Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1709/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-07-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 190, art. 185 par. 1, art. 153, art. 141 par. 2, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 135
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: par. 7 ust. 5, par. 7 ust. 4 pkt 5, par. 9 ust. 3 i 4, par. 8 ust. 2 pkt 4
journal: Dz.U. 2014 poz 1980
law: Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o  udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy
article: art. 139 ust. 9, art. 142 ust. 6, art. 139 ust. 1, art. 147
journal: Dz.U. 2017 poz 1938
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Sałek Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Sędzia WSA Joanna Wegner po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 21 lipca 2021 r. sprawy ze skargi "(...)" Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora "(...)"Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w W. z dnia "(...)" listopada 2017 r. nr "(...)" w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora "(...)"Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w W. z dnia "(...)" września 2017 r. ; 2. zasądza od Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącego "(...)"Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. kwotę 680 (słownie sześćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej "Dyrektor OW NFZ" lub "organ"), na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1938) dalej "ustawa o świadczeniach", oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1257), dalej "k.p.a.", po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy "K." sp. z o.o. z siedzibą w W. (obecnie: C. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W.; dalej "Spółka" lub "Skarżąca"), utrzymał w mocy własną decyzję z [...] września 2017 r. oddalającą odwołanie Skarżącej od rozstrzygnięcia prowadzonego w trybie konkursu ofert postępowania nr [...] w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert, w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia domowa na okres od 1 października 2017 r. do 30 czerwca 2022 r., z określoną maksymalną liczbą dwunastu umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wartość postępowania na okres rozliczeniowy wynosiła nie więcej niż 927 211,62 zł.

W uzasadnieniu Dyrektor OW NFZ wskazał, że w postępowaniu konkursowym wpłynęło trzydzieści trzy oferty, w tym siedem podlegających odrzuceniu. W wyniku rozstrzygnięcia postępowania 13 września 2017 r., do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej wybranych zostało dziewięciu świadczeniodawców z dwunastoma miejscami udzielania świadczeń, którzy otrzymali najwyższa ilość punktów w rankingu końcowym, oferta Spółki zajęła piętnaste miejsce w rankingu i tym samym nie została wybrana do udzielania świadczeń. Dyrektor OW NFZ stwierdził, że komisja konkursowa dokonała analizy złożonych ofert, w szczególności pod kątem spełnienia przez oferentów kryteriów określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. poz. 1372 z późn. zm.), dalej "rozporządzenie kryterialne", tj. jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości, ceny oraz warunków wskazanych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz.U. poz. 1522 z późn. zm.), dalej "rozporządzenie koszykowe".

Rozpoznając wniosek spółki o ponowne rozpatrzenie sprawy Dyrektor OW NFZ wyjaśnił, że skuteczne wniesienie odwołania jest ściśle uzależnione od związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy naruszeniem zasad postępowania a uszczerbkiem w interesie prawnym świadczeniodawcy. W przypadku udziału w postępowaniu więcej niż jednego oferenta, interes prawny każdego z nich polega także na tym, by wszyscy świadczeniodawcy ubiegający się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej traktowani byli równo i by postępowanie prowadzone było z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji pomiędzy oferentami.

Organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia § 7 ust. 5 i § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz.U. poz. 1980 z późn. zm.), dalej "rozporządzenie konkursowe", przez powołanie Zespołu negocjacyjnego nr 3 bez wymaganego wniosku Komisji konkursowej i nieustalenie przez Komisję konkursową zakresu negocjacji z oferentami. Wskazał, że § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego stanowi samoistną przesłankę do powołania Zespołu negocjacyjnego przez Przewodniczącego. Natomiast § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego przewiduje możliwość powołania i odwołania zespołów do realizacji określonych zadań również na wniosek Komisji konkursowej skierowany do Przewodniczącego.

Za nieuzasadniony uznał również zarzut nieustalenia przez Komisję konkursową zakresu przedmiotowego negocjacji, skoro z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach jednoznacznie wynika zakres negocjacji: proponowanej liczby i ceny oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej. Oznacza to, że Komisja konkursowa zobowiązana była przeprowadzić negocjacje, co do proponowanej liczby świadczeń, jak i ceny, bez konieczności podejmowania w tym zakresie uchwały określającej zakres negocjacji.

Jak zostało podniesione w decyzji, Spółka przystąpiła do negocjacji nie mając wątpliwości, co do umocowania Zespołu negocjacyjnego, ani zakresu prowadzonej negocjacji, a czyni to dopiero w chwili obecnej, wobec niezadowolenia z wyniku i nie wybrania jej oferty. Organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia konkursowego, ponieważ podstawę do ustalenia oferentów zaproszonych do negocjacji stanowi ranking otwarcia ofert, analizowany przez Komisję konkursową pod kątem sumy punktów otrzymanych przez oferentów w kryteriach niecenowych, przy uwzględnieniu maksymalnej ilości planowanych do zawarcia umów. Do negocjacji zapraszani są oferenci, których oferty spełniają wymagania wynikające z warunków zawierania umów i nie podlegają odrzuceniu z innych przyczyn, którzy przy założeniu możliwości otrzymania dodatkowych punktów za kryterium ceny mogliby zostać wybrani do udzielania świadczeń. Żaden przepis nie nakłada na Komisję konkursową obowiązku podejmowania uchwał w tym zakresie. Przepis stanowi jedynie o minimalnej liczbie oferentów, z którymi Komisja konkursowa obowiązana jest prowadzić negocjacje, natomiast § 15 ust. 2 rozporządzenia konkursowego nakłada na Komisję obowiązek zaproszenia do negocjacji, co najmniej takiej liczby oferentów, która zapewni możliwość dokonania skutecznego wyboru przy założeniu wyczerpania planowanej liczby świadczeń lub wartości zamówienia.

Organ nie zgodził się z zarzutem, że prowadzenie negocjacji z oferentami w liczbie przekraczającej ilość przewidzianych do zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej narusza § 15 ust. 1 rozporządzenia konkursowego, z uwagi na odgórne założenie, że oferty najkorzystniejsze, mogą być wyeliminowane przez oferty mniej korzystne. Dyrektor OW NFZ podkreślił, że Komisja konkursowa na każdym etapie postępowania ma wgląd do pozycji, którą poszczególni oferenci zajmują w rankingu. Przed dokonaniem wyboru Komisja konkursowa może rozszerzyć listę oferentów zaproszonych do negocjacji, co wynika z § 15 ust. 4 rozporządzenia konkursowego.

Za niezasadny uznał także zarzut przeprowadzenia negocjacji bez uchwały Komisji konkursowej, z uwagi na sporządzenie rankingu kwalifikacyjnego z propozycjami NFZ w dniu 13 września 2017 r., a zakończenie negocjacji miało miejsce w dniu 11 września 2017 r. Wskazał, że 13 września 2017 r. do rankingu kwalifikacyjnego zostały dodane wyniki procesu negocjacji, stąd znajduje się na nim data 13 września 2017 r.

Organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 9 ust. 3 i 4 rozporządzenia konkursowego, ponieważ żaden przepis nie nakłada na Komisję konkursową obowiązku podejmowania uchwał w zakresie powołania Zespołu negocjacyjnego, jak i określenia zakresu jego czynności.

Nie podzielając zarzutu naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców, organ przytoczył treść art. 134 ustawy o świadczeniach i stwierdził, że w prowadzonym postępowaniu Komisja konkursowa zapewniła wszystkim oferentom, w tym stronie, zachowanie zasad uczciwej konkurencji. Postępowanie konkursowe jest postępowaniem otwartym, każdy świadczeniodawca może złożyć ofertę na dane postępowanie, przy czym sam tę ofertę kreuje, w oparciu o warunki wskazane w ogłoszeniu o postępowaniu.

Organ ocenił, że z dokumentacji zgromadzonej w postępowaniu konkursowym wynika, że wymagania, wyjaśnienia, informacje oraz dokumenty związane z postępowaniem zostały udostępnione oferentom biorącym w nim udział na takich samych zasadach. Zaproszenie do negocjacji w dniu 11 września 2017 r. oferentów R. B. J. G. [...] s.c. oraz C. sp. z o.o. nie stanowiło naruszenia dyspozycji wynikającej z treści art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Po przeprowadzeniu 9 września 2017 r. negocjacji m.in. z przedstawicielem Spółki i przeanalizowaniu ich wyników, wobec nie obniżenia ceny przez oferentów uplasowanych na wyższej pozycji w rankingu, Komisja konkursowa zdecydowała zaprosić do negocjacji również tych oferentów, którzy w przypadku obniżenia ceny mogą uzyskać liczbę punktów kwalifikującą ich oferty na wyższej pozycji w rankingu, na podstawie § 15 ust. 4 rozporządzenia konkursowego. Sposób działania Komisji konkursowej wynikał z charakteru konkursu ofert i negocjacji, które prowadzone są w trybie eliminacyjno-konkurencyjnym. Podkreślił, że zgodnie z § 15 ust. 7 rozporządzenia konkursowego, ustalenie w procesie negocjacji ceny i liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy.

