Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1493/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-10-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94 a ust. 1, 1a, 3, art. 129 b, ust. 1,2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 22, 31 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędzia WSA Aneta Lemiesz Protokolant ref. staż. Anna Owczarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2015 r. sprawy ze skargi[,,,] Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

VI SA/Wa 1493/15

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo Farmaceutyczne (j.t. Dz. U z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) – także jako ustawa lub p.f., art. 138 § 1 pkt 2 i art. 104 k.p.a., uchylił decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (także jako P. WIF) z dnia [...] grudnia 2014 r. w części nakładającej na P. sp. z o.o. z siedzibą w L. (także jako spółka), prowadzącą aptekę ogólnodostępną w B. przy [...] o nazwie "D." (także jako apteka), karę pieniężną w kwocie 20 000zł za naruszenie zakazu z art. 94a ust. 1 ustawy i w tym zakresie orzekł karę w wysokości 10 000zł, w pozostałej części utrzymując decyzję wydaną w pierwszej instancji w mocy.

Decyzję wydano w następujących ustaleniach;

Na skutek wniosku (informacji) Okręgowej Rady Aptekarskiej w B. z dnia [...] kwietnia 2014 r. P. WIF powziął informację o prowadzeniu przez aptekę jej nielegalnej reklamy polegającej na dystrybucji przez D. s.a. (zrzeszającą apteki "D.") gazetek "[...]" ze znakiem (logo) D. s.a., tożsamym ze znakiem (logo) identyfikującym apteki o nazwie "D." - identyczną szatę graficzną posiada strona internetowa [...] - oraz gazetek/biuletynów (dostępnych w aptece spółki) "[...]. Informator o cenach leków bez recepty i suplementów diety. Marzec 2014 r." z logo Programu lojalnościowego 60+ oferowanego wyłącznie w aptekach "D.". W ocenie Okręgowej Izby Aptekarskiej tego rodzaju działalność narusza zakaz z art. 94a ust. 1 ustawy przez zachęcania klientów do zakupu leków w aptece spółki.

Zawiadomieniem z dnia 16 maja 2014 r. P. WIF poinformował spółkę o wszczęciu postępowania administracyjnego oraz o prawach strony.

W odpowiedzi pismem z dnia 24 czerwca 2014 r. spółka stwierdziła, że informacje podawane we wskazanych gazetkach o podwójnych cenach leków nierefundowanych, jako reklamujące wyłącznie te leki, nie są reklamą apteki, zatem są legalne. Gazetki są kolportowane wyłącznie w aptece, a więc przekaz nie ma charakteru publicznego. W gazetce "[...]" nie ma logo [...], jako że program ten nie funkcjonuje w aptece od 31 grudnia 2013 r. Oznakowanie na produkcie "[...]" informuje wyłącznie o nazwie produktu. Informacje na portalu [...] zawierają wyłącznie wskazówki o adresie i godzinach otwarcia apteki, nie naruszając zakazu z art. 94a ust. 1 ustawy.

Wezwaniem z dnia 11 lipca 2014 r. P. WIF zażądał od spółki przedstawienia dokumentów wskazanych w wezwaniu oraz wyjaśnień dotyczących przedmiotowych gazetek i ich kolportażu.

Podobne wezwanie, dotyczące konkretnych produktów podanych w ofercie apteki, skierowano do kierownika apteki.

W odpowiedzi kierownik apteki pismem z dnia 22 lipca 2014 r. przesłał wykaz produktów (z ich cenami) oferowanych w aptece od 3 marca 2014 r. do 31 marca 2014 r. i do 31 maja 2014 r.

