Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 119/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-05-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Szymon Widłak (spr.) po rozpoznaniu w dniu 17 maja 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 18 października 2017 r., sygn. akt I SA/Bk 830/17 w sprawie ze skargi A. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. P. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zaskarżonym wyrokiem z 18 października 2017 r., sygn. akt I SA/Bk 830/17, po rozpoznaniu na rozprawie sprawy ze skargi A. P. (dalej: "strona", "skarżąca") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z [...] czerwca 2017 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, oddalił skargę.

Powyższy wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Naczelnik [...] Urzędu Celno–Skarbowego w B. decyzją z [...] marca 2017 r., nr [...], działając na podstawie art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., dalej: "u.g.h."), wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach Apollo Games Quizomat nr [...]; nr [...] i nr [...] poza kasynem gry, to jest w lokalu znajdującym się w [...].

Na skutek złożonego odwołania decyzją z [...] czerwca 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ w uzasadnieniu decyzji wskazał, że w trakcie przeprowadzonej w [...] lutego 2017 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Ł. kontroli ustalono, że w lokalu [...], urządzane są gry na automatach Apollo Games Quizomat nr [...], nr [...], nr [...]. W trakcie kontroli ustalono, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi, umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów, co umożliwia przedłużenie gry bądź uzyskanie wygranej pieniężnej, a gra na nich zawiera element losowości. Automaty umożliwiają prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Ustalenia dokonane w trakcie kontroli oraz eksperymentu stały się podstawą wszczęcia postępowania karnego-skarbowego, w ramach którego powołano biegłego sądowego – dr inż. A. C. Z treści sporządzonej opinii z [...] marca 2017 r. wynika, że: (-) automaty są urządzeniami komputerowymi (terminalami); (-) prowadzenie gier wizualizacji na każdym urządzeniu (urządzenia, które uzyskało uwierzytelniony dostęp do serwera) wymaga wykupienia punktów kredytowych do prowadzenia gier wizualizacji, bez uwierzytelnienia i punktów, gry nie są możliwe; (-) automaty umożliwiają realizację bezpośrednio wygranych pieniężnych (posiadają wyrzutnik monet); (-) w grach wizualizacjach jest możliwe prowadzenie kolejnych gier wizualizacji za punkty pobierane z licznika "Kredyt"; jest także możliwe prowadzenie kolejnych gier wizualizacji za wygrane w grach wizualizacjach poprzednich (zgromadzonych na liczniku "Bank") po uprzednim przelaniu punktów "Bank" na licznik "Kredyt" (poprzez opcje udzielania odpowiedzi); (-) każde urządzenie oferuje gry wizualizacje wideo, które są komputerowymi emulacjami typowych gier hazardowych o charakterze losowym – gier typu Slot 3, 4 i 5-cio bębnowych; (-) gry na automatach mają charakter komercyjny, ich prowadzenie wymaga wniesienia opłat; (-) gry wizualizacje są grami o charakterze losowym, wynik każdej gry wizualizacji w żaden sposób nie zależy od grającego, grający nie jest w stanie przewidzieć jaki będzie wynik każdej gry wizualizacji; w grach wizualizacjach występuje element losowości, ponieważ programy gier wizualizacja są standardowo pisane z wykorzystaniem procedur losowych/ pseudolosowych.

Organ odwoławczy przytoczył regulacje ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 2 ust. 3 i 4, oraz wskazał, że sporne automaty umożliwiają grę o charakterze komercyjnym oraz losowym (układ znaków nie zależy od zręczności gracza). Organ ten odwołał się również do słownikowego rozumienia terminu "losowość" oraz "losowy", czyli sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku a rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W jego ocenie, ustalona podczas kontroli sytuacja analizowana z pozostałym zgromadzonym materiałem dowodowym świadczy o tym, że spełnione zostały przesłanki do przypisania stronie urządzania gier poza kasynem gry, co podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Organ II instancji podkreślił, że przeprowadzona przez funkcjonariuszy kontrola a następnie badanie spornych automatów ponad wszelką wątpliwość wykazało, że umożliwiają one przeprowadzenie gier losowych. Wprowadzenie elementu odpowiedzi na pytanie nie wpływa w żaden sposób na wynik gry i ma na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana jest zależna od wiedzy gracza a nie od przypadku.

