Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 973/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-02-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6365 Inne zezwolenia, zgody i nakazy z zakresu ochrony zabytków
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 plt. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 16 i art. 138 § 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Maria Tarnowska, Sędziowie sędzia WSA Bogusław Cieśla, sędzia WSA Mirosława Kowalska (spr.), Protokolant ref. Hubert Dobrowolski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2016 r. sprawy ze skargi Towarzystwa Ochrony [...] na decyzję Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [...] marca 2015 r. znak [...] w przedmiocie wydania zezwolenia na wycięcie drzew I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego na rzecz Towarzystwa Ochrony [...] kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] września 2014r.,nr [...] Prezydent Miasta [...] działając na podstawie art. 96 ust. 2 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. z 2003 r. Nr 162 poz. 1568, ze zm.) oraz § 2 pkt 4a porozumienia z dnia [...] czerwca 2005 r. zawartego pomiędzy Wojewodą [...] a Miastem [...] w sprawie powierzenia Miastu [...] prowadzenia niektórych spraw z zakresu właściwości Wojewody [...] realizowanych przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków (Dz.Urz. Woj. [...]. Nr [...] poz. [...]) oraz aneksów do porozumienia: nr [...] z dnia [...] czerwca 2006 r. (Dz. Urz. Woj. [...]. Nr [...], poz.[), nr [...] z dnia [...] grudnia 2007 r. (Dz. Urz. Woj. [...]. Nr [...], poz.[) i nr [...] z dnia [...] lipca 2010 r. (Dz. Urz. Woj. [...]. Nr [...], poz. [...].), art. 83 ust. 2, art. 86 ust. 1 pkt 4 i 9 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz.U. 2013 poz. 627 ze zm.), art. 104 oraz 105 §1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r. poz. 267), po częściowym rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] stycznia 2013 r. I.dz. [...] T. J. Dyrektora Zarządu Oczyszczania Miasta, reprezentującego Miasto [...] w sprawie wydania zezwolenia na usunięcie 101 szt. drzew z terenu Parku [...], wpisanego do rejestru zabytków decyzją z dnia [...] lipca 1990 roku, pod numerem rejestru [...] wydał orzeczenie następującej treści: cyt.:" I zezwolić Miastu [...] na usunięcie poniższych drzew rosnących na terenie Parku [...] w [...], w terminie do dnia 31 grudnia 2014 r.;

1. topoli białej o obwodzie pnia 260 cm, oznaczonej nr [...];

2. jarzęba szwedzkiego (we wniosku określonego jako jarząb pospolity) o obwodzie pnia 85 cm, oznaczonego nr [...];

3. świerka pospolitego o obwodzie pnia 83 cm, oznaczonego nr [...];

4. buka pospolitego o obwodzie pnia 141 cm, oznaczonego nr [...];

5. graba pospolitego o obwodzie pnia 48 cm, oznaczonego nr [...];

6. klonu pospolitego o obwodzie pnia 97 cm, oznaczonego nr [...];

7. wiązu szypułkowego o obwodach pni 49 + 54 cm, oznaczonego nr [...];

8. klonu pospolitego o obwodzie pnia 130 cm, oznaczonego nr [...];

9. lipy drobnolistnej o obwodzie pnia 118 cm, oznaczonej nr [...];

10. klonu pospolitego o obwodzie pnia 265 cm, oznaczonego nr [...];

11. lipy drobnolistnej o obwodzie pnia 108 cm, oznaczonej nr [...];

12. lipy drobnolistnej o obwodzie pnia 126 cm, oznaczonej nr [...];

13. graba pospolitego o obwodzie pnia 34 cm, oznaczonego nr [...];

14. graba pospolitego o obwodzie pnia 35 cm, oznaczonego nr [...];

15. graba pospolitego o obwodzie pnia 38 cm, oznaczonego nr [...];

16. topoli kanadyjskiej o obwodzie pnia 262 cm, oznaczonej nr [...];

17. topoli kanadyjskiej o obwodzie pnia 245 cm, oznaczonej nr [...];

18. topoli kanadyjskiej o obwodzie pnia 196 cm, oznaczonej nr [...];

