Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 540/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2015-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 134 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 14, art. 89 , art. 129
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krystyna Skowrońska - Pastuszko Sędziowie Sędzia WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Sędzia WSA Jacek Niedzielski Protokolant asystent sędziego Grzegorz Oracz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi Z.J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry 1. Uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r. nr [...]. 2. Zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej kwotę 2.817 (dwa tysiące osiemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

II SA/Go 540/15

U Z A S A D N I E N I E

Z.J. ( dalej: Skarżąca ) złożyła skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2015r. nr [...], utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] marca 2015r., nr [...], wydaną w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie [...] w kwocie 12.000 złotych.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania Skarżącej od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] lutego 2015 r., nr [...], którą wymierzono Skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach: [...] nr [...], w kwocie 12 000 zł, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Dnia [...] września 2011 r., podczas wykonywania obowiązków służbowych, funkcjonariusze Urzędu Celnego w lokalu Kawiarni P położonym na [...], należącym do Z.J. stwierdzili dwa automaty do gry. Dokonano oględzin urządzeń o nazwie [...] nr [...], oraz [...] nr [...] nr na tablicy [...], oraz przeprowadzono eksperyment procesowy na tym urządzeniu, z którego sporządzono protokół oględzin. Do protokołu dołączono umowę o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] kwietnia 2011r. zawartą przez Skarżącą z H spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Z dokumentów uzyskanych w trakcie kontroli nie wynikało aby Skarżąca czy też spółka H posiadali zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa. Na tej podstawie stwierdzono eksploatowanie automatu do gry bez wymaganego zezwolenia.

Postanowieniem z dnia [...] października 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na wskazanym wyżej urządzeniu, włączając do materiału dowodowego sprawy materiał przekazany przez Referat Dozoru Urzędu Celnego. Natomiast postanowieniem z dnia [...] grudnia 2013r. Naczelnik Urzędu Celnego postanowił rozłączyć postępowanie wszczęte w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry i dalej prowadzić postępowanie wobec Skarżącej pod odrębną sygnaturą.

Nadto postanowieniem z dnia [...] lutego 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego włączył do akt postępowania materiały uzyskane w postępowaniu karnym przeprowadzonym w Referacie karnym skarbowym tegoż urzędu pod sygn. [...], a nadesłane przez Sąd Rejonowy sygn. akt [...].

Decyzją z dnia [...] lutego 2015r.Naczelnik Urzędu Celnego, wskazując na przepisy art. 2 ust. 4, art. 14 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612 t.j. ze zm. dalej u.g.h.), wymierzył Z.J. karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem na automacie [...] nr [...], w kwocie 12 000 zł.

Po wniesieniu przez Skarżącą odwołania, i po odmowie zawieszenia postępowania odwoławczego, oraz odmowie przeprowadzenia dowodów wskazanych w piśmie z dnia [...] marca 2015r., decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy uznał za prawidłowe rozstrzygnięcie Naczelnika Urzędu Celnego. Wskazując na opinię biegłego sądowego R.R., stwierdził iż automat [...] nr [...], to urządzenie pozwalające na gry o charakterze losowym. Uzyskany wynik nie zależy bowiem od umiejętności czy zręczności grającego. Można na nim prowadzić grę w formie automatycznej poprzez przytrzymanie przycisku Start bez wpływu gracza na przebieg kolejnych gier. Wygrane punkty uzyskane w grach losowych pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Nadto, wskazał że przedkładane przez Skarżącą dokumenty, m.in. zaświadczenie od producenta urządzenia, ekspertyzy prawne na podstawie których formułowała ona zrzuty, organ poddał ocenie, czym dopełnił normy art. 187 § 1 i art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r Ordynacja podatkowa ( Dz.U.2015.613 j.t dalej: O.p.) Z uwagi na to, że opinie te nie dotyczą bezpośrednio automatu [...] nr na tabliczce znamionowej [...] uznał je jako przedstawienie stanowiska Skarżącej.

