Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1965/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-11-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 34 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1990
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.
article: art. 10 par. 1, art. 32, art. 67 par. 1 i 2, art. 68
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 188, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 135
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
Teza: W sprawie mającej za przedmiot odmowę wjazdu na terytorium RP organ może odstąpić od przesłuchania cudzoziemca, jeżeli udokumentuje, że okoliczności – w tym fakt niezłożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej ani brak deklaracji zamiaru jego złożenia – „nie budziły wątpliwości”. Dla wykazania powyższego powinien rozważyć dokonanie w pierwszej kolejności „rozpytania” cudzoziemca, przy czym przeprowadzenie tej czynności, co do zasady, powinno być udokumentowane protokołem sporządzonym zgodnie z zasadami określonymi w art. 67 § 1 i art. 68 § 1 i 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks.postępowania.administracyjnego (Dz. U. z 2018, poz. 2069 ze zm.).

TEZY

W sprawie mającej za przedmiot odmowę wjazdu na terytorium RP organ może odstąpić od przesłuchania cudzoziemca, jeżeli udokumentuje, że okoliczności – w tym fakt niezłożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej ani brak deklaracji zamiaru jego złożenia – „nie budziły wątpliwości”. Dla wykazania powyższego powinien rozważyć dokonanie w pierwszej kolejności „rozpytania” cudzoziemca, przy czym przeprowadzenie tej czynności, co do zasady, powinno być udokumentowane protokołem sporządzonym zgodnie z zasadami określonymi w art. 67 § 1 i art. 68 § 1 i 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks.postępowania.administracyjnego (Dz. U. z 2018, poz. 2069 ze zm.).


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędziowie Sędzia NSA Małgorzata Miron (spr.) Sędzia del. WSA Mirosław Gdesz Protokolant starszy inspektor sądowy Elżbieta Maik po rozpoznaniu w dniu 20 listopada 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej L. I. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 2102/17 w sprawie ze skargi L. I. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy 1. uchyla zaskarżony wyrok, zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...], 2. zasądza od Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz L. I. 740 (siedemset czterdzieści) złotych tytułem zwroty kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 2102/17 oddalił skargę L. I. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] Komendant Główny Straży Granicznej, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1990 ze zm.; dalej: ustawa o cudzoziemcach), po rozpatrzeniu odwołania L. I. utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] o odmowie wjazdu na granicy.

W uzasadnieniu organ wskazał, że [...] marca 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym Placówki Straży Granicznej w T. zgłosiła się L. I. (obywatelka Federacji Rosyjskiej), legitymująca się paszportem wydanym przez władze Rosji. Cudzoziemka nie posiadała ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu na terytorium RP i do pobytu na tym terytorium. Zapytana przez funkcjonariusza Straży Granicznej o cel wjazdu na terytorium RP oświadczyła, że "chce by jej dzieci kształciły się w Europie, chce by trenowały lekką atletykę" (dowód – notatka urzędowa sporządzona [...] marca 2017 r. przez st. sierż. SG B. T.).

Komendant Placówki Straży Granicznej w T., na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, decyzją z dnia [...] marca 2017 r. odmówił cudzoziemce wjazdu na terytorium RP. Decyzja ta obejmowała małoletniego syna cudzoziemki – M. A..

W odwołaniu od powyższej decyzji cudzoziemka, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła o jej uchylenie oraz umożliwienie wjazdu na terytorium RP i złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Wskazała, że w dniu wydania zaskarżonej decyzji chciała złożyć wniosek o udzielenie w Polsce ochrony międzynarodowej – jednoznacznie deklarowała taką chęć, jednak nie zostało to odzwierciedlone w sporządzonej notatce służbowej. Zarzucono ponadto, że nie dopuszczono ustanowionego pełnomocnika do czynności z udziałem cudzoziemki oraz uniemożliwiono mu realizację uprawnień wynikających z art. 10 § 1 k.p.a. W odwołaniu i późniejszym piśmie pełnomocnika zgłoszono wnioski dowodowe, m.in. o przesłuchanie świadka.

Organ drugiej instancji przywołał przepisy art. 28 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 lit. b i art. 14 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1; dalej: kodeks graniczny Schengen). Wyjaśnił, że z chwilą stawienia się cudzoziemca na granicy funkcjonariusz dokonuje weryfikacji dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu oraz przeprowadza rozpytanie odnośnie do celu i warunków wjazdu. W toku takiej weryfikacji prowadzonej wobec L. I. okazało się, że strona nie posiada ważnej wizy uprawniającej do wjazdu i pobytu. W związku ze stwierdzeniem, że nie spełnia warunków wjazdu i pobytu, cudzoziemka w celu prowadzenia dalszych czynności z jej udziałem została przekazana na tzw. "drugą linię kontroli", gdzie organ Straży Granicznej każdorazowo przeprowadza indywidualną, wnikliwą ocenę konkretnej sytuacji na podstawie rozpytania cudzoziemca odnośnie do szczegółów celu wjazdu i pobytu. Jeżeli w trakcie niej cudzoziemiec podaje wyłącznie ekonomiczne lub osobiste – natury rodzinnej przyczyny wjazdu, komendant placówki Straży Granicznej obowiązany jest wszcząć postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Organ zaznaczył, że wszystkie działania realizowane przez Straż Graniczną wobec cudzoziemców na drugiej linii kontroli granicznej w trakcie odprawy granicznej uregulowane są w artykule 8 kodeksu granicznego Schengen. Cudzoziemka zapytana o cel wjazdu oświadczyła, że chce by jej dzieci kształciły się w Europie, chce by trenowały lekkoatletykę. Oświadczenia tożsamej treści złożyli podróżujący wraz z nią pełnoletni synowie.

Organ podkreślił, że uczestnikami odprawy granicznej, w tym kontroli na drugiej linii, są wyłącznie funkcjonariusze, oraz podróżny – cudzoziemiec, który samodzielnie uzasadnia cel swojego wjazdu. Tym samym nie jest możliwe dopuszczenie do udziału w niej osób niepodlegających w tym samym czasie tego typu czynnościom, w tym pełnomocnika ustanowionego przez cudzoziemca w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Wskazał, że charakter czynności na drugiej linii oraz miejsce ich prowadzenia (specjalnie wydzielona strefa w infrastrukturze przejścia granicznego) uniemożliwiają na tym etapie realizowania czynności odprawy granicznej dopuszczenie do nich pełnomocnika. Dodatkowo w przypadku, gdy okoliczności niespełniania przez cudzoziemca warunków wjazdu nie budzą wątpliwości a obowiązujące przepisy obligują organ do wydania w danym stanie faktycznym decyzji określonego rodzaju, realizowanie przez organ w toku postępowania administracyjnego pewnych czynności, takich jak np. zapewnienie ustanowionemu pełnomocnikowi możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji oraz zgłoszenia żądań w wyznaczonym terminie prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużania postępowania i wiązałoby się z nawet kilkutygodniowym pobytem cudzoziemca w pomieszczeniach przejścia granicznego do czasu wydania rozstrzygnięcia. Podniósł, że w sytuacji, gdy cudzoziemiec jest reprezentowany przez pełnomocnika, decyzja o odmowie wjazdu na terytorium RP jest niezwłocznie doręczana pełnomocnikowi, który ma również możliwość zapoznania się z całością materiałów dotyczących sprawy.

Zdaniem organu nie uniemożliwiono stronie zrealizowania uprawnień wynikających z przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, takich jak udział na całym etapie postępowania administracyjnego, zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem w postępowaniu, wypowiedzenie się co do dowodów w sprawie przed wydaniem decyzji, wniesienie odwołania czy ustanowienie pełnomocnika, przy czym strona nie wnosiła o udzielenie wyjaśnień, jak również nie wnosiła jakiekolwiek uwag lub żądań. Za nieistotne uznał zarzuty, że ze sporządzonej notatki nie wynika m.in., jakie pytania zadano cudzoziemce, bowiem istotne dla organu jest to, czy uzyskane informacje nie budzą wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy.

W ocenie organu nie ma racji odwołująca się, że w omawianej sprawie ma zastosowanie art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Wskazał, że jak wynika z rozpytania przeprowadzonego przez funkcjonariusza z cudzoziemką [...] marca 2017 r. podczas odprawy granicznej oświadczyła ona, że chce, by jej dzieci kształciły się w Europie, chce by trenowały lekkoatletykę. Strona nie deklarowała chęci ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. Zdaniem organu nie znajdują potwierdzenia ani argumenty sformułowane w odwołaniu odnośnie do deklarowania przez stronę chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, ani zarzuty pod adresem funkcjonariuszy placówki Straży Granicznej, iż przyjęcia takiego wniosku odmówili.

Organ za bezcelowe uznał przesłuchanie w sprawie w charakterze świadka na okoliczność zamiaru strony złożenia w dniu [...] marca 2017 r. wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz celu jej podróży do Polski, o co wnioskowano w odwołaniu. Wskazał, że wymieniona osoba nie była obecna podczas czynności odprawy granicznej cudzoziemki i nie ma rzeczywistej wiedzy odnośnie do tego, jakiej treści oświadczenia w jej toku składała.

Wyjaśniono, że dla organu administracji jedyną okolicznością warunkującą przyjęcie wniosku w przedmiocie udzielenia ochrony międzynarodowej jest osobista i wyrażona w sposób bezpośredni wola cudzoziemca. L. I. w toku odprawy granicznej deklarowała wyłącznie osobiste powody wjazdu na terytorium RP (chęć kształcenia dzieci w Europie). Organ stwierdził, że w takiej sytuacji nie ma znaczenia to, czy przyjazd cudzoziemca zamierzającego ubiegać się o udzielenie ochrony międzynarodowej poprzedzony jest informacją innej osoby, pełnomocnika czy organizacji pozarządowej.

Organ nadmienił, że jak wynika z obserwacji funkcjonariuszy Straży Granicznej cudzoziemcy nieposiadający ważnych wiz lub innych ważnych dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy często komunikują się pomiędzy sobą, instruując, jakich sformułowań używać w rozmowie z funkcjonariuszem Straży Granicznej w celu przekroczenia granicy – te słowa-klucze to m.in. "azyl" i "uchodźca". Z uwagi na powyższe organ Straży Granicznej każdorazowo w sposób zindywidualizowany i bezpośredni dąży do uzyskania od cudzoziemca informacji odnośnie do świadomości znaczenia artykułowanych słów a w sytuacji, gdy z całości oświadczeń cudzoziemca wynika, że jego rzeczywistą wolą jest ubieganie się o udzielenie ochrony międzynarodowej, każdorazowo wniosek taki jest przyjmowany. Nie do przyjęcia dla organu byłaby sytuacja, że każdy podróżny niespełniający warunków wjazdu i pobytu, stawiając się na granicy i wypowiadając słowo "azyl", automatycznie uzyskiwałby prawo legalnego wjazdu i pobytu na terenie państw strefy Schengen w dowolnym celu.

Organ zauważył, że L. I. przed [...] marca 2017 r. wielokrotnie stawiała się na granicy w celu wjazdu na terytorium RP, nie posiadając ważnej wizy, i wielokrotnie odmówiono jej wjazdu na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Wyjaśniono, że dołączony przez pełnomocnika dokument z dnia 27 marca 2017 r. zatytułowany "wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej" wraz z tłumaczeniem przysięgłym, sporządzony już po wydaniu skarżonej decyzji, nie ma znaczenia w tym postępowaniu odwoławczym. Po pierwsze nie spełnia on wymogów prawnych ani formalnych tego rodzaju wniosku. Po wtóre zaś, jeśli zamiarem cudzoziemki jest ubieganie się o udzielenie ochrony międzynarodowej, to powinna wyrazić taką wolę stawiając się do odprawy granicznej – wniosku takiego Komendant Główny Straży Granicznej nie może przyjąć ani przekazać organowi właściwemu.

Odnosząc się do dołączonych przez pełnomocnika transkrypcji rozmów prowadzonych w dniu [...] marca 2017 r. przez adwokatów z funkcjonariuszami Placówki Straży Granicznej w T. organ uznał, że tego rodzaju dowody również nie stanowią podstawy do uchylenia skarżonej decyzji a analiza załączonych wydruków potwierdza przedstawiony stan faktyczny.

Odnosząc się do zarzutu braku przesłuchania strony organ wskazał na treść art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. Zdaniem organu w sprawie nie zaistniała sytuacja opisana w art. 86 k.p.a., bowiem fakt niespełnienia przez cudzoziemkę warunków wjazdu nie budził wątpliwości: strona nie posiadała dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium RP w dniu [...] marca 2017 r. a w toku odprawy granicznej deklarowała, że celem jej wjazdu i pobytu jest chęć kształcenia dzieci w Europie. Organ dodał, że sporządzanie przez funkcjonariuszy Straży Granicznej każdorazowo notatek dotyczących czynności weryfikacyjnych podejmowanych wobec cudzoziemca, zawierających jego oświadczenia w zakresie okoliczności wjazdu, służy uzupełnieniu materiału dowodowego i pełni rolę informacyjną w przypadku ewentualnych podejmowanych wobec cudzoziemca działań oraz dowodzi, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu na terytorium RP.

L. I. zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Zarzuciła organowi naruszenie szeregu przepisów postępowania oraz prawa materialnego, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji:

1) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez wadliwe ustalenie stanu faktycznego i nieprzeprowadzenie wskazanych w odwołaniu dowodów (oświadczenia skarżącej z [...] marca 2017 r. złożonego po wydaniu decyzji organu pierwszej instancji, pisemnego wniosku skarżącej o udzielenie jej ochrony międzynarodowej z 27 marca 2017 r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym, opinii psychologicznej, przesłuchania dorosłych synów skarżącej podróżujących wraz z nią: S. A. i S. A.);

2) art. 67 § 1 i 2 pkt 1 i 2, art. 68, art. 69 § 2 k.p.a. i art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez brak sporządzenia protokołu z przesłuchania skarżącej i ograniczenie się jedynie do notatki urzędowej z czynności kontroli granicznej drugiej linii;

3) art. 24 ust. 1 i art. 30 ust. 1 pkt 6 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2016, poz. 1836 ze zm.; dalej: ustawa o udzielaniu cudzoziemcom ochrony) poprzez nieudzielenie skarżącej pomocy tłumacza, gdy zasygnalizowała wolę złożenia wniosku o objęcie jej ochroną międzynarodową;

4) art. 32, art. 6 k.p.a., art. 1 ust. 1 oraz art. 4 ust. 1 prawa o adwokaturze poprzez niedopuszczenie pełnomocnika do czynności przeprowadzonych z udziałem skarżącej;

5) art. 10, art. 81, art. 32 k.p.a. i art. 1 ust. 1 oraz art. 4 ust. 1 prawa o adwokaturze poprzez uniemożliwienie skarżącej udziału w czynnościach postępowania wraz z pełnomocnikiem;

6) art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. zamiast jej uchylenia i umożliwienia skarżącej wjazdu na terytorium Polski oraz przekazania wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej do rozpoznania Szefowi Urzędu do Spraw Cudzoziemców;

7) art. 65 § 1 i art. 8 k.p.a. poprzez nieprzyjęcie od skarżącej pisemnego wniosku o udzielenie jej ochrony międzynarodowej z dnia 27 marca 2017 r. i nieprzekazanie go do organu właściwego do jego rozpoznania;

8) art. 28 ust. 2 pkt. 2 lit. a i b ustawy o cudzoziemcach, art. 6 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (tzw. Dyrektywa Proceduralna, Dz. U. UE L 180/60 z 29 czerwca 2013 r.) i art. 6 k.p.a. poprzez wydanie decyzji o odmowie wjazdu na terytorium RP pomimo zadeklarowania przez skarżącą chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w Polsce.

W oparciu o powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz umorzenie postępowania w sprawie wydania decyzji o odmowie wjazdu na terytorium RP, ewentualnie zobowiązanie organu do wydania decyzji o uchyleniu decyzji i umorzeniu postępowania w zakresie postępowania o odmowie wjazdu i do przekazania wniosku skarżącej o udzielenie ochrony międzynarodowej do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę Komendant Główny Straży Granicznej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przywołanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę.

W ocenie Sądu w świetle jasno przedstawionego przez skarżącą celu podróży do Polski, sprowadzającego się do uznania przez organ pierwszej instancji, że okoliczności niespełniania przez skarżącą warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości, organy miały podstawy do zastosowania w sprawie art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. Oznacza to, że organ pierwszej instancji słusznie wydał decyzję o odmowie wjazdu skarżącej bez przeprowadzania czynności, o których mowa w art. 34 ust. 1 ww. ustawy. Tym samym wszelkie zarzuty skarżącej w zakresie naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego Sąd uznał za nieuzasadnione. Wyjaśnił, że art. 34 ustawy o cudzoziemcach stanowi przepis szczególny w odniesieniu do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Wynika to również z tego, że działania realizowane wobec cudzoziemców w trakcie odprawy granicznej uregulowane są w rozdziale II kodeksu granicznego Schengen.

Sąd podzielił argumentację organu odnoszącą się do braku możliwości dopuszczenia pełnomocnika do czynności kontrolnych na drugiej linii. Wskazał, że w sytuacji, gdy cudzoziemiec ustanowi pełnomocnika do reprezentowania go w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu, przedmiotowa decyzja jest niezwłocznie pełnomocnikowi doręczana, a ponadto pełnomocnik ma zagwarantowaną możliwość zapoznania się ze zgromadzoną w sprawie dokumentacją. Nic nie stało zatem na przeszkodzie, aby pełnomocnik, który został ustanowiony kilka dni przez próbą przekroczenia granicy przez skarżącą, w ramach ciążących na pełnomocniku obowiązków zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze udzielił porady prawnej skarżącej. Sąd nie zgodził się również z zarzutem, że nie zagwarantowano stronie możliwości uczestniczenia we wszystkich podejmowanych wobec niej czynnościach.

Zdaniem Sądu nie znajdują potwierdzenia także twierdzenia skarżącej co do deklarowania przez nią chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej ani zarzuty pod adresem funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej w T., że odmówili przyjęcia takiego wniosku. Wskazał, że skarżąca podczas kontroli granicznej drugiej linii nie podawała w swych wyjaśnieniach okoliczności wskazujących na potrzebę poszukiwania przez nią ochrony międzynarodowej. Jako powód opuszczenia kraju pochodzenia i przyjazdu do Polski podała, że chce by jej dzieci kształciły się w Europie, chce by trenowały w Polsce. W ocenie Sądu tak jasno brzmiące oświadczenie skarżącej uzasadniało uznanie przez organy, że nie zachodzi w sprawie konieczność zastosowania art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

Sąd zwrócił uwagę, że ani art. 34 ustawy o cudzoziemcach, ani przepisy kodeksu granicznego Schengen nie wskazują, aby fakt sporządzenia notatki urzędowej z rozmowy z cudzoziemcem mającym zamiar przekroczyć granicę RP miał rodzić domniemanie istnienia wątpliwości co do spełnienia warunków niezbędnych do przekroczenia granicy. Nie można również uznać, że funkcjonariusz nie ma prawa do udokumentowania faktu niezgłoszenia przez cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. W ocenie Sądu notatka urzędowa sporządzona [...] marca 2017 r. potwierdza jedynie konieczność zastosowania w sprawie art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, a nie jak wywodzi strona skarżąca – art. 34 ust. 1.

Dalej Sąd wskazał, że w sytuacji, gdy w sprawie brak było jakichkolwiek wątpliwości co do niedopuszczalności wjazdu skarżącej na terytorium RP, wnioskowane przez nią dowody nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Sąd podzielił tym samym stanowisko organu odwoławczego, że dodatkowe przesłuchania, których domagała się skarżąca, w żadnym stopniu nie stanowiłyby dowodu na okoliczność, że cudzoziemka deklarowała jako przyczynę wjazdu do Polski chęć ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. Jak wynika z ustaleń poczynionych przez Sąd z urzędu oświadczenia złożone w trakcie kontroli granicznej przez pełnoletnich synów skarżącej S. A. i S. A. co do powodów wjazdu i pobytu na terytorium RP pozostawały w zgodzie z jej oświadczeniem. Sąd zgodził się z organem także co do tego, że w niniejszym postępowaniu nie ma znaczenia opinia dotycząca stanu psychicznego jej syna S. A..

Nawiązując do wcześniejszych 23 prób przekroczenia przez cudzoziemkę granicy Polski (każdorazowo zakończonych decyzjami o odmowie wjazdu) Sąd uznał, że gdyby miała ona podstawy do zgłoszenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i chciała to zrobić, to zapewne uczyniłaby to podczas jednej z wcześniejszych prób czy też [...] marca 2017 r., składając osobiście wymagane przepisami prawa stosowne oświadczenie. Jeżeli zamiarem skarżącej było złożenie wniosku o udzielenie tego rodzaju ochrony, winna zgłosić ten zamiar w chwili stawienia się do odprawy granicznej w przejściu granicznym w T.. Podkreślił, że z uprawnienia tego nie mogła skorzystać później – przy wnoszeniu odwołania od decyzji o odmowie wjazdu.

Za bezzasadny Sąd uznał zarzut naruszenia art. 30 ust. 1 pkt 6 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ponieważ przepis ten nie miał zastosowania w sprawie, skoro cudzoziemka nie deklarowała chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i organ nie przyjmował od niej takiego wniosku.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła L. I..

Wyrok zaskarżyła w całości i zarzuciła Sądowi pierwszej instancji naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez nieuchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji i w konsekwencji oddalenie skargi, podczas gdy organ wydając decyzję naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, błędnie uznając, iż okoliczności niespełnienia przez skarżącą warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budziły wątpliwości, pomimo, że z treści dowodów przedstawionych podczas postępowania przed organami obu instancji, m.in. z oświadczenia złożonego przez skarżącą i spisanego przez M. K. w obecności pełnomocnika i funkcjonariuszy Straży Granicznej w dniu [...] marca 2017 r., bezpośrednio po wydaniu i podczas doręczania skarżącej decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Polski, wynikało, że istnieją wątpliwości w tym zakresie, jak również, że celem wjazdu skarżącej do Polski była chęć ubiegania się o ochronę międzynarodową;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 i art. 78 § 1 k.p.a. poprzez nieuchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji i w konsekwencji oddalenie skargi, podczas gdy organ wydając decyzję w sprawie naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, błędnie uznając, że wnioskowane przez skarżącą dowody nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, przy równoczesnym stwierdzeniu, że skarżąca nie wykazała, aby w toku kontroli granicznej deklarowała treści, z których można było wywieść potrzebę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, pomimo że z treści dowodów przedstawionych podczas postępowania przed organami obu instancji, m.in. z oświadczenia złożonego przez skarżącą [...] marca 2017 r., wynikało, że istnieją wątpliwości w tym zakresie, jak również że celem wjazdu skarżącej do Polski była chęć ubiegania się o ochronę międzynarodową;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 67 § 1 i 2 pkt 2 k.p.a. oraz art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez nieuchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji i w konsekwencji oddalenie skargi, pomimo że organ przy wydaniu decyzji naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy błędnie uznając, że notatka służbowa stanowi wystarczającą podstawię do wydania decyzji, podczas gdy w ramach postępowania powinien zostać sporządzony protokół z przesłuchania cudzoziemca co do deklarowanego przez niego celu wjazdu jako okoliczności mającej szczególnie istotne znaczenie w sprawie dotyczącej odmowy wjazdu, co skutkowało bezpodstawnym uznaniem za udowodnioną okoliczności, iż skarżąca ubiegała się o wjazd do Polski w celu ekonomicznym oraz że celem wjazdu nie była chęć ubiegania się o ochronę międzynarodową;

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 10, art. 32 i art. 81 k.p.a. poprzez nieuchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji i w konsekwencji oddalenie skargi, podczas gdy organ przy wydaniu zaskarżonej decyzji naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, ponieważ pełnomocnikowi skarżącej nie umożliwiono udziału w czynnościach weryfikacyjnych przeprowadzonych przez organ pierwszej instancji wobec skarżącej w dniu [...] marca 2017 r. podczas kontroli granicznej i w postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium Polski, pomimo że skarżąca umocowała pełnomocnika do wzięcia udziału w czynnościach postępowania dotyczących złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz postępowania w sprawie wydania decyzji o odmowie wjazdu, a podczas próby wjazdu do Polski [...] marca 2017 r. domagała się obecności pełnomocnika podczas przeprowadzanych przez Straż Graniczną czynności, zaś pełnomocnik skarżącej przedstawiła Straży Granicznej stosowne pełnomocnictwo oraz tego samego dnia w godzinach porannych złożyła wniosek, w którym wskazała, że skarżąca będzie chciała w dniu [...] marca 2017 r. złożyć wniosek o udzieleniu ochrony międzynarodowej i w związku z tym wniosła o dopuszczenie jej do udziału we wszystkich czynnościach w tej sprawie, w tym w czynnościach kontrolnych, zaś organy w sposób nieuzasadniony i bezpodstawny ograniczyły udział pełnomocnika jedynie do czynności doręczenia skarżącej zaskarżonej decyzji, co skutkowało bezpodstawnym uznaniem za udowodnioną okoliczności, iż skarżąca ubiegała się o wjazd do Polski w celu ekonomicznym oraz że celem wjazdu nie była chęć ubiegania się o ochronę międzynarodową;

5) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona) (dalej: dyrektywa 2013/32), poprzez nieuchylenie przez Sąd środka w postaci uchylenia decyzji i w konsekwencji oddalenie skargi, podczas gdy organ przy wydaniu decyzji naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, jako że chociaż z okoliczności sprawy wynika, iż skarżąca na granicy, jak również w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu wyraziła chęć złożenia wniosku o udzielenie jej ochrony międzynarodowej, organ nie zastosował środka w postaci uchylenia lub niewydania decyzji o odmowie wjazdu.

W oparciu o powyższe skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i uchylenie obu decyzji organów administracji, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym z dnia 14 listopada 2018 r. skarżąca kasacyjnie odniosła się do odpowiedzi na skargę kasacyjną. Dodatkowo też wniosła o rozważenie skierowania przez Sąd, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, wniosku o rozstrzygnięcie wstępne (zadanie pytania prejudycjalnego) do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w sprawie wykładni art. 2 lit. b oraz 6 ust. 1 dyrektywy 2013/32 w świetle motywu 27 tej dyrektywy oraz art. 18 Karty Praw Podstawowych UE i udzielenie odpowiedzi na pytanie: czy art. 2 lit. b dyrektywy 2013/32, w świetle motywu 27 tej dyrektywy i art. 18 Karty Praw Podstawowych UE, należy rozumieć w ten sposób, że wystąpienie z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, o którym mowa w tych przepisach może mieć dowolną formę (np. może ono nastąpić ustnie podczas kontroli granicznej lub może być zawarte w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu – tak jak w niniejszym postępowaniu)? Wskazano, że odpowiedź na to pytanie ma wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, co dalej szerzej uargumentowano.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że zawiera ona usprawiedliwione podstawy.

Analiza motywów zaskarżonej decyzji, zaskarżonego wyroku, zarzutów skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnienia prowadzi do wniosku, że spór w niniejszej sprawie sprowadza się przede wszystkim do oceny prawidłowości przeprowadzenia przez organy administracji postępowania wyjaśniającego. Organy administracji uznały bowiem, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości, co udokumentowano notatką sporządzoną przez st. sierż. SG B. T. dnia [...] marca 2017 r. Strona skarżąca wskazywała natomiast, że wnioskodawczyni próbowała bezskutecznie złożyć wniosek o udzielenie jej ochrony międzynarodowej.

Rozstrzygnięcie powyższego sporu wymaga przypomnienia, że postępowanie w sprawie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest postępowaniem szczególnym. Kwestia przekraczania granicy przez cudzoziemców została uregulowana w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) oraz ustawie z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, przy czym ta ostatnia stanowi lex specialis w stosunku do pierwszego z wymienionych aktów. Dopiero w sytuacji, gdy dana kwestia nie została uregulowana w żadnym z ww. aktów, organ administracji przy gromadzeniu postępowania dowodowego powinien wdrożyć zasady określone w Kodeksie postępowania administracyjnego i to o tyle, o ile nie są one sprzeczne ze specyfiką prowadzonego postępowania.

Kontynuując powyższe ogóle rozważania wskazać należy, że w doktrynie oraz orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się jednolicie, że w pierwszej kolejności, przy zamiarze wydania decyzji odmawiającej cudzoziemcowi wjazdu na teren UE, organ administracji powinien zastosować art. 14 kodeksu granicznego Schengen. Przepis ten reguluje kwestię formy rozstrzygnięcia (uzasadniona decyzja podająca dokładnie przyczyny odmowy wjazdu) i termin wykonalności decyzji (natychmiastowy skutek). W ust. 3 tego przepisu odesłano do przepisów prawa krajowego w zakresie postępowania odwoławczego – z tym zastrzeżeniem, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Omawiany przepis odnosi się także do kwestii wpisów i stempli w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonego postępowania okaże się, że odmowa wjazdu była nieuzasadniona. Natomiast nie reguluje on kwestii procesowych związanych z sposobem przeprowadzenia postępowania zakończonego wydaniem decyzji o odmowie wjazdu, a zatem mają w tym zakresie zastosowanie normy krajowe, w tym m.in. art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Jednocześnie wykładnia ust. 2 tego przepisu (którego zastosowanie przez organy administracji zostało zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji) nie pozostawia wątpliwości, że może on być podstawą przeprowadzenia postępowania jedynie w szczególnych, wyjątkowych okolicznościach. Za koniecznością wyrażenia takiego kategorycznego stwierdzenia przemawia wykładnia systemowa tego przepisu. W literaturze przedmiotu (R. Rogala [w:] J. Chlebny, Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2015 r., str. 209-210) oraz orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (m.in. wyrok NSA z dnia 26 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 1752/18; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl) przyjmuje się, że postępowanie o odmowie wjazdu jest postępowaniem uproszczonym, do którego nie mają zastosowania wszystkie przepisy Kodeksu postępowania administracyjne, w tym przede wszystkim co do zakresu prowadzenia postępowania wyjaśniającego.

Z treści art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynika, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej ogranicza się do wymienionych czynności dowodowych, w tym przesłuchania cudzoziemca i wskazanych przez niego osób towarzyszących mu w podróży, kontroli jego dokumentów i dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców oraz uzyskania niezbędnych informacji od innych organizacji wymienionych w pkt 5 art. 34 ust. 1. Użycie przez ustawodawcę określenia "ogranicza się" wskazuje na jego intencję traktowania tego przepisu jako wyjątku od zasad wprowadzonych w Kodeksie postępowania administracyjnego co do postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia przesłanek do wydania decyzji określonej treści. Przewidziane w art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach jeszcze dalej idące zawężenie postępowania wyjaśniającego wyłącznie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Każdorazowo organ musi ocenić, czy w danej sprawie została spełniona podstawowa przesłanka, a mianowicie "niebudzące wątpliwości okoliczności" niespełnienia warunków do przekroczenia granicy, z tym, że warunek ten musi zaistnieć zarówno co do przesłanek pozytywnych (art. 28 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach), jak i negatywnych (art. 28 ust. 2 tej ustawy). Aby stwierdzić, że zaistniały niebudzące wątpliwości okoliczności, o których mowa w art. 34 ust. 2, organ administracji powinien przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające i udokumentować je w sposób umożliwiający kontrolę zarówno instancyjną, jak i sądową zajętego stanowiska w tym przedmiocie. Niebudzące wątpliwości to tego rodzaju przesłanki, które są oczywiste, rzucające się w oczy przy prostym zestawieniu znajdujących się w postępowaniu dowodów lub okoliczności znanych organowi z urzędu. Taka sytuacja nie zaistniała w okolicznościach niniejszej sprawy.

Omawianą "oczywistość" organ administracji stwierdził na podstawie notatki służbowej, która została sporządzona przez st. sierż. SG B. T. na przejściu granicznym w T. dnia [...] marca 2017 r., z której wynika, że cudzoziemka, obywatelka Rosji, nie posiadała wymaganych do przekroczenia granicy dokumentów (okoliczność niekwestionowana) i jako cel podróży wskazała, że: "chce by jej dzieci kształciły się w Europie, chce by trenowały lekką atletykę". Tymczasem w piśmie z dnia [..] marca 2017 r. ustanowiony pełnomocnik oświadczył, że cudzoziemka chce złożyć wniosek o udzielenie jej ochrony międzynarodowej. Twierdzenia te powtórzył w odwołaniu od rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji.

W aktach sprawy znajdują się również pochodzące z daty dokonywania próby przekroczenia granicy komunikaty sporządzone przez przedstawicieli organizacji społecznych dotyczące sytuacji na przejściu granicznym w T., w których m.in. podnoszono nieprawidłowości w toku prowadzonego postępowania. Sądowi wiadomo także z urzędu, że organom administracji, w tym przede wszystkim Komendantowi Placówki Straży Granicznej w T. (stosowne pismo z dnia 30 czerwca 2016 r. znajdujące się w aktach sprawy) powinna była być znana ówczesna sytuacja na polskiej wschodniej granicy. Do organów właściwych do działań na granicy kierowane były bowiem pisma m.in. przez Rzecznika Praw Obywatelskich, w których wskazywano na nieprawidłowości postępowania w stosunku do cudzoziemców wyrażających wolę przekroczenia polskiej granicy.

Wadliwie zatem organy administracji ustaliły, a Sąd pierwszej instancji stanowisko to zaakceptował, że okoliczności sprawy nie budziły wątpliwości w rozumieniu art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. Sporządzona notatka urzędowa z dnia [...] marca 2017 r. nie mogła bowiem stanowić dowodu na spełnienie przesłanek określonych w art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. W tej sytuacji przedmiotową notatkę należy potraktować jako całkowicie niemiarodajną dla oceny tego, czy ww. deklarację skarżąca faktycznie usiłowała złożyć, czy też nie.

Wprawdzie zgodnie z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód można dopuścić wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia okoliczności sprawy, a zatem dowodem w sprawie może być również notatka służbowa, jednakże, aby można było udokumentować poczynione ustalenia taką notatką, musiałyby z niej wynikać ponad wszelką wątpliwość okoliczności, w jakich cudzoziemka zadeklarowała wyłącznie osobiste powody wjazdu na terytorium Polski ("chce by jej dzieci kształciły się w Europie, chce by trenowały lekką atletykę") przy jednoczesnym nieposiadaniu przez nią stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu w Polsce. Nie może przecież ujść uwadze, że przeciętny cudzoziemiec musi zdawać sobie sprawę, że w przypadku niespełnienia przesłanek określonych w kodeksie granicznym Schengen, a przede wszystkim w przypadku braku wizy lub dokumentu podróży, nie będzie mógł skutecznie przekroczyć granicy. Powyższe czyniłoby wiarygodnym twierdzenia cudzoziemki, że próbowała złożyć wniosek o udzielenie ochrony lub chociaż deklarowała chęć złożenia takiego wniosku, skoro wcześniej wielokrotnie próbowała przekroczyć granicę RP i z tych samych powodów odmawiano jej wjazdu. Oczywiście weryfikacja tego nie jest możliwa w oparciu o zgromadzony wadliwie materiał dowodowy niniejszej sprawy. Nie oznacza to samo przez się, że w każdej sytuacji wymagane jest przeprowadzenie dowodu z przesłuchania osoby próbującej przekroczyć granicę. Taką interpretację można wprost wywieść z konstrukcji art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Gdyby intencją racjonalnego ustawodawcy było nakładanie obowiązku w każdym przypadku przesłuchania cudzoziemca, to nie wprowadziłby dodatkowego ograniczenia zwalniającego organ z konieczności przeprowadzenia takiego dowodu w ust. 2 tego przepisu. W sprawie mającej za przedmiot odmowę wjazdu na terytorium RP organ może odstąpić od przesłuchania cudzoziemca, jeżeli udokumentuje, że okoliczności – w tym fakt niezłożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej ani brak deklaracji zamiaru jego złożenia – "nie budziły wątpliwości". Dla wykazania powyższego powinien rozważyć dokonanie w pierwszej kolejności "rozpytania" cudzoziemca, przy czym przeprowadzenie tej czynności, co do zasady, powinno być udokumentowane protokołem sporządzonym zgodnie z zasadami określonymi w art. 67 § 1 i art. 68 § 1 i 2 k.p.a. Jedynie na marginesie Sąd przypomina, że sporządzenie protokołu z czynności dowodowej "rozpytania" nie jest tą samą czynnością dowodową, co przesłuchanie strony, mimo że z obu tych czynności sporządza się protokół. Przesłuchanie strony winno bowiem odbywać się ze wszystkimi rygorami określonymi w art. 86 k.p.a., w tym m.in. związanymi z pouczeniem o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań.

Nawet jeśli na przejściu granicznym dochodziło do pewnego rodzaju nadużywania procedury uchodźczej przez część cudzoziemców a organy Straży Granicznej borykają się z trudnościami organizacyjnymi w związku z koniecznością dokonania czynności kontroli granicznej znacznej ilości cudzoziemców nieposiadających wiz ani innych tytułów pobytowych uprawniających do wjazdu i pobytu na terytorium Polski, co wymusza np. znaczne ograniczenie czasu możliwego do poświęcenia jednej osobie, to nie może to usprawiedliwiać tak lakonicznego udokumentowania przebiegu rozmowy z cudzoziemcem na drugiej linii kontroli jak w znajdującej się aktach niniejszej sprawy notatce urzędowej z dnia [...] marca 2017 r. W przypadku cudzoziemców, którzy nie posiadają stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu do Polski, rozmowa z funkcjonariuszem Straży Granicznej podczas kontroli drugiej linii prowadzi bowiem w istocie do oceny, czy dana osoba powinna zostać uznana za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej, co obliguje Straż Graniczną do przyjęcia od niej wniosku o udzielenie takiej ochrony i wpuszczenia jej na terytorium Polski, czy też osobie tej należy wydać decyzję odmawiającą prawa wjazdu. Odpowiednio szczegółowe udokumentowanie rozmowy, umożliwiające, choć przybliżone jej odtworzenie (tj. wskazanie pojawiających się w rozmowie wątków oraz pytań i odpowiedzi) ma zatem kluczowe znaczenie dla ewentualnego uznania cudzoziemca za osobę poszukującą ochrony przed prześladowaniem w kraju pochodzenia, a w dalszej kolejności umożliwia dokonanie kontroli instancyjnej i sądowej ewentualnej decyzji o odmowie wjazdu na granicy.

Konkludując, okoliczności niniejszej sprawy w żaden sposób nie dawały organom podstawy do poprzestania na sporządzeniu notatki z przebiegu czynności na przejściu granicznym, tym bardziej, że w niniejszej sprawie notatka ta była nader lakoniczna i zawierała niewiele informacji.

Powyższe naruszenie przepisów postępowania, wadliwie zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji, uzasadniają twierdzenie, że zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 67 § 1 k.p.a., co skutkowało koniecznością uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego wbrew ocenie skarżącej kasacyjnie oświadczenie cudzoziemki spisane przez M. K. w dniu [...] marca 2017 r., w którym wnosi "o status uchodźcy w Polsce" i deklaruje obawę przed prześladowaniami w kraju pochodzenia, nie mogło stanowić dowodu potwierdzającego, że skarżąca w toku kontroli granicznej deklarowała wolę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Jak wynika z notatki urzędowej sporządzonej [...] marca 2017 r. przez st. sierż. SG B. T. w rzeczywistości treść tego oświadczenia wykreowała (dyktowała) osoba spisująca to oświadczenie, która nie była obecna podczas czynności odprawy granicznej cudzoziemki. Okoliczności tej nie można wprawdzie zweryfikować, jednakże nawet jeśli nie byłoby to prawdą, to nie zmienia to faktu, że oświadczenie to zostało sporządzone już po zakończeniu odprawy granicznej z udziałem cudzoziemki i nie może zostać uznane jako środek dowodowy dokumentujący przebieg czynności rozpytania.

Zasadne również okazały się zarzuty związane z niedopuszczeniem do udziału w postępowaniu – przede wszystkim w rozmowie na granicy cudzoziemki z prowadzącym kontrolę funkcjonariuszem – jej pełnomocnika i ograniczeniem jego roli na etapie postępowania przed organem pierwszej instancji do doręczenia skarżącej decyzji administracyjnej w obecności pełnomocnika. Jak wynika z pełnomocnictwa, a czego nie zakwestionował organ odwoławczy, cudzoziemka udzieliła pełnomocnictwa adw. U. P. w dniu [...] marca 2017 r. (data wskazana w pełnomocnictwie – k. 12 akt sprawy) do "reprezentowania mnie przed wszystkimi organami administracji, sądami i sądami administracyjnymi w sprawach dotyczących mojego wjazdu, pobytu i wyjazdu z terytorium RP, w szczególności w sprawach dotyczących odmowy wjazdu na terytorium RP, ubiegania się przeze mnie o ochronę międzynarodową oraz zatrzymania mnie i umieszczenia w strzeżonym ośrodku". Sądowi wiadomym jest z urzędu, że pełnomocnictwo to zostało udzielone na formularzu stosowanym przez innych profesjonalnych pełnomocników, którzy stawili się [...] marca 2017 r. w kolejowym przejściu granicznym w T. i reprezentowali cudzoziemców w podobnych sprawach dotyczących odmowy wjazdu. Nie zmienia to jednak faktu, że już w pełnomocnictwie oraz przedłożonym wraz z nim piśmie – wniosku pełnomocnika z dnia [...] marca 2017 r. (k. 17 akt sprawy), w pewien sposób ujawniono wolę cudzoziemki ubiegania się o ochronę międzynarodową w Polsce. Niewątpliwie pełnomocnik stawił się na przejściu granicznym w T. tego samego dnia co skarżąca i złożył wówczas organowi pierwszej instancji pełnomocnictwo. Organ uwzględnił udział pełnomocnika tylko poprzez doręczenie cudzoziemce w jego obecności decyzji o odmowie wjazdu. Na podstawie akt sprawy nie jest jednakże możliwe jednoznaczne ustalenie, czy pełnomocnictwo to zdążyło dotrzeć do funkcjonariuszy Straży Granicznej przeprowadzających czynności kontroli granicznej z cudzoziemką, w szczególności czy przeprowadzającemu rozpytanie funkcjonariuszowi znany był fakt udzielenia pełnomocnictwa. Na podstawie sporządzonej notatki urzędowej z dnia [...] marca 2017 r. nie można też w żaden sposób ustalić, czy cudzoziemka podczas czynności weryfikacyjnych z jej udziałem informowała o ustanowieniu pełnomocnika.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego czynności tak istotne jak rozpytanie czy przesłuchanie cudzoziemca na granicy, dla zapewnienia czynnego udziału strony w postępowaniu w rozumieniu art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 32 k.p.a., winny odbywać się, co do zasady, przy udziale jego pełnomocnika, jeżeli taki został ustanowiony. Specyfika tego postępowania nakazuje przyjąć, że taki obowiązek istnieje po stronie organu administracji jedynie wówczas, gdy pełnomocnik w momencie przekraczania granicy jest ustanowiony i obecny, przy czym ustanowienie pełnomocnika nie musi wiązać się ze złożeniem dokumentu pełnomocnictwa. Organ administracji nie może natomiast odmówić pełnomocnikowi udziału w tych czynnościach jedynie z uwagi na trudności lokalowe (małe pomieszczenia). Tym niemniej nie może zejść z pola widzenia okoliczność, że większość czynności, które pozwalałyby na wjazd cudzoziemca, musi być osobiście dokonanych przez cudzoziemca, m.in. zadeklarowanie chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową, ewentualne złożenie wniosku o powyższe itp. Rozważając zatem konieczność udziału pełnomocnika przy czynnościach na granicy organ administracji niewątpliwie musi okoliczności te brać pod uwagę. Udział ustanowionego pełnomocnika we wskazanych czynnościach kontrolnych z udziałem cudzoziemca nie może bowiem w żaden sposób zakłócać ich przebiegu i ingerować w treść wypowiedzi cudzoziemca, składanych osobiście i bezpośrednio. Jeśliby jednak przyjąć, że rolą pełnomocnika przy rozpytaniu czy przesłuchaniu jest jego czuwanie nad zapewnieniem cudzoziemcowi swobody wypowiedzi i rzetelnym udokumentowaniem rozmowy, to uznać należałoby udział pełnomocnika nie tylko za dopuszczalny, ale wręcz pożądany przez wzgląd na realizację zasady prawdy obiektywnej i zapewnienie gwarancji procesowych strony w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Jedynie na marginesie wskazać warto, że w sytuacji, gdy przeprowadzający czynności kontrolne funkcjonariusz dostrzeże, że pełnomocnik wykracza poza przypisaną mu rolę i usiłuje wyręczać cudzoziemca w składaniu oświadczeń lub sugeruje mu określone treści – np. w zakresie zadeklarowania woli złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, konieczne może okazać się wyłączenie takiego pełnomocnika z dalszego udziału w tej czynności i jej kontynuowanie z samym cudzoziemcem.

Jednocześnie specyfika niniejszego postępowania wprowadza ograniczenia do stosowania zasady czynnego udziału stron na każdym etapie postępowania określonej w art. 10 § 1 k.p.a. Skoro czynności dokonywane przez funkcjonariuszy Straży Granicznej mają ograniczać się do wyjaśnienia okoliczności określonych w art. 28 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach, to nie istnieje po stronie organu pierwszej instancji potrzeba dodatkowego, szczególnego zawiadamiania strony o możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

W świetle powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał także za uzasadniony zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 10 , art. 32 i art. 81 k.p.a.

Jako przedwczesny uznano zarzut naruszenia art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy 2013/32/UE w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Stanowczo podkreślić trzeba, że dopiero należyte wyjaśnienie okoliczności sprawy, w tym przede wszystkim wyjaśnienie intencji cudzoziemki próbującej przekroczyć granicę, w zgodzie z przepisami postępowania, dałoby podstawę do oceny, czy doszło do naruszenia tych przepisów.

W tym stanie rzeczy należało uznać, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona, co obligowało Sąd do rozpoznania skargi. Stwierdzając, że organy administracji wydały decyzje z naruszeniem omówionych wyżej przepisów postępowania, rozstrzygnięcia te należało wyeliminować z obrotu prawnego.

Rozpoznając ponownie sprawę organy administracji uwzględnią wskazaną wyżej ocenę prawną. Jednocześnie wezmą pod uwagę, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony (lub zadeklarowanie jego złożenia) jedynie podczas przekraczania granicy, wjazd ma miejsce w określonej dacie a decyzja o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy. Organy administracji winny ustalić, czy skarżąca przebywa jeszcze na granicy i deklaruje chęć jej przekroczenia (co – biorąc pod uwagę upływ czasu – jest mało prawdopodobne), a przez to, czy postępowanie to nie jest bezprzedmiotowe.

Odnosząc się natomiast do kwestii skierowania pytania prejudycjalnego w związku z wnioskiem skarżącej kasacyjnie o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z takim pytaniem, należy przypomnieć, że pytanie takie powinno przede wszystkim być uzasadnione relacją – najczęściej kolizyjną – pomiędzy określonym przepisem prawa polskiego a przepisem prawa unijnego, która uzasadniałaby jej istotne dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenie. Sformułowane przez skarżącą kasacyjnie pytanie na taką relację nie wskazuje. W niniejszej sprawie kluczową dla rozstrzygnięcia sprawy, sporną między skarżącym i organem kwestią był w istocie sposób udokumentowania przez organ czynności "rozpytania" cudzoziemki przeprowadzonej podczas kontroli drugiej linii na podstawie art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach i udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy sporządzona w tej sprawie notatka urzędowa powalała na weryfikację stanowiska organu co do wystąpienia niebudzących wątpliwości okoliczności niespełnienia warunków do przekroczenia granicy. Wbrew ocenie skarżącej kasacyjnie w niniejszej sprawie w żadnej mierze nie miały zastosowania przepisy prawa europejskiego dotyczące formy wystąpienia z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej. Jak stanowi art. 28 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony w przypadku, gdy z przyczyn leżących po stronie organu Straży Granicznej nie jest możliwe przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na formularzu w dniu, w którym cudzoziemiec stawił się osobiście w siedzibie tego organu i – co należy podkreślić – zadeklarował zamiar złożenia takiego wniosku, organ Straży Granicznej informuje cudzoziemca w języku dla niego zrozumiałym o terminie i miejscu przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz sporządza protokół z tej czynności. Nie budzi zatem wątpliwości, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony – lub zadeklarowanie zamiaru jego złożenia – jedynie podczas przekraczania granicy. Zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy, jak zostało to wyżej wyjaśnione, nie dawał natomiast podstaw do przyjęcia w sposób niebudzący wątpliwości, czy skarżąca podczas próby przekroczenia granicy w dniu [...] marca 2017 r. usiłowała złożyć wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej lub choć deklarowała taki zamiar. Przedstawione wątpliwości związane z interpretacją wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa unijnego nie uzasadniają zatem zwrócenia się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym w niniejszej sprawie. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił powyższego wniosku.

Mając powyższe na uwadze, uznając zarzuty skargi kasacyjnej za częściowo uzasadnione, uchylono zaskarżony wyrok, zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji. Rozstrzygnięcia te zapadły w oparciu o art. 188, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 135 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono jak w pkt 2 wyroku na podstawie art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a. Zasądzona kwota 740 zł obejmuje wynagrodzenie pełnomocnika za występowanie przed sądami obu instancji, zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c i ust. 1 pkt 2 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.), oraz opłatę skarbową od pełnomocnictwa. Kwota ta nie obejmuje natomiast wysokości uiszczonego wpisu od skargi kasacyjnej oraz opłaty kancelaryjnej za odpis orzeczenia z uzasadnieniem, które powinny zostać zwrócone stronie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie jako nienależnie uiszczone. W niniejszym postępowaniu sądowoadministracyjnym skarżąca podlega bowiem ustawowemu zwolnieniu od kosztów sądowych na podstawie art. 239 pkt 1 lit. g p.p.s.a. (por. postanowienie NSA z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt II OZ 1182/17; CBOSA: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).