Natomiast spółka w piśmie z dnia 21 lipca 2014 r. wyjaśniła, iż zlecenie druku gazetek pochodzi od producentów lub podmiotów odpowiedzialnych produktów i udzielane jest D. s.a. z siedzibą w W., która koordynuje dalszym ich procesem produkcji. Gazetki te łączą reklamę produktów z ofertą cenową apteki, a spółka posługuje się tymi gazetkami zgodnie z umowa franszyzy łączącą ją z D. s.a. nie zawierając umów bezpośrednio z producentami produktów, gdyż nie ma z nimi powiązań kapitałowych. Gazetki dostarcza do apteki D. s.a., która posiada prawo dysponowania znakiem graficznym zamieszczonym na gazetkach. Gazetki są reklamą zamieszczonych w nich produktów, przedstawiając ich oferty cenowe w aptece i nie są reklamą samej apteki. Ceny podstawiane w gazetkach są cenami maksymalnymi franczyzodawcy, które apteka może obniżyć, gdyż do niej należy ostateczna decyzja w tym zakresie.

Zawiadomieniem z dnia 4 listopada 2014 r. poinformowano spółkę o zakończeniu postępowania i o możliwości zapoznania się z aktami.

W tych ustaleniach P. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. w pkt I nakazał P. sp. z o.o. z siedzibą w L. zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki "D." w B. przy [...] oraz jej działalności, przez kolportowanie dostępnych w aptece gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych i suplementów diety, nakładając w pkt II karę pieniężną w kwocie 20 000zł. z tytułu naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, nadając w pkt III rozstrzygnięciu zawartemu w pkt II rygor natychmiastowej wykonalności.

W ocenie organu materiał dostarczony przez stronę dowodzi, że gazetki (zawierając oznaczenia identyfikujące aptekę) reklamowały aptekę spółki. Gazetki reklamowe oznaczane były kolorem pomarańczowym z logo "[...]" ze wskazaniem czasu obowiązywania oferty (od 3 do 31 marca 2014 r. – gazetki "[...]"). W gazetkach podano podwójne ceny z cenami produktów obowiązującymi w aptece spółki, co niosło dla pacjentów informację o cenach korzystnych w aptece spółki. W gazetce "[...]" zamieszczono znak identyfikujący aptekę "D.", tj. nazwę apteki spółki.

Ponad to w aptece dostępny był biuletyn "[...]. Informator o cenach leków bez recepty i suplementów diety. Marzec 2014", w którym na s. 14 i 15 oferowano suplementy diety z logo lojalnościowego [...] realizowanego wyłącznie przez apteki "D." w tym przez aptekę spółki do końca 2013 r.

Identyczną szatę graficzną ma strona internetowa [...], a w gazetce reklamowej zamieszczono informację o ważności oferty do 30 czerwca 2014 r., lub do wyczerpania zapasów, z podaniem informacji "Produkty tej oferty możesz również zamówić przez telefon pod nr [...] lub na [...]". Odbiór produktów następował w aptekach o nazwie "D.".

Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych P. WIF uznał, że tego rodzaju działalność zmierzała do zachęcania potencjalnych pacjentów do nabywania produktów w aptece spółki. Gazetki wskazywały, bowiem na apteki sieci "D.", w których wyłącznie można było przedmiotowe produkty nabyć po cenach niższych niż w innych aptekach.

Odnosząc się do stwierdzenia spółki o wyłącznym dysponowaniu przez D. s.a. znakiem graficznym zamieszczonym na gazetkach, który spółka ta udostępniła P. sp. z o.o. w związku z umowa franczyzy zawartej przez P. sp. z o.o. z D. s.a., organ podkreślał, że spółka nie przedłożyła tej umowy nie udzielając także informacji o celu wydawania przedmiotowych gazetek. W związku z tym organ wyprowadził wniosek, że gazetki reklamowe miały skłaniać potencjalnych klientów do nabywania produktów w aptece spółki identycznie oznakowanej, jak inne apteki "D.", na co wskazuje zgoda P. sp. z o.o. na kolportowanie tych gazetek w jej aptece.

Analizując ceny produktów podanych w gazetce reklamowej (marzec i maj 2014 r.) organ stwierdził, że były to ceny obowiązujące w aptece spółki, co wskazuje na czynny jej udział w akcji promocyjnej oferowanej w tej gazetce. Broszury były dostępne w aptece ogólnodostępnej, a więc każdy mógł gazetki reklamowe z apteki wynieść, udostępniając je do publicznej wiadomości.