Wobec uznania spornych automatów za automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. przy rozumieniu pojęcia "charakter losowy" przyjętym w orzecznictwie (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. V KK 420/11 ) i bezspornego ich użytkowania poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, uznał iż zaistniała przesłanka do nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h. Za właściwe uznał tym samym wymierzenie przez organ I instancji kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na przedmiotowych automatach w kwocie 12 000 zł.

Co do sformułowanego w odwołaniu zarzutu braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wskazał, iż przywoływany w odwołaniu wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C- 2017/11 nawet jeżeli dokonał oceny przepisów u.g.h jako potencjalnie technicznych to nie obejmował on przepisów stanowiących podstawę wydania decyzji tj. przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. Stwierdził, iż tylko Trybunał Konstytucyjny uprawniony jest do derogowania przepisów ustawy. Wskazał przy tym na wyrok sądu konstytucyjnego z dnia 1 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 4/14, orzekający o zgodności przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP. Trybunał stwierdził ponadto, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Odpowiadając na zarzut naruszenia przepisów art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m. in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem wskazał, że funkcjonariusze celni przeprowadzili oględziny spornego automatu, do czego upoważniała ich norma art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz przepisy ustawy o grach hazardowych. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej kontroli wykonywanej przez Służbę Celną podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Czynności kontrolne polegały na odtworzeniu możliwości gry na spornym automacie o niskich wygranych. Przepisy te, zdaniem organu zarówno dają prawo, jak i formułują obowiązek dokonywania na ich podstawie kontroli.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wskazał, że przepis art. 6 ust. 4 u.g.h. dotyczy określenia podmiotów, które mogą prowadzić kasyna gry, natomiast przepis art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu osób, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, a w szczególności nie wskazuje aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów które mogły uzyskać koncesje, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty i osoby które urządzałyby nielegalnie gry na automatach.

Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s. wskazał, iż postępowanie nie jest prowadzone wobec osoby fizycznej, toteż nie może w sprawie występować problem kumulacji odpowiedzialności karnoskarbowej i administracyjnej.

Od powyższej decyzji Skarżąca złożyła skargę. W skardze rozbudowując zarzuty podnoszone w odwołaniu zarzuciła:

1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

2. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p,

3. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.,

4. naruszenie przepisów art. 2 ust: 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.,

5. naruszenie przepisu art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in diibio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony,

6. naruszenie przepisu art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p. poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające charakter losowy według normy w art. 2 ust. 5 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.,

7. naruszenie art. 191 O.p. poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J.K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, opinii prawnej prof. M.C. oraz ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S.P. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w zaskarżonej decyzji,

8. naruszenie art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego R.R. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dr hab. J.K. z [...].05.2011r.,

9. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.,

10. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks,

11. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem,

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...].02.2015 r., a ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

Ponadto wniosła o:

1. przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego tego, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks Karny Skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP i zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), (dalej p.p.s.a.) - postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach;

2. o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie

- dowodu z dokumentu w postaci protokołu z kontroli z dnia [...] marca 2011r. przeprowadzonej przez Urząd Celny, w Sklepie [...] (analogicznej sprawie), na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie [...] ma charakter zręcznościowy, a nie losowy "gdyż wynik gry zależy od gracza, który sam decyduje o wariancie zatrzymania motywów, a przez to jego decyzja ma wpływ na wynik gry" oraz na okoliczność wykazania, iż urzędnicy Celni dokonując badania tego samego urządzenia doszli do diametralnie odmiennych wniosków niż urzędnicy Urzędu Celnego, a zatem nawet w łonie samej Służby Celnej istnieją rozbieżności co do charakteru gier oferowanych przez identyczne urządzenia.