Odnosząc się do językowej definicja "urządzającego grę" organ uznał, że prowadzi ona do wniosku, iż jest nim ten, kto zapewnia, stwarza, organizuje warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w końcu grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. Z akt sprawy bezspornie wynika, że strona w ramach prowadzonej działalności gospodarczej dnia 2 września 2016 r. zawarła umowę dzierżawy powierzchni ze spółką A, w ramach której w lokalu [...] umożliwiła ww. spółce zainstalowanie urządzeń do gier. Pomimo treści umów wskazujących tylko na dzierżawę powierzchni, należy uznać, że strona wspólnie z ww. spółką urządzała gry na automatach hazardowych.

W ramach prowadzonej działalności strona umożliwiała funkcjonowanie automatów poprzez zapewnienie im odpowiedniego miejsca i zasilania elektrycznego, sprawowała stałą opiekę nad ustawionymi w lokalu urządzeniami, zobowiązana też była do niezwłocznego powiadamiania właściciela automatów w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, otrzymywała czynsz za dzierżawę w wysokości uzależnionej od dochodów z gier hazardowych urządzanych na wstawionych automatach.

Mając powyższe na uwadze, organ II instancji stwierdził, że słusznie wymierzono stronie karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku, oddalając skargę na powyższą decyzję w oparciu o art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: "P.p.s.a."), stwierdził, że stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał do zastosowania wobec skarżącej sankcji finansowej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Sąd I instancji podniósł, że nie ulega wątpliwości, iż przeprowadzona kontrola ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, której charakter odpowiada definicji gry na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych.

Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według zaś art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Z zebranych dowodów, jak zauważył dalej sąd I instancji, wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym sąd I instancji zgodził się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu powyższej ustawy.

Sąd I instancji podał jednocześnie, że z protokołu kontroli przeprowadzonej [...] lutego 2017 r. wynika, że automaty Apollo Games Quizomat nr [...], Apollo Games Quizomat nr [...] i Apollo Games Quizomat nr [...] są urządzeniami elektronicznymi (terminalem), które oferują gry zawierające element losowości. Przeprowadzenie jednej gry na kontrolowanych urządzeniach wymaga wciśnięcia na dolnym monitorze dotykowego pola funkcyjnego "Pytanie" wprawiającego w ruch bębny, które obracają się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymują się. Trafienie wygrywającego układu symboli na bębnach, stanowiącego wartość punktową pytania, wynikającą z tabeli zadanego pytania jest przypadkowa, niezależna od woli gracza. Gry losowe na bębnach mogą być przeprowadzone bez konieczności udzielania odpowiedzi na poszczególne pytania, które są wyświetlane każdorazowo po jednokrotnym zakręceniu bębnów. Ignorowanie odpowiedzi na zadawane pytania powoduje ich kumulację w polu "Pytania w banku" ale na koniec gry wszystkie pytania, na które wcześniej nie udzielono odpowiedzi mogą być zamienione na jedno pytanie, którego wartość odpowiada sumie wartości wszystkich pytań zgromadzonych w polu "Bank", na które wcześniej nie udzielono odpowiedzi. Użycie pola funkcyjnego "Pomoc" powoduje, że oprogramowanie urządzenia do gier jednoznacznie sugeruje prawidłową odpowiedź na to jedno postawione pytanie. Element konkursu wiedzy, to jest odpowiedź na pytania w przeprowadzonych grach losowych na automatach, jest pozorny i nie wpływa w żaden sposób na wynik gry. Podobnie, jak spostrzegł sąd I instancji, opinia biegłego A. C. z [...] marca 2016 r. sporządzona na potrzeby postępowania karnego-skarbowego w pełni koreluje i potwierdza ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych.

