Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2046/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska–Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Anna Wojtowicz – Hess po rozpoznaniu w dniu 14 marca 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. Spółki z o.o. w N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 22 maja 2012 r. sygn. akt II SA/Bd 262/12 w sprawie ze skargi G. Spółki z o.o. w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w części dotyczącej miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] r. nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w T. na rzecz G. Spółki z o.o. w N. kwotę 1270 (jeden tysiąc dwieście siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. wyrokiem z dnia 22 maja 2012r., sygn. akt II SA/Bd 262/12 oddalił skargę G. Sp. z o.o. z siedzibą w N. (dalej: Spółka, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] grudnia 2011 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2011 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w T., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60; z późn. zm., dalej: "O.p."), art. 59 pkt 2 oraz art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; z późn. zm.; dalej: "u.g.h.") cofnął Spółce zezwolenie udzielone przez Dyrektora Izby Skarbowej w B. decyzją nr [...] z dnia [...] listopada 2007 r. w części dotyczącej miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych wskazanych w pkt II zezwolenia pod numerem porządkowym 25 zezwolenia tj. "[...] S., ul.[...], B. M. Z." oraz pod nr porządkowym 34 zezwolenia tj. "W. 29, [...] S., S. S.-P., G. J.".

Decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w T. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ podniósł, że art. 59 pkt 2 i 138 u.g.h. nie wykluczają się. Na mocy art. 138 ust. 2 u.g.h. przepis art. 59 ust. 2 u.g.h. ma zastosowanie także do podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Ponadto zdaniem organu art. 138 ust. 3 u.g.h. egzemplifikuje szczególny przypadek rażącego naruszenia warunków wykonywania działalności dotyczącej wyłącznie gier na automatach o niskich wygranych. W ocenie organu zostało dowiedzione, że w dwóch punktach gier, tj. w S. i W., w automatach Spółki stawka za udział w jednej grze wynosiła odpowiednio 4 zł i 10 zł, a więc była wyższa niż 0,50 zł, które jest maksymalną stawką określoną w art. 129 ust. 3 u.g.h. Odnośnie art. 23b u.g.h. organ wskazał, że sprawdzenie czy zarejestrowany automat funkcjonuje zgodnie z warunkami rejestracji jest przeprowadzane w odrębnym postępowaniu, dla którego właściwym jest naczelnik urzędu celnego, a nie organ koncesyjny, tj. Dyrektor Izby Celnej.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła skargę do sądu administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. wspomnianym wyrokiem z dnia [...] maja 2012 r. skargę oddalił.

Sąd I instancji wyjaśnił, że nie każda norma dotycząca produktu lub usługi będzie podlegała procedurze notyfikacyjnej, a jedynie ta, która odpowiada wymogom stawianym przez dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L 204, s. 37 z późn. zm., dalej: "dyrektywa 98/34/WE"). Z definicji przepisu technicznego w zakresie usług wynika, iż procedurze notyfikacji podlegają wyłącznie normy regulujące usługi społeczeństwa informacyjnego. Zgodnie z art. 1 ust. 2 dyrektywy 98/34/WE oraz § 2 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.), za usługę w ramach społeczeństwa informacyjnego, uważa się usługę która spełnia łącznie następujące warunki: jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. Przy czym "na odległość", w rozumieniu powołanych przepisów, oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron, "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, natomiast "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie. W tym znaczeniu gra na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, a tym samym nie ma podstaw do stosowania do uregulowań z nią związanej procedury notyfikacyjnej, przewidzianej w powołanej dyrektywie. W rezultacie nie można też kwestionowanych przez skarżącą przepisów postrzegać jako ograniczających swobodę przedsiębiorczości czy swobodę przepływu usług w rozumieniu art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w brzmieniu i numeracji ustalonej przez art. 2 pkt 235 i art. 5 ust. 1 Traktatu z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (Dz.U.UE.C.07.306.1, Wersje skonsolidowane Traktatu o Unii Europejskiej i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Dz. U. UE 2010/C 83/01) z dniem 1 grudnia 2009 r., dalej: "TFUE") czy jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFUE.