- opinii technicznych:

nr [...] biegłego sądowego dr inż. B.B. z dnia [...] listopada 2014r. (powołanego przez Sąd Okręgowy w sprawie sygn. akt [...]),

nr [...] biegłego sądowego dr inż. B.B. z dnia [...] października 2014 r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w sprawie sygn. akt [...]),

nr [...] biegłego sądowego dr inż. B.B. z dnia [...] września 2014 r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w sprawie sygn. akt [...]),

nr [...] biegłego sądowego dr inż. B.B. z dnia [...] czerwca 2014 r. (powołanego przez Sąd Rejonowy, w sprawie sygn. akt [...]),

nr [...] biegłego sądowego dr inż. B.B. z dnia [...] maja 2014 r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w sprawie sygn. akt [...]),

nr [...] biegłego sądowego dr inż. B.B. z dnia [...] marca 2014r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w sprawie sygn. akt [...]),

nr [...] biegłego sądowego dr inż. B.B. z dnia [...] stycznia 2014r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w sprawie sygn. akt [...]),

nr [...] biegłego sądowego dr inż. B.B. z dnia [...] kwietnia 2012 r. (powołanego przez Urząd Celny w sprawie [...]),

nr [...] -biegłego sądowego dr inż. B.B. z dnia [...] lutego 2012 r. (powołanego przez Urząd Celny w sprawie [...]),

nr [...] biegłego sądowego dr inż. B.B. z dnia [...] lutego 2012r. powołanego przez Urząd Celny w sprawie [...], dotyczących urządzenia [...] programowo identycznego z urządzeniem przebadanym przez biegłego R.R. na okoliczność wykazania zręcznościowo-symulacyjnego charakteru gier na urządzeniu [...]. Wnioski wysnute z opinii biegłego B.B. są tożsame z wnioskami zawartymi w opinii autorstwa inż. J.K., prof. dr hab. M.C. oraz ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S.P. sporządzonymi na zlecenie strony.

opinii technicznej nr [...] opinii biegłego sądowego z zakresu elektroniki mgr inż. Z.K. z dnia [...].10.2014 r.(powołanego przez Sąd Rejonowy, Zamiejscowy Wydział Karny w sprawie o sygn. akt. [...]) dotyczącej urządzenia [...], którego oprogramowanie jest tożsame z tym, które posiadają urządzenie przebadane przez biegłego R.R. na okoliczność wykazania błędów w opinii biegłego spowodowanych brakiem przeprowadzenia badań oprogramowania, a także na okoliczność zręcznościowo-symulacyjnego charakteru gier na urządzeniach [...],

Nadto, wniosła o wstrzymanie zaskarżonej decyzji i zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej na rzecz Skarżącego kosztów postępowania sądowo administracyjnego - w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W obszernych motywach skargi podnosiła w szczególności, iż w jej ocenie podstawy prawnej zaskarżonej decyzji należy upatrywać w regulacji art. 14 u.g.h. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wprowadza sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej, dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest łączne ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem albo bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna.

Skarżąca wskazała również, że przepisy zakazujące urządzania gier w jakichkolwiek innych miejscach aniżeli kasyna są przepisami technicznymi, tym samym Dyrektor Izby Celnej zobligowany był do pominięcia w niniejszym postępowaniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., co stanowi konsekwencję braku jego notyfikacji. Uchybienie obowiązkowi notyfikacji stanowiące uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych powoduje bezskuteczność tych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek. Nadto niedopełnienie obowiązku notyfikacji skutkuje niestosowaniem przepisów technicznych i pozbawieniem ich mocy wiążącej wobec osób fizycznych i prawnych również w postępowaniu przed sądami krajowymi. Jak wynika z utrwalonej linii orzecznictwa TSUE, obowiązek notyfikacji jest bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, by jednostki mogły się na niego bezpośrednio powoływać przed sądem krajowym. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych. Przepis art. 14 ust, 1 u.g.h niewątpliwie wpływa na sytuację prawną – zakres odpowiedzialności strony, stanowiąc podstawę nałożenia na nią kary jako sankcji administracyjnej za jego nieprzestrzeganie. Sam ten przepis ponadto wprost wprowadza ograniczenia w sferze swobody prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach. Powyższe prowadzi do wniosku, że nałożona na skarżącą sankcja administracyjna wymierzona została w oparciu o przepis, który nie może być uznany za obowiązujący w obrocie prawnym.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Pismem procesowym z dnia [...] grudnia 2015 r. pełnomocnik skarżącej rozbudował argumentację mającą wskazywać na techniczny charakter przepisów u.g.h jak i skutkować uznaniem bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych, odwołując się do najnowszego orzecznictwa NSA.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlegała uwzględnieniu jednakże z przyczyn innych niż podnoszone w jej zarzutach.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, iż skargę należało uwzględnić jednakże z przyczyn innych niż wynikające z zarzutów w niej podniesionych.