19. kasztanowca pospolitego o obwodzie pnia 290 cm, oznaczonego nr [...];

20. glediczii bezcierniowej o obwodzie pnia 255 cm, oznaczonej nr [...];

21. klonu jesionolistnego o obwodzie pnia 95 cm, oznaczonego nr [...];

22. wiązu polnego (określonego we wniosku jako wiąz grabolistny) o obwodzie pnia 51 cm, oznaczonego nr [...];

23. klonu jesionolistnego o obwodzie pnia 183 cm, oznaczonego nr [...];

24. robinii białej o obwodzie pnia 102 cm, oznaczonej nr [...];

25. klonu pospolitego o obwodzie pnia 108 cm, oznaczonego nr [...];

26. jabłoni (określonej we wniosku jako klon jesionolistny) o obwodzie pnia 80 cm, oznaczonej nr [...];

27. robinii białej o obwodzie pnia 95 cm, oznaczonej nr [...];

28. topoli Simona 'Fasigiata' o obwodzie pnia 160 cm, oznaczonej nr [...];

29. wiązu szypułkowego o obwodach pni 30 + 60 cm, oznaczonego nr [...];

30. graba pospolitego o obwodzie pnia 60 cm, oznaczonego nr [...];

II. usunięcie drzew wymienionych w pkt I rozstrzygnięcia nie podlega opłacie;

III. odmówić zezwolenia Miastu [...] na usunięcie poniższych drzew rosnących na terenie Parku [...] w [...]:

1. klonu pospolitego o obwodzie pnia 155 cm, oznaczonego nr [...];

2. klonu pospolitego o obwodzie pnia 146 cm, oznaczonego nr [...];

3. klonu jesionolistnego o obwodzie pnia 195 cm, oznaczonego nr [...];

4. klonu pospolitego o obwodzie pnia 80 cm, oznaczonego nr [...];

5. klonu pospolitego o obwodzie pnia 139 cm, oznaczonego nr [...];

6. klonu pospolitego o obwodzie pnia 90 cm, oznaczonego nr [...];

7. klonu pospolitego o obwodzie pnia 114 cm, oznaczonego nr [...];

8. klonu srebrzystego o obwodzie pnia 110 cm, oznaczonego nr [...];

9. parczeliny trójlistkowej o obwodzie pnia 45 cm, oznaczonej nr [...];

10. śliwy mirabelki o obwodzie pnia 69 cm, oznaczonej nr [...];

11. klonu jesionolistnego o obwodzie pnia 170 cm, oznaczonego nr [...];

12. robinii białej o obwodzie pnia 200 cm, oznaczonej nr [...];

13. robinii białej o obwodzie pnia 105 cm, oznaczonej nr [...];

14. klonu pospolitego o obwodzie pnia 215 cm, oznaczonego nr [...];

15. klonu pospolitego o obwodzie pnia 124 cm, oznaczonego nr [...];

16. klonu jawora (określonego we wniosku jako klon pospolity) o obwodzie pnia 140 cm, oznaczonego nr [...];

17. klonu jesionolistnego o obwodzie pnia 70 cm, oznaczonego nr [...];

18. klonu jesionolistnego o obwodzie pnia 80 cm, oznaczonego nr [...];

19. lilaka pospolitego o obwodach pni 20 + 30 + 40 cm, oznaczonego nr [...];

20. klonu polnego o obwodzie pnia 125 cm, oznaczonego nr [...];

21. klonu pospolitego o obwodzie pnia 165 cm, oznaczonego nr [...];

22. graba pospolitego o obwodzie pnia 76 cm, oznaczonego nr [...];

23. robinii białej o obwodach pni 180 + 195 cm, oznaczonej nr [...];

IV. umorzyć postępowanie administracyjne w części wydania zezwolenia na usunięcie poniższych drzew rosnących na terenie Parku [...] w [...]:

1. klonu jesionolistnego o obwodzie pnia $5 cm, oznaczonego nr [...];

2. klonu srebrzystego o obwodzie pnia 171 cm, oznaczonego nr [...];

3. jabłoni o obwodzie pnia 98 cm, oznaczonej nr [...];

4. robinii białej o obwodzie pnia 90 cm, oznaczonej nr [...].".