Sąd I instancji podkreślił również, że niezasadne są zarzuty skargi odnośnie naruszenia w sprawie przepisów art. 2, 22 w zw. z 31 ust. 3 i art. 7 i art. 83 Konstytucji RP. Sąd nie powziął bowiem wątpliwości co do zgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP. Wprowadzone ustawą o grach hazardowych zmiany prowadzące do ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym, a tym samym, do ograniczenia wolności obywateli zostały ustanowione w ustawie ze względu na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej. Samo ograniczenie zasady wolności gospodarczej w postaci wymagania uzyskania koncesji czy zezwolenia na jej prowadzenie jest zatem uznane za konstytucyjnie dopuszczalne, o ile wprowadzone zostało z uwagi na ważny interes publiczny.

Sąd I instancji podkreślił, iż stosownie do art. 138 ust. 3 u.g.h. organ, o którym mowa w ust. 2 tego artykułu, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h. (czyli wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł). Z treści tego przepisu wynika zatem wprost, iż wystąpienie odpowiednich przesłanek, w tym bez wątpienia umożliwienie gry za stawki wyższe niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h. obliguje właściwy organ do cofnięcia zezwolenia rozumianego jako zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji wyjaśnił, że eksperyment został przeprowadzony w ramach czynności kontrolnych, na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. Nr 226, poz. 1820), jest więc dowodem legalnym.

Dodatkowo Sąd I instancji nie dopatrzył się dowolności w przyjęciu przez organ, iż przez "grę o niskich wygranych" należy rozumieć grę na dopuszczonym (w odpowiednim) czasie do eksploatacji automacie w punkcie gier objętych stosownym zezwoleniem. Podkreślenia wreszcie wymaga, iż zarzut braku wyjaśnienia terminów takich jak "stawka", za udział "w jednej grze", "wartość jednorazowej wygranej", "gra", "minimalny czas jednej gry", "wypłata i płatność", czy "częstotliwość trafień" w żaden sposób nie wpływa i nie neguje ustaleń dokonanych przez kontrolujących w sprawie np. poprzez udowodnienie, że opisana przez kontrolujących gra jako przeprowadzona za 10 zł w rzeczywistości przeprowadzona została za inną stawkę, w szczególności za stawkę nie większą niż stawka dopuszczalna, tj. 0, 50 zł.

Sąd I instancji podkreślił, iż w myśl art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Przepis art. 181 O.p. wskazując, że dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2 O.p., oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe, wprowadza otwarty katalog środków dowodowych, przypisując przy tym wszystkim środkom dowodowym równą moc prawną. W konsekwencji skoro zatem organ dysponował dwoma odrębnymi dowodami – wynikami eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinią biegłego sądowego, z których to dowodów wynikały – co wymaga podkreślenia Sądu - zbieżne ustalenia i wnioski, a przy tym dowody te nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości, to tym samym nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie, czy też badań kontrolnych tego samego automatu do gry.

Sąd I instancji uznał, że organy administracyjne przeprowadziły postępowanie dowodowe w sposób prawidłowy i nie można zarzucić im w tym zakresie naruszenia art. 120, 180 § 1, art. 187 § 1 O.p. Organ II instancji trafnie uznał, że cały materiał dowodowy zebrany w toku postępowania został w sposób wyczerpujący rozpatrzony, że podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokonania wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy.