Uzasadniając wysokość orzeczonej kary pieniężnej P. WIF uznał, że działanie spółki było z premedytacją prowadzonym świadomie naruszeniem zakazu niedozwolonej reklamy.

W odwołaniu od decyzji P. sp. z o.o. wnosiła alternatywnie o jej uchylenie i orzeczenie co do istoty lub przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia lub o uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Decyzji zarzucono: naruszenie art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy – Prawo farmaceutyczne przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż kolportowane gazetki stanowiły niedozwoloną reklamę apteki; naruszenie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy przez nałożenie kary pieniężnej przed uprawomocnieniem się decyzji zakazującej prowadzeni reklamy i przyjęcie, że decyzja o nałożeniu kary pieniężnej może być elementem decyzji o zakazie reklamy. Zarzucono także naruszenie przepisów postępowania (art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.).

Wskazując na brak legalnej definicji reklamy spółka podkreślała, że kolportowanie gazetek z reklamami produktów leczniczych sprzedawanych w aptece nie było reklamą samej apteki i jej działalności. Zdaniem spółki reklama musi być kierowania jej do publicznej wiadomości, czego kolportowanie gazetek w aptece nie spełniało, gdyż reklama dotyczyła wyłącznie leków zbywanych w aptece, a nie samej apteki. Dlatego, w ocenie spółki, bez znaczenia jest nowe brzmienie art. 94a pf. nie charakteryzujące reklamy przez przekaz publiczny. Reklama apteki powinna mieć formę zewnętrzną w stosunku do samej apteki (jej lokalu), przez zachęcanie klientów do zakupów w tej właśnie aptece. Inne formy zachęcania klientów do zakupów w aptece, jak kulturalna i życzliwa obsługa, wystrój apteki, nie można zaliczyć do reklamy objętej zakazem. Nadto zwrócono uwagę na to, że przedsiębiorca prowadzący aptekę musi sprostać konkurencji i jego celem (jako prowadzącego działalność gospodarczą) jest osiągnięcie zysku m.in. przez oferowanie klientom produktów w ramach cen konkurencyjnych. Ta działalność gospodarcza jest objęta ochroną konstytucyjną. Spółka stwierdzała, że w zasadzie niedozwolona byłaby żadna reklama (w postaci gazetek, broszur itp. publikacji) produktów sprzedawanych w aptekach, dlatego to, że tego rodzaju publikacje były dostępne w aptece, nie można uznać za reklamę apteki, lecz wyłącznie za reklamę produktów sprzedawanych w aptece. To natomiast, że znak graficzny na gazetkach występował także przy oznaczaniu apteki, nie ma żadnego znaczenia dla dozwolonej polityki cenowej apteki spółki.

Kwestionując nałożenie kary pieniężnej w jednej decyzji z nakazem zaprzestania reklamy apteki wskazywano, że art. 94a pf. (stanowiący o zakazie reklamy) nie przewiduje nałożenia kary pieniężnej. Z tych względów decyzja o nałożeniu kary pieniężnej w trybie art. 129b ustawy mogła zostać wydana wyłącznie po uprawomocnieniu się decyzji wydanej na podstawie art. 94a pf. Niezależnie od podnoszonych argumentów, zdaniem spółki, sama wysokość kary pieniężnej została określona w nadmiernej wysokości, bez uwzględnienia przesłanek ustawowych.

W tych ustaleniach Główny Inspektor Farmaceutyczny, opisując przebieg postępowania i zastosowane przepisy, wydał decyzję wymienioną na wstępie.

Odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych Główny Inspektor stwierdził, że gazetki dostępne w aptece reklamowały tą aptekę i jej działalność. Przedmiotowe gazetki opatrzone były tym samym logo, co oznaczenia aptek "D.", w tym apteki spółki podając ceny produktów sprzedawanych w aptece i okres obowiązywania tych cen. Ceny były prezentowane w zestawieniu "starej" ceny i aktualnej (niższej) obowiązującej w aptece. Gazetki informowały także o możliwości zamówienia w aptece produktów w nich podanych lub dokonania zamówienia przez telefon albo na stronie internetowej [...]. Taka prezentacja produktów możliwych do nabycia po cenach niższych w aptece spółki była, w ocenie organu, niedozwoloną reklamą w rozumieniu art. 94a ustawy.