Odwołanie do organu drugiej instancji, w zakresie rozstrzygnięcia zawartego w pkt I i II ww. decyzji, wniosło Towarzystwo [...] dochodząc uchylenia decyzji w tej części.

W tych warunkach zapadła zaskarżona w niniejszej sprawie decyzja z dnia [...] marca 2015 r., znak [...], którą Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego działając na podstawie art. 7 pkt 1, art. 89 pkt 1 i art. 93 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2014 r., poz. 1446), art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2013 r., poz. 627 ze zm.) oraz art. 17 pkt 2, art. 127 § 2 , art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego uchylił decyzję organu pierwszej instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ przedstawił przebieg postępowania i rozstrzygnięcie jakie zapadło przed organem pierwszej instancji. Podkreślił, że wydano decyzję częściową, z wniosku Miasta [...] z dnia [...] stycznia 2013 r. o wydanie zezwolenia na usunięcie 101 drzew rosnących na terenie Parku [...], ze względu na zły stan zdrowotny i zagrożenie bezpieczeństwa osób i mienia. Postępowanie toczyło się z udziałem organizacji społecznych m.in. Towarzystwa [...]. W jego toku przeprowadzono dowody ze stosownych ekspertyz. [...] Konserwator Zabytków opisał wszystkie wymienione w sentencji decyzji drzewa, wskazując przesłanki przemawiające za ich usunięciem lub zachowaniem. Ponadto, organ wyjaśnił, że w stosunku do czterech drzew postępowanie zostało umorzone, ponieważ zostały one uprzątnięte po ich wywróceniu się.

Następnie organ drugiej instancji wskazał na główne tezy odwołania. I tak Towarzystwo [...] zarzuciło, że decyzja została wydana mimo braku rozpatrzenia zagadnienia wstępnego przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska, który winien wydać zgodę na odstępstwa od ustawowych zakazów niszczenia objętych ochroną prawną grzybów, roślin i zwierząt oraz siedlisk tych organizmów na wnioskowanych do usunięcia drzewach. Ponadto wskazano, że powołany przez organ specjalista dokonał oględzin jedynie pod kątem występowania w obrębie zadrzewień chronionych gatunków zwierząt (bez uwzględnienia bezkręgowców), z pominięciem grzybów, mszaków i porostów. Postawiono również zarzut naruszenia art. 79 i 81 k.p.a., bowiem dowód z oględzin drzew został przeprowadzony bez udziału stron postępowania. W odniesieniu do podjęcia, przed wydaniem decyzji organu pierwszej instancji, zawieszonego postępowania stowarzyszenie wskazało, że nie ustąpiły przyczyny uzasadniające zawieszenie tego postępowania. Towarzystwu [...] podniosło również, że nie zapewniono mu możliwości zapoznania się z opinią prof. W. R., wykonaną na zlecenie wnioskodawcy, która przesądziła o podjęciu zawieszonego postępowania.

Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego stwierdził, że miał na uwadze, iż Park [...] w [...] został wpisany do rejestru zabytków pod numerem [...] decyzją Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w [...] z dnia [...] lipca 1990 r. Organ wskazał cyt. "Stosownie do przepisu art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r., zezwolenie na usunięcie drzew lub krzewów z terenu nieruchomości wpisanej do rejestru zabytków wydaje wojewódzki konserwator zabytków. [...] Konserwator Zabytków jest organem właściwym do wydania przedmiotowego zezwolenia na mocy porozumienia zawartego pomiędzy Wojewodą [...], a Miastem [...] z dnia [...] czerwca 2005 r. w sprawie powierzenia Miastu [...] prowadzenia niektórych spraw z zakresu właściwości Wojewody [...], realizowanych przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. (Dz. Urz. Woj. [...]. Nr [...], poz. [...] ze zm.).