Organ nie stwierdził także, by doszło do naruszenia zasady równego traktowania w wyniku powołania się przez Komisję konkursową na wytyczne Krajowej Izby Fizjoterapeutów (KIF) dotyczące przeliczania ilości punktów kontraktowych na etaty w zakresie dokonania przez Komisję konkursową rozdziału punktów rozliczeniowych pomiędzy oferentami. Komisja konkursowa dokonała rozdziału punktów rozliczeniowych pomiędzy wszystkimi oferentami zgodnie z w/w metodologią.

Zdaniem organu, sposób prowadzenia negocjacji przez Komisję konkursową nie naruszył zasady równego traktowania świadczeniodawców. Komisja konkursowa, decydując się na przeprowadzenie negocjacji, umożliwia stronie zaproponowanie nowej ceny jednostki rozliczeniowej, która jest elementem punktowanym, co z kolei może wpłynąć na zmianę pozycji w rankingu na pozycję wyższą, korzystniejszą. Wskazał, że decyzja, co do zmiany ceny należała tylko i wyłącznie do Spółki, która za kryterium ceny otrzymała 5 punktów na maksymalnie 10 punktów możliwych do zdobycia. W trakcie negocjacji nie zdecydowała się na obniżenie ceny mimo, że zostało jej to zaproponowane dwukrotnie. W postępowaniu konkursowym miała możliwość polepszenia swojej pozycji w rankingu, jednakże tego nie uczyniła. Brak sugestii w tym zakresie ze strony Komisji konkursowej nie może być uważany za wprowadzenie w błąd, a tym samym za naruszenie zasady równego traktowania stron i prowadzenia negocjacji w sposób naruszający uczciwą konkurencję.

Organ wskazał, że przeprowadzenie negocjacji z oferentem E. sp. z o.o. w dniu 11 września 2017 r. uzasadnione było brakiem możliwości dotarcia przez w/w oferenta na negocjacje w dniu 9 września 2017 r. Ustalenie kolejności prowadzonych negocjacji nie należy do swobodnego uznania Komisji konkursowej, stąd organ uznał za nieuzasadniony zarzut naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców wobec przeprowadzenia 11 września negocjacji z trzema oferentami: E. Sp. z o.o., R. B. J. G. M. s.c. oraz C. sp. z o. o. oraz ustalenia harmonogramu negocjacji w sposób, który uniemożliwił Spółce zmianę ceny oferty po zmianie ceny przez oferenta – R. B. J. G. [...] s.c.

Organ nie zgodził się z zarzutem, że Komisja konkursowa zaakceptowała wskazaną przez Spółkę cenę przez podpisanie protokołu z 9 września 2017 r., jednakże nie poinformowała, iż zaproponowana cena oznacza jej eliminację. Podkreślił, że ustalenie w procesie negocjacji ceny i liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy (§ 15 ust. 2 rozporządzenia konkursowego). Komisja konkursowa nie miała obowiązku informowania strony, że prowadzi negocjacje z większą liczbą oferentów niż liczba planowanych do zawarcia umów i nie miała obowiązku prowadzenia negocjacji z oferentami w liczbie adekwatnej do liczby przewidzianych do zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Organ podkreślił, że oferta Spółki zajęła w rankingu końcowym pozycję zgodną z uzyskaną liczbą punktów oceny oferty z uwzględnieniem wyników negocjacji, a decyzja o zmianie ceny wynikała z analizy kosztowej udzielanych świadczeń i należała wyłącznie do Spółki. Stąd nie może zarzucać Komisji konkursowej, że zaproponowana przez Spółkę cena za punkt rozliczeniowy spowodowała jego uplasowanie na pozycji wykluczającej możliwość zawarcia umowy.

Organ nie zgodził się z zarzutem, że NFZ w pierwszej kolejności powinien zawrzeć umowy ze świadczeniodawcami, którzy uzyskali wyższa ilość punktów w kryteriach niecenowych, ponieważ zadaniem Komisji w konkursie ofert jest wybór ofert najkorzystniejszych przy uwzględnieniu wszystkich kryteriów, tj. jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości i ceny. Skoro złożono oferty, które uzyskały wyższą łączną ocenę punktową niż oferta strony, to one, jako korzystniejsze zostały wybrane w celu zawarcia umowy.

Zdaniem organu, oferta Spółki została oceniona według jednolitych wymogów stosowanych wobec wszystkich oferentów oraz kryteriów oceny określonych w ustawie. Odwołał się do § 14 rozporządzenia konkursowego wskazując, że Komisja konkursowa czyni ustalenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zwraca się do oferenta o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym o przedstawienie kalkulacji kosztów świadczeń opieki zdrowotnej. Oceniając wyjaśnienia udzielone przez oferenta, Komisja konkursowa bierze pod uwagę czynniki obiektywne, w szczególności oszczędność metody wykonania świadczenia opieki zdrowotnej i wybrane rozwiązania techniczne i organizacyjne, a także sprzyjające oferentowi warunki wykonywania umowy oraz wpływ udzielonej pomocy publicznej.

Organ ocenił na podstawie analizy dokumentów Komisji konkursowej, że dokonała ona sprawdzenia, czy ceny zaproponowane przez oferentów za udzielanie świadczeń nie są rażąco niskie. Uznała, że zaoferowane w ofertach kwoty były wystarczające do właściwego poziomu udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Zdaniem organu, w świetle powyższego należało uznać, że zaproponowane przez wszystkich oferentów ceny nie były rażąco niskie i nie wystąpiły okoliczności z art. 149 ust 1 pkt 4 ustawy o świadczeniach prowadzące do odrzucenia ofert zawierających rażąco niską cenę.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej oraz decyzji ją poprzedzającej. Podniosła zarzut naruszenia prawa, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 139 ust. 4 w zw. z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach polegające ich na niezastosowaniu i prowadzeniu w części niejawnej konkursu ofert negocjacji z oferentami przez osoby, które nie stanowiły komisji konkursowej i nie mogły działać w jej imieniu;

2) § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego poprzez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że przewodniczący posiada samodzielną kompetencję do powoływania spośród członków komisji zespołów do realizacji określonych zadań, pomimo, że przywołany przepis stanowi wyraźnie, że decyzja o powołaniu zespołu podejmowana jest na wniosek komisji konkursowej;

3) § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego poprzez jego niezastosowanie i nie ustalenie przez komisję konkursowa zakresu, w jakim zespół negocjacyjny nr 3 mógł prowadzić negocjacje z oferentami w ramach zespołów negocjacyjnych:

4) § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że z przepisu tego wynika norma kompetencyjna dla przewodniczącego komisji uprawniająca go do ustalania zakresu, w jakim zespół negocjacyjny może prowadzić negocjacje z oferentami, pomimo, że z przepisu tego wynika jedynie prawo do określenia zadania zespołu, zaś zakres negocjacji ustala cała komisja konkursowa;

5) art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach w zw. z § 15 ust. 1 rozporządzenia konkursowego, poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że prowadzenie negocjacji z grupą oferentów nie wymaga uprzedniego podjęcia przez komisję konkursową decyzji (uchwały) określającej liczbę oferentów zaproszonych do negocjacji;

6) art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach w zw. z § 15 ust. 4 rozporządzenia konkursowego, poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że:

a) prowadzenie negocjacji z dwoma dodatkowymi oferentami, którzy nie byli pierwotnie zaproszeni do negocjacji nie wymaga uprzedniego podjęcia decyzji (uchwały) przez komisję konkursową określającej liczbę oferentów zaproszonych do negocjacji,

b) decyzję o zaproszeniu do negocjacji dodatkowych oferentów może podjąć zespól negocjacyjny, a w konsekwencji rażące naruszenie podstawowej zasady konkursu ofert, że konkurs prowadzi komisja konkursowa powołana przez Dyrektora OW NFZ, a nie zespół powołany przez przewodniczącą komisji;

7) § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia konkursowego poprzez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że można prowadzić negocjacje z oferentami w liczbie 15, tj. w liczbie, która przekracza maksymalna liczbę umów, jakie mogły być zawarte w konkursie ofert;

8) § 9 ust. 3 i 4 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia konkursowego poprzez błędną wykładnię i niestosowanie wymogu, że komisja konkursowa podejmuje decyzje w formie uchwał, w drodze jawnego głosowania;