Skargę kasacyjną złożył G. Sp. z o.o. w N. Spółka zaskarżyła wyrok w całości. Wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego. Opierając się o przepisy art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej: "p.p.s.a.") w zw. z art. 145 §1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. wyrokowi zarzuciła:

1. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji władzy celnej naruszającej:

- art. 2 Konstytucji RP, poprzez naruszenie wyrażonych w nim zasad ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji,

- art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 22 Konstytucji RP poprzez naruszenie wyrażonej w nich zasady proporcjonalności w stosunku do ustawowego ograniczenia wolności gospodarczej,

- art. 7 i art. 83 Konstytucji RP w zw. z art. 22 Konstytucji RP poprzez naruszenie wyrażonej w nich zasady praworządności, a to wszystko poprzez zastosowanie przy orzekaniu art. 138 ust. 3 u.g.h., który to przepis, w ocenie Spółki, narusza w sposób rażący przywołane wyżej zasady konstytucyjne,

- art. 2 Konstytucji RP, poprzez naruszenie wyrażonych w nim zasad ochrony zaufania obywatela do państwa, przyzwoitej (prawidłowej) legislacji, a w szczególności zasady dookreśloności przepisów prawa,

a to poprzez zastosowanie przy orzekaniu art. 129 ust. 3 u.g.h., który to przepis, w ocenie skarżącej, narusza w sposób rażący przywołane wyżej zasady konstytucyjne.

2. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji władzy celnej wydanej przy naruszeniu prawa materialnego, mającym wpływ na treść wydanego orzeczenia, to jest art. 59 pkt 2) u.g.h. oraz art. 138 ust. 3 u.g.h. poprzez ich nieprawidłową wykładnię, polegającą na przyjęciu, że prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie i w oparciu o obowiązujące przepisy prawa oraz posiadane przez Spółkę, nadal obowiązujące decyzje administracyjne, może skutkować negatywnymi konsekwencjami w postaci pozbawienia Spółki uprawnień do jej prowadzenia. Nie przypisano przy tym skarżącej jakiegokolwiek zawinionego uchybienia w wykonywaniu zezwolenia, ograniczając się przy orzekaniu jedynie do wątpliwej jakości ustalenia o rzekomej możliwości gry na automatach za stawki wyższe oraz o wygrane wyższe niż przewidziane w art. 129 ust.3 u.g.h., co jest twierdzeniem sprzecznym z treścią wydanych Spółce w tym zakresie, wcześniejszych decyzji administracyjnych;

3. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji władzy celnej wydanej przy naruszeniu prawa materialnego, mającym wpływ na treść wydanego orzeczenia, to jest art. 59 pkt 2 oraz art. 138 ust. 3 w zw. art. 129 ust. 3 w zw. z art. 23b u.g.h., poprzez niczym nie uzasadnione przyjęcie, iż dopuszczalna jest możliwość weryfikacji statusu, w tym szczególnie sposobu działania urządzenia do gier o niskich wygranych, z pominięciem opinii wydanej przez Jednostkę Badającą Ministra Finansów, o której mowa w art. 23f u.g.h., chociaż owa Jednostka Badająca posiada status podmiotu sprawującego władztwo administracyjne i opiniowanie automatu, w omawianym zakresie, należy do jej wyłącznych, prawem przyznanych kompetencji;

4. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji władzy celnej wydanej przy naruszeniu prawa materialnego, to jest art. 59 pkt 2 oraz art. 138 ust .3 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 197 § 1 O.p. poprzez dokonanie nieuprawnionej wykładni terminów specjalistycznych, chociaż ich wyjaśnienie wymaga wiedzy fachowej, którą dysponuje jedynie fachowa Jednostka Badająca jako podmiot wyłącznie właściwy do oceny sposobu działania urządzeń do gier;

5. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji władzy celnej wydanej przy naruszeniu art. 188 O.p., a to poprzez akceptację Sądu I instancji dla niedopuszczalnej praktyki organu, który odmówił Spółce realizacji wniosku dowodowego zgłoszonego na istotne w sprawie okoliczności korzystne dla niej, przy czym odmowę tą uzasadniono jedynie stwierdzeniem, iż organ za udowodnione uznał okoliczności przeciwne do tych, które skarżąca zamierzała wykazać wnioskowanym dowodem.