Zdaniem organu odwoławczego nie miało znaczenia, że reklama była prowadzona przez udostępnienie przedmiotowych broszur w lokalu apteki, gdyż gazetki te były dostępne dla wszystkich osób wchodzących do apteki, które mogły broszury te z apteki wynieść i dalej je upowszechniać.

Odnosząc się do zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 129b ustawy w decyzji nakładającej zakaz reklamy organ stwierdził, że nałożenie kary pieniężnej jest konsekwencją stwierdzonego prowadzenia niedozwolonej reklamy. Dlatego samo stwierdzenie faktu niedozwolonej reklamy jest wystarczające dla zastosowania art. 129b ustawy.

Zmniejszając wysokość kary pieniężnej organ odwoławczy zwrócił uwagę na rzeczywisty okres prowadzenia reklamy wskazując w tym zakresie na błędne przyjęcie przez organ I instancji zaszłości, która nie mogła w niniejszej sprawie być traktowana, jako aktualne ustalenia. Uzasadniając zatem wysokość nałożonej kary pieniężnej organ odwoławczy uwzględnił okres prowadzenia reklamy, stopień i okoliczności naruszenia przepisów, mając także na względzie uprzednią karalność spółki za podobnie naruszenie.

Główny Inspektor nie zgodził się z zarzutem naruszenia przepisów postępowania stwierdzając, iż organ I instancji przeprowadził postępowanie z ich zachowaniem.

P. sp. z o.o. z siedzibą w L. od wymienionej decyzji wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie domagając się uchylenia obu decyzji i zasądzenia kosztów postepowania.

Decyzji (analogicznie jak w odwołaniu) zarzucono: naruszenie art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy – Prawo farmaceutyczne przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż kolportowane gazetki stanowiły niedozwoloną reklamę apteki; naruszenie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy przez nałożenie kary pieniężnej przed uprawomocnieniem się decyzji zakazującej prowadzeni reklamy i przyjęcie, że decyzja o nałożeniu kary pieniężnej może być elementem decyzji o zakazie reklamy. Zarzucono także naruszenie przepisów postępowania (art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.).

Skarga w zasadzie stanowi powtórzenie argumentacji zaprezentowanej w odwołaniu od decyzji wydanej w I instancji wskazując na te same zarzuty – niewłaściwe przyjęcie, że udostępnianie gazetek w lokalu apteki było niedozwoloną jej reklamą i reklamą jej działalności (art. 94a ustawy); reklam odnosiła się wyłącznie do produktów, a nie do apteki; reklama nie miała charakteru zewnętrznego (publicznego); oferta cenowa w stosunku do zbywanych w aptece produktów była prawnie dozwolona w ramach wykonywanej działalności gospodarczej przez skarżącą; zastosowanie w jednej decyzji przepisów art. 94a i 129b ustawy było niewłaściwe, a co najmniej przedwczesne.

Uzasadniając naruszeni przepisów postępowania skarżąca podniosła nieuwzględnienie stanowiska strony i przedstawionych dowodów w postępowaniu administracyjnym.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosił o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje;

Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają w pierwszej instancji wojewódzkie sądy administracyjne – art. 3 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647).

Zgodnie z art. 1 § 1 wymienionej ustawy, sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zatem kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej nie jest sprawowana przez sąd według kryteriów słuszności, lecz dokonywana jest pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga nie ma uzasadnionych podstaw dla jej uwzględnienia.

W sprawie pozostaje bezsporne, iż w aptece skarżącej znajdowały się gazetki (broszury) – "[...]" i "[...]" - opatrzone znakiem identycznym z oznaczeniem apteki i jej nazwą. Gazetki te były ogólnodostępne w tym znaczeniu, że każdy wchodząc do apteki mógł się nie tylko z ich treścią zapoznać, lecz także mógł je ze sobą zabrać. Przedmiotowe publikacje reklamowały produkty w nich podane m.in. w taki sposób, że obok ceny, która była skreślona, znajdowała się niższa cena produktu, po której można było go nabyć wyłącznie w aptece skarżącej.

W związku z tym ustalenia organów farmaceutycznych odpowiadały faktom, którym skarżąca nie zaprzeczała. Z faktów tych, w ocenie składu Sądu orzekającego w sprawie, organy farmaceutyczne wyprowadziły zasadne spostrzeżenie, iż każdy z klientów apteki w sposób uprawniony miał prawo uznać, ze względu na oznaczenie gazetek znakiem będącym jednocześnie oznaczeniem apteki, że gazetki reklamowały nie tylko same produkty, lecz możliwość ich nabycia po wskazanych niższych cenach wyłącznie w aptece skarżącej. Jak podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 kwietnia 2015 r. wydanym w sprawie II GSK 74/14 – ustawodawca, formułując w art. 94a ust. 1 p.f. generalnie zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych, nie miał obowiązku wyraźnego wskazania, że obejmuje on także formę tzw. reklamy skojarzeniowej, gdyż z ogólnego zakazu nie wyłączył żadnej określonej formy reklamy. Poza tym należy zawsze mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych stosowanych na rynku. Nie można było, zatem uznać za trafy zarzut skarżącej, iż reklamy zawarte w przedmiotowych gazetkach dotyczyły wyłącznie produktów w nich podanych.

Apteka skarżącej nosiła nazwę "[...]" identyfikując tą aptekę z innymi aptekami pracującymi w sieci aptek o tej samej nazwie, co skarżąca przyznała w piśmie z dnia 24 czerwca 2014 r. Kolportaż ulotek reklamowych z ofertą cenową sieci aptek, zawierających nazwę i logo apteki skarżącej oraz wyciąg z listy cenowej, zawierającej wybrane produkty lecznicze, jak wskazywał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 stycznia 2015 r. wydanym w sprawie II GSK 2269/13 - stanowi zakazaną reklamę apteki oraz jej działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. Umieszczenie w treści ulotki informacji, że ceny obowiązują w określonym przedziale czasowym wskazuje, iż ulotka ta ma związek z ofertą okresową i stanowi zachętę dla konsumenta do nabycia wyszczególnionych w niej produktów leczniczych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 stycznia 2015 r. w sprawie II GSK 2068/13). Reklamą apteki jest, bowiem każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 marca 2015 r. wydany w sprawie II GSK 54/14).

Taką też informację niosły w swojej treści przedmiotowe gazetki dostępne dla ogółu osób wchodzących do apteki skarżącej wskazującą, że w aptece "D." mogą nabyć produkty po cenach niższych od obowiązujących w innych aptekach. Przekaz ten wywodzono przez zestawienie cen obowiązujących dla danego produktu w relacji do cen w aptece skarżącej. Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie precyzował, co należy rozumieć przez reklamę apteki (punktu aptecznego) podkreślając szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek. Wskazywał przy tym, iż pojęcie reklamy uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 ustawy, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek (por. wskazane orzeczenia, a także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 września 2014 r. w sprawie II GSK 1102/13).

W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie zarzut skarżącej, iż reklama zawarta w gazetkach dostępnych w aptece nie była skierowana do wiadomości publicznej, nie był zasadny. Jak ustalił organ farmaceutyczny, gazetki były dostępne w aptece skarżącej dla każdego klienta, który miał możliwość wyniesienia tej broszury i dalszego jej rozpowszechnienia. Sama natomiast apteka jest miejscem publicznym dostępnym dla nieograniczonej ilości osób. Nadto, jak ustalił organ administracji, informacje o sprzedaży produktów w aptece skarżącej po cenach w tej aptece obowiązujących były udzielane każdemu telefonicznie, będąc także dostępne na stronie internetowej. W tych okolicznościach nie można mówić o braku powszechności (o braku publicznego charakteru) reklamy produktów sprzedawanych po konkurencyjnych cenach wyłącznie w aptece spółki. Niemniej podkreślenia wymaga, że w świetle treści art. 94a ust. 1 ustawy (obowiązującego do 1 stycznia 2012 r.) zakaz reklamy działalności aptek obowiązuje bez względu na to, czy reklama jest skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi. Zatem podnoszenie przez skarżącą braku publicznego charakteru reklamy, z jednoczesnym przeprowadzaniem interpretacji samego pojęcia reklamy, dla zastosowania przez organy administracji przepisu art. 94a ust. 1 ustaw, nie miało istotnego znaczenia, aczkolwiek organ farmaceutyczny w obu decyzjach odniósł także i do tej kwestii.

W swoich zarzutach skarżąca odwoływała się do zasady konstytucyjnej swobody działalności gospodarczej, z czym wiązała prawo do reklamowania swojej działalności. W związku z tym zarzutem należy zauważyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014r. w sprawie P 31/13 (OTK-A 2014/2/16). Jak wielokrotnie podkreślał Trybunał Konstytucyjne, wskazując na swoje orzecznictwo, "...gwarantowana przez art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom" (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt. U 7/00, z 7 maja 2001 r., sygn. akt. K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002r., sygn. akt. SK 20/01). Zgodnie z art. 22 Konstytucji: "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Stwierdzenie to prowadzi do wniosku, iż Trybunał Konstytucyjny uznał ustawy wprowadzające pewne ograniczenia wolności gospodarczych za zgodne z Konstytucją RP.

Trzeba przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, iż art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Jeżeli bowiem uznać, że wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji RP, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że - z jednej strony - każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. Podnosił jednak, iż "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie "ważnego interesu publicznego" mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej pod kątem materialnych przesłanek ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).

Prawo farmaceutyczne jest taką ustawą, która ogranicza swobodę działalności gospodarczej w przewidzianej przez Konstytucję RP formie. Tym samym, zgodnie właśnie z art. 22 Konstytucji RP, jej przepisy, na których oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie mogą być wprost przeciwstawiane przepisom ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Kolejnym zarzutem skarżącej było niewłaściwe zastosowanie w jednej decyzji przepisu art. 94a ust. 1 z przepisem art. 129b ustawy – Prawo farmaceutyczne. Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym zarzut ten nie był trafny.

Zgodnie z art. 129b ust. 1 ustawy, karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W myśl ust. 2 przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Zgodnie natomiast z art. 94a ust. 1 ustawy - zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności.(...). Natomiast w myśl ust. 3 w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy.

Przepis art. 94a ust. 1 ustawy jest powiązany z sankcją wyrażoną w art. 129b ust. 1 ustawy wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy miało miejsce, miał obowiązek orzec karę pieniężną w granicach co do w wysokości podanej w art. 129b ust. 1 ustawy. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a ustawy o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona się uprzednio dopuściła. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione przez organ farmaceutyczny w sposób wystarczający.

Uzasadniając wymiar kary pieniężnej, w kwocie podanej w zaskarżonej decyzji, organ farmaceutyczny podał (zgodnie art. 129b ust. 2 ustawy) jakimi okolicznościami się kierował i jaki wpływ te okoliczności miały na wysokość kary. W tym zakresie Sąd nie znalazł podstaw do kwestionowania rozstrzygnięcia organu, mając na względzie wymagania z art. 107 § 3 k.p.a.

Co do zarzutu naruszenie przepisów postępowania (w tym podanych w skardze), Sąd uznał ten zarzut za nietrafny. To, że organ farmaceutyczny nie uznał za zasadną argumentację skarżącej odnoszącą się do wykładni przepisów ustawy wskazując jednocześnie na fakty zaprzeczające stanowisku skarżącej, nie czyni uzasadnionym zarzutu naruszenia przepisów postępowania.

W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.