9) art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach polegające na niestosowaniu i niezapewnieniu równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji, poprzez:

a) zaproszenie do negocjacji w dniu 11 września 2017 r. dwóch oferentów: R. B. J. G. [...] S.c. oraz C. Sp. z o.o. pomimo, że przedstawiciel Skarżącej został poinformowany, że negocjacje muszą być zakończone 9 września 2017 r.,

b) niepodanie przez komisję konkursową kryteriów w oparciu, o które dokonała podziału zaplanowanych środków finansowych przeznaczonych na planowane do udzielenia świadczenia opieki zdrowotnej,

c) prowadzenie negocjacji, co do liczby i ceny świadczeń w sposób, który wyeliminował ofertę Spółki (71 pkt według kryteriów pozacenowych), a doprowadził do wyboru 5 (pięciu) ofert z niższą oceną według kryteriów pozacenowych,

d) zakwestionowanie przez komisję konkursową liczby świadczeń zaproponowanych przez oferenta w ofercie i żądanie obniżenia tej liczby, jako warunek zawarcia umowy, przy równoczesnym zaakceptowaniu ceny zaproponowanej w ofercie, udokumentowane podpisanym protokołem z 9 września 2017 r.,

e) niepoinformowanie przez komisję konkursową skarżącego oferenta, że komisja zamierza prowadzić negocjacje z większą liczbą oferentów niż liczba planowanych do zawarcia umów i że zaproponowana przez komisję konkursową cena oznacza eliminację oferenta;

10) art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach poprzez jego niestosowanie i nieudzielenie przez komisję konkursową wszystkim oferentom informacji, że komisja zastosowała § 15 ust. 4 rozporządzenia konkursowego i przed dokonaniem wyboru rozszerzyła listę oferentów zaproszonych do negocjacji; komisja poinformowała o tym fakcie tylko dwóch oferentów, tj. R. B. J. G. [...] S.c. oraz C. Sp. z o.o.;

11) art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach poprzez jego niestosowanie i udzielanie przez komisję konkursową oferentom wyjaśnień i informacji na innych, wprowadzających w błąd zasadach, tzn. przekazanie 9 września 2017 r. Skarżącej informacji, że jest to ostatni dzień negocjacji, a następnie prowadzenie 11 września 2017 r. negocjacji z trzema oferentami: E. Sp. z o.o., R. B. J. G. [...] S.c. oraz C. Sp. z o.o;

12) art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w zw. z § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego, polegające na ich niestosowaniu i niezapewnieniu równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji, poprzez ustalenie harmonogramu negocjacji w sposób, który uniemożliwił Skarżącej zmianę ceny oferty po zmianie ceny przez oferenta – R. B. J. G. [...] s.c.;

13) art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w zw. z § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia konkursowego polegające na ich niestosowaniu i niezapewnieniu równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwiej konkurencji, poprzez wyeliminowanie Skarżącej z procesu negocjacji wskutek zaproponowania przez NFZ w trakcie negocjacji ceny za punkt rozliczeniowy, której wartość punktowa powodowała uplasowanie skarżącej na pozycji wykluczającej możliwość zawarcia umowy i niepodjęcia próby negocjacji ceny za punkt, podczas gdy w przypadku postępowania konkursowego nr [...] w tym samym zakresie świadczeń umożliwiono świadczeniodawcom dalsze negocjacje w zakresie ceny za punkt, pomimo podpisania protokołu końcowego;

14) art. 134 ust. 1 w zw. z art. 149 ust. 1 pkt 4 ustawy o świadczeniach w zw. z § 14 ust. 1 rozporządzenia konkursowego polegające na ich niestosowaniu i niezapewnieniu równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwiej konkurencji, poprzez brak stosowania jednolitych wymogów, co do konieczności przedstawienia kalkulacji kosztów świadczeń opieki zdrowotnej wykonywanych w ramach przedmiotowego zakresu, z uwagi na zaoferowanie ceny poniżej minimalnej (0,91 zł) w stosunku do publikowanej przez OW NFZ ceny oczekiwanej (1,02 zł);

15) § 14 ust. 1 i 2 rozporządzenia konkursowego w zw. z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach polegające na ich niezastosowaniu poprzez brak uzyskania prawidłowych wyjaśnień od oferenta C. Sp. z o.o. i brak ich rzetelnej oceny.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 19 lipca 2018 r., VI SA/Wa 102/18, oddalił skargę Spółki. W uzasadnieniu wyroku wskazał, że nie dopatrzył się nieprawidłowości w zaskarżonej decyzji, zarówno w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i zastosowania do jego oceny przepisów prawa. Wbrew zarzutom skargi wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Analiza dokumentacji, zdaniem WSA wykazuje także, że wszelkie prawem zastrzeżone czynności Komisji konkursowej zostały udokumentowane w formie pisemnej i złożone do akt postępowania konkursowego. W istocie ustawową rolą NFZ jest zbieranie ofert usługodawców, a następnie wynegocjowanie z nimi odpowiedniej ceny i ilości świadczeń, aby osiągnąć najkorzystniejszy bilans. Dokonując w tej sprawie oceny postępowania konkursowego w zakresie wynikającym z art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, w ocenie sądu I instancji, Dyrektor OW NFZ zbadał, czy postępowanie to prowadzone było zgodnie z obowiązującymi zasadami i słusznie nie dopatrzył się naruszenia tych zasad, a w konsekwencji trafnie uznał, że interes prawny Skarżącej nie doznał uszczerbku.

Sąd I instancji wskazał, że postępowanie ofertowe jest sformalizowane. Oznacza to, że poszczególne działania organu winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zdaniem Sądu I instancji, stanowisko organu w rozpatrywanej sprawie znajduje potwierdzenie w prawidłowych ustaleniach dokonanych na podstawie dowodów z postępowania dotyczącego konkursu ofert. W ocenie WSA, w sprawie nie sposób przyjąć, by Skarżąca doznała jakiegokolwiek uszczerbku interesu prawnego przy porównaniu i ocenie ofert złożonych w konkursie, przejawiającego się w możliwości zawarcia kontraktu, ponieważ analizy porównawczej wszystkich ofert biorących udział w postępowaniu, dokonano z uwzględnieniem kryteriów ustawowych określonych w art. 148 ustawy o świadczeniach oraz warunków i wymogów oceny ofert przyjętych w zarządzeniach Prezesa NFZ.

Zdaniem Sądu I instancji, nie została również naruszona zasada równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, wyrażona w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Wszystkie oferty, w tym również Skarżącej, ocenione zostały według jednolitych kryteriów i zasad ustalonych zarządzeniem Prezesa NFZ. Stosownie do art. 147 ustawy o świadczeniach, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Ponadto, oferty porównane zostały zgodnie z kryteriami określonymi w art. 148 ustawy o świadczeniach. Na podstawie tak przeprowadzonej oceny ustalono natomiast punktację mającą wpływ na miejsce danego oferenta w rankingu.

Wbrew zarzutom Skarżącej, zdaniem Sądu I instancji, organ wyjaśnił okoliczności przeprowadzenia negocjacji z oferentem E. sp. z o.o. w dniu 11 września 2017 r. uzasadnione brakiem możliwości dotarcia przez w/w oferenta na negocjacje w dniu 9 września 2017 r. Takie działania znajdują podstawę w § 15 ust. 2 rozporządzenia konkursowego, bowiem Komisja konkursowa mogła kontynuować negocjacje z oferentami, którzy otrzymali niższą łączną ocenę na podstawie kryteriów niecenowych, dopiero po przeprowadzeniu negocjacji z oferentami, którzy otrzymali na podstawie w/w kryteriów łączną ocenę wyższą. Ponadto, ustalenie kolejności prowadzonych negocjacji nie należy do swobodnego uznania Komisji konkursowej, stąd nieuzasadniony jest zarzut naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców wobec przeprowadzenia 11 września negocjacji z trzema oferentami: E. Sp. z o.o., R. B. J. G. [...] s.c. oraz C. sp. z o. o. oraz ustalenia harmonogramu negocjacji w sposób, który uniemożliwił wnioskodawcy zmianę ceny oferty po zmianie ceny przez oferenta – R. B. J. G. [...] s.c. Wszak Komisja konkursowa zaakceptowała wskazaną przez Skarżącą cenę przez podpisanie protokołu z 9 września 2017 r., jednakże nie miała obowiązku informowania, że prowadzi negocjacje z większą liczbą oferentów niż liczba planowanych do zawarcia umów i nie miała obowiązku prowadzenia negocjacji z oferentami w liczbie adekwatnej do liczby przewidzianych do zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Zdaniem Sądu I instancji, oferta Spółki została oceniona według jednolitych wymogów stosowanych wobec wszystkich oferentów oraz kryteriów oceny określonych w ustawie.

WSA podzielił szeroko omówione w uzasadnieniu decyzji stanowisko organu, że przepis § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego stanowi samoistną przesłankę do powołania zespołu negocjacyjnego przez przewodniczącego, zaś § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego przewiduje wyłącznie możliwość powołania i odwołania zespołów do realizacji określonych zadań dodatkowo na wniosek komisji konkursowej skierowany do przewodniczącego. Zarzut Skarżącej, która stwierdziła, że Zespół negocjacyjny został wadliwie powołany, jest w ocenie WSA nietrafny, ponieważ Przewodniczący Komisji konkursowej w dniu [...] września 2017 r. spośród członków Komisji konkursowej powołał Zespół negocjacyjny nr [...] .