Następnie organ drugiej instancji podkreślił, że pełni kompetencje zarówno kontrolne, jak i merytoryczne, i jest obowiązany, stosownie do zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego ma obowiązek ponownie rozpoznać sprawę merytorycznie w jej całokształcie, mimo wniesienia przez stronę odwołania jedynie od części decyzji organu pierwszej instancji

Minister wskazał, że zgodnie z treścią art. 83 ust. 2c ustawy o ochronie przyrody to organ właściwy do wydania zezwolenia - czyli w niniejszej sprawie [...] Konserwator Zabytków - przed jego wydaniem dokonuje oględzin w zakresie występowania w obrębie zadrzewień gatunków chronionych, a przesłanką do zawieszenia tego postępowania jest konieczność uzyskania zgody innego organu - RDOS - na zniszczenie określonego gatunku chronionego lub siedliska i miejsca żerowania gatunku chronionego, występującego na konkretnym wnioskowanym do usunięcia drzewie. Obowiązek ustalenia, czy w obrębie wnioskowanych do usunięcia zadrzewień występują gatunki chronione spoczywa na organie prowadzącym postępowanie w przedmiocie udzielenia pozwolenia na usunięcie drzew i krzewów i poza sporem pozostaje, że winien tego dokonać w toku prowadzonego postępowania a nie po jego zawieszeniu.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących nieprawidłowego podjęcia postępowania organ odwoławczy stwierdził, że postępowanie słusznie zostało podjęte. Dopiero okoliczność, iż postępowanie jest w toku, daje [...] Konserwatorowi Zabytków możliwość zidentyfikowania, przy udziale biegłych lub samodzielnie, konkretnych gatunków chronionych. Tylko potwierdzony fakt występowania takich gatunków w obrębie konkretnych zadrzewień stanowiłby przesłankę do zawieszenia postępowania na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. , tj. konieczności uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. [...] Konserwator Zabytków, powołując się na dwie ekspertyzy opracowane w lipcu 2014 r. w Pracowni Badań Ekologicznych "[...]" M. W., obejmujące rozpoznaniem 29 drzew, stwierdził, iż w obrębie drzew, na których usunięcie udzielił zezwolenia, nie występują chronione gatunki zwierząt. Słusznie jednak zauważyło skarżące stowarzyszenie, że nie wyczerpuje to kwestii potencjalnego występowania chronionych gatunków roślin i grzybów. Nie poczyniono również stosownych ustaleń co do drzewa oznaczonego numerem [...] - topoli kanadyjskiej o obwodzie pnia 196 cm. Decyzja nr [...] została zatem wydana z naruszeniem art. 83 ust. 2c ustawy o ochronie przyrody.

Ponadto, organ odwoławczy podzielił podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 79 i 81 k.p.a., bowiem strony niniejszego postępowania zostały pozbawione możliwości udziału w przeprowadzaniu dowodu z oględzin przez biegłych. Dowód z oględzin powinien zostać przeprowadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego, tj. stosownie do art. 79 § 1 k.p.a., strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. Powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 21 lutego 2008 r., sygn. akt II SA/Wr 697/07 organ stwierdził, że uprawnień wynikających z przepisu art. 79 k.p.a. nie może pozbawić strony organ przez zaniechanie zawiadomienia jej o przeprowadzonym dowodzie. Czynność ta nie jest pozostawiona uznaniu organu, lecz jest to obowiązek organu, niezależnie od treści i wagi przeprowadzonego dowodu. O wzięciu bowiem udziału w przeprowadzaniu dowodu może decydować wyłącznie strona, a nie organ, przed którym toczy się postępowanie administracyjne. Ponadto, należy mieć na uwadze, to, że zgodnie z art. 81 k.p.a., okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możność wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, czyli innymi słowy, dowody, przeprowadzone bez udziału strony i takie, z którymi nie zapoznano strony, nie mają w sprawie znaczenia dowodowego. W materiale dowodowym rozpatrywanej sprawy utrwalono okoliczność przesłania do stron postępowania zawiadomienia o zakończeniu postępowania dowodowego i możliwości zapoznania się ze zgromadzonymi dokumentami (w tym z ekspertyzami biegłych, na które powołano się w zaskarżonej decyzji), jednak w ocenie organu odwoławczego nie wyczerpuje to obowiązku zapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu, wynikającego z przepisu art. 10 § 1 k.p.a. . Wobec zagwarantowanego w art. 79 § 2 k.p.a. prawa strony do udziału w przeprowadzeniu dowodu, możliwości zadawania pytań świadkom, biegłym i stronom oraz możliwości składania wyjaśnień w trakcie przeprowadzania dowodu, możliwość jedynie przeczytania gotowego dokumentu w znacznym stopniu ogranicza prawo strony do aktywnego udziału w postępowaniu.

Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego cenił również, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest niewystarczające, gdyż [...] Konserwator Zabytków nie rozstrzygnął omawianej sprawy ze stanowiska konserwatorskiego, tzn. nie rozważył, czy usunięcie przedmiotowych drzew ma wpływ na zachowanie walorów zabytkowych parku i nie ocenił kwestii zasadności zastąpienia usuwanych drzew nowymi nasadzeniami, tak aby zapewnić możliwość wymiany i odnowienia, podlegającej naturalnym procesom, żywej substancji tworzącej zabytki będące zaprojektowanymi formami zieleni.

Organ zauważył również, że co do możliwości usunięcia drzewa nr [...] - kasztanowca białego o obwodzie pnia 290 cm, orzeczono już wcześniejszą decyzją tj. decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2013 r., którą odmówiono pozwolenia na jego usunięcie (ww. decyzja nie została zaskarżona) i obecnie poddaną kontroli instancyjnej decyzją nr [...] z dnia [...] września 2014 r. pozwolił na to działania. Tym samym organ pierwszej instancji w tym zakresie orzekł w sprawie już zakończonej decyzją ostateczną, a z akt sprawy nie wynika, by w tym zakresie decyzja z dnia [...] grudnia 2013 r. została wyeliminowana z obrotu prawnego.

Minister podniósł także to, że rolą dopuszczonych do udziału w postępowaniu na prawach strony licznych organizacji społecznych, mających w swoich zadaniach i celach statutowych ochronę przyrody, ekologię, ochronę ptaków, jest wspieranie organu prowadzącego postępowanie wiedzą specjalistyczną z zakresu swojej działalności. Tymczasem, w przedmiotowym postępowaniu żądana z ww. organizacji społecznych nie wykazała się wiedzą merytoryczną, pomocną do rozpatrzenia sprawy zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej i do załatwienia sprawy w zgodzie z interesem społecznym. Udział stowarzyszeń w prowadzonym postępowaniu ograniczał się do zgłaszania kolejnych wniosków i postulatów o powołanie biegłych mających ustalić i ewentualnie oznaczyć występujące w obrębie zadrzewień gatunki chronione, natomiast żadna z organizacji nie wniosła do akt postępowania przydatnego w jakikolwiek sposób materiału dowodowego, opartego na wiedzy merytorycznej członków stowarzyszenia.

Reasumując, Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego stwierdził, że decyzja nr [...] [...] Konserwatora Zabytków została wydana z naruszeniem przepisów postępowania a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, wobec czego organ odwoławczy orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji w całości i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, stosownie do przepisu art. 138 § 2 k.p.a.. Przystępując do ponownego rozpatrzenia sprawy organ pierwszej instancji powinien przeprowadzić postępowanie w sposób umożliwiający w nim udział wszystkim stronom, wyjaśnić kwestię występowania w obrębie zadrzewień gatunków chronionych i odnieść się do kwestii konserwatorskich ochrony i zachowania kompozycji parkowej.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosło Towarzystwo [...], dochodząc uchylenia zaskarżonej decyzji w zakresie w którym organ uchylił w niej odmowę organu I instancji udzielenia pozwolenia na usunięcie 23 sztuk drzew (o numerach ewidencyjnych wymienionych w tej decyzji) z terenu Parku [...], uchylił dokonane w pkt. IV poprzedzającej decyzji Nr [...] [...] Konserwatora Zabytków umorzenie postępowania w sprawie usunięcia 4 drzew w tym parku (o numerach [...], [...], [...] i [...]), uchylił udzieloną zgodę na usunięcie kasztanowca białego (drzewa Nr [...]), a także uchylił zwolnienie wnioskodawcy (ZOM) od poniesienia opłaty za to usunięcie,. Ponadto, stowarzyszenie wniosło o zasądzenie od Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego na rzecz T[...] kwoty 200 zł (słownie: dwieście zł) - tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowo administracyjnego.