Niezależnie od powyższego, mając na uwadze powyższe zarzuty dotyczące niezgodności art. 138 ust. 3 oraz art. 129 ust. 3 u.g.h, z Konstytucją RP, pod rozwagę Naczelnego Sądu Administracyjnego w W. poddano wystąpienie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP oraz art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 roku o Trybunale Konstytucyjnym co do zgodności art. 138 ust. 3 u.g.h. z:

- art. 2 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzionymi z niego zasadami ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji, art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 22 Konstytucji RP, to jest ze stanowioną nimi zasadą proporcjonalności w stosunku do ustawowego ograniczenia wolności gospodarczej,

- art. 7 i art. 83 Konstytucji RP w zw. z art. 22 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzioną z nich zasadą praworządności;

b. co do zgodności art. 129 ust. 3 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzionymi z niego zasadami ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji, a w ich konsekwencji z zasadą dookreśloności przepisów prawa.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca spółka przedstawiła szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w jej petitum.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Postępowanie kasacyjne oparte jest na zasadzie związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej i podstawami zaskarżenia wskazanymi w tej skardze. Sąd odwoławczy, w odróżnieniu od Sądu I instancji, nie bada całokształtu sprawy z punktu widzenia stanu prawnego, który legł u podstaw zaskarżonego orzeczenia. Bada natomiast zasadność przedstawionych w skardze kasacyjnej zarzutów. Zakres kontroli jest zatem określony i ograniczony wskazanymi w skardze kasacyjnej przyczynami wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego. Jedynie w przypadku, gdyby zachodziły przesłanki, powodujące nieważność postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Sąd kasacyjny mógłby podjąć działania z urzędu, niezależnie od wskazanych zarzutów. W niniejszej sprawie nie stwierdzono występowania tego typu przesłanek.

Zarzuty przedstawione w skardze kasacyjnej skupiają się wokół następujących problemów: wykładni art. 59 pkt 2 i art. 138 ust. 3 u.g.h. dopuszczającej cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mimo braku zawinienia po stronie przedsiębiorcy i jedynie w oparciu o samo stwierdzenie możliwości gry na automatach za stawki wyższe oraz o wygrane wyższe niż przewiduje art. 129 ust. 3 u.g.h., sposobu wykazania przez organ celny przesłanek obligujących do cofnięcia przedsiębiorcy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h. oraz zgodności art. 138 ust. 3 u.g.h. z art. 2, art. 7, art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 oraz art. 83 Konstytucji RP.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego skarga kasacyjna wniesiona w niniejszej sprawie zasługuje na uwzględnienie.

Przede wszystkim należy zauważyć, że WSA jako podstawę cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powołał jedynie art. 138 ust. 3 u.g.h. mówiący, że organ, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 (wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50zł).

Zauważyć należy, że Sąd I instancji nie wypowiedział się wprost w kwestii stosowania w omawianej sprawie art. 59 pkt 2 u.g.h. stanowiącego, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Jednakże w omawianym wyroku kontrolującym kwestionowane decyzje Dyrektora Izby Celnej w T. nie przywołał tego ostatniego przepisu jako podstawy rozstrzygnięcia.

Nieodniesienie się przez WSA do kwestii czy art. 59 pkt u.g.h. miał w ogóle zastosowanie w niniejszej sprawie stanowi naruszenie prawa, ale nie w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, gdyż podstawą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie (przy tak ustalonym stanie faktycznym) mógł być tylko art. 138 ust. 3 u.g.h. (por. wyroki NSA z dnia 7 czerwca 2013r., sygn. akt II GSK 2253/11, z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 2245/11 i II GSK 2407/11, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z kolei kwestia zgodności art. 138 ust. 3 u.g.h. z Konstytucją RP, jak i kwestia prawidłowej wykładni oraz zastosowania tego przepisu będzie może mieć dopiero znaczenie po przesądzeniu charakteru tego przepisu i pozostałych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych według dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337, z późn. zm., dalej: "dyrektywa 98/34/WE").

Zarzut naruszenia uregulowań powyższej dyrektywy nie został sformułowany w skardze kasacyjnej.