Sąd I instancji zauważył również, że Minister Rozwoju i Finansów w decyzji z [...] grudnia 2016 r., nr [...], rozstrzygnął, że gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej" rozgrywane na automatach Apollo Games Quizomat są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Automaty te są tożsame co do oprogramowania z automatami będącymi przedmiotem rozważań sądu. W uzasadnieniu tej decyzji stwierdzono m.in., że gry urządzane w ww. automatach zawierają element losowości, ponieważ sama gra polega na naciśnięciu przycisku uruchamiającego obracanie się bębnów z symbolami. Dodatkowo wprowadzony element odpowiedzi na pytania nie wpływa w żaden sposób na wynik gry i ma na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana w grze zależna jest od wiedzy gracza a nie od przypadku. Z powyższego wynika, że stwierdzenie obecności w grze losowości nie tylko stanowi wypełnienie drugiej przesłanki wynikającej z art. 2 ust. 3 u.g.h., ale także samodzielnie świadczyć może o jej hazardowym charakterze. Odnosząc się do przedstawionej przez skarżącą opinii prof. M. W. z [...] listopada 2016 r. bazującej na opinii I. E. z [...] sierpnia 2016 r., sąd I instancji wskazał, że rozstrzyga ona nie tylko o zgodności badanego urządzenia z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312), lecz także stanowi o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Takie uprawnienie przysługuje jednak zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych. Podobnie zdaniem sądu trzeba ocenić dołączoną do akt opinię doc. dr J. P., która nie dotyczy wprost spornych quizomatów i została oparta, jak zastrzegł autor, na informacjach przekazanych przez zleceniobiorcę. Tak samo opinia prof. R. Z. nie dotyczy konkretnego urządzenia i zawiera analizę karnoprawną przepisów o charakterze, jak wskazał autor, formalno-dogmatycznym.

WSA w pełni podzielił także ocenę organu co do uznania skarżącej za urządzającą gry na automatach. Skarżąca posiadała tytuł prawny do lokalu, wydzierżawiła część powierzchni lokalu, w którym znajdowały się automaty, dokonała ich wstawienia, zapewniła ciągłość gry poprzez udostępnienie do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. Jak wynika ze znajdującej się w aktach ramowej umowy dzierżawy powierzchni zawartej 2 września 2016 r. ze spółką A – skarżąca osiągała korzyści finansowe z działania quizomatów. Pobierała bowiem miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 35% od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych quizomatach umieszczonych na podstawie umowy w przedmiocie dzierżawy. Konstrukcja "czynszu dzierżawnego" skorelowana z wynikiem ekonomicznym osiąganym przez urządzenie pozwala zdaniem sądu I instancji na konkluzję, że skarżąca była bez wątpienia osobą wspólnie działającą z A Sp. z o.o. w celu urządzania gier poza kasynem gry. Ponadto, jak spostrzegł sąd, z zeznań złożonych przez pracownika skarżącej – A. P. w dniu 6 lutego 2017 r. – wynika, że automaty były udostępnione w lokalu klientom, a w ramach obsługi automatów, pracownik skarżącej codziennie je uruchamiał.

W konsekwencji, w świetle zebranych dowodów, organ zasadnie uznał, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach albowiem w kontrolowanej lokalizacji stały urządzenia do gier, których skarżąca była dysponentem. Ponosiła pełną odpowiedzialność za zapewnienie ich prawidłowego działania. Była też zainteresowana, aby urządzenia przynosiły jak największy dochód, bowiem w świetle zapisów umowy dzierżawy jej wynagrodzenie (czynsz) zostało uzależnione od wielkości przychodu generowanego przez automaty. Ewidentnie zatem skarżąca poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie ze spornych automatów, stała się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd I instancji na koniec powołał się także na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono między innymi, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, poz. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE"), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz technicznych – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości, skarżąca zawarł zarzut naruszenia prawa materialnego:

1) przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującego również urządzenie typu quizomat, korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości, a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry" (zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h.). W konsekwencji błędnie przyjęto, że dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na udostępnianiu osobom trzecim urządzeń typu quizomat umożliwiających wzięcie udziału w konkursie wiedzy powszechnej zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem działalność ta dopuszczalna jest jedynie w kasynie gry i wymaga uprzedniego uzyskania koncesji lub zezwolenia. W związku z powyższym niezasadne jest objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez nałożenie na stronę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gdy";

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wydzierżawienia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadnie nałożenie na stronę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

3) a także błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na wadliwym uznaniu, że quizomaty szczegółowo wskazane w zaskarżonej decyzji stanowią w istocie "automaty do gier losowych", co miało uzasadniać wymierzenie stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem, podczas gdy quizomaty wyszczególnione w decyzji nie są automatami losowymi i nie były na nich prowadzone gry losowe, zaś strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tę okoliczność;

4) art. 65 § 1 i 2 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w zw. z art. 693 § 1 tej ustawy, poprzez dokonanie przez sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy dzierżawy zawartej pomiędzy A oraz skarżącą wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla skarżącej prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy dzierżawy powierzchni w sytuacji, kiedy czynności takie nie mogą świadczyć o podejmowaniu przez skarżącą działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier".

Uwzględniając powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 P.p.s.a., a alternatywnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji, a także zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. Jednocześnie skarżąca zrzekła się rozprawy.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od skarżącej kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw w związku z czym nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 P.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega wobec powyższego zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Według sądu I instancji, przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne – z uwagi na ich prawidłowość – uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiące przedmiot kontroli automaty do gier Apollo Games Quizomat służyły do urządzania na nich gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na stronę skarżącą – jako urządzającą gry – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 wymienionej ustawy kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionych automatach poza kasynem gry, albowiem strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry ani też zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych, a wskazany przepis ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej – których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpoznano je łącznie – nie zostały oparte na usprawiedliwionych podstawach. Wbrew tym zarzutom i prezentowanej w ich uzasadnieniu argumentacji nie ma podstaw, aby za wadliwe uznać stanowisko sądu I instancji odnośnie do stawianych na gruncie tych zarzutów kwestii, a mianowicie odnośnie uznania spornych w sprawie automatów za automaty do gier losowych oraz odnośnie zasadności przypisania skarżącej odpowiedzialności za urządzanie gier na tych automatach poza kasynem gry. Stanowisko wyrażone w kontrolowanym wyroku jest prawidłowe, a Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie podziela również w tym względzie wyrażony na gruncie zbliżonego stanu faktycznego oraz tożsamego stanu prawnego pogląd prawny zawarty w uzasadnieniu wyroku tego Sądu z 18 kwietnia 2018 r., w sprawie sygn. akt II GSK 4234/17.

Odnosząc się do pierwszej spośród wskazanych ostatnio kwestii spornych, Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd sądu I instancji, z którego wynika, że sporne automaty należało uznać za automaty do gier losowych. Zwłaszcza, gdy odwołując się do poglądu prawnego wyrażonego w przywołanym judykacie Naczelnego Sądu Administracyjnego i zawartego w jego uzasadnieniu przeglądu stanowisk, podkreślić, że w orzecznictwie sądowym na tle art. 2 ust. 1 u.g.h. pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, iż wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (por. wyrok NSA z 4 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1202/14, z 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13).

Powyższe koresponduje ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, który w swym orzecznictwie przyjmuje, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych, a pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem, gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry; nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych, atypowych (zob. wyrok SN z 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11). Ponadto, w wyroku z 15 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 3754/15, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przepis art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h. należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze.

Ten sposób interpretacji – przy założeniu konsekwentnego stosowania terminologii w ramach tego samego aktu prawnego przez racjonalnego ustawodawcę – odnieść trzeba do pojęć użytych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., z tym zastrzeżeniem, że dla kwalifikacji gry jako "gry na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. nie jest konieczne, by gra była "grą losową", czy miała "charakter losowy". Wystarczy bowiem, że gra "zawiera element losowości". Ze względu na wysokie ryzyko i łatwość uzależnień omawiana regulacja ustawy o grach hazardowych ustanawia podwyższony poziom ochrony, który nie uzależnia kwalifikacji gry i służącego do jej prowadzenia urządzenia od wyjaśnienia relacji pomiędzy występowaniem w grze elementu losowości a wynikiem gry. Skoro więc z ustaleń stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika, że automaty służyły urządzaniu gier zawierających element losowości, to z perspektywy art. 2 ust. 3 u.g.h. bez znaczenia pozostaje okoliczność, w jakim stopniu wskazany element wpływał na wynik gry.