Towarzystwo zarzuciło zaskarżonej decyzji naruszenie - art. 139 k.p.a. - gdyż uchylenie pkt III decyzji [...] [...] Konserwatora Zabytków w zakresie w jakim odmówił on wydania zezwolenia na usunięcie 23 sztuk drzew w Parku [...] narusza interes strony, która jako jedyna złożyła odwołanie od tej decyzji, kwestionując wyłącznie część dokonanego w niej rozstrzygnięcia, naruszenie art. 105 § k.p.a. - gdyż uchylanie pkt IV rozstrzygnięcia organu I instancji z dnia [...] września 2014r. w którym dokonano umorzenia postępowania wobec drzew, nie rosnących już w Parku [...] - jako bezprzedmiotowego. Podniesiono błędne zastosowaniem art. 138 § 2 k.p.a. oraz nie zastosowaniem art. 138 par. 1 pkt. 2 k.p.a. - przy rozstrzygnięciu natury kasacyjnej dotyczącym drzewa - kasztanowca białego - o numerze ewidencyjnym [...] (obwód pnia 290 cm), które było bezspornie objęte wcześniejszą prawomocną decyzją [...] Konserwatora Zabytków z dnia [...] grudnia 2013r. (o Nr [...]) - w której ostatecznie odmówiono zgody na usunięcie tegoż drzewa.

Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Rzeczą Sądu, w niniejszym postępowaniu, było stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269), dokonanie kontroli zaskarżonego i poprzedzającego go aktu pod względem zgodności z prawem - prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. Przepis art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. - ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (D. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) stanowi, że uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonego orzeczenia (decyzji bądź postanowienia) następuje wówczas, gdy sąd stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, albo inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przepis art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że kontrola działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (ww. art. 1 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych) dokonywana jest przez sąd w pełnym zakresie. Tym samym, żadna część zaskarżonej decyzji nie korzysta z domniemania prawidłowości. Granice rozpoznania wyznaczone są wyłącznie granicami sprawy rozpatrywanej przez sąd, które stanowi ogół elementów stosunku administracyjnoprawnego będącego przedmiotem zaskarżonej decyzji. Do naruszenia tego przepisu dochodzi tylko gdyby sąd orzeka poza granice sprawy (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 kwietnia 2007 r., w sprawie o sygn. akt II GSK 384/06).

Zaskarżona decyzja nie odpowiada przepisom prawa i jako taka musiała zostać uchylona.

Podstawowym zarzutem skargi rozpoznawanej w niniejszej sprawie było wskazanie naruszenia przez organ II instancji przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 139 k.p.a. poprzez naruszenie zakazu nieorzekania na niekorzyść strony odwołującej się wobec uchyleniem zaskarżonej decyzji w całości, podczas, gdy skarżący domagał się w odwołaniu uchylenia decyzji tylko w części.

Wskazać należy, że decyzja organu pierwszej instancji zawierała faktycznie cztery rozstrzygnięcia. I tak w pkt I zezwalała na usunięcie szczegółowo opisanych drzew, w pkt II wskazywała, że rozstrzygnięcie jak w pkt I nie podlega opłacie, w pkt III odmawiała zezwolenia na usuniecie szczegółowo opisanych drzew, w pkt IV umarzała postępowanie w części żądania usunięcia drzew (wskazano, że drzewa przewróciły się i zostały uprzątnięte). Podkreślmy organ rozpoznawał odwołanie odnoszące się do rozstrzygnięcia zawartego w pkt I oraz II ww. decyzji i dochodzące uchylenia decyzji organu pierwszej instancji w tej części.

Z przyjętej przez Kodeks postępowania administracyjnego konstrukcji odwołania i zakresu kompetencji organu odwoławczego wynika, że organ odwoławczy, nie będąc związany granicami i podstawami odwołania, może co do zasady rozpatrzyć sprawę w granicach nie objętych zakresem odwołania ale wówczas jeżeli jest to niezbędne dla jej prawidłowego rozstrzygnięcia. Podkreślmy niezbędne dla prawidłowego rozstrzygnięcia. Jedyne ograniczenie, które wprowadził ustawodawca dla organu odwoławczego, zawarte jest w art. 139 k.p.a. - zakaz reformationis in peius.

