Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1202/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 32 ust. 2, ust. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Kowalik-Grzanka (spr.) Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia del. NSA Anna Apollo Protokolant Aleksandra Larkiewicz po rozpoznaniu w dniu 5 kwietnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 19 lipca 2016 r. sygn. akt IV SA/Gl 975/15 w sprawie ze skargi Gminy Miejskiej [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz Gminy Miejskiej [...] 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z [...] r. sygn. akt [...] na podstawie art. 145 § 1 pkt z lit a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm.) uchylił zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013.

Sąd I instancji rozstrzygał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] r pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej także: "Zarząd" lub "IZ RPO"), a Beneficjentem – Gminą A (dalej także: "Gmina", "Beneficjent", "Zamawiający", "strona", "skarżąca") została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pn. "Usprawnienie ruchu tranzytowego w Subregionie Zachodnim - budowa obwodnic w [...] wraz z modernizacją DW [...]. Budowa północnej obwodnicy miasta [...] w ciągu DW [...]", o numerze: [...] (dalej: umowa o dofinansowanie), w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej: RPO WSL 2007-2013) zmieniona następnie aneksami 1,2 i 3.

W dniach [...] r. Zespół Kontrolujący IZ RPO przeprowadził kontrolę doraźną realizacji projektu, której przedmiotem była ocena zgodności wykorzystanych środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie, w tym ocena poprawności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podczas kontroli stwierdzono, że w ramach realizacji [...] r. Beneficjent podpisał umowę na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu z wyłonionym w przetargu wykonawcą Spółką A. Jednocześnie Beneficjent realizował II etap projektu, który również wymagał zatrudnienia Inżyniera Kontraktu (umowa z dnia 16 listopada 2009 r. z ww. firmą wyłonioną także w wyniku przetargu). Beneficjent wyjaśnił, że nie zakładał realizacji II etapu inwestycji drogowej od 2009 r. Dopiero w wyniku oszczędności poprzetargowych związanych z wyłonieniem wykonawcy I etapu oraz uzyskaniem dofinansowania w ramach RPO WSL, zabezpieczone zostały w budżecie Gminy środki finansowe na sfinansowanie II etapu.

Następnie Instytucja Audytowa (dalej także: "IA") skontrolowała postępowanie o zamówienie publiczne w ramach ww. projektu oraz postępowanie o zamówienie publiczne dotyczące pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach realizacji projektu “Usprawnienie ruchu tranzytowego w Subregionie Zachodnim - budowa obwodnic w [...] wraz z modernizacją DW [...]. Budowa północnej obwodnicy miasta [...] w ciągu DW [...], (dalej w skrócie "Budowa północnej obwodnicy miasta [...] w ciągu DW [...]") - II etap. Zdaniem IA wystąpiły uchybienia związane z podziałem zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonym Inżynier Kontraktu na zadaniu inwestycyjnym I etapu realizacji tego projektu, skutkujące nałożeniem korekty finansowej w wysokości 25%. Zdaniem IA przeprowadzenie zamówień publicznych na Inżyniera Kontraktu zostało przewidziane na 2009 r. zgodnie z harmonogramem udzielenia zamówień publicznych oraz harmonogramem realizacji projektu i że doszło do naruszenia zasad konkurencji poprzez niewłaściwe oszacowanie wartości zamówienia. W przypadku zamówień na Inżyniera Kontraktu I i II etapu realizacji projektu Budowa północnej obwodnicy miasta [...] w ciągu DW [...] występuje bowiem tożsamość przedmiotowa, czasowa oraz podmiotowa.

Pismem z [...] r. IZ RPO zwróciła się do Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w Katowicach i powołując się na wyjaśnienia beneficjenta, poinformowała, że nie zachodziła przesłanka tożsamości czasowej, zarzut podziału zamówienia jest nieuzasadniony, w efekcie czego nie została nałożona korekta finansowa. IZ RPO zwróciła się również o odstąpienie od zalecenia mającego na celu nałożenie korekty finansowej.

W dniach [...] r. Zespół Kontrolujący IZ RPO przeprowadził kontrolę na zakończenie realizacji projektu Budowa północnej obwodnicy miasta [...] w ciągu DW [...] - etap II. W informacji pokontrolnej z dnia [...] r. stwierdzono naruszenie o charakterze formalnym, nie skutkujące nałożeniem korekty finansowej.

W związku z pismem IZ RPO skierowanym do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej także: "UZP") została również przeprowadzona kontrola doraźna postępowań o udzielenie zamówień publicznych na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu. W wyniku tej kontroli Prezes UZP uznał, że zamawiający udzielając zamówień na ww. usługę w I i II etapie realizacji inwestycji Budowa północnej obwodnicy miasta [...] w ciągu DW [...], dopuścił się niedozwolonego podziału zamówienia.

IZ RPO sporządziła Informacje pokontrolne, w których wskazała, że doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.; dalej także: p.z.p.), a w konsekwencji art. 7 ust. 3 tej ustawy. Uchybienie to polegało na niedopełnieniu obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UPUE, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia", co zagrożone jest nałożeniem korekty finansowej o wskaźniku 25%.

IZ RPO podtrzymała stanowisko odnośnie stwierdzonych naruszeń uznając, że w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 z późn. zm.; dalej: Rozporządzenie nr 1083/2006) oraz poinformowała, że całkowita wartość nieprawidłowości w ramach zamówienia [...] wynikająca z naruszenia art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p. oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 40 ust. 3 tej ustawy wynosi 161 772,00 zł , która to kwota stanowi procentową wartość dofinansowania i została w całości wypłacona Beneficjentowi, który został wezwany do dokonania zwrotu tych środków wraz z odsetkami.

Z uwagi na fakt, że Beneficjent nie dokonał zwrotu środków w wyznaczonym terminie oraz nie wyraził zgody na pomniejszenie płatności, Zarząd Województwa Śląskiego pełniący rolę IZ RPO, podjął w dniu 14 listopada 2014r. uchwałę nr 2089/380/IY/2014 w sprawie wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie.

W efekcie postępowania administracyjnego Zarząd Województwa Śląskiego wydał 19 marca 2015 r. decyzję nr 513/FR/2015 zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 161 772,00 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu środków.

Zarząd uznał, że w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki świadczące o istnieniu jednego zamówienia. Przedmiotem obu części zamówienia jest usługa pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, opis przedmiotu zamówienia każdej z części zamówienia jest tożsamy, zawarto analogiczne umowy o zamówienie, tożsamym był zakres obowiązków podmiotu występującego jako Inżynier Kontraktu. Spełniona została także przesłanka odnosząca się do możliwości realizacji obu przedmiotów zamówienia przez jednego wykonawcę. Zarówno pierwsze i drugie z ww. zamówień powierzono temu samemu podmiotowi. W kwestii przesłanki czasowej wskazano, że Zamawiający odpowiednio wcześniej przewidywał możliwość realizacji zamówienia na Inżyniera Kontraktu w ramach II etapu, zamierzał on uzyskać zezwolenie na realizację tej inwestycji drogowej do końca kwartału IV 2009 r., a zatem przed wszczęciem zamówienia na realizację I etapu realizacji projektu. Zatem już na etapie ustalenia szacunkowej wartości zamówienia dotyczącego I etapu budowy obwodnicy istniała możliwość przewidzenia, że realizowany będzie również II etap tej inwestycji. Skoro więc Zamawiający ubiegał się o dofinansowanie na realizację II etapu projektu, to powinien był brać pod uwagę możliwość otrzymania dofinansowania na realizację kolejnego projektu.

W związku z tym Zarząd uznał, że Beneficjent udzielając dwóch zamówień na usługi pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, dopuścił się niedozwolonego podziału zamówienia na części, co stanowi naruszenie art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p. Zarząd wskazał ponadto, że Beneficjent, z uwagi na łączną wartość zamówień, miał obowiązek zamieścić ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zaniechanie publikacji w powyższym publikatorze spowodowało zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców a tym samym złożenia korzystniejszej cenowo oferty, co można było zakwalifikować jako naruszenie procedur stwarzających możliwość zaistnienia potencjalnej szkody.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Gmina A wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Uzasadniając powyższe wskazano, że w sprawie nie wzięto pod uwagę, że etap I inwestycji został zaliczony do projektów kluczowych RPO WSL, natomiast na etap II Gmina ubiegała się o dofinansowanie w drodze konkursu. W związku z tym Gmina nie miała podstaw żeby ujmować projekt obejmujący II etap w swych planach inwestycyjnych.

Beneficjent nie podzielał również poglądu, że w niniejszej sprawie spełniona została przesłanka czasowa, skoro nie przewidywał on możliwości realizacji zamówienia w jakiejś znanej mu perspektywie czasowej, gdyż nie miał zagwarantowanego finansowania II etapu. Zaznaczono, że podstawą do planowania jest przede wszystkim budżet gminy, wieloletnia prognoza finansowa lub inne wiążące Beneficjenta dokumenty, z których wynikają prawa i obowiązki.

W opinii Beneficjenta nie uzasadniono również należycie dlaczego nie jest możliwe obniżenie wartości korekty. Nie uwzględniono przy tym, że: korekta finansowa po 25 % została nałożona na oba projekty; IZ RPO początkowo uznała, że Beneficjent dobrze oszacował wartość zamówienia, dopiero w wyniku opinii Prezesa UZP i IA UKS zmieniła swoje stanowisko; zarzuty opierają się na interpretacji nieostrych pojęć (tożsamości czasowej); nie udowodniono, że zamawiający działał z zamiarem aby wartość szacunkową ustalić w taki sposób aby uniknąć stosowania przepisów ustawy P.z.p.; zarzucony czyn ma charakter szkody potencjalnej dla budżetu Unii Europejskiej, a zatem takiej która mogłaby nawet nie wystąpić; Beneficjent upublicznił ogłoszenie o zamówieniu poprzez zamieszczenie ogłoszenia do Biuletynu Zamówień Publicznych, na tablicy ogłoszeń oraz w Biuletynie Informacji Publicznej.

Ponadto zdaniem strony organ do obliczania wysokości korekty stosował planowaną 85 %, a nie rzeczywistą wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE.

Zarząd nie znalazł podstaw do uwzględnienia powyższego wniosku i decyzją z [...] r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Od powyższego rozstrzygnięcia Gmina A złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach (dalej także: "WSA").

W odpowiedzi na skargę Zarząd wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie zawarte w uzasadnieniu decyzji oraz uznał zarzuty Gminy A za bezzasadne.

Zasadniczą kwestią rozpatrywaną przez WSA było naruszenie art. 40 ust. 3 w związku z art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p. Jak wskazał WSA, w niniejszej sprawie istota sporu polegała na tym czy realizowane w zakresie projektu zamówienia na pełnienie funkcji Inżyniera jest jednym zamówieniem podzielonym na dwie części, czy też dwoma odrębnymi i samodzielnymi zamówieniami.

Rozstrzygając kwestię sporną, tj. czy zaszła przesłanka czasowa w istnieniu jednego zamówienia, WSA stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca nie dokonała prawidłowej analizy poczynionych ustaleń faktycznych w kontekście przepisów zarówno rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jak i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym także, co do zamiaru uniknięcia przez Beneficjenta stosowania przepisów tej ustawy – art. 32 ust. 2 p.z.p. i świadome podzielenie zamówienia na części w celu ominięcia stosowania tych przepisów mimo, iż wspomniany przepis czyni tą okoliczność przesłanką jego zastosowania.

Z powyższych przyczyn należało uznać, że zaskarżona decyzja została wydana przedwcześnie z uwagi na nie wyjaśnienie istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych, a więc z naruszeniem przepisów art. 7, art. 77, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W związku z tym zarzuty skargi mające na celu wykazanie uchybienia obowiązku organu polegającego na miarkowaniu korekty finansowej należało uznać za przedwczesne.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem Zarząd działając przez pełnomocnika – radcę prawnego – wywiódł, w ustawowym terminie, skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zaskarżając w niej w całości wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, żądając, cyt.: "uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i oddalenia skargi, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach". Ponadto Zarząd wniósł o zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Powyższemu wyrokowi zarzucono: naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 32 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Dz.U.2015.2164 j.t ze zm.) poprzez przyjęcie, że nieuprawnione dokonanie podziału zamówienia na części nie zachodzi w sytuacji, gdy zamawiający planując zamówienie nie ma gwarancji jego sfinansowania (posiadania środków na jego realizację), tzn. że przesłanka "tożsamości czasowej zamówienia" zachodzi wyłącznie, gdy zamawiający planując zamówienie posiada środki na jego realizację lub ma gwarancję ich posiadania; naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 32 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz.U. Dz.U.2015.2164 j.t ze zm.) poprzez przyjęcie, że nieuprawnione dokonanie podziału zamówienia na części w rozumieniu art. 32 p.z.p. zachodzi wyłącznie, w sytuacji gdy zostanie udowodniony zamawiającemu zamiar bezpośredni działania w celu ominięcia przepisów ustawy p.z.p., podczas gdy brak jest podstaw do formułowania wniosków, że zamawiającemu można zarzucić niezasadny podział zamówienia na części tylko wtedy, gdy zostanie mu udowodnione celowe i umyślne działanie mające na celu uniknięcie stosowania przepisów p.z.p., a w istocie zakazany jest podział, którego skutkiem jest unikniecie stosowania przez zamawiającego przepisów p.z.p. właściwych dla zamówienia o określonej wartości szacunkowej.

Gmina A, uznając w odpowiedzi skargę kasacyjną, wywiedzioną przez stronę przeciwną za bezzasadną, wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto Gmina wniosła o przeprowadzenie rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 32 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że nieuprawnione dokonanie podziału zamówienia na części nie zachodzi w sytuacji, gdy zamawiający planując zamówienie nie ma gwarancji jego sfinansowania, tzn. że przesłanka tożsamości czasowej zamówienia zachodzi wyłącznie, gdy zamawiający planując zamówienie posiada środki na jego realizację lub ma gwarancje ich posiadania. Podnoszone w skardze kasacyjnej zarzuty prawa materialnego w istocie sprowadzają się do twierdzenia, że Sąd pierwszej instancji nie zaaprobował stanowiska organów, że w sprawie mamy do czynienia z jednym zamówieniem, podzielonym na części.

Zgodnie z art. 32 ust. 2 p.z.p. zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Treść tej normy prawnej wskazuje, że możliwość podziału zamówienia na części oraz prowadzenia postępowania oddzielnie dla każdej części z osobna, co do zasady nie jest ograniczona koniecznością stwierdzenia szczególnych okoliczności w stanie faktycznym. W tym zakresie ustawodawca pozostawił zamawiającemu margines swobody. Ograniczeniem będzie jedynie to, że działanie takie nie może być podjęte przez zamawiającego w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy. Zarówno w orzecznictwie (por. wyroki: NSA w sprawach o sygn. akt II GSK 3076/15, II GSK 274/16) jak i w orzeczeniach Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych dotyczących kwestii podziału zamówienia, podkreśla się, że nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie taki, który dokonuje się w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zamówień publicznych, narusza ustawową dyspozycję. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ten zakaz.

W piśmiennictwie zauważa się, iż przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwość świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia (por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI do art. 32 opubl. LEX 2014).

Aby dokonać oceny zarzutów prawa materialnego konieczna jest pozytywna ocena kontroli Sądu pierwszej instancji w zakresie przeprowadzonego przez organy postępowania. Tymczasem forma naruszenia określona zarzutem wskazanym przez kasatora eliminuje obowiązek prowadzenia przez organy postępowania, mającego na celu wykazanie czy doszło do nieuprawnionego podziału zamówienia. Nie można zgodzić się z autorem skargi kasacyjnej, że Sąd I instancji dokonał wykładni wskazanego przepisu w sposób określony w zarzucie. Podkreślenia wymaga, że zarzut naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię oznacza nieprawidłowe w odniesieniu do przyjętych reguł wykładni rozumienie treści normy prawnej. Jednocześnie autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia bądź jak powinien być stosowany konkretny przepis prawa ze względu na stan faktyczny sprawy. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej można wnosić, że skarżący organ uznaje, że złożenie wniosku o dofinansowanie inwestycji stanowi wystarczającą podstawę do należytego oszacowania wartości zamówień a zatem podstawowe znaczenie ma to, czy były one planowane i co z tym związane, czy zamawiający mógł przewidywać ich udzielenie w określonej perspektywie czasowej natomiast brak pewności co do możliwości zrealizowania całości ZSI nie jest tożsamy z brakiem możliwości przewidywania, iż zostanie on zrealizowany i tym samym nie uzasadniał podziału zamówienia na części. W przedstawionej interpretacji rozumienia wskazanego przepisu, zachodzi pewna niekonsekwencja albowiem pomijana jest kwestia kluczowa przy ustalaniu czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem podzielonym na części czy też z kilkoma zamówieniami, a mianowicie kryteria tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej, których wagi dla omawianego zagadnienia skarżący kasacyjnie co do zasady nie kwestionuje. Prawidłowo Sąd I instancji przyjął, że zamówienia na usługę pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w I i II etapie są tożsame przedmiotowo (usługi są tego samego rodzaju, co wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówień oraz podpisanych umów) oraz tożsame podmiotowo (zamówienia te mogły być i w rezultacie były realizowane przez jednego wykonawcę). Właściwie jako sporną w sprawie, Sąd zidentyfikował kwestię tożsamości czasowej, a więc możliwości udzielenia zamówień w tym samym czasie (ewentualnie realizacji zamówienia w tym samym czasie) bądź też w dającej się przewidzieć perspektywie czasowej. Wskazał słusznie, że dla ustalenia, iż w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, istotne są okoliczności istniejące w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przystępując zatem do szacowania wartości zamówienia, powinien ustalić z należytą starannością planowaną liczbę usług, dostaw czy robót budowlanych tego samego rodzaju, które zamierza nabyć i oszacować ich łączną wartość, niezależnie od tego czy zamierza je nabyć jednorazowo w ramach jednego postępowania, czy też sukcesywnie w ramach odrębnych postępowań. Natomiast jeżeli potrzeba udzielenia kolejnego zamówienia ujawni się dopiero po udzieleniu zamówienia podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie, to w takim przypadku nie można mówić o nieuprawnionym dzieleniu zamówienia z uwagi na to, iż brak jest tożsamości czasowej takich zamówień. W tym zatem kierunku Sąd I instancji uznał, że zachodzi konieczność wyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych, gdyż nie zostało ustalone czy kryterium tożsamości czasowej zachodziło przy udzielaniu przedmiotowych zamówień. Sąd słusznie nie podzielił stanowiska organu, że sama możliwość planowania inwestycji w zupełnym oderwaniu od możliwości faktycznej jej realizacji nie jest wystarczająca, dla przyjęcia tożsamości czasowej zamówienia, gdyż zauważenia wymaga, że jej istoty nie konstytuuje wyłącznie odległość czasowa, tylko wynikająca z okoliczności sprawy realność przewidywania, że udzielenie zamówienia ma sens, a potwierdzenie tego może wynikać z obiektywnej oceny, że do realizacji inwestycji dojdzie. Tak więc zapisy w Studium Wykonalności świadczą tylko o tym, że Gmina A uznała inwestycję za możliwą do wykonania we wskazanych w Studium i załącznikach datach i okresach i nie dowodzą, że Gmina postanowiła bądź zakładała, że w tych okresach nastąpi jej realizacja. Natomiast harmonogram udzielania zamówień publicznych w 2009 roku potwierdza stanowisko Gminy A, że na początku 2009 roku Gmina zakładała, że przystępuje do realizacji tylko I etapu inwestycji. W tym kontekście prawidłowe jest stanowisko Sądu I instancji odnoszące się do analizy kryterium tożsamości czasowej i nakazujące wyjaśnienie, czy w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na Inżyniera Kontraktu w ramach projektu obejmującego I etap inwestycji było jednocześnie możliwe udzielenie zamówienia na tego rodzaju usługę w ramach II etapu projektu, który także został zgłoszony do dofinansowania ze środków unijnych, jednakże w trybie konkursowym, co oznacza, że środki te nie były gwarantowane. Tym samym wymagało rozważenia, czy Gmina miała możliwość sfinansowania realizacji tego projektu ze środków budżetowych oraz ewentualnie ze środków pochodzących z innych źródeł, niż środki unijne, a jednocześnie, czy procedury związane z ubieganiem się o środki unijne były na tyle zaawansowane, że w istocie Gmina mogła być przekonana, że II etap inwestycji, który przewidywał również usługę Inżyniera Kontraktu, będzie mógł być realizowany zgodnie z założonym harmonogramem, a więc w tym samym czasie co realizacja projektu obejmującego I etap inwestycji. Sąd słusznie podkreślił, że tożsamość czasowa oznacza przewidzenie przez zamawiającego pełnego zakresu zamówień sfinansowanych i udzielanych w znanej zamawiającemu prospektywnie czasowej, obejmującej zasadniczo okres roku budżetowego, finansowego albo objęty decyzją o udzieleniu wsparcia finansowego na realizacje określonego projektu. Tym samym zasadnie uznał za istotne ustalenie i ocenę, czy zamówienia na tożsamą przedmiotowo i podmiotowo usługę Inżyniera Kontraktu były planowane w ramach realizacji jednego projektu, który został przez Zamawiającego podzielony na dwa etapy, czy były to, jak twierdziła skarżąca Gmina, dwa odrębne projekty, które mogły być realizowane niezależnie od siebie, gdyż każdy z odcinków przedmiotowej inwestycji drogowej objęty I i II etapem stanowił samodzielną całość pod względem technicznym i mógł spełniać przewidzianą dla siebie funkcję bez konieczności realizacji kolejnych odcinków oraz, że tylko jeden z nich miał pewne źródło finansowania w dacie udzielenia pierwszego zamówienia obejmującego I etap inwestycji. Zatem istotne było to, czy udzielając kolejnego zamówienia na Inżyniera Kontraktu Zamawiający nabywał zaplanowane w ramach jednego projektu usługi.

Nie jest trafne wspieranie argumentacji skargi kasacyjnej przepisem art. 93a ust.1a ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczącego możliwości unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku, gdy środki pochodzące z budżetu UE, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia nie zostały mu przyznane, z uwagi na jego wejście w życie 29 stycznia 2010 roku, w sytuacji gdy w omawianej sprawie znajduje zastosowanie regulacja w brzmieniu właściwym dla prowadzonego w 2009 roku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (nr FN 360/09).

Z przedstawionych rozważań wynika, że zarzut naruszenia prawa materialnego określony w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej okazał się nieusprawiedliwiony.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że nieuprawnione dokonanie podziału zamówienia na części w rozumieniu art. 32 p.z.p. zachodzi wyłącznie, w sytuacji gdy zostanie udowodniony zamawiającemu zamiar bezpośredni działania w celu ominięcia przepisów p.z.p., podczas gdy brak jest podstaw do formułowania wniosków, że zamawiającemu można zarzucić niezasadny podział zamówienia na części tylko wtedy, gdy zostanie mu udowodnione celowe i umyślne działanie mające na celu uniknięcie stosowania przepisów ww. ustawy, a w istocie zakazany jest podział, którego skutkiem jest uniknięcie stosowania przez zamawiającego przepisów p.z.p. właściwych dla zamówienia o określonej wartości szacunkowej (pkt 2 petitum skargi kasacyjnej). Stosownie do przepisu art. 32 ust. 2 Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w toku prowadzonych postępowań zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Zatem przepis wprost nawiązuje przede wszystkim do zamiaru a nie tylko skutku. W orzecznictwie zwraca się uwagę, że aby ustalić, że doszło do podziału zamówienia w celu niestosowania p.z.p., należy wykluczyć inne przyczyny dokonanego podziału. Dopiero niewykazanie uzasadnionych przyczyn podziału zamówienia stanowi podstawę do przyjęcia, że celem podziału było niestosowanie ustawy p.z.p. Jeżeli podział zamówienia uzasadniony jest innymi względami niż niezastosowanie p.z.p., to nie jest podziałem niedozwolonym. Konieczne w świetle powyższego jest ustalenie czy dana inwestycja może być realizowana etapami w przewidywalnej perspektywie czasowej, czy też z uwagi na jej specyfikę możliwe było zaniechanie realizacji, mimo wcześniejszych planów, gdyż zamiar podziału zamówienia należy oceniać poprzez istniejące obiektywnie możliwości zrealizowania inwestycji. Konieczne jest zatem dokonanie oceny czy w dacie szacowania wartości zamówienia usługi w zakresie I etapu inwestycji istniała realna, w znanej perspektywie czasowej, możliwość wykonania usług w zakresie etapu II.

Mając na względzie powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a., art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 6 i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). W rozpoznawanej sprawie zwrot kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz Gminy A należny jest z tytułu złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną, sporządzoną przez pełnomocnika profesjonalnego w terminie 14 dni od dnia doręczenia odpisu skargi kasacyjnej, który reprezentował skarżącą na etapie postępowania przed Sądem I instancji oraz za udział w rozprawie przed NSA, co uzasadniało zasądzenie kosztów w wysokości 75% stawki minimalnej – 7200 zł., co dało kwotę 5400 zł.