W korespondencji do powyższego oraz w opozycji do argumentacji prezentowanej w uzasadnieniu skargi kasacyjnej podnieść należy ponadto, że zastosowanie wizualizacji w postaci obracających się bębnów, które mogą samoczynnie ustawić się w dowolny układ, w tym układ wskazujący na wygraną, nawet jeśli nie miało bezpośredniego wpływu na wynik gry, było wyraźnym sygnałem dla grającego, że uczestniczy w grze o charakterze losowym – szczególnie, że układowi wygrywającemu towarzyszyło przyznanie podwyższonej punktacji. Opisany w protokole kontroli z dnia [...] lutego 2017 r. eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego dr inż. A. C. z [...] marca 2017 r. jednoznacznie potwierdziły, że wartość punktowa wygranej zależała od oprogramowania, a nie od wyboru, wiedzy, czy umiejętności grającego. Stanowiska tego nie podważa argument, że wartość pytania odpowiadała stopniowi jego trudności. Nawet jeśli w oprogramowaniu zapisane zostało takie rozwiązanie, to z punktu widzenia uczestnika gry było ono nieprzewidywalne. Grający nie znał i nie miał możliwości dokonania wyboru poziomu punktacji, którą uzyska w związku z "wykupionym" pytaniem. Ponadto, w rozpatrywanej sprawie nie zostały zakwestionowane ustalenia organu na okoliczność, że urządzenia wskazane w zaskarżonej decyzji umożliwiały prowadzenie gry bez konieczności udzielania odpowiedzi na pojawiające się pytania. W tym wariancie gra polegała wyłącznie na kumulowaniu automatycznie wyznaczanej punktacji. Według zasad określonych w regulaminie "Konkursu Wiedzy Powszechnej" dostępnym przed rozpoczęciem gry na urządzeniu, jak również na każdym jej etapie, pozostawienie pytań bez odpowiedzi, a następnie ich zamiana na jedno pytanie, pozwalało na uzyskanie wygranej odpowiadającej sumie punktacji za poszczególne pytania. Użycie przy tym funkcji "Pomoc" powodowało wskazanie przez oprogramowanie odpowiedzi statystycznie najbardziej prawdopodobnej, co stanowi potwierdzenie tezy, że ostateczny wynik gry był niezależny od stanu wiedzy grającego.

Sąd I instancji podkreślił również w rozważanym zakresie, że występowanie elementu losowości w "Konkursie Wiedzy Powszechnej" zostało potwierdzone decyzją Ministra Finansów z [...] grudnia 2016 r. wydaną w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Skarżąca kasacyjnie nie podważyła stanowiska, że gry na spornych automatach odbywały się na tych samych zasadach, które podlegały ocenie właściwego Ministra.

Jak podkreślono w wyroku w sprawie sygn. akt II GSK 4234/17, a stanowisko to należy podzielić, przedstawione przez stronę skarżącą opinie prawne, których przedmiotem jest kwalifikacja prawna "Konkursów Wiedzy Powszechnej" prowadzonych na "Quizomatach" bazują wyłącznie na informacjach przekazanych przez zleceniodawcę dotyczących innych urządzeń i koncentrują się na jednym tylko ze sposobów prowadzenia gry "Konkurs Wiedzy Powszechnej" polegającym na udzielaniu odpowiedzi na pojawiające się pytania zgodnie ze stanem wiedzy grającego. W świetle dokonanych przez organy i niepodważonych skutecznie ustaleń faktycznych, urządzenia wskazane w zaskarżonej decyzji umożliwiały natomiast prowadzenie gry i zdobywanie automatycznie wyznaczanej punktacji przeliczanej następnie na wygraną pieniężną bez jakiegokolwiek elementu wiedzy. Losowość występująca w tym właśnie wariancie była przyczyną uznania, że gry, do których służyły automaty odpowiadały definicji "gry na automatach" z art. 2 ust. 3 u.g.h.

Opinia techniczna I. E. – [...] w W. z 5 sierpnia 2016 r., na którą powołała się skarżąca kasacyjnie, przedstawia wyniki badania sprawdzającego prowadzonego na zasadach określonych w rozporządzeniu Ministra Finansów z 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312). Stwierdza się w niej brak możliwości ustalenia stopnia losowości gry na urządzeniach służących do "Konkursu Wiedzy Powszechnej" metodą statystyczną, jak również brak możliwości ustalenia stopnia zaprogramowanych wygranych. W związku z powyższym jednostka badająca wydała negatywną opinię co do zgodności badanego urządzenia z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu. Wbrew stanowisku strony nie oznacza to jednak potwierdzenia, że gry do których przeznaczone jest urządzenie wraz z oprogramowaniem nie zawierają elementu losowości, a przez to nie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., których urządzanie poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wynik badania jedynie potwierdza, że urządzenie nie spełnia wymagań warunkujących dokonanie rejestracji.

Ponadto, co nie jest również bez znaczenia dla oceny zasadności stanowiska strony skarżącej, opinia I. E., jak i nawiązujące do niej opinie prawne, sporządzone zostały na podstawie badań dotyczących innych urządzeń niż wskazane w zaskarżonej decyzji i przeprowadzonych w innym czasie, niż dzień kontroli, której wyniki doprowadziły do wszczęcia postępowania administracyjnego. Przedstawiony w nich opis gry – w istotnych elementach – różni się od przebiegu gry na urządzeniach znajdujących się w kontrolowanym lokalu, ustalonego w ramach eksperymentu procesowego. Biorąc pod uwagę, że organizator tzw. "Konkursu Wiedzy Powszechnej" wprost zastrzega sobie możliwość zmiany zasad jego prowadzenia (pkt 23 i pkt 24 regulaminu), powołanie się przez skarżącą na te dokumenty nie mogło prowadzić do podważenia prawidłowości ustaleń dokonanych przez organy w rozpatrywanej sprawie na okoliczność spełnienia przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 u.g.h.

Według NSA nie ma także usprawiedliwionych podstaw, aby podważać prawidłowość stanowiska sądu I instancji odnośnie do zasadności przypisania stronie skarżącej odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W tej kwestii podkreślenia przede wszystkim wymaga, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r.). Z kolei, na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie powyżej wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Jednocześnie NSA prezentował stanowisko, że kwestia procentowego ustalenia czynszu najmu nie przesądza sama przez się o udziale w urządzaniu gier na automatach. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob. wyrok NSA z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16, CBOSA).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego trafne jest stanowisko sądu I instancji w świetle, którego w rozpatrywanej sprawie dokonano w tym względzie niezbędnych ustaleń i prawidłowej ich oceny. Nie poprzestano bowiem na stwierdzeniu dotyczącym sposobu określenia wysokości czynszu, ale także uwzględniono towarzyszące temu okoliczności. W szczególności analizie poddane zostały prawa i obowiązki wynikające z umowy zawartej pomiędzy skarżącą a spółką, która dostarczyła urządzenia do lokalu, a także sposób ich realizacji. Na mocy wskazanej umowy skarżąca zobowiązał się nie tylko do udostępnienia powierzchni lokalu, ale również do udostępniania energii elektrycznej celem umożliwienia działania automatów, do ciągłości prowadzenia działalności gospodarczej przez czas trwania umowy, jak również do zapewnienia niezbędnych środków bezpieczeństwa oraz odpowiedniego zabezpieczenia technicznego w celu uzyskania największego poziomu ochrony automatów. Przeciwko przyjęciu, że działalność skarżącej ograniczała się wyłącznie do "wydzierżawienia powierzchni lokalu" przemawiają także dalsze postanowienia umowy, w tym: uregulowanie dotyczące ochrony praw autorskich do programów komputerowych zawarte w części określającej przedmiot umowy (§1 pkt 3), uregulowanie wiążące zapłatę czynszu z chwilą uruchomienia automatów i zakończenia ich eksploatacji (§ 3 pkt 1), jak również uregulowanie wskazujące, że strony umowy przewidywały, że w związku z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń niezbędne będzie korzystanie przez skarżącego z obsługi prawnej (§ 6 pkt 3 umowy). Z zeznań udzielonych w dniu kontroli przez pracownika skarżącej – A. P. wynika ponadto, czemu skarżąca kasacyjnie nie zaprzecza, że osoba ta codziennie uruchamiała automaty.

Całkowicie chybiony okazał się zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przez WSA przepisów Kodeksu cywilnego przy interpretacji postanowień umowy. Zasady prowadzenia postępowania dowodowego i oceny zgromadzonych dowodów przez orzekające w sprawie organy regulowały bowiem przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 201 zez zm.). Sąd I instancji oceniał zachowanie przez organy – w kontrolowanej przez ten sąd sprawie – wymogów wynikających z Ordynacji podatkowej, nie dokonując klasyfikacji umowy i analizy jej zgodności z przepisami prawa cywilnego, zwracając jedynie uwagę na te jej elementy, które są istotne z punktu widzenia norm prawa administracyjnego.

Biorąc pod uwagę niepodważony skutecznie przez skarżącą kasacyjnie stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną w sposób prawidłowy wykładnię przepisów prawa materialnego znajdujących zastosowanie w sprawie sąd I instancji zasadnie przyjął, że zostały spełnione przesłanki pociągnięcia skarżącej do odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wymierzenie jej w związku z tym kary pieniężnej, a w konsekwencji oddalił skargę.

Wobec powyższego, na podstawie art. 184 P.p.s.a. w związku z art. 182 § 2 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto stosownie do art. 204 pkt 1 P.p.s.a. i art. 205 § 2 P.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).

Sz.Widłak M.Korycińska M.Trzecki