Odnosząc się do zarzutu nieokreślenia zakresu negocjacji, trafnym jest, zdaniem Sądu I instancji, stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, że negocjacje prowadzone są w celu ustalenia dwóch niezbędnych składników oferty, tj. proponowanej liczby i ceny oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej (art. 142 ust, 6 ustawy o świadczeniach), a prowadzone są z co najmniej dwoma oferentami (art. 142 ust. 7 ustawy o świadczeniach) spełniającymi wymogi konieczne do zawarcia i realizacji umowy w liczbie, która zapewni możliwość dokonania skutecznego wyboru, przy założeniu wyczerpania planowanej do zakupienia liczby świadczeń lub wartości zamówienia i kwalifikuje się ich licząc kolejno od najwyższej łącznej oceny uzyskanej na podstawie kryteriów niecenowych (§ 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia konkursowego).

Sąd I instancji stwierdził, ze żaden przepis prawa nie nakłada na Komisję konkursową obowiązku podejmowania uchwał w zakresie powołania Zespołu negocjacyjnego, jak i określenia zakresu czynności Zespołu negocjacyjnego. Kierunek działania w tym przedmiocie wyznaczony jest treścią przepisów ustawy i rozporządzenia konkursowego. Komisja konkursowa podejmuje decyzje w formie uchwały na posiedzeniach zwoływanych w razie potrzeb. Zatem nie sposób jest uznać, iż zespół negocjacyjny mógłby prowadzić negocjacje w zakresie węższym bądź szerszym, niż zakres wyznaczony w/ w przepisem. Skarżąca przystąpiła do negocjacji nie poddając pod wątpliwość żadnej z wskazanych wyżej kwestii.

W wyniku wniesionej skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 28 stycznia 2021 r., II GSK 535/19, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

W uzasadnieniu NSA wskazał, że nie można zgodzić się z interpretacją przepisów, dokonanych przez sąd pierwszej instancji.

W ocenie NSA, kompetencja przewodniczącego do powołania i odwołania stałych lub doraźnych zespołów materializuje się w sytuacji złożenia przez komisję konkursową stosownego wniosku. Świadczy o tym literalne brzmienie § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego. Zatem za chybioną NSA uznał wykładnię przepisu § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego dokonaną przez organ, a zaakceptowaną przez sąd pierwszej instancji, że przepis § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego przewiduje wyłącznie możliwość powołania i odwołania zespołów do realizacji określonych zadań dodatkowo na wniosek komisji konkursowej skierowany do przewodniczącego, oprócz możliwości, którą daje przewodniczącemu § 7 ust. 4 pkt 5, a więc że przepis ten jest samoistną przesłanką do powołania zespołu negocjacyjnego przez przewodniczącego. Interpretacja przyjęta przez organ i zaakceptowana przez sąd pierwszej instancji, zdaniem NSA narusza art. 139 ust. 4 ustawy o świadczeniach w związku z § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego. Podkreślił, że to komisja konkursowa powoływana jest do przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W toku tego postępowania komisja konkursowa może przekazać pewien ściśle określony zakres zadań do realizacji stałym lub doraźnym zespołom, które powołuje przewodniczący, jednakże na wniosek komisji konkursowej.

W ocenie NSA, powyższy sposób rozumienia tych przepisów potwierdza też brzmienie aktualnie obowiązującego rozporządzenia w tej sprawie, tj. rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 października 2020 r. w sprawie trybu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz.U. poz. 1858), w którym prawodawca przeniósł sformułowanie "na wniosek" z § 7 ust. 5 do § 7 ust. 4 pkt 5 (w § 7 ust. 5 prawodawca wprawdzie zrezygnował ze wskazania, że powołanie zespołu odbywa się na wniosek komisji, ale z kolei dodał sformułowanie "na wniosek komisji konkursowej" w § 7 ust. 4 pkt 5). Dzięki takiemu zabiegowi legislacyjnemu treść obecnej regulacji jest bardziej czytelna, ale nie uległa zmianie. Także zatem w nowym rozporządzeniu, które zastąpiło rozporządzenie konkursowe z 2014 r. mające zastosowanie w tej sprawie, powołanie przez przewodniczącego komisji konkursowej zespołu, wymaga wniosku komisji konkursowej.

Mając powyższe na uwadze NSA stwierdził, że w świetle przepisów § 7 ust. 5 i ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego, dla powołania zespołu konieczny jest wniosek komisji konkursowej. A zatem, wobec wadliwego przyjęcia przez sąd, że dopuszczalne jest powołanie zespołu przez samego przewodniczącego, bez wniosku komisji konkursowej, za zasadne uznać należało sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego (zarzuty 1 i 3 petitum skargi kasacyjnej).

Zdaniem NSA, trafnie też zarzucono w skardze kasacyjnej naruszenie § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego poprzez uznanie, że nie istnieje wymóg ustalenia przez komisję konkursową zakresu negocjacji prowadzonych przez zespół (zarzut 2 petitum skargi kasacyjnej). Przepis § 7 ust. 6 zawiera zamknięty katalog spraw do przeprowadzenia których powołane mogą być stałe lub doraźne zespoły w ramach postępowania prowadzonego przez komisją konkursową w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert wskazując, że do zadań zespołu, o którym mowa w ust. 5, należy:

1) przeprowadzenie weryfikacji oferenta, o której mowa w § 17 ust. 2;

2) przeprowadzenie negocjacji z oferentami w ramach zespołów negocjacyjnych, w zakresie ustalonym przez komisję konkursową;

3) opracowanie wstępnej oceny spełnienia warunków wymaganych od oferentów;

4) przygotowanie propozycji rozstrzygnięć protestów oraz projektów odpowiedzi do składającego protest.

Zdaniem NSA niewystarczające jest odwołanie się do treści § 7 ust. 6 rozporządzenia konkursowego oraz do treści art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, gdyż przyznanie zadań, do których wykonywania będzie umocowany konkretny zespół, wymaga określenia zadań tego zespołu przez przewodniczącego (co w rozpoznawanej sprawie miało miejsce, o czym była powyżej mowa), mieszczących się w ramach "zakresu ustalonego przez komisję konkursową" (co wyraźnie przewiduje § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego). A zatem, NSA stwierdził, że w świetle przepisów § 7 ust. 5 i ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego, dla powołania zespołu konieczny jest wniosek komisji konkursowej oraz określenie przez komisję konkursową zakresu negocjacji. W tym zatem zakresie zarzuty skargi kasacyjnej okazały się zasadne.

Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej NSA podkreślił, że ich rozpoznanie na obecnym etapie postępowania byłoby przedwczesne. Wprawdzie już w skardze do sądu pierwszej instancji Spółka zarzucała naruszenie § 9 ust. 3 i 4 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia konkursowego (zarzut zawarty w pkt 8 petitum skargi kasacyjnej) i w konsekwencji art. 139 ust. 4 w zw. z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach (zarzut zawarty w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej) oraz art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach (zarzut zawarty w pkt 9-11 petitum skargi kasacyjnej), przez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że komisja konkursowa nie musi podejmować decyzji w formie uchwał, w drodze jawnego głosowania, jednakże sąd pierwszej instancji nie zawarł wyraźnego stanowiska w tym zakresie z tego powodu, że podzielił stanowisko organu o dopuszczalności powołania zespołu przez przewodniczącego bez wniosku komisji konkursowej. Brak także jednoznacznego stanowiska Sądu I instancji odnośnie zarzutu naruszenia art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach.

W tych okolicznościach NSA wskazał, że nie ma możliwości oceny zgodności z prawem przyjętego przez sąd pierwszej instancji stanowiska w tej kwestii, ponieważ nie zostało ono wyraźnie sformułowane i uzasadnione w kontrolowanym wyroku. Powoduje to konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

NSA wskazał, że ponownie rozpoznając sprawę sąd pierwszej instancji powinien, uwzględniając sformułowaną ocenę prawną, że powołanie zespołu przez przewodniczącego wymagało wniosku komisji i że "zakres zadań zespołu ustala" komisja konkursowa, rozpoznać zarzut naruszenia § 9 ust. 3 i 4 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia konkursowego, a następnie - stosownie do zajętego stanowiska co do jego zasadności - dokonać oceny pozostałych zarzutów podniesionych przez Skarżącą. Sąd powinien, zatem sformułować ocenę prawną dotyczącą zasadności stanowiska organu, że komisja konkursowa może podejmować rozstrzygnięcia w innych formach działania niż uchwały, biorąc pod uwagę, że komisja konkursowa jest organem kolegialnym, to jest grupą osób wyodrębnioną w celu wykonywania zadań związanych z rozstrzygnięciem konkursu ofert. Sposób wyrażania oświadczeń woli przez komisję konkursową, jaki i skład, w jakim to czyni, określają przepisy ustrojowe kreujące ten organ kolegialny.