Analiza akt administracyjnych sprawy, w oparciu o które orzeka sąd ( art. 133 § 1 p.p.s.a ) pozwala na stwierdzenie, iż organy orzekające prawidłowo ustaliły stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie w zakresie obejmującym ustalenie charakteru gier urządzanych na skontrolowanych automatach jak i też podmiotu urządzającego te gry. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż Skarżąca wydzierżawiła powierzchnię lokalową i uzyskiwała zgodnie z umową o wspólnym przedsięwzięciu przychód z urządzania gier na w/w automacie. Świadczy o tym treść umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] kwietnia 2013 r., zawarta między Skarżącą a H spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.

Za prawidłowe uznać też należy ustalenie organów orzekających w sprawie w zakresie tego, iż poddane kontroli urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Stosownie do przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.) oraz gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h. ).

Poddane kontroli urządzenia umożliwiały prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego R.R.. Wprawdzie opinia ta została wydana w sprawie karno-skarbowej, jednakże zgodnie z art. 181 O.p. – mającym odpowiednie zastosowanie w niniejszej sprawie poprzez art. 8 u.g.h. - dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

W analizowanej opinii biegły po dokonaniu oględzin urządzeń, ustaleniu ich stanu technicznego i wykonaniu gier kontrolnych stwierdził, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym. Automat nie wypłaca bezpośrednio wygranych pieniężnych, jednak służą do celów komercyjnych, albowiem warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego gotówki, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku kredyt przeznaczonych na prowadzenie gier losowych.

Po wybraniu jednej z dziesięciu gier grający ustala wysokość stawki za grę. Naciśnięcie klawisza Start rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami lub losowanie kart w grze Poker. Bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymanie jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Grający otrzymuje wygraną w postaci punktów kredytowych dopisywanych do licznika Bank. Tak więc gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy, a uzyskanych wynik nie zależy od umiejętności grającego. Nadto, na wskazanym automacie można prowadzić grę w formie automatycznej przez przytrzymanie przycisku Start, bez wpływu gracza na przebieg kolejnych gier. Wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. pojęcia "element losowości". Pojęcie to wprowadzone do u.g.h., było przedmiotem wypowiedzi sądów administracyjnych pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Istnienie "elementu losowości" w grze przyjmowano wówczas, gdy wynik całej gry zależny był od przypadku (nie dało się go przewidzieć), choćby w tej grze zawarte były także "elementy zręczności" lub "elementy wiedzy" ( vide: wyroki NSA z dnia 27 października 1999 r., II SA 1095/99, LEX nr 46207; z dnia 27 października 1999 r., II SA 1359/99, LEX nr 46208; z dnia 6 grudnia 1999 r., II SA 1513/99, baza orzeczeń nsa.gov.pl). Ustawodawca poszerzył pojęcie "gry na automatach" zdefiniowane w art. 2 ust. 3 ustawy hazardowej, wskazując w art. 2 ust. 5, że "grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy". Z porównania definicji zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h wynika że, mają one element wspólny ("gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych") oraz elementy rozbieżne. W art. 2 ust. 3 wymagane jest, aby gra "toczyła" się o wygraną pieniężną lub rzeczową, którego to wymogu nie ma w art. 2 ust. 5. Z kolei w art. 2 ust. 5 wskazuje się, że gra ma być organizowana w celach komercyjnych, grający nie ma zaś możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. W art. 2 ust. 3 ustawy stanowi się, że gra ma "zawierać element losowości", zgodnie zaś z art. 2 ust. 5 gra ma mieć "charakter losowy". W wyroku z dnia 7 maja 2012 r. w sprawie V KK 420/11 ( OSNKW 2012/8/85, Prok.i Pr.-wkł. 2012/9/5, Biul.SN 2012/8/10-11, Biul.PK 2012/6/60 ) Sąd Najwyższy wskazał, że zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry dla jej uczestnika.

