Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 247/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2011-08-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3  pkt 9,  art. 50,  art. 51
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak Sędziowie: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz Sędzia WSA Alicja Palus (spr.) Protokolant Anna Biłous po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2011r. sprawy ze skargi Cz. i R. P. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki samowolnie wybudowanego ogrodzenia oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. Nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie W. działając na podstawie art. 49 b ust. 1 w związku z art. 49 b ust. 3 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006r. Nr 156 poz. 1118 z późn. zm.) oraz art. 104 kodeksu postępowania administracyjnego nakazał Cz. i R. P. – jako inwestorom – rozbiórkę samowolnie wybudowanego ogrodzenia na działce nr [...] w miejscowości S., gmina K. W.

Z uzasadnienia tej decyzji wynika m.in., że postępowanie w sprawie samowolnej budowy ogrodzenia na działce nr [...] AM-[...] , stanowiącej drogę w S., gmina K. W. zostało wszczęte – po przekazaniu zgodnie z właściwością wniosku w tym przedmiocie przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. postanowieniem z dnia [...] r. Nr[...] – w wyniku pisma skierowanego do organu nadzoru budowlanego przez pełnomocnika właścicieli nieruchomości zlokalizowanych w S. przy ul. C.

Zawiadomienie o wszczęciu postępowania w opisanej powyżej sprawie zostało skierowane do stron w dniu 25 stycznia 2010r., natomiast w dniu 2 marca 2010r. do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Powiecie W. wpłynęły pisemne wyjaśnienia inwestorów z jednoczesnym wnioskiem o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Sąd sprawy o zniesienie współwłasności nieruchomości – działki nr[...].

W dalszej części uzasadnienia organ orzekający podał, że dnia 11 marca 2010r. zostały przeprowadzone oględziny, podczas których protokolarnie stwierdzono (wykonano również zdjęcia), że na działce nr [...]znajduje się ogrodzenie, wykonane z cegły klinkierowej i kutych elementów stalowych o wysokości ok. 1,70 m, graniczące z działką nr[...]– drogą. Roboty budowlane zostały zrealizowane w roku 2005/2006 przez Cz. i R. P. bez uprzedniego zgłoszenia do właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej.

Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie W. wyjaśnił, że postanowieniem nr [...] z dnia [...]r. nałożył na inwestorów obowiązek sporządzenia i przedłożenia dokumentów wymienionych w art. 49 b ust. 2 ustawy – Prawo budowlane celem doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do sanu zgodnego z prawem, zgodnie z procedurą naprawczą, która ma zastosowanie do samowolnie wybudowanego ogrodzenia od strony drogi.

W odpowiedzi na powyższe postanowienie, Państwo Cz. i R.P. pismem z dnia 14 czerwca 2010 r. poinformowali, iż "... wydane postanowienie zakreślające termin 30 dni do przedłożenia dokumentów nie jest trafne, a co najmniej przedwczesne. Z powyższych względów jestem zmuszony odmówić wykonaniu nałożonego postanowienia nr [...] z dnia [...] r. obowiązku, wnosząc w pierwszej kolejności o: umorzenie postępowania administracyjnego jako bezprzedmiotowego, bowiem wybudowanie ogrodzenia nie wymaga zgłoszenia w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo budowlane; z ostrożności, w razie nie uwzględnienia powyższego wniosku: o zawieszenie postępowania do czasu sądowego zniesienia współwłasności działki nr[...] ...".

W dniu 15 czerwca 2010 r. organ zawiadomił strony o zamiarze wydania rozstrzygnięcia w formie decyzji oraz o przysługującym stronom prawie do wypowiedzenia się co do zebranych materiałów i dowodów, natomiast w dniu 9 lipca 2010r. inwestorzy w odpowiedzi na to zawiadomienie, poinformowali, iż "... podtrzymują. dotychczas zgłoszone tezy, wnioski i zastrzeżenia, a w szczególności co do umorzenia postępowania...".

W dalszej części uzasadnienia Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie W. wskazał, że przedmiotowe ogrodzenie wybudowane przez Cz. i R. P. wzdłuż granicy ich posesji stanowiącej działkę nr [...] usytuowane jest na działce stanowiącej drogę wewnętrzną obsługującą osiedle nowopowstałych domów jednorodzinnych w S. przy ul. C. i zostało wykonane bez wymaganego zgłoszenia i bez uzyskania zgody pozostałych współwłaścicieli działki nr[...].