Sąd powinien także odnieść się do zarzutu Spółki, że "Brak w aktach postępowania uchwały komisji konkursowej w sprawie wniosku o powołanie zespołu i uchwały określającej zakres negocjacji powierzonych zespołowi. Brak także decyzji komisji konkursowej co do zakresu negocjacji, w szczególności brak ustalenia, z którymi oferentami negocjacje będą prowadzone, a w konsekwencji brak faktycznej i prawnej możliwości prawidłowego, skutecznego umocowania zespołu". Sąd I instancji powinien również sformułować własne stanowisko, które mogłoby następnie podlegać ewentualnej weryfikacji przez NSA w postępowaniu kasacyjnym, dotyczące zarzucanego przez spółkę naruszenia art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach w zw. z § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia konkursowego poprzez brak uprzedniej uchwały komisji konkursowej określającej liczbę oferentów zaproszonych do negocjacji i dopuszczenie do negocjacji oferentów w liczbie przekraczającej maksymalną liczbę umów, jakie miały być zawarte w konkursie, z uwzględnieniem okoliczności, która miała miejsce w tej sprawie, tj. powołania Zespołu nr 3 i zakresu powierzonych mu zadań.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie rozważań, przypomnieć należy, iż przepis art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), dalej "p.p.s.a", zdanie pierwsze przewiduje, że sąd, któremu sprawa została przekazana, do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Wykładnia prawa obejmuje zarówno prawo materialne, jak i procesowe (por. np. wyrok NSA z 21 sierpnia 2015 r., II FSK 3060/13, LEX nr 1783681). Artykuł 190 p.p.s.a. znajduje zastosowanie, gdy doszło do wydania orzeczenia, o którym mowa w art. 185 § 1 p.p.s.a., a mianowicie gdy zaszła konieczność ponownego rozpoznania sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny. W takim wypadku sąd ten związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny, przez którą należy rozumieć ustalenie jednoznacznej normy na podstawie określonego przepisu prawa materialnego lub procesowego. Zatem Sąd, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania nie ma całkowitej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia.

Związanie dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny wykładnią prawa ma szeroki zasięg. Nie można bowiem oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny granice sprawy podlegają zawężeniu do granic, w jakich Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną (por. wyrok NSA z 20.09.2006 r., II OSK 1117/05, LEX nr 238489). Przepis art. 190 p.p.s.a. nie jest jedynym uregulowaniem, które wyraża kwestię związania przyjętą przez Naczelny Sąd Administracyjny oceną prawną. W związku z odesłaniem zawartym w art. 193 p.p.s.a., który stanowi, że jeżeli nie ma szczególnych przepisów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, do postępowania tego stosuje się odpowiednio przepisy postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym

Odpowiednie zastosowanie znajdą art. 153 i 141 § 4 p.p.s.a. Pierwszy z nich stanowi, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność były przedmiotem rozstrzygnięcia. Co do zasady przepis ten będzie miał zastosowanie w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w razie orzekania reformatoryjnego na podstawie art. 188 p.p.s.a. Drugi z przepisów w interesującym dla sprawy zakresie stanowi, że jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Takie rozumienie wskazanych wyżej przepisów art. 141 § 4, art. 153 i 190 p.p.s.a. oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny w orzeczeniu kasacyjnym może nie tylko przeprowadzić krytykę orzeczenia sądu pierwszej instancji, w kontekście zarzutów skargi kasacyjnej, dokonując prawidłowej wykładni prawa na tle przyjętego przez sąd pierwszej instancji stanu faktycznego, ale także narzucić temu sądowi określony sposób postępowania, który wyeliminuje powstałe w toku rozpoznania sprawy uchybienia i wątpliwości.

Należy jednak mieć na uwadze, że ocena prawna zawarta w orzeczeniu sądu utraci moc wiążącą w wypadku zmiany stanu prawnego, jeżeli spowoduje to, że pogląd sądu stanie się nieaktualny, jak również w przypadku zmiany istotnych okoliczności faktycznych, które powstały po wydaniu orzeczenia sądowego (wyrok NSA z 5.11.2010 r., II GSK 861/09, LEX nr 746284, por. szerzej B. Dauter Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, wyd. 6, Lex 2016, pkt 5 komentarza do art. 190 p.p.s.a.).

Reasumując mając na uwadze wykładnię przepisów prawa materialnego oraz wytyczne zawarte w powołanym wyżej wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 stycznia 2021 r. II GSK 259/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, rozpoznając sprawę ponownie uznał, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art.145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. .

Uwzględniając, ocenę prawną przedstawioną przez Naczelny Sąd Administracyjny, Sąd podzielił pogląd skarżącej, że niezgodne z prawem jest rozstrzygnięcie organu, w świetle którego, przepis § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego stanowi samoistną przesłankę do powołania zespołu negocjacyjnego przez przewodniczącego, a § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego przewiduje wyłącznie możliwość powołania i odwołania zespołów do realizacji określonych zadań dodatkowo na wniosek komisji konkursowej skierowany do przewodniczącego, a także, że nie istnieje wymóg "ustalenia" przez komisję konkursową "zakresu" prowadzenia negocjacji przez zespół (§ 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego).

Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159 i art. 159a, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert albo rokowań. W celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Funduszu powołuje i odwołuje komisję konkursową, o czym stanowi przepis art. 139 ust. 4 ustawy o świadczeniach. Konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej (art. 142 ust. 1 ustawy o świadczeniach). Stosownie do art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach komisja konkursowa w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej i ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Zadania oraz tryb pracy komisji konkursowej określa rozporządzenie konkursowe, wydane w oparciu o przepis art. 139 ust. 9 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym przewodniczący kieruje pracami komisji konkursowej oraz reprezentuje ją na zewnątrz (§ 7 ust. 1 rozporządzenia konkursowego). Przepis § 7 ust. 4 rozporządzenia konkursowego określa zadania przewodniczącego, w tym kompetencję do powoływania i odwoływania spośród członków komisji konkursowej stałych lub doraźnych zespołów do realizacji określonych zadań (§ 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego). Tryb powołania zespołów stałych lub doraźnych określa § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego, w myśl którego przewodniczący na wniosek komisji konkursowej może powoływać i odwoływać spośród członków komisji zespoły do realizacji określonych zadań, ustalając równocześnie ich skład, wyznaczając kierownika zespołu oraz określając zadania zespołu.

Z przywołanych wyżej przepisów jednoznacznie wynika, że kompetencja przewodniczącego do powołania i odwołania stałych lub doraźnych zespołów materializuje się w sytuacji złożenia przez komisję konkursową stosownego wniosku. Świadczy o tym literalne brzmienie § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego. Zatem za chybioną uznać należy wykładnię przepisu § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego dokonaną przez organ, że przepis § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego przewiduje wyłącznie możliwość powołania i odwołania zespołów do realizacji określonych zadań dodatkowo na wniosek komisji konkursowej skierowany do przewodniczącego, oprócz możliwości, którą daje przewodniczącemu § 7 ust. 4 pkt 5, a więc że przepis ten jest samoistną przesłanką do powołania zespołu negocjacyjnego przez przewodniczącego. Interpretacja przyjęta przez organ narusza art. 139 ust. 4 ustawy o świadczeniach w związku z § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego. Podkreślić bowiem trzeba, że to komisja konkursowa powoływana jest do przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W toku tego postępowania komisja konkursowa może przekazać pewien ściśle określony zakres zadań do realizacji stałym lub doraźnym zespołom, które powołuje przewodniczący, jednakże na wniosek komisji konkursowej. Powyższy sposób rozumienia tych przepisów potwierdza też brzmienie aktualnie obowiązującego rozporządzenia w tej sprawie, tj. rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 października 2020 r. w sprawie trybu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. z 2020r., poz. 1858) w którym prawodawca przeniósł sformułowanie "na wniosek" z § 7 ust. 5 do § 7 ust. 4 pkt 5 (w § 7 ust. 5 prawodawca wprawdzie zrezygnował ze wskazania, że powołanie zespołu odbywa się na wniosek komisji, ale z kolei dodał sformułowanie "na wniosek komisji konkursowej" w § 7 ust. 4 pkt 5). Dzięki takiemu zabiegowi legislacyjnemu treść obecnej regulacji jest bardziej czytelna, ale nie uległa zmianie. Także zatem w nowym rozporządzeniu, które zastąpiło rozporządzenie konkursowe z 2014 r. mające zastosowanie w tej sprawie, powołanie przez przewodniczącego komisji konkursowej zespołu, wymaga wniosku komisji konkursowej.

W rozpoznawanej sprawie przewodniczący komisji w dniu [...] września 2017 r powołał Zespół nr [...], określając jego skład osobowy i wyznaczając kierownika zespołu oraz wskazał, że zadaniem zespołu będzie "Negocjacje ofertowe w zakresie ceny". Jako podstawa prawna powołania zespołu wskazany został przepis § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego, co dodatkowo świadczy o nietrafności tezy prezentowanej przez organ, że przepis § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego stanowi samoistną przesłankę do powołania zespołu negocjacyjnego przez przewodniczącego i umożliwiał w tej sprawie powołanie przez przewodniczącego zespołu bez wniosku komisji konkursowej. Nawet gdyby przyjąć za zasadne twierdzenie, że § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia przyznaje "samoistne" (odrębne od § 7 ust. 5) uprawnienie przewodniczącego do powołania zespołu, z czym Sąd się nie zgadza, to i tak uznać należałoby, że w tej sprawie Zespół nr 3 został powołany nie na podstawie § 7 ust. 4 pkt 5, lecz na podstawie § 7 ust. 5, co wyraźnie wynika z treści opisanego powyżej aktu powołania tego zespołu przez przewodniczącego.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że w świetle przepisów § 7 ust. 5 i ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego, dla powołania zespołu konieczny jest wniosek komisji konkursowej, co trafnie podnosi Strona w skardze, a zatem, wobec wadliwego przyjęcia przez organ, że dopuszczalne jest powołanie zespołu przez samego przewodniczącego, bez wniosku komisji konkursowej, za zasadne uznać należało sformułowane w skardze zarzuty naruszenia § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego.

Trafnie też zarzucono w skardze naruszenie § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego poprzez uznanie, że nie istnieje wymóg ustalenia przez komisję konkursową zakresu negocjacji prowadzonych przez zespół. Przepis § 7 ust. 6 zawiera zamknięty katalog spraw do przeprowadzenia których powołane mogą być stałe lub doraźne zespoły w ramach postępowania prowadzonego przez komisją konkursową w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert wskazując, że do zadań zespołu, o którym mowa w ust. 5, należy:

1) przeprowadzenie weryfikacji oferenta, o której mowa w § 17 ust. 2;

2) przeprowadzenie negocjacji z oferentami w ramach zespołów negocjacyjnych, w zakresie ustalonym przez komisję konkursową;

3) opracowanie wstępnej oceny spełnienia warunków wymaganych od oferentów;

4) przygotowanie propozycji rozstrzygnięć protestów oraz projektów odpowiedzi do składającego protest.

Wbrew stanowisku organu, przytoczony przepis § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego przewiduje wymóg "ustalenia" przez komisję konkursową "zakresu" przeprowadzenia negocjacji z oferentami przez zespół negocjacyjny. Z tych względów, niewystarczające jest odwołanie się do treści § 7 ust. 6 rozporządzenia konkursowego oraz do treści art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, gdyż przyznanie zadań, do których wykonywania będzie umocowany konkretny zespół, wymaga określenia zadań tego zespołu przez przewodniczącego (co w rozpoznawanej sprawie miało miejsce, o czym była powyżej mowa), mieszczących się w ramach "zakresu ustalonego przez komisję konkursową" (co wyraźnie przewiduje § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego).

A zatem, mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że w świetle przepisów § 7 ust. 5 i ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego, dla powołania zespołu konieczny jest wniosek komisji konkursowej oraz określenie przez komisję konkursową zakresu negocjacji. Zarzuty skargi należało więc uznać za zasadne.

Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia § 9 ust. 3 i 4 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia konkursowego, zważyć należało, iż zgodnie z § 9 ust. 1 rozporządzenia konkursowego komisja konkursowa obraduje na jawnych i niejawnych posiedzeniach. Posiedzenia komisji konkursowej zwołuje przewodniczący w zależności od potrzeb, w szczególności w terminach określonych w ogłoszeniu o postępowaniu, w zaproszeniu do rokowań lub harmonogramie posiedzeń komisji konkursowej (ust. 2). Komisja konkursowa podejmuje uchwały w obecności co najmniej 2/3 jej składu. W myśl § 9 ust. 4 rozporządzenia konkursowego uchwały są podejmowane w głosowaniu jawnym zwykłą większością głosów, przy czym członkowie komisji konkursowej nie mogą wstrzymywać się od głosu. W przypadku równej liczby głosów decyduje głos osoby przewodniczącej posiedzeniu komisji konkursowej. W świetle wyżej powołanych przepisów w ocenie Sądu nie budzi wątpliwości, że komisja konkursowa jest organem kolegialnym, to jest grupą osób wyodrębnioną w celu wykonywania zadań związanych z rozstrzygnięciem konkursu ofert i sposób wyrażania oświadczeń woli przez komisję konkursową, jaki i skład w jakim to czyni, określają przepisy ustrojowe kreujące ten organ. Nie jest więc uprawniony wniosek organu, iż komisja konkursowa może podejmować rozstrzygnięcia w innych formach działania niż uchwały.

Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy wskazać należy, iż organ nie sprostał obowiązkom, o których mowa wyżej i przeprowadził postępowanie z naruszeniem przepisów ustawy o świadczeniach oraz rozporządzenia konkursowego. W aktach postępowania, jak trafnie podniesiono w skardze, brak jest uchwały komisji konkursowej w sprawie wniosku o powołanie zespołu i uchwały określającej zakres negocjacji powierzonych zespołowi. Brak także decyzji komisji konkursowej co do zakresu negocjacji, w szczególności brak ustalenia, z którymi oferentami negocjacje będą prowadzone, a w konsekwencji brak faktycznej i prawnej możliwości prawidłowego, skutecznego umocowania zespołu.

Konsekwencje powyższych ustaleń są następujące.

Jak trafnie podniesiono w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 listopada 2007 r., sygn. akt II GSK 375/07 i innych orzeczeń powołanych w skardze, zgodnie z art. 96 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych NFZ jest państwową jednostką organizacyjną wyposażoną w osobowość prawną. Wobec tego oddzielić należy kompetencje organów osoby prawnej do wykonywania władztwa wewnętrznego i reprezentacji osoby prawnej w obrocie z udziałem innych podmiotów od przyznanych przez ustawodawcę kompetencji do wydawania aktów z zakresu administracji publicznej. Art. 146 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, zgodnie z którym Prezes NFZ określa istotne elementy postępowania konkursowego poprzedzającego zawarcie umowy ze świadczeniodawcą. Tak określone kompetencje są typowe dla organów stanowiących osób prawnych w toczących się wewnątrz tych podmiotów procesach przygotowujących (poprzedzających) wyrażenie na zewnątrz woli osób prawnych i nie stanowią o wyposażeniu tych organów w instrumenty administracyjnoprawne.

Zgodnie z art. 132 ust. 4 ustawy o świadczeniach podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Już ta zasada wskazuje na przewagę czynności o charakterze cywilnoprawnym w procesie poprzedzającym ustanowienie świadczeniodawcy. Umowa zawierana jest przez NFZ jako osobę prawną reprezentowaną przez składającego w imieniu NFZ oświadczenie woli dyrektora oddziału wojewódzkiego (art. 97 ust. 3 pkt 2 i art. 132 ust. 1 ustawy). Zawarcie umowy następuje po wyborze świadczeniodawcy dokonywanym, co do zasady, w drodze konkursu ofert albo rokowań. W tym celu dyrektor oddziału wojewódzkiego NFZ powołuje komisję (art. 132 ust. 2 i art. 139 ust. 1 i 4).

Wszystkie etapy postępowania, prowadzonego w ramach wewnętrznych struktur osoby prawnej i poprzedzającego zawarcie umowy ze świadczeniodawcą, wzorowane są na zasadach prawa cywilnego i nie podlegają przepisom postępowania administracyjnego. Ustawodawca wyraźnie odwołuje się do typowych dla prawa cywilnego, pojęć, takich jak: oferta, konkurs ofert, rokowania. Przy zastosowaniu zasad prawa cywilnego zmierza się do złożenia w imieniu osoby prawnej cywilnoprawnego oświadczenia woli będącego elementem umowy ze świadczeniodawcą.

Mając powyższe na uwadze Sąd podzielił pogląd Strony skarżącej, iż każda osoba prawna, w tym Narodowy Fundusz Zdrowia, działa przez swoje organy. Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Funduszu, jako organ NFZ, powołuje i odwołuje komisję konkursową w celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W ocenie Sądu trafnie wskazano w skardze, iż komisja konkursowa stanowi, w istocie sui generis organ NFZ, który wykonuje określone czynności. Organy osoby prawnej składają się z osoby lub osób fizycznych. Działanie organu (osób fizycznych) traktuje się jako działanie osoby prawnej. O działaniu jednak takiej osoby można mówić jedynie wówczas, gdy osoby fizyczne występują w konkretnej sprawie, w sposób wyraźny lub chociażby domniemany jako organ, i działają w granicach kompetencji danego organu, wynikającej z przepisów o ustroju konkretnej osoby prawnej (lub określonego rodzaju osób prawnych). Czynność prawna dokonana przez osoby fizyczne wchodzące w skład organu osoby prawnej, ale z przekroczeniem jego kompetencji, nie może wywołać skutku dla tej osoby (prawnej) i jako sprzeczna z art. 58 k.c. jest nieważna (wyrok SN z 15 marca 2002 r., II CKN 1415/2000, LexisNexis nr 388283, IC 2002, nr 6, s. 48).

Taka sytuacja zachodzi w rozpoznawanej sprawie, bowiem osoby fizyczne wchodzące w skład zespołu negocjacyjnego, działały z przekroczeniem jego kompetencji. Zespół został powołany niezgodnie z przepisami ustawy o świadczeniach (art. 139 ust. 4 w związku z art.142 ust.6) oraz rozporządzenia konkursowego (§ 7 ust. 5 oraz ust.6 pkt 2, § 9 ust. 3 i 4 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 4), wydanego na podstawie upoważnienia ustawowego (art.139 ust.9 ustawy o świadczeniach).

W konsekwencji podzielić należy stanowisko skargi, iż działania nienależycie powołanego i nienależycie umocowanego zespołu negocjacyjnego są nieważne. Nie może on być traktowany jako swoisty organ NFZ, a jego działania nie mogą wywołać żadnych skutków prawnych.

Odnosząc się kolejnego zarzutu naruszenia art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej w zw. z § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia konkursowego poprzez brak uprzedniej uchwały komisji konkursowej określającej liczbę oferentów zaproszonych do negocjacji i dopuszczenie do negocjacji oferentów w liczbie przekraczającej maksymalną liczbę umów jakie miały być zawarte w konkursie, z uwzględnieniem okoliczności, która miała miejsce w tej sprawie, tj. powołania Zespołu nr [...] i zakresu powierzonych mu zadań, Sąd stwierdził, iż zarzut ten jest częściowo zasadny przede wszystkim z uwagi braku uchwały Komisji określającej liczbę oferentów zaproszonych do negocjacji oraz nieustalenia zakresu negocjacji, o czym już była wyżej mowa. Nie jest natomiast zasadny co do liczny oferentów dopuszczonych do negocjacji.

Wbrew wywodom organu Strona trafnie wywodzi, że gdyby przyjąć, że zakres przedmiotowy działania zespołu negocjacyjnego miałby być tożsamy z zakresem działania komisji konkursowej, to zwrot z § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego- " ... w zakresie ustalonym przez komisję konkursową" byłby zbędny, a wychodząc z założenia, że prawodawca działa racjonalnie, nie można przyjmować, że zamieszcza w aktach prawnych zbędne fragmenty tekstu prawnego. Nie budzi też wątpliwości Sądu, że komisja konkursowa może prowadzić negocjacje wyłącznie w zakresie ceny i liczby planowanych świadczeń zdrowotnych, jednakże z żadnego przepisu nie wynika, w jakim zakresie negocjacje takie może prowadzić zespół powołany z członków komisji konkursowej. Kwestię tę rozstrzyga decyzja komisji konkursowej, w formie uchwały, której w rozpoznawanej sprawie również brak.

Komisja ma obowiązek przeprowadzać negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent (art. 142 ust. 7 ustawy oświadczeniach), a do negocjacji zaprasza się oferentów spełniających wymogi konieczne do zawarcia i realizacji umowy w liczbie, która zapewni możliwość dokonania skutecznego wyboru, przy założeniu wyczerpania planowanej do zakupienia liczby świadczeń lub wartości zamówienia i kwalifikuje się ich licząc kolejno od najwyższej łącznej oceny uzyskanej na podstawie kryteriów niecenowych (§15 ust 1 i 2 rozporządzenia konkursowego). Powołane przepisy określają ogólne zasady i ramy dotyczące prowadzenia negocjacji, ale w żaden sposób nie determinują konkretnej liczby oferentów, z którymi w konkretnym postępowaniu negocjacje mają być przeprowadzone. Wymóg określenia podmiotowego zakresu negocjacji z oferentami oznacza, że komisja konkursowa powinna wyraźnie wskazać, z którymi oferentami dany zespół negocjacyjny ma przeprowadzić negocjacje.

Stosownie do art. 142 ust. 6 ustawy, komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami, ale nie musi. Jest to uprawnienie Komisji, a nie obowiązek. W ocenie Sądu treść przepisów art. 142 ust. 5 i 6 ustawy nie wskazuje, wprost, kiedy są prowadzone negocjacje, to z istoty i celu konkursu ofert wynika, że są one prowadzone w celu osiągnięcia jak najkorzystniejszej relacji ceny do liczby planowanych świadczeń zdrowotnych, jednakże decyzja o tym, czy i w jakim zakresie będą prowadzone negocjacje decyduje komisja konkursowa, uwzględniając złożone oferty i potencjalne efekty, jakie można osiągnąć w ramach negocjacji. Zakres tych negocjacji determinują z kolei złożone oferty. Zgodnie z § 15 ust. 2 rozporządzenia konkursowego, do negocjacji kwalifikuje się oferentów z najkorzystniejszymi ofertami (licząc kolejno od najwyższej łącznej oceny uzyskanej na podstawie kryteriów niecenowych).Oznacza to, że komisja konkursowa ocenia czy te kryteria zostały spełnione do przeprowadzenia negocjacji i zobowiązana jest jak już była o tym mowa do podjęcia decyzji w tym zakresie w formie uchwały, której również brak w aktach sprawy. Tryb podejmowania decyzji przez komisje konkursowe jak już Sąd wskazywał wyżej reguluje § 9 ust. 4 ww. rozporządzenia konkursowego.

Odnosząc się do stanowiska organu że "Komisja konkursowa informuje oferenta o negocjacjach poprzez wysłanie zawiadomienia o zaproszeniu do negocjacji, które zostało doręczone również Wnioskodawcy, wskazać należy, iż zawiadomienie, o którym pisze organ w decyzji to nie jest uchwała komisji konkursowej.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów skargi, wskazać należy, iż Strona trafnie wskazuje, że nie została poinformowana o dodatkowych negocjacjach z kolejnymi oferentami 11 września 2017 r. co stanowi naruszenie zasady równego traktowania oferentów, o której mowa w art.134 ust.1 ustawy o świadczeniach. W ocenie Sądu nie jest zachowana, w konkursie ofert, zasada uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy niektóre podmioty nie wiedzą ilu jest konkurentów, a inne taką wiedzę posiadają. Okoliczność ta prowadzi również do naruszenia art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym wszelkie informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na tych samych zasadach, a organ te zasadę naruszył.

Już tylko z tych względów Sąd nie podziela stanowisko organu, iż nie miał obowiązku informowania wszystkich oferentów, z kim podejmuje negocjacje, oraz o rozszerzeniu przez komisję konkursową kręgu oferentów. Sąd nie kwestionuje, iż zgodnie z § 15 ust. 4 rozporządzenia konkursowego przed dokonaniem wyboru komisja może rozszerzyć listę oferentów zaproszonych do negocjacji, ale nie zmienia to wymogu art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach, poinformowania o powyższym fakcie oferentów, a nie tylko wybranych dwóch, tj. R. B., J. S.c. oraz C. z Sp. z o. o. tymbardziej, w sytuacji gdy przedstawiciela K. Sp. z o.o. w dniu 9 września 2017 r. poinformowano, że jest to ostatni dzień negocjacji. Taki sposób prowadzenia postępowania mógł uniemożliwić Skarżącej, zmianę ceny oferty po zmianie ceny przez oferenta – R. B. J. G. S.c. Zgdodzić się tez trzeba ze Stroną, że po dodatkowych negocjacjach z dodatkowo zaproszonymi oferentami żaden z pierwotnych uczestników negocjacji nie mógł zmienić swojej oferty. Jednakże podkreślenia wymaga, iż nie jest zasadne stanowisko Strony, iż celem NFZ winno być w pierwszej kolejności zawarcie umów ze świadczeniodawcami, którzy uzyskali wyższą ilość punktów w kryteriach niecenowych. Organ trafnie wskazał, iż zgodnie z zasadami konkursu ofert zadaniem komisji konkursowej jest wybór ofert najkorzystniejszych przy uwzględnieniu wszystkich kryteriów, tj. jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości i ceny.

Zasadny jest również zarzut naruszenia przez organ art.134 ust.1 ustawy o świadczeniach zdrowotnej, poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że z przepisu tego nie wynika nakaz podania przez komisję konkursową kryteriów, w oparciu o które komisja dokonała podziału zaplanowanych środków finansowych przeznaczonych na planowane do udzielenia świadczenia opieki zdrowotnej, pomimo że z przepisu tego wynika norma nakazująca prowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji oraz norma nakazująca równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej;

Organ, wyjaśnił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż ustawa nie reguluje sposobu ostatecznego podziału środków finansowych, co powoduje przyznanie mu luzu decyzyjnego w tym zakresie. Co prawda zgodzić się trzeba z organem, że skoro brak jest regulacji prawnej w tym zakresie to nie sposób zarzucić organowi, iż dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania oferentów, skoro w decyzji uzasadnił swoje stanowisko. Zwrócić jednak należy uwagę, iż w przypadku braku jednoznacznych regulacji ustawowych, działanie w ramach tzw. luzu decyzyjnego powinno być tymbardziej szczegółowo uzasadnione. Organ wskazał co prawda, że komisja konkursowa przyjęła taką metodologię podziału punktów rozliczeniowych pomiędzy oferentami, która pozwoliła na zawarcie przewidzianej dla danego obszaru liczby umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przy uwzględnieniu pozycji oferenta w rankingu kwalifikacyjnym oraz potencjale zgłoszonym do umowy, jednakże w decyzji organu I instancji wskazano, że "Planując rozdział punktów pomiędzy oferentów, których oferty otrzymały najlepsze miejsce w rankingu, zastosowano wytyczne Krajowej Izby Fizjoterapeutów (KIF) dotyczące przeliczania ilości punktów kontraktowych na etaty. Dokonanie rozdziału punktów w oparciu o w/w metodologię umożliwiało zawarcie zaplanowanej dla danego obszaru liczby umów przy uwzględnieniu pozycji oferenta w rankingu kwalifikacyjnym oraz potencjale zgłoszonym do realizacji umowy. Wszystkie propozycje przedstawione oferentom zostały wyliczone zgodnie z w/w metodologią".

W ocenie Sądu jak trafnie wskazano w skardze oferent startujący w konkursie ofert zakłada, co wynika z obowiązujących przepisów prawa oraz istoty konkursu ofert, że liczba świadczeń zdrowotnych, jaki będzie miał prawo udzielać, a w konsekwencji wartość środków finansowych, które otrzyma od NFZ, stanowić będzie miejsce w rankingu, ustalone na podstawie kryteriów, o których mowa w rozporządzeniu kryterialnym, zgodnie z zasadą, że kolejni oferenci otrzymują liczbę świadczeń zgodnie ze złożonymi ofertami, do wyczerpania środków finansowych. Powoływanie się więc na wytyczne Krajowej Izby Fizjoterapeutów (KIF) dotyczące przeliczania ilości punktów kontraktowych na etaty nie znajduje uzasadnienia w konkursie ofert. Stanowisko organu nie spełnia też wymogów art. 147 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania oraz § 15 ust. 1 rozporządzenia, konkursowego do negocjacji zaprasza się oferentów (...) przy założeniu wyczerpania planowanej do zakupienia liczby świadczeń lub wartości zamówienia.

Za niezasadne natomiast Sąd uznał zarzut naruszenia § 15 ust. 1 rozporządzenia konkursowego poprzez prowadzenie negocjacji z oferentami w liczbie, która przekracza maksymalną liczbę umów, jakie mogły być zawarte w konkursie ofert. Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko skarżącej, że prowadzenie negocjacji z oferentami w liczbie przekraczającej ilość przewidzianych do zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej narusza § 15 ust. 1 rozporządzenia konkursowego, z uwagi na odgórne założenie, że oferty najkorzystniejsze, mogą być wyeliminowane przez oferty mniej korzystne. Konkurs ofert zawsze niesie za sobą element ryzyka i niewiadomej jego rozstrzygnięcia. Na podstawie ustawy o świadczeniach, rola Funduszu sprowadza się do zbierania ofert usługodawców, a następnie wynegocjowania z nimi odpowiedniej ceny i ilości świadczeń, aby osiągnąć najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Jeśli część oferentów spełnia oczekiwane warunki cenowo-ilościowe i warunki te mieszczą się w przedmiocie zamówienia, to wybór ofert odbywa się na zasadach konkurencyjnych, a oferty z niewystarczającą ilością punktów oceny nie zostają zakwalifikowane do zawarcia umowy. Zgodnie z § 15 ust.1 rozporządzenia konkursowego, "do negocjacji zaprasza się oferentów spełniających wymogi konieczne do zawarcia i realizacji umowy w liczbie, która zapewni możliwość dokonania skutecznego wyboru, przy założeniu wyczerpania planowanej do zakupienia liczby świadczeń lub wartości zamówienia. Podkreślić należy istotną z punku widzenia prawidłowej wykładni powyższego przepisu, część zdania zawartego w powołanym przepisie tj. "...która zapewni możliwość dokonania skutecznego wyboru..." . W ocenie Sądu to, że przepis ten, nie nakazuje, a nawet nie sugeruje, negocjacji z oferentami, w liczbie nieprzekraczającej możliwych do zawarcia umów, jest oczywiste, ale jednocześnie co trzeba zaakcentować nakazuje, że ma być to liczba oferentów zapewniająca skuteczny wybór, po spełnieniu oczywiście pozostałych kryteriów. Przyznanie racji Stronie w tej kwestii, uniemożliwiłoby dokonanie skutecznego wyboru oferentów. Przeczy też zasadom uczciwej konkurencji, przyjętym w omawianym postępowaniu konkursowym, w którym można by z góry określić, kto jest zwycięzcą (wszyscy, którzy do negocjacji przystąpili), co w zasadzie wypaczałoby sens ich prowadzenia. Mimo innych nieprawidłowości postępowania, jakich dopuścił się organ, w tym zakresie nie doszło do naruszenia powołanych przez Stronę przepisów rozporządzenia konkursowego oraz ustawy o świadczeniach.

Odnosząc się natomiast do zarzutów skargi podniesionych w punkcie 14 i 15 petitum skargi dotyczących naruszenia przez organ art.134 ust.1 ustawy o świadczeniach w związku z § 14 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy oraz w zw. z art. 149 ust 1 pkt 4 ustawy o świadczeniach, polegające na niestosowaniu niniejszych przepisów i niezapewnieniu równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji poprzez brak stosowania jednolitych wymogów co do konieczności przedstawienia kalkulacji kosztów świadczeń opieki zdrowotnej wykonywanych w ramach przedmiotowego zakresu, z uwagi na zaoferowanie ceny poniżej minimalnej (0,91 zł) w stosunku do publikowanej przez [...]OW NFZ ceny oczekiwanej (1,02 zł). Ponadto w ocenie Strony brak jest w aktach sprawy prawidłowych wyjaśnień od oferenta C. Sp. z o.o. i brak ich rzetelnej oceny. Zarzuty te były podnoszone przez Stronę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, i jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, zostały przez organ zauważone, jednakże w decyzji brak jest wyczerpującego stanowiska organu, co do konkretnych faktów i podmiotów wskazywanych przez Stronę, a jedynie ogólne odniesienie się do treści przepisów przez nią powołanych. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ nie odniósł się do istoty podniesionych zarzutów, które wymagają zajęcia stanowiska, dlaczego tylko do niektórych oferentów, którzy, podali cenę niższą niż oczekiwana (0,91), zwracał się o wyjaśnienia. Strona wskazała konkretne podmioty, uzasadniając swoje stanowisko, jednakże wyjaśnień organu w tym zakresie brak w zaskarżonej decyzji. Przy czym nie chodzi tu o wszystkich oferentów biorących udział w konkursie, ale o tych, którzy podali cenę niższą niż minimalna. Tak naprawdę trudno zorientować się z uzasadnienia decyzji, jakie kryteria przyjął, organ, przy ocenie przesłanek wskazywanych przez stronę. Decyzja w tym zakresie została więc wydana z naruszeniem art.7, art.77 § 1 i art.107 § 3 k.p.a. Organ nie wyjaśnił okoliczności podnoszonych przez Stronę, wskazując jedynie ogólnie, że badał, czy oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny i miał prawo pytać kilkakrotnie o wyjaśnienia, ale w zasadzie, nie może kwestionować danych podawanych przez oferentów. Uzasadnienie decyzji nie spełnia w tej części wymogów z art.107§ 3 k.p.a. a poruszone w przedstawionych wyżej zarzutach skargi kwestie są istotne do ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie. Z tego powodu wydanie wiążącego rozstrzygnięcia przez Sąd w tej kwestii, nie jest możliwe, Dopiero odniesienie się przez organ w ponownie wydanej decyzji i wyjaśnienie okoliczności podnoszonych przez Stronę co do konkretnych podmiotów wskazanych w skardze oraz pełne odniesienie się do istoty argumentacji skarżącej, umożliwi Sądowi ocenę prawną zajętego przez organ stanowiska.

Z tych wszystkich względów skarga okazała się zasadna i zaskarżone w sprawie decyzje należało wyeliminować z obrotu prawnego, z uwagi na wskazane wyżej uchybienia przepisom ustawy o świadczeniach oraz rozporządzenia konkursowego, z uwagi na ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwie zastosowanie, w postępowaniu prowadzonym w trybie konkursu ofert, w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej o zawarcie umowy na świadczenia medyczne oraz naruszenie przepisów k.p.a. Rozpoznając sprawę ponownie organ zobowiązany będzie uwzględnić ocenę prawną przedstawioną wyżej przez Sąd.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz art.135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm), zasądzając na rzecz Skarżącej kwotę 680 zł na którą złożyły się: zwrot wpisu od skargi w wysokości 200 zł, a także zwrot wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika – radcy prawnego w wysokości 480 zł.