W myśl art. 139 k.p.a. organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się chyba, że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. "Niekorzyść", o której mowa w art. 139 k.p.a. to pogorszenie sytuacji prawnej strony odwołującej się wskutek wydania decyzji przez organ odwoławczy. O tym, czy pogorszenie takie nastąpi, przesądza zestawienie osnowy decyzji organu pierwszej instancji z rozstrzygnięciem organu odwoławczego.

I już w tym miejscu wskazać należy, że zasadnie skarżące towarzystwo wskazuje na przesłankę pogorszenia jego sytuacji jako strony postępowania wobec podjętego przez organ drugiej instancji rozstrzygnięcia. Uchylenie całej decyzji organu pierwszej instancji, zatem także w części odmawiającej zezwolenia na usunięcie drzew narusza wprost interes towarzystwa dążącego przecież do maksymalnej ochrony drzewostanu. Nade wszystko nie jest też niezbędne dla prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie.

Zaskarżona decyzja zapadła na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. - organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Na tle takiej wykładni art. 138 § 2 k.p.a. prezentowane jest stanowisko, po myśli którego do decyzji wydanej w trybie ww. przepisu tzw. decyzji kasatoryjnej, nie ma zastosowania zakaz reformationis in peius przewidziany w art. 139 kpa, ponieważ decyzja taka nie może spowodować niekorzyści "materialnej" dla strony a tylko przedłużenie postępowania administracyjnego.

Sąd widzi potrzebę wskazania jednak również na inny pogląd odnoszący się do kwestii wskazanej powyżej, ponieważ właśnie ten miał na uwadze orzekając w sprawie.

I tak, nieobowiązujący już przepis art. 121 k.p.a. sprzed nowelizacji w 1980 r. ograniczał zastosowanie tego zakazu do decyzji określonej w art. 120 § 1 pkt 2, tj. decyzji, w której organ odwoławczy uchyla zaskarżoną decyzję w całości lub w części i wydaje w tym zakresie nową decyzję. Obecnie obowiązujący przepis art. 139 k.p.a. nie zawiera w tym zakresie żadnego ograniczenia. Tym samym, w ocenie Sądu, pozwala przyjąć, że omawiany zakaz odnosi się do każdej z decyzji organu odwoławczego wymienionych w art. 138 § 1 i 2.

Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 4 maja 1998 r., FPS 2/98, ONSA 1998, nr 3, poz. 79 stwierdził - przepis art. 139 k.p.a. nie ma zastosowania przy rozpatrywaniu sprawy przez organ pierwszej instancji w postępowaniu toczącym się w następstwie kasacyjnej decyzji organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Teza ta nie ma zastosowania w sprawie niniejszej, jednak w uzasadnieniu (a w takim zakresie w niniejszej sprawie uchwała nie jest dla Sądu orzekającego wiążąca) stwierdzono również, że art. 139 k.p.a. nie ma zastosowania do decyzji kasacyjnych. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego za tym stanowiskiem przemawia to, że organ odwoławczy przy jej wydawaniu ogranicza się tylko do oceny potrzeby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego oraz jego zakresu, nie rozstrzyga wówczas o meritum sprawy; nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji a to w istocie wyklucza możliwość odnoszenia art. 139 k.p.a. do decyzji kasacyjnych.

Teza przeciwna, a więc przyjmująca, że zakaz reformationis in peius może mieć zastosowanie do decyzji kasacyjnych jest również prezentowana, w szczególności przez komentatorów. I Sąd szczególnie w okolicznościach mniejszej sprawy, przychyla się do tego stanowiska.

Skarżące towarzystwo było zainteresowane w pełni "ustatecznieniem się" orzeczenia w części zakazu usunięcia drzew oraz umorzenia postępowania w części, w której stało się ono bezprzedmiotowe. Ponadto, ten zakres rozstrzygnięcia nie pozostawał w żadnym związku z częścią orzeczenia, która objęta została odwołaniem (odnoszącą zezwolenia na usunięcia określonych drzew i ustalenia braku opłaty z tego tytułu).