Powyższe ustalenia zbieżne są z ustaleniami poczynionymi podczas wcześniej wykonanych przez funkcjonariuszy celnych oględzin w dniu kontroli tj. [...] września 2011 r. połączonych z eksperymentem, co zostało utrwalone w sporządzonym z tych czynności protokole.

W tym kontekście za nieuzasadnione należy uznać zarzuty odnoszące się do naruszenia art. 191 O.p. poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, bowiem ekspertyzy przedstawione przez Skarżąca prowadzą do wniosków przeciwnych.

Należy więc podkreślić, iż w toku postępowania przedmiotem badania zarówno funkcjonariuszy celnych w toku prowadzonego eksperymentu był automat do gry [...] o nr [...], nr na karcie [...]. Nadto opinia biegłego z zakresu informatyki i telekomunikacji przy Sądzie Okręgowym mgr inż. za R. dotyczącej sygn. akt [...] z dnia [...] października 2012 r., została wydana w oparciu o przeprowadzone badania konkretnego (będącego przedmiotem sporu) automatu [...] nr na tabliczce znamionowej [...], nr na karcie [...]. Natomiast przedkładane przez Skarżącego dokumenty, m.in. zaświadczenie od producenta urządzenia, ekspertyzy prawne prof. dr hab. S.P., opinia biegłego [...] J.K., opinia prawna prof. dr C., dowodów na podstawie których Skarżący formułuje swoje zarzuty, organ podał swobodnej ocenie, czym zadośćuczynił normie określonej w art. 187 § 1 i art. 191 O.p. Dokumenty przedstawione przez Skarżącą, nie dotyczące bezpośrednio automatu [...] nr na tabliczce znamionowej [...]. nr na karcie [...], zasadnie zostały uznane za dokumenty przedstawiające stanowisko Skarżącego. Dokumenty te nie mogą być natomiast uznane za dowód z opinii biegłego, bowiem zostały sporządzone na zlecenie Skarżącej.

Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego również wskazywane przez Skarżącą wady opinii nie dyskredytują wykonanej opinii, nie stanowią również podstaw do jej podważenia.

Niezasadne są twierdzenia Skarżącej, że biegły nie posiadał wymaganej specjalizacji do wykonania opinii bowiem był specjalistą z zakresu informatyki, telekomunikacji, a nie z zakresu mechaniki i elektromechaniki oraz elektroniki. Dla wykonanej opinii bowiem istotne jest aby podmiot wykonujący opinię posiadał wiedzę specjalistyczną z danej dziedziny. Natomiast o tym nie przesądza fakt wpisania danego podmiotu na listę biegłych sądowych z określonej dziedziny. Nadto podkreślić należy, co jest faktem znanym Sądowi na podstawie rozpoznawanych spraw, biegły ten wykonuje opinie dotyczące automatów do gier w wielu sprawach toczących się przed sądami powszechnymi, przez co należy przyjąć, iż wiedzę specjalistyczną w tym zakresie posiada. Również wskazane przez Skarżącą dziedziny wiedzy zazębiają się ze sobą, toteż brak jest możliwości ścisłego uznania iż podmiot dysponujący wiedzą z zakresu informatyki nie posiada wiedzy specjalistycznej z zakresu elektroniki.

Nie podważa również wniosków wskazanej opinii, zarzut naruszenia ustawowego zakresu sporządzania opinii, czy też wady formalne opinii, bowiem jak wynika z uzasadnienia skargi, Skarżący w tej mierze powołuje się na przepisy kodeksu postępowania karnego które w sprawie nie miały zastosowania.

Z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, zasadnicze znaczenie miało ustalenie czy gry na powyższym automacie miały charakter losowy, co zostało stwierdzone przez biegłego, a co zostało potwierdzone innymi dowodami m.in. eksperymentem przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych.