Należy jednak zauważyć, że uchwałą z dnia 7 grudnia 2009 r., sygn. akt I OPS 9/09 (opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl) Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, że "W sytuacji, w której po wniesieniu skargi kasacyjnej przez stronę Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności z Konstytucją aktu normatywnego, na podstawie którego zostało wydane zaskarżone orzeczenie, jeżeli niekonstytucyjny przepis nie został wskazany w podstawach kasacyjnych, Naczelny Sąd Administracyjny powinien zastosować bezpośrednio przepisy art. 190 ust. 1 i 4 Konstytucji RP i uwzględnić wyrok Trybunału nie będąc związanym treścią art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).".

Zdaniem składu orzekającego przy rozpoznaniu sprawy uwzględnieniu z urzędu – ponad podstawy kasacyjne – podlegają także wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE). Nie wdając się w szczegółowe rozważania, co do wiążącego charakteru wyroków TSUE, wskazać trzeba, że sądy państw członkowskich Unii Europejskiej nie powinny przyjmować innej interpretacji przepisów prawa wspólnotowego niż zawarta w orzeczeniach TSUE wydanych w trybie prejudycjalnym, które to orzeczenia wydawane są w celu zapewnienia jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich na podstawie art. 267 TFUE (uprzednio art. 234 TWE). Wyroki te stanowią pomoc dla sądu krajowego w zakresie rozumienia treści normy wspólnotowej, a w konsekwencji w zakresie oceny przepisu krajowego, zwłaszcza stanowiącego transpozycję regulacji wspólnotowej takiego aktu jak dyrektywa 98/34/WE. Wyroki te wchodzą zatem w zakres acquis communautaire, lecz nie stanowią samodzielnego źródła prawa, co nie zmienia twierdzenia, że wykładnia prawa wspólnotowego dokonywana przez TSUE winna być uwzględniania przez sądy krajowe (por. wyrok NSA z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt II GSK 538/12, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

W związku z powyższym w rozpoznawanym przypadku należy mieć na względzie, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11 podniósł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał Sprawiedliwości UE nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (zdefiniowanych w art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, według TSUE, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36). Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał na konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż. Przy dokonywaniu tych ustaleń powinny zostać uwzględnione, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także to, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, należy zauważyć, że Dyrektor Izby Celnej w T. w uzasadnieniach swoich rozstrzygnięć nie rozważał technicznego charakteru zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych. Natomiast Sąd I instancji, rozważał tę kwestię, odwołując się do dyrektywy 98/34/WE, z tym że nie w aspekcie następnie przedstawionym przez TSUE, a mogącym decydować o technicznym charakterze omawianych uregulowań.

Tymczasem przepisy uznane za techniczne, zawarte w aktach prawa krajowego, wymagają dopełnienia procedury informacyjnej, określonej w dyrektywie 98/34/WE, tzn. wymagają obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 tej dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Zakaz stosowania tych przepisów oznacza zatem niedopuszczalność wydania na ich podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

Wprawdzie w powołanym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie TSUE, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy tym samym odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Kompetencje merytoryczne należą do organów administracji publicznej. Do organów administracyjnych, rozstrzygających indywidualne sprawy administracyjne należy w tej sytuacji w pierwszej kolejności wykładnia prawa w procesie rozpatrywania takich spraw. Sąd administracyjny jedynie kontroluje stosowanie prawa, a więc również wykładnię prawa dokonaną przez organ. Sądy administracyjne nie mogą zatem przejmować na siebie tych zadań, które należą do organów administracji publicznej.

Oznacza to, wobec stwierdzenia przez Naczelny Sąd Administracyjny, że zaskarżony wyrok Sądu I instancji dotknięty jest wadą braku dokonania wykładni prawa w zakresie wyżej określonym, wyrok ten należało uchylić. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza również, że taką samą, zasadniczą wadę mają decyzje administracyjne, wydane w tej sprawie.

Ponadto należy podzielić stanowisko Spółki odnośnie naruszenia art. 138 ust. 3 u.g.h. w zw. art. z 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 23b u.g.h. poprzez odmowę dopuszczenia przez organ dowodu z badania kontrolnego zakwestionowanego automatu do gry przez jednostkę badającą, upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, stosownie do art. 23f u.g.h., co było wynikiem błędnej wykładni przepisów co do dowodów niezbędnych do stwierdzania wadliwego działania automatów do gier o niskich wygranych. Należy jednak zauważyć, że o ile w dacie wydawania obu decyzji przez Dyrektora Izby Celnej w T.: [...] sierpnia 2011 r. i [...] grudnia 2011 r. obowiązywały już art. 23a – 23f u.g.h. (od dnia 14 lipca 2011 r. na mocy art. 18 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. Nr 134, poz. 779, dalej: "ustawa zmieniająca"), o tyle w dacie kontroli ([...] stycznia 2010 r.) i dacie wszczęcia kontrolowanego postępowania ([...] czerwca 2010 r.) obowiązywały przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 z późn. zm., dalej: "rozporządzenie z 3 czerwca 2003 r.") na podstawie art. 144 u.g.h., który nie uchylił art. 16 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm., dalej: "u.g.z.w."), a który z kolei przepis zawierał delegację ustawową, na podstawie której wydano właśnie rozporządzenie z 3 czerwca 2003 r. Ustawa zmieniająca w art. 17 wskazała, że wśród przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych tracących moc jest art. 16 pkt 2 i 3. Ponadto w art. 16 ustawy zmieniającej przewidziano, że dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 15d ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 3 u.g.z.w. zachowują moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 15b ust. 5, art. 17 ust. 6, art. 23d oraz art. 23e ust. 3 u.g.h., jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie tego aktu. Bez względu czy stosowany będzie art. 23b i art. 23f u.g.h., czy też § 14 ust. 4 i 5, § 7 i 8 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r., jeżeli organ zamierza cofnąć rejestrację i w dalszej kolejności zezwolenie, z uwagi na stwierdzenie wadliwego działania automatu (możliwość gry za wyższe stawki, bądź możliwość wyższych wygranych niż te przewidziane w ustawie), musi się oprzeć przede wszystkim na opinii jednostki badającej. Zewnętrzna opinia biegłego, co do sposobu działania automatu, może jedynie uzasadniać podejrzenie niespełniania przez automat warunków określonych w ustawie, natomiast nie może stanowić bezpośredniej podstawy dla cofnięcia rejestracji i w dalszej kolejności dla cofnięcia zezwolenia. Podobne stanowisko w powyższej kwestii dominuje w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11, wyrok z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 6/12, wyrok z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 442/12, wyrok z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt II GSK 538/12 i II GSK 341/12, z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1181/12, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając na uwadze omawiany wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., wydany w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, jak i błędną wykładnię przepisów dotyczących zasad ustalania wadliwego działania automatów, nie stwierdzając jednocześnie naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Odniesienie się przez organ do zasadniczej w sprawie kwestii technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji uregulowań Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia zasadom ochrony interesów w toku, przyzwoitej legislacji, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ nie powinien również pominąć rozważenia zagadnienia, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione z wymogu podlegania przepisom dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 jej preambuły, z którego wynika, że bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancje.

Jeżeli w ocenie organu przepisy ustawy o grach hazardowych, zwłaszcza art. 138 ust. 3 u.g.h. nie zostanie uznany za przepis techniczny, organ weźmie pod uwagę poczynione przez NSA wywody i przeprowadzi dowód z badania kontrolnego wykonanego przez jednostkę badającą, w toku którego powinno dojść do jednoznacznego ustalenia m. in. znaczenia terminów "stawka za grę" oraz "jedna gra" wobec wielu wątpliwości dotyczących rozumienia tych terminów.

Biorąc pod uwagę powyższe Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok oraz obie decyzje Dyrektora Izby Celnej w T.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. - koszty postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, a także na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. - koszty postępowania kasacyjnego.