O rezultatach wykładni językowej komentowanego przepisu, który nie ogranicza swego zakresu do decyzji merytorycznych, jak czynił to dawny art. 121wskazano już powyżej. Nie jest uzasadnione także stanowisko, że decyzja kasacyjna nie może spowodować niekorzyści dla strony. Organ odwoławczy uchylając decyzję organu pierwszej instancji w całości i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania w takim zakresie temu organowi, niewątpliwie pogarsza sytuację strony skarżącego towarzystwa skoro kwestionuje orzeczenie zgodne z jego stanowiskiem, narusza pewność, że stan prawny w niezaskarżonej części nie zostanie zmieniony. Także przedłużenie się postępowania administracyjnego w wyniku przyjętego zakresu decyzji kasacyjnej może stanowić naruszenie istotnej wartości proceduralnej, jaką jest szybkość postępowania i w tym sensie stanowić dla strony odwołującej się rzeczywistą dolegliwość.

Jak wynika to z art. 139 kpa - organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Tymczasem, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wskazano ani na rażące naruszenie prawa ani na rażąco naruszony interes prawny uzasadniający uchylenie całej decyzji organu pierwszej instancji.

W badanej przez Sąd sprawie dalszej analizy wymagało także to, czy zastosowanie przez organ odwoławczy przepisu art. 138 § 2 k.p.a. było uzasadnione.

Przepis w wersji obowiązującej na datę wydawania decyzji stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Zwrot normatywny: "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (art. 138 § 2 k.p.a.) jest zwrotem ocennym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Decyzja na podstawie art. 138 § 2 kpa może zapaść, jeśli wątpliwości organu odwoławczego co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a.

Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego zasadnie wskazał, że pełni kompetencje zarówno kontrolne, jak i merytoryczne. Zdaniem Sądu organ nie wywiązał się jednak z tego założenia, a kasatoryjną decyzja w świetle jej uzasadnienia była co najmniej przedwczesna.

I tak, organ wskazał, że [...] Konserwator Zabytków, powołując się na dwie ekspertyzy opracowane w lipcu 2014 r. w Pracowni Badań Ekologicznych "[...]" M. W., obejmujące rozpoznaniem 29 drzew, stwierdził, iż w obrębie drzew, na których usunięcie udzielił zezwolenia, nie występują chronione gatunki zwierząt, a następnie ocenił, że nie wyczerpuje to kwestii potencjalnego występowania chronionych gatunków roślin i grzybów. Organ nie rozwinął tej tezy w kontekście uzasadniającym traktowanie jej jako przesłanki do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji. W odniesieniu do drzewa cyt. "oznaczonego numerem [...] - topoli kanadyjskiej o obwodzie pnia 196 cm" zarzucił, że co do niego cyt. "nie poczyniono również stosownych ustaleń". Opis ww. nie odpowiada temu co pod poz. [...] przyjął organ pierwszej instancji zezwalając na wycięcie (I-[...] decyzji). Ponadto, ponownie w świetle takiego uzasadnienia nie sposób ocenić jak uczynił to organ drugiej instancji, że decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem art. 83 ust. 2c ustawy o ochronie przyrody. Ten w dacie wydania decyzji stanowił - organ właściwy do wydania zezwolenia, o którym mowa w ust. 1, przed jego wydaniem dokonuje oględzin w zakresie występowania w obrębie zadrzewień gatunków chronionych.

Organ odwoławczy podzielił podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 79 i 81 k.p.a. Wskazał, że strony niniejszego postępowania zostały pozbawione możliwości udziału w przeprowadzaniu dowodu z oględzin przez biegłych. Organ zdaje się jednak nie odróżniać oględzin w rozumieniu ww. przepisu od istoty dowodu z opinii biegłego, którą jest samodzielne, bez udziału stron i organu, przygotowanie i opracowanie opinii. Dopiero po sporządzeniu opinii przez biegłego strona może wnosić stosowne uwagi do opinii, wnioskować o wyjaśnienie określonych kwestii, poszerzenie badań, uściślenie i wyjaśnienie wniosków. Nie można uznać, iż organy prowadzące postępowanie administracyjne są zobowiązane powiadomić strony tego postępowania o miejscu i terminie przeprowