjną w [...] postępowania w stosunku do strony w zakresie urządzania przez spółkę gier na automatach o niskich wygranych.

Minister Finansów wydał w dniu [...] kwietnia 2008 r. decyzję w przedmiocie rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach należących do spółki F. W punkcie 1 decyzji organ w pozycjach od 1 do 65 organ wymienił automaty, które nie są automatami do gier o niskich wygranych, zaś w punkcie 2 w pozycjach od 1 do 88 wymienił automaty będące automatami do gier o niskich wygranych.

Powyższa decyzja została utrzymana w mocy decyzją Ministra Finansów z [...] lipca 2008 r. Od rozstrzygnięcia organu, strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Wyrokiem z dnia 5 grudnia 2008 r. sygn. akt VI SA/Wa 1961/08 Sąd uchylił w/w decyzje organu i nakazał organowi ponowne przeanalizowanie wniosku przez prawidłowe ustalenie zakresu żądania strony. W komparycji wyroku Sąd wskazał, że przedmiotem rozpoznania były gry na 65 automatach.

Decyzją z dnia [...] września 2009 r. Minister Finansów umorzył postępowanie w sprawie " wniosku F. Sp. z o.o., który wpłynął do Ministerstwa Finansów w dniu [...] lutego 2007 r. w sprawie wydania na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych decyzji rozstrzygającej, czy gry urządzane na automatach wymienionych w załącznikach do niniejszego wniosku są grami na automatach w rozumieniu przepisów ww. ustawy".

Organ ponowne analizując niniejszą sprawę doszedł do wniosku, że brak jest podstaw do wydawania decyzji rozstrzygającej o charakterze prowadzonych gier przez spółkę w trybie art. 2 ust. 3 przywołanej wyżej ustawy. Organ powołując się na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku z dnia 31 stycznia 1994 r. sygn. akt II SA 2338/93, wskazał, że wątpliwości co do charakteru gry losowej rozstrzyga Minister Finansów w drodze decyzji administracyjnej. Z uwagi na fakt, iż w omawianym przypadku brak jest takich wątpliwości, rozstrzygnięcie co do charakteru tych zakładów organ uznał za bezprzedmiotowe. Z tej przyczyny organ umorzył postępowanie.

Następnie skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Minister Finansów uchylił decyzję z dnia [...] września 2009 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia w celu ustalenia, czy zaistniały w sprawie stan faktyczny uzasadnia merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, czy też w związku z wnioskiem strony postępowanie nie może być wszczęte. W uzasadnieniu organ stwierdził, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540). Tym samym utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm). Rozpoznanie sprawy w postępowaniu odwoławczym następuje w oparciu o stan faktyczny i prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji przez organ odwoławczy. Organ odwoławczy jako organ o charakterze reformacyjnym ma obowiązek uwzględnić zmiany stanu faktycznego i prawnego, które nastąpiły po wydaniu decyzji organu I instancji. Jeśli w dacie orzeczenia obowiązują już inne przepisy, to organ odwoławczy musi orzec biorąc pod uwagę stan faktyczny i prawny obowiązujący w dacie wydania ostatecznego rozstrzygnięcia. Utrzymując w mocy decyzję czy postanowienie, które w dacie orzekania przez organ odwoławczy nie mają podstawy prawnej, organ odwoławczy narusza przepisy prawa obowiązujące w tym zakresie.

Na decyzję z dnia [...] lutego 2010 r. skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji obu instancji bądź o ich uchylenie.

Wyrokiem z dnia 20 września 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił ( sygn. akt VI SA/Wa 837/10).

W dniu [...] lutego 2010 r. Minister Finansów wydał postanowienie odmawiające skarżącej wszczęcia postępowania w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy gry urządzane na automatach wymienionych we wniosku są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W uzasadnieniu ww. postanowienia organ wskazał, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540). Tym samym utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.). Jak stanowi art. 118 przedmiotowej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie do art. 8 w/w ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie, stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 120 Ordynacji podatkowej organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa. Oznacza to, że podejmują tylko takie czynności, do których są umocowane wyraźnym przepisem prawa i tylko w zakresie upoważnienia. Zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Minister Finansów rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Minister Finansów uznał zatem, że w świetle powyższego przepisu posiada uprawnienie do rozstrzygania jedynie charakteru przedsięwzięć w przepisie tym wymienionych, mianowicie: gry losowej, zakładu wzajemnego i gry na automacie. Uprawnienie to nie obejmuje rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach o niskich wygranych. Organ powołał także przepis art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej stanowiący, iż gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Przywołując orzecznictwo sądowe organ wskazał, że przyczyny, o których mowa w art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, to w szczególności brak w przepisach ustaw podatkowych podstawy do rozpatrzenia żądania danej treści. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje podstawy dla organu do rozpatrzenia żądania do rozstrzygania o charakterze gier na automatach o niskich wygranych.

W zażaleniu na to postanowienie strona podniosła, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie prawomocnym wyrokiem z dnia 5 grudnia 2008 r. i postanowieniem z dnia 7 stycznia 2009 r. (postanowienie o sprostowaniu wyroku) w sprawie sygn. akt VI SA/Wa 1961/08 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzje (decyzje z [...] kwietnia 2008 r. i [...] lipca 2008 r.) tylko w zakresie gier na 65 automatach, a więc w zakresie pkt 1 (poz. 1-65) zaskarżonej decyzji.

Minister Finansów nie zgodził się ze stanowiskiem strony i w uzasadnieniu postanowienia z [...] maja 2010 r. wyjaśnił, że decyzja z [...] lipca 2008 oraz poprzedzająca ją decyzja z [...] kwietnia 2008 r. dotyczące rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach o niskich wygranych została wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 5 grudnia 2008 r. uchylona w całości, co zostało stwierdzone wyraźnie w sentencji tego wyroku. Minister Finansów nie zakwestionował faktu, że strona zaskarżyła jedynie decyzję co do gier na 65 automatach wymienionych w pkt 1 w poz. 1-65 tej decyzji. Jednocześnie organ podtrzymując swoje stanowisko w sprawie nie dopatrzył się naruszenia prawa.

Na postanowienie z dnia [...] maja 2010 r. skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniosła o uchylenie wydanych postanowień. Zaskarżonym postanowieniom zarzuciła:

1. rażące naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie naruszenie art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a przez:

a) wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy, gdyż organ administracji publicznej rozpoznając ponownie sprawę błędnie rozpoznał ją według stanu na dzień 1 stycznia 2010 r. tj. na dzień wejścia w życie nowej ustawy hazardowej zmieniającej dotychczasową ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, podczas gdy winien był rozpoznać przedmiotową sprawę według stanu istniejącego w dniu wydania decyzji ostatecznej z dnia [...] lipca 2008 r.,

b) naruszenie art. 6 k.p.a., art. 12 k.p.a., art. 35 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a., które miało istotny na wynik sprawy przez dopuszczenie do zawinionej przez organ przewlekłości postępowania;

c) naruszenie art.7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. i art. 80 k.p.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy przez brak wszechstronnego i dokładnego zbadania oraz wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych oraz prawnych mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności takich jak:

- data ustalenia stanu faktycznego sprawy po jej ponownym rozpoznaniu na skutek uchylenia zaskarżonych decyzji przez Sąd ;

- czy powstaje wtedy nowa sprawa, czy też organ administracji publicznej ma obowiązek rozpoznawać sprawę wg stanu faktycznego istniejącego w dniu wydania decyzji ostatecznej, czyli w przedmiotowej sprawie w dacie [...] lipca 2008 r., a nie w dacie 1 stycznia 2010 r. jak błędnie przyjęto w zaskarżonych postanowieniach;

- czy decyzje, postanowienia, które są wydawane w zmienionym stanie prawnym będą orzeczeniami konstytutywnymi, czy też deklaratoryjnymi, bo ma to zasadniczy wpływ na to jakie prawo należy stosować - przepisy nowe, czy przepisy poprzednie.

d) naruszenie art. 11 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. i art. 140 k.p.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy przez skonstruowanie uzasadnienia zaskarżonych postanowień w sposób uniemożliwiający sprawdzenie prawidłowości toku rozumowania organu wydającego orzeczenie i motywów jego rozstrzygnięcia,

2. naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a) naruszenie przepisu art. 233 §1 pkt.1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 239 i art. 165a Ordynacji podatkowej przez błędne powołanie w/w przepisów podatkowych w podstawie zaskarżonych postanowień, albowiem przepisy Ordynacji podatkowej na zasadzie art. 2 tej ustawy mają zastosowania tylko do postępowań w zakresie podatków, a postępowanie w sprawie stwierdzenia charakteru gier na automatach o niskich wygranych nie jest postępowaniem podatkowym, o którym mowa w art. 2 Ordynacji podatkowej.

b) naruszenie przepisu art. art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, przez błędne przyjęcie, że przepis ten ma zastosowanie do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, czyli do postępowania wszczętego i niezakończonego przed dniem wejścia w życie tej nowej ustawy, - podczas gdy w sprawie należało stosować przepisy dotychczasowe do czasu wygaśnięcia zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, czyli przepisy starej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Zdaniem strony zapis art. 118 nowej ustawy hazardowej nie dotyczy sytuacji opisanej w art.129 § 1 tej ustawy czyli, że nie dotyczy sytuacji, w której wydano już wcześniej zezwolenia, tak ja to ma miejsce w przypadku skarżącej. Prawidłowo odczytany zapis art. 118 ustawy o grach hazardowych zgodnie z intencją ustawodawcy należy odczytywać tylko tak, że przepis ten stosuje się do postępowań wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie nowej ustawy hazardowej, ale tylko do takich postępowań, w których nie wydano jeszcze zezwoleń na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, np. postępowań w zakresie wydania takich zezwoleń. Wobec tego - a contrario - do wszelkich postępowań z automatami do gier o niskich wygranych, co do których zezwolenia wydano przed wejściem w życie nowej ustawy hazardowej, - do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń stosuje się przepisy starej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, w grę wchodzi tutaj kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, dalej jako: p.p.s.a.).

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie są postanowienia Ministra Finansów, w wyniku których organ odmówił wszczęcia postępowania w sprawie ustalenia czy sporne gry urządzane na automatach wskazanych we wniosku strony z dnia [...] lutego 2007 r. są grami o niskich wygranych.

Oceniając te postanowienia pod względem legalności Sąd uznał, że nie naruszają one prawa aczkolwiek nie wszystkie twierdzenia organu zawarte w uzasadnieniu są trafne.

Ustosunkowując się do zarzutu skargi dotyczącego przewlekłości postępowania Sąd stwierdził, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Wskazywana przez stronę zwłoka w działaniu organu mogła być jedynie przedmiotem skargi na bezczynność, wniesionej do Sądu po uprzednim wezwaniu organu do usunięcia naruszenia prawa. Natomiast nie ma ona wpływu na merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540). W ocenie Sądu, Minister Finansów, wbrew twierdzeniom strony zawartym w skardze, prawidłowo uwzględnił zmianę stanu prawnego. Nie są zasadne argumenty skarżącej, że nowa ustawa może znaleźć zastosowanie dopiero po wygaśnięciu przedmiotowych zezwoleń posiadanych przez stronę, zaś organ powinien stosować nadal przepisy stare.

Należ podkreślić, że ustawa o grach hazardowych w art. 118 stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy, stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie zaś do art. 8 ww. ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Z kolei w myśl art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Minister Finansów rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Minister uznał, że w świetle powyższych regulacji posiada uprawnienie do rozstrzygania jedynie charakteru przedsięwzięć w przepisie tym wymienionych, mianowicie: gry losowej, zakładu wzajemnego i gry na automacie. Uprawnienie to nie obejmuje rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach o niskich wygranych. Organ powołał także przepis art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej stanowiący, iż gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. W szczególności chodzi tu brak w przepisach podstawy do rozpatrzenia żądania danej treści. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje podstawy dla organu do rozpatrzenia żądania do rozstrzygania o charakterze gier na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem Sądu to stanowisko organu należy uznać za prawidłowe. W ocenie Sądu organ dokonał właściwej interpretacji przepisów stwierdzając, iż w zaistniałej sytuacji faktycznej brak było podstawy prawnej do ponownego wszczęcia postępowania w sprawie złożonego w dniu [...] lutego 2007 r. wniosku strony.

Według ustawy o grach hazardowych do postępowań niezakończonych należy stosować przepisy ustawy nowej, a w konsekwencji także odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 8 ustawy o grach hazardowych).

Niewątpliwie złożony przez stronę wniosek z dnia [...] lutego w 2007 r. w przedmiocie ustalenia czy "podstawie art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.) decyzji rozstrzygającej, czy gry urządzane na automatach wymienionych w załącznikach do wniosku, są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu przepisów w/w ustawy" nie mógł pozostać bez rozpoznania. Rzecz jednak w tym, że nowa ustawa o grach hazardowych nie przewiduje gier na "automatach o niskich wygranych" lecz tylko ogólną kategorię gier ma automatach (por. art. 2 ustawy). W tej sytuacji Minister Finansów pozbawiony został możliwości wydania decyzji merytorycznej w kwestii ustalenia czy konkretne automaty są automatami do gier o niskich wygranych.

Po drugie konsekwencją zastosowania nowych przepisów o grach jest odpowiednie stosowanie Ordynacji podatkowej.

W tej materii organ słusznie przyjął, że w rozpoznawanej sprawie nie ma możliwości wszczęcia postępowania żądanego przez stronę we wniosku z [...] lutego 2007 r. Co prawda organ błędnie uznał, że wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego dotyczył całości sprawy, a zdaniem Sądu dotyczył jedynie owych 65 automatów wskazanych w komparycji wyroku z dnia 5 grudnia 2008 r., niemniej jednak uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy.

Sąd podziela stanowisko organu, że w przedmiotowej sprawie należało odmówić wszczęcia postępowania. Według komentatorów wszczęcie postępowania podatkowego jest czynnością o doniosłych skutkach prawnych zarówno formalnych, jak i materialnych. W momencie wszczęcia postępowania podatkowego następuje zawiązanie stosunku prawnoprocesowego pomiędzy organem podatkowym a stroną postępowania. W jednym z orzeczeń NSA wskazał, iż czynności dokonywane przed momentem wszczęcia postępowania podatkowego nie wywołują żadnych skutków prawnych, gdyż przed wydaniem postanowienia o wszczęciu postępowania nie toczy się żadne postępowanie (wyrok NSA z dnia 11 sierpnia 2005 r., FSK 2113/04, niepubl.). Chodzi tu przede wszystkim o zbadanie czy podmiot ma materialnoprawne kwalifikacje warunkujące uzyskanie statusu strony (Dowgier Rafał, Etel Leonard, Kosikowski Cezary, Pietrasz Piotr, Popławski Mariusz, Presnarowicz Sławomir, Komentarz do art.165 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U.05.8.60), [w:] C. Kosikowski, L. Etel, R. Dowgier, P. Pietrasz, S. Presnarowicz, M. Popławski, Ordynacja podatkowa. Komentarz, LEX, 2009, wyd. III. oraz Rusinek Michał, Komentarz do art.165 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o zmianie ustawy Ordynacja podatkowa oraz o zmianie niektórych innych ustaw). Z poglądów tych wynika, że przepisy Ordynacji podatkowej w określonych sytuacjach dają pierwszeństwo odmowie wszczęcia postępowania, uznając że sam wniosek strony takiego postępowania nie wszczyna.

Niewątpliwie wskutek uchylenia przez Sąd decyzji Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2008 r. oraz poprzedzającej ją decyzji z [...] kwietnia 2008 r. w części dotyczącej 65 automatów organ musiał ponownie rozpatrzeć wniosek strony z dnia [...] lutego 2007 r. Ze względu na treść art.165a § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych brak było podstawy do ponownego wszczęcia postępowania w przedmiocie wniosku strony z dnia [...] lutego 2007 r.

Nie są zasadne argumenty skarżącej, że nowa ustawa może znaleźć zastosowanie dopiero po wygaśnięciu przedmiotowych zezwoleń posiadanych przez stronę, zaś organ powinien stosować nadal przepisy stare. Powoływany przez stronę w skardze przepis art. 129 przepisów ma następujące brzmienie;

Art. 129. 1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Zdaniem Sądu kontrolowane postępowanie nie dotyczyło sprawy wydania zezwoleń lecz automatów, które wcześniej otrzymały już stosowne zezwolenia. Dlatego też zarzut co do naruszenia art. 118 ustawy o grach hazardowych nie jest zasadny i nie można podzielić poglądu strony, że w sprawie do czasu wygaśnięcia zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych należało stosować przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. W konsekwencji również pozostałe zarzuty skargi z tym związane nie zasługują na pozytywne rozpatrzenie.

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia przepisów kodeksu postępowania administracyjnego wskazywanych w skardze, jak również nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.