W tym miejscu organ orzekający przywołał przepis art. 30 ust. 1 pkt 3 wskazywanej wcześniej ustawy – Prawo budowlane, z którego m.in. wynika, że zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m i wyjaśnił, iż wobec powyższego przepisu droga osiedlowa - wewnętrzna, którą bez wątpienia jest działka nr[...], jest miejscem publicznym, przeznaczonym do korzystania dla wszystkich, a nie dla wyodrębnionego grona mieszkańców danego osiedla. Zatem chęć wybudowania w tym miejscu ogrodzenia winna być, przez inwestorów, załatwiona w sposób, o którym mówi ustawa Prawo budowlane.

Ponadto, w związku z prośbą o zawieszenie postępowania, organ poinformował, iż toczące się postępowanie przed Sądem w sprawie zniesienia współwłasności, nie ma wpływu na toczące się postępowanie ani rozstrzygnięcie, ponieważ zniesienie współwłasności nie da skutku uregulowania prawnego powstałego samowolnie ogrodzenia od strony drogi ani nie zmieni faktu, że działka nr [...] stanowi miejsce publiczne i budowa od jej strony ogrodzenia wymaga zgłoszenia do właściwego organu administracji architektoniczno - budowlanej. Dlatego też odmawia się zawieszenia postępowania. Wyjaśnił również, że w stosunku do samowolnie wybudowanego ogrodzenia od strony z drogą, do którego był wymóg zgłoszenia do właściwego organu architektoniczno-budowlanego, stosuje się procedurę naprawczą określoną w art. 49b ustawy Prawo budowlane - dlatego też w oparciu o ten przepis, postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie W. nałożył na Inwestorów obowiązek sporządzenia i przedłożenia dokumentów wymienionych w art. 49b ust. 2, celem doprowadzenia do stanu zgodnego z przepisami. W odpowiedzi na powyższe postanowienie Inwestorzy odmówili przedłożenia wymaganej dokumentacji, opierając się na bezzasadnych argumentach, wobec czego nie ma możliwości zastosowania procedury naprawczej i stosuje się przepis art. 49b ust. 1 (w związku z art. 49b ust. 3) ustawy Prawo budowlanej, stanowiący, że: "Właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ.

2. Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni:

1) dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 albo art. 30 ust. 2 i 3, albo art. 30 ust. 2 i 4;

2) projektu zagospodarowania działki lub terenu;

3) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

3. W przypadku niespełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 2, stosuje się przepis ust. 1.", tzn. orzeka się o rozbiórce obiektu budowlanego lub jego części.

Od opisanej powyżej decyzji odwołanie wnieśli Cz. i R.P. zarzucając w nim zaskarżonej decyzji naruszenie: art. 105 § 1 kpa w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane, art. 98 § 1 kpa, art. 7, art. 77 kpa, art. 80 w zw. z art. 81 kpa, art. 11 kpa, art. 107 § 3 kpa oraz wadliwe zastosowanie art. 49 b ust. 1 i 3 ustawy – Prawo budowlane. Powołując się na te zarzuty odwołujący się wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 138 § 1 kpa i umorzenie postępowania organu pierwszej instancji ewentualnie o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia postępowania sądowego o zniesienie współwłasności działki nr[...], a w razie uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, zlecenie organowi pierwszej instancji przeprowadzenia na podstawie art. 136 kpa dodatkowego postępowania dowodowego pozwalającego na zgodną ze stanem rzeczywistym ocenę okoliczności sprawy, prowadzącą do wydania orzeczenia o umorzeniu postępowania.

Po rozpatrzeniu odwołania D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] r. Nr [...] wydaną na podstawie art. 138 § 2 kodeksu postępowania administracyjnego uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ odwoławczy przedstawił szczegółowo stan faktyczny sprawy, a następnie wskazał, że w jego ocenie nie budzi wątpliwości fakt, iż wykonane przez inwestorów roboty wymagały uprzedniego dokonania zgłoszenia zamiaru ich przeprowadzenia właściwemu organowi administracji architektoniczno - budowlanej.

Przedmiotowe ogrodzenie znajduje się na działce będącej częścią ulicy wewnętrznej, czyli w bezpośrednim otoczeniu miejsca publicznego jakim jest ta ulica.

Droga wewnętrzna stanowi "inne miejsce publiczne" i bez znaczenia dla ustalenia czy wykonanie w jego otoczeniu przedmiotowego ogrodzenia wymagało zgłoszenia jest fakt, że nie należy ona do żadne kategorii dróg publicznych.

Do działki na której wykonano ogrodzenie, jako do drogi wewnętrznej, ma dostęp nieograniczona ilość osób, które korzystają z tej drogi - wszyscy, którym jest potrzebne dojście do usytuowanych w jej pobliżu nieruchomości. Nie sposób zatem przyjąć, że droga ta nie stanowi miejsca publicznego, a ogrodzenie usytuowane na niej, czy od jej strony, nie wymagało uprzedniej akceptacji organu administracji architektoniczno-budowlanej.

Organ odwoławczy zwrócił uwagę, iż organ I instancji dowiódł, że wykonywane ogrodzenie powstało w warunkach samowoli budowlanej i wyjaśnił, że podziela stanowisko tego organu co do zasadności ingerencji przez organ nadzoru budowlanego ale nie mogły jego uwadze ujść uchybienia, których dopuścił się organ I instancji, skutkujące koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Zdaniem organu odwoławczego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie W. dokonał niewłaściwej kwalifikacji przedmiotowych robót budowlanych. Nie stanowią one bowiem budowy obiektu budowlanego, lecz polegają na wykonaniu urządzenia budowlanego, o którym mowa w art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego.

W orzecznictwie sądowo-administracyjnym (m.in. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku sygn. akt II SA/Gd 329/08 z dnia 10 lipca 2008r., Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie sygn. akt II SA/Kr 101/07 z dnia 25 kwietnia 2007r., Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku sygn. akt II SA/Bk 650/09 z dnia 26 stycznia 2010r.) rozróżnia się ogrodzenia na te, które stanowią urządzenia budowlane i te, które należą do obiektów budowlanych. Wyróżnikiem jest charakter działki, tj. to czy jest ona zabudowana obiektem budowlanym (w takim przypadku ogrodzenie stanowi urządzenie budowlane) czy nie (w takiej sytuacji jest obiektem budowlanym).

Organ orzekający stwierdził przy tym, że ogrodzenie, które jest przedmiotem niniejszego postępowania, - jak wynika z akt sprawy - nie odgradza niezabudowanej działki, lecz jest funkcjonalnie związane z obiektem budowlanym - budynkiem mieszkalnym, tj. odgradza teren na którym się ten budynek znajduje, a więc i ten budynek, od otoczenia.

Jest zatem urządzeniem budowlanym. Tym samym jego samowolne postawienie nie pociąga za sobą, jak uznał organ I instancji, podstępowania regulowanego przez art. 49b Prawa budowlanego, które dotyczy budowy obiektu bez zgłoszenia, lecz ma konsekwencje w procedurze określonej przez przepisy 50-51 ustawy, dotyczącej sytuacji innych niż budowa obiektu.

Ponadto organ odwoławczy wskazał, że jak wynika z akt sprawy pismami z dnia 2 marca 2010 r. i 7 czerwca 2010 r. Państwo P. wystąpił do organu nadzoru budowlanego w powiecie wrocławskim z wnioskiem o zawieszenie postępowania w sprawie, który nie został rozpoznany.

Pisemna odpowiedz Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego na to żądanie zawarta w decyzji kończącej postępowanie w sprawie, nie stanowi zadośćuczynienia wymaganiom stawianym organom administracji publicznej przez przepis prawa. Każdy bowiem wniosek o zawieszenie postępowania - niezależnie od zasadności takiego żądania - musi być rozpatrzony przez organ w drodze postanowienia. Strona powinna być pouczona o prawie zaskarżenia takiego aktu. Zażalenie przysługuje bowiem na wszystkie postanowienia w sprawia zawieszenia postępowania, a zatem także na ewentualną odmowę zawieszenia postępowania. Niedopuszczalne jest więc wydanie decyzji kończącej postępowanie bez uprzedniego rozpatrzenia złożonego żądania zawieszenia postępowania (patrz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lipca 2006 r. sygn. akt I OSK 1405/05).

Prawidłowość decyzji wydanej w postępowaniu odwoławczym zakwestionowali Cz. i R. P., reprezentowani przez pełnomocnika, wnosząc skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu.

Zaskarżając w całości decyzję organu odwoławczego pełnomocnik Cz.i R. P. zarzucił jej naruszenie:

1. art. 105 par. 1 k.p.a. w zw. z art. 30 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo budowlane poprzez nieuzasadnioną odmowę umorzenia postępowania w sprawie w sytuacji, gdy art. 30 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo budowlane w okolicznościach faktycznych sprawy nie daje podstaw do orzeczenia jak w sentencji zaskarżonej decyzji;

2. art. 98 par. 1 k.p.a. poprzez nieuzasadnioną odmowę zawieszenia postępowania (w przypadku braku przesłanek do umorzenia postępowania) do czasu rozstrzygnięcia postępowania toczącego się przed sądem powszechnym o zniesienie współwłasności i tym samym wydanie decyzji w sytuacji, gdy okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy objęte są zasadą lis pendens z jednoczesnym wadliwym oznaczeniem podstaw prawnych do jego prowadzenia;

3. art. 7, 77 i 107 par. 1 i 3 k.p.a. poprzez nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie oraz oparcie decyzji na niepełnym materiale, tj. faktach, które zostały zgromadzone i ustalone w sposób nierzetelny, tj. w sposób pomijający okoliczności faktyczne świadczące na korzyść odwołujących się, w szczególności w zakresie przedłożonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego;

4. art. 7 i 77, 80 w zw. z 81 k.p.a. oraz art. 30 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust. 2 ustawy o drogach publicznych - poprzez zaklasyfikowanie w wyniku wadliwego przeprowadzenia czynności dowodowych działki nr [...] jako drogi publicznej i pominiecie istotnych okoliczności faktycznych, które zaprzeczają traktowaniu działki nr [...] jako drogi publicznej.

Wobec tak sformułowanych zarzutów pełnomocnik skarżących wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji wobec braku podstaw materialnoprawnych do prowadzenia postępowania w sprawie lub uchylenie zaskarżonej decyzji w części przekazującej sprawę do ponownego zapoznania w ten sposób, aby orzec o uchyleniu decyzji organu pierwszej instancji i umorzeniu postępowania w sprawie administracyjnej wszczętej przed organem pierwszej instancji, ewentualnie z ostrożności o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia postępowania sądowego o zniesienie współwłasności działki nr[...] , albowiem w przypadku przyznania stronie działki na własność postępowanie stanie się bezprzedmiotowe oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Z uzasadnienia skargi wynika, że pełnomocnik skarżących podziela ocenę organu odwoławczego, uznającego ogrodzenie na urządzenie budowlane, a nie obiekt budowlany, co powoduje niemożność stosowania do niego postępowania uregulowanego w art. 49 b ustawy – Prawo budowlane oraz akceptuje stanowisko tego organu w przedmiocie nierozpatrzenia wniosku Cz. i R. P. o zawieszenie postępowania. Za błędne natomiast uznaje kwalifikowanie przez organy właściwe instancyjnie przedmiotowej drogi wewnętrznej jako "innego miejsca publicznego", a w konsekwencji twierdzenie, że realizowanie na niej ogrodzenia wymagało uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej.

W uzasadnieniu skargi przedstawiona została również argumentacja dotycząca zarzucanych uchybień procesowych oraz stanowisko judykatury odnoszące się do omawianych kwestii.

W doręczonej Sądowi odpowiedzi na skargę D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko przyjęte w sprawie.

Na rozprawie wyznaczonej na dzień 30 sierpnia 2011r. pełnomocnik skarżących oświadczyła, że popiera skargę i wnioski w niej zawarte, natomiast pełnomocnik organu i pełnomocnik uczestników postępowania wnieśli o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny podjął orzeczenie w sprawie mając na względzie następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Należy przede wszystkim wyjaśnić, że w przepisie art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) ustawodawca zastrzegł, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (jeżeli ustawy nie stanowią inaczej), formułując w ten sposób generalne kryterium wiążące sądy administracyjne w pełnym zakresie ich kognicji. Jednoznaczność tej zasady sprawia, że wojewódzki sąd administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych dokonuje oceny co do zgodności kontrolowanej decyzji (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub tryb podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Wiążące są przy tym przepisy obowiązujące w dacie wydania zaskarżonego aktu. Uchylenie decyzji administracyjnej albo stwierdzenie jej nieważności następuje tylko w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na względzie wskazane powyżej kryterium legalności Wojewódzki Sąd Administracyjny po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku administracyjnego postępowania instancyjnego okoliczności faktycznych i istniejących wówczas okoliczności prawnych nie znalazł podstaw dla stwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia prawa, procesowego i materialnego w rozpoznawanej sprawie, mimo rozważenia w toku dokonywanych czynności przepisu art. 134 § 1 powołanej wcześniej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, z którego wynika, że Sąd przy rozstrzyganiu sprawy nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zaskarżona decyzja podjęta została na podstawie art. 138 § 2 kpa i stanowi szczególny rodzaj wydawanej w postępowaniu odwoławczym decyzji kasacyjnej, powodującej przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Z racji obowiązującej w postanowieniu administracyjnym zasady dwuinstancyjności, której istotą jest powinność organu odwoławczego rozpoznania i merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy załatwionej w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, możliwość skorzystania przez organ odwoławczy w kompetencji do podjęcia orzeczenia kasacyjnego z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia, została przez ustawodawcę wyraźnie ograniczona poprzez wskazanie konkretnych sytuacji uprawniających do wydania tego typu decyzji.

Zgodnie z treścią wskazanego powyżej art. 138 § 2 kpa w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organ odwoławczy "Organ może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Pośrednio treść przepisu wskazuje jako przyczynę uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ wadliwość procesową wynikającą przede wszystkim z naruszenia zasad postępowania wyjaśniającego. Konsekwencją takiego postrzegania tej normy jest możliwość skorzystania przez organ odwoławczy z ustanowionego nią uprawnienia wyłącznie wtedy, gdy czynności procesowe, które należy podjąć w sprawie dla zadośćuczynienia wymogowi legalnego działania należą do czynności objętych regulacją rozdziału 4 działu II kodeksu postępowania administracyjnego. Niekwestionowany ani przez doktrynę, ani przez judykaturę szczególny charakter decyzji kasacyjnej, wydawanej na podstawie art. 138 § 2 kpa, wymaga zaistnienia koniunkcji przesłanek prawnych, których spełnienie polega nie tylko na odpowiedniej kwalifikacji czynności, ale także na zachowaniu określonego przez ustawodawcę ich zakresu poprzez użycie słów "w całości lub w znacznej części".

W rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy korzystając z kompetencji przyznanej mu w omawianym powyżej przepisie uzasadnił swoją czynność orzeczniczą koniecznością ponownego przeprowadzenia w toku instancyjnym procedury legalizacyjnej, ale nie wg regulacji zastosowanej w dotychczas prowadzonym postępowaniu przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Powiecie W., ale na podstawie art. 50-51 ustawy – Prawo budowlane.

Ocena przyjęta w tym zakresie przez organ odwoławczy, którą Sąd podziela, wynikała z uznania, że zrealizowane przez Cz. i R. P. ogrodzenie stanowi urządzenie budowlane, o którym mowa w art. 3 pkt 9 ustawy – Prawo budowlane, a nie obiekt budowlany, do którego miałby zastosowanie przepis art. 49 b powoływanej ustawy, wskazany w podstawie prawnej decyzji organu pierwszej instancji.

Istotne również jest – na co zasadnie zwrócił uwagę organ odwoławczy, że część przedmiotowego ogrodzenia usytuowana jest od strony działki oznaczonej nr[...], stanowiącej część ulicy C., zapewniającej komunikację posesjom przy niej usytuowanym. Taki charakter tej działki nadaje jej cechy miejsca publicznego, a to skutkuje koniecznością objęcia ogrodzenia przy niej wybudowanego regulacją ustawy – Prawo budowlane, w tym obowiązkiem zgłoszenia zamiaru jego realizowaniu właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej.

Niezależną od tego przesłanką uwzględnioną przez D.Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego przy podejmowaniu kasacyjnego orzeczenia było istotne uchybienie procesowe wynikające z nierozpatrzenia przez organ pierwszej instancji w sposób wymagany prawem dwukrotnie złożonego przez Cz. i R. P. (w dniach: 2 marca 2010 r. i 7 czerwca 2010 r.) wniosku o zawieszenie postępowania do czasu zakończenia toczącego się przed sądem powszechnym postępowania o zniesienie współwłasności nieruchomości oznaczonej jako działka numer [...] w miejscowości S.

W istniejących warunkach prawnych określonych przepisami kodeksu postępowania administracyjnego (w tym art. 97 – 103) nie można bowiem uznać, że zawarte w uzasadnieniu decyzji pierwszoinstancyjnej stwierdzenie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Powiecie W., że odmawia zawieszenia postępowania z podanych przyczyn czyni zadość powinności legalnego działania organu administracji publicznej.

Sąd – akceptując w całości stanowisko przedstawione w tej kwestii przez organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji – uznał również, że omawiane naruszenie prawa, czyli brak formalnego rozstrzygnięcia wniosku o zawieszenie postępowania odrębnym postanowieniem z jednoczesnym umożliwieniem stronie niezadowolonej z rozstrzygnięcia jego zaskarżenia odpowiada kryteriom kwalifikowanego naruszenia przepisów postępowania, o jakim mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c powoływanej wcześniej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tzn. mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na względzie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdzając prawidłowość zaskarżonej czynności orzeczniczej, stosownie do przepisu art. 151 wskazanej powyżej ustawy, orzekł jak w sentencji.

H.B.30.09.2011r.