Za chybiony w związku z powyższym rozważaniami należało uznać zarzut zmierzający do zakwestionowania trybu ustalania charakteru gier urządzanych na skontrolowanych urządzeniach. Nie sposób bowiem podzielić poglądu Skarżącej o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że automat jest automatem do gier hazardowych. Jak wynika z art. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej powierzono jej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach i rozstrzygania w tym zakresie w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych ( vide: wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, baza orzeczeń nsa.gov.pl ).

Organy orzekające uznały, że Skarżąca nie legitymowała się koncesją o jakiej mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania przed organami ustalono również że Skarżąca jak osoba fizyczna nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych ( Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm. – określana dalej jako u.g.z.w.).

Mimo prawidłowości powyższych ustaleń organów orzekających w sprawie stwierdzić należy, iż nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Jak wynika ze wskazanych w decyzjach organów obu instancji podstaw prawnych kara wymierzona została w oparciu o przepis art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry ( art. 6 ust. 1 u.g.h. ), przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry ( art. 14 ust. 1 u.g.h.). W świetle zaś art. 23 a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Ujawniony w kontrolowanym lokalu automat nie posiadał wymaganej przez art. 23a ust. 1 u.g.h. rejestracji. Warunkiem bowiem uzyskania takiej rejestracji jest prowadzenie działalności w oparciu o zezwolenie bądź koncesję. Jak wynika z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier ( Dz.U. z 2012 r. poz. 312 ) warunkiem rejestracji automatu lub urządzenia do gier jest złożenie do właściwego naczelnika urzędu celnego przez podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach m.in. wniosku o rejestrację w dwóch egzemplarzach oraz kopii koncesji lub zezwolenia.

Stosownie natomiast do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Stan faktyczny sprawy niniejszej ustalony niewadliwie we wskazanym powyżej zakresie świadczy o urządzaniu gry na automatach o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. przez podmiot, który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna ani też zezwolenia określonego w art. 129 ust. 1 u.g.h. W świetle przywołanej regulacji art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność gospodarcza związana z prowadzeniem gier hazardowych jest reglamentowana przez państwo. Przepis ten jest skierowany do podmiotu, który ma zamiar lub prowadzi określony rodzaj działalności, w tym przypadku urządza gry cylindryczne, gry w kości, w karty oraz gry na automatach. Działalność w zakresie gier na automatach wymaga zatem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, co oznacza, że prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 u.g.h. ( vide: wyroki NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1701/15 i II GSK 1702/15 ). Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne zagrożone różnymi karami ( vide: wyrok NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1792/15 ). Oznacza to, iż Skarżąca działała w sposób naruszający prawo, jednakże podstawą prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji stanowić mógł przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podmiot bowiem, który nie legitymuje się wskazanym powyżej zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Zauważyć przy tym należy, iż w art. 89 u.g.h. ustawodawca nie zastrzegł, iż sporna kara pieniężna może być nałożona tylko na te podmioty, które mogłyby teoretycznie uzyskać koncesję, ale norma ta ma charakter bezwzględny, dotyczący wszystkich podmiotów i osób. Inne rozumienie tego przepisu, tj. zgodne z twierdzeniem Strony prowadziłoby do sytuacji, gdzie karą pieniężną za działanie niezgodne z prawem zagrożone byłyby tylko nieliczne podmioty, natomiast podmioty i osoby nie mające faktycznych uprawnień do występowania o koncesję, mogłyby bezkarnie łamać prawo i prowadzić działalność, do której nigdy nie mogłyby uzyskać uprawnień.

Organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Skoro nielegalne działanie podmiotu sankcjonowane jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Odmiennej oceny wymagają sprawy w których strona prowadzi działalność regulowaną przepisami u.g.h pomimo, że zezwolenia ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet o nie się nie ubiegała.

Stwierdzone przez Sąd naruszenie przepisów prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., miało wpływ na wynik sprawy, gdyż zaistniała konieczność ustalenia innej wysokości kary. W postępowaniu dotychczas przeprowadzonym przez organy nie zostały poczynione żadne ustalenia dotyczące wysokości osiągniętego przychodu z kontrolowanych automatów. W ocenie Sądu nie jest wykluczona sytuacja by 100 % przychodu uzyskanego z urządzanych nielegalnie gier na badanych automatach było kwotą niższą od 12.000 zł w odniesieniu do każdego z automatów.

W aktach administracyjnych udokumentowany jest okres pozostawania w obrocie prawnym umowy o wspólnym przedsięwzięciu zawartej przez Skarżącą w dniu [...] kwietnia 2011r.. W odniesieniu do tej daty wskazać należy, że kontrola i zatrzymanie urządzeń miało miejsce w dniu [...] września 2011 r. Zatem bezspornie automaty funkcjonowały we wskazanej w protokole oględzin lokalizacji przez krótki okres.

W świetle powyżej przedstawionej oceny prawnej nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty Skarżącej podniesione w skardze o bezskuteczności przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h Komisji Europejskiej.

Skarżąca spółka, posiłkując się wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C 214/11 i C214/11) opiera bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej ( wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. i uznanej przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm/przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) oraz normy sankcjonującej ( wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.).

W piśmiennictwie i orzecznictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 14 ust. 1 u.g.h., przyjmując, że pierwszy z nich jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 u.g.h., wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry. Skoro więc Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 u.g.h. należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy 98/34/WE), to wykluczone jest jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ( vide: A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17, wyrok z dnia NSA z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15 ).

Zauważyć należy, iż wskazana relacja nie występuje jednak między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. Obejmuje on bowiem katalog czynów, które nie pozostają w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1 u.g.h., a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia ( vide: wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15 ). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. pozostaje natomiast w związku z art. 6 ust. 1. u.g.h.

Oceniając natomiast charakter przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h., podzielić należy pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1711/15 - w zakresie zawartej w nim oceny o braku "techniczności" tego przepisu i niemożności traktowania go na równi z przepisem art. 14 ust.1 u.g.h., któremu TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny. Z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Analizując uzasadnienie wyroku TSUE w zakresie rozumienia pojęcia "przepis techniczny", NSA w powołanym orzeczeniu uznał, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych). W kontekście brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób – wymagała pozwolenia na taką działalność. Podmiotem urządzającym gry na automatach o niskich wygranych mogła być, tak jak obecnie, wyłącznie spółka akcyjna lub spółka z ograniczona odpowiedzialnością, mająca siedzibę w Polsce (art. 5 ust. 1 u.g.z.w. i art. 6 ust. 4 u.g.h.), posiadająca zezwolenie udzielone przez Ministra Finansów, a jeżeli działalność miała być prowadzona na obszarze właściwości miejscowej jednego lub kilku dyrektorów izby celnej - zezwolenia odpowiedniego dyrektora izby celnej (art. 24 ust. 1, 1a i 1b tej ustawy). Wskazać należy, iż zezwolenia i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełniania przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie ma norma zawarta w art. 6 ust. 1 u.g.h. Nie ustanawia ona żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Dlatego też istnieje istotna różnica o charakterze "treściowym" i "jakościowym" pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Oba te przepisy należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwiema różnymi karami administracyjnymi. Nieprzypadkowo zatem notyfikowano Komisji Europejskiej projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), obejmujący art. 14 ust. 1 u.g.h., z pominięciem art. 6 ust. 1 ustawy. Pogląd, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ( vide: wyrok w sprawie CIA Security SA C - 194/94; wyrok w sprawie Lindberg C- 267/03; w sprawie Canal Satelite Digital C - 390/99; wyrok w sprawie van der Burg C - 278/99) w którym wskazuje się, że nie mają charakteru technicznego przepisy krajowe określające warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności czy ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia.

Uznanie braku "techniczności" przepisu sankcjonowanego ( art. 6 ust. 1 u.g.h.) wpływa też na ocenę "techniczności" przepisu sankcjonującego tj. art. 89 ust.1 pkt 1 i ust 2 pkt 1 u.g.h. W konsekwencji więc problem skutków braku notyfikacji "technicznych" przepisów ustawy o grach hazardowych w rozpatrywanej sprawie nie wystąpił.

Należy także zauważyć że art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowił, że karze podlega "urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia". Katalog podmiotów podlegających karom pieniężnym na podstawie tego przepisu został rozszerzony, na mocy art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779), o "urządzających gry hazardowe bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Jak wynika z uzasadnienia projektu powołanej ustawy, została ona poddana notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL (druk sejmowy nr 3860/ VI kadencja, www.sejm.gov.pl). Oznacza to, że nawet przy przyjęciu poglądu o bezskuteczności przepisów u.g.h. nie notyfikowanych w Komisji Europejskiej, w okolicznościach niniejszej sprawy istnieje skuteczny przepis u.g.h., stanowiący podstawę do wymierzenia kary pieniężnej. Takim przepisem jest art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu "karze podlega urządzający gry hazardowe bez wymaganej rejestracji automatu". Jak już bowiem podano, przepis ten, w takim brzmieniu, był notyfikowany Komisji Europejskiej i może stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary.

Brak też było – zdaniem Sądu - podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h, art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h, zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywna pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 K.k.s. w związku z art. 24 K.k.s. Należy przy tym podkreślić, iż organ błędnie twierdził, że postępowanie nie toczyło się wobec osoby fizycznej, bowiem postępowanie dotyczyło Z.J. prowadzącej działalności gospodarczą pod firmą Kawiarnia P.

Jednakże zagadnienie to było przedmiotem pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach co do zgodności z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karno-skarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s

Trybunał Konstytucyjny w dniu 21 października 2015r. orzekł iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zakresie w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenia skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Skarżąca nie wykazała również aby dotychczas poniosła odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s.

W ocenie Sądu, tym samym nie było podstaw zarówno do przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, jak również uwzględnienia wniosku spółki o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny powyższego pytania prawnego.

Dodać również należy iż zgodnie z art. 106 § 3 sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

Podkreślić więc należy, iż co do zasady sąd administracyjny orzeka na podstawie materiału faktycznego i dowodowego sprawy zgromadzonego w postępowaniu przed organami administracji. W postępowaniu przed sądem administracyjnym postępowanie dowodowe może być prowadzone tylko jako postępowanie uzupełniające, ograniczone do dowodów z dokumentów. Natomiast przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów jest możliwe, jeżeli kumulatywnie spełnione są dwa warunki: jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

Sąd administracyjny nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzyganiu sprawy załatwionej w postępowaniu administracyjnym (por. A. Hanusz, Dowód z dokumentu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi, PiP 2009, nr 2, s. 44; K. Radzikowski, Orzekanie przez sąd administracyjny na podstawie akt sprawy, ZNSA 2009, nr 2, s. 55). Natomiast przepis artykułu 106 § 3 p.p.s.a. nie służy do zwalczania ustaleń faktycznych poczynionych w postępowaniu administracyjnym, z którymi strona się nie zgadza.

Wnioski dowodowe Skarżącego natomiast zmierzają do podważenia ustaleń faktycznych poczynionych przez organ i merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, przed sądem administracyjnym jest niedopuszczalne. Sąd uznał jednocześnie iż wnioski te nie są niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości występujących w sprawie.

Wobec powyższego mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, Sąd uwzględniając regulację art. 134 §1 ppsa oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ppsa, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

Rozpoznając ponownie sprawę organy winny uwzględnić wskazaną w niniejszym uzasadnieniu interpretację przepisu art. 89 u.g.h. i poczynić wskazane ustalenia celem dokonanie prawidłowej kwalifikacji czynu przypisanego spółce w związku z naruszeniem ustawy o grach hazardowych, przy jednoczesnym uwzględnieniu rozważań Sądu dotyczących ustalenia wysokości kary pieniężnej.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., mając przy tym na względzie wysokość uiszczonego przez spółkę wpisu, (400 zł ), wynagrodzenie pełnomocnika spółki, będącego radcą prawnym, ustalone zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2002 r., Nr 163, poz. 1349 ze zm.), oraz opłaty skarbowej w kwocie 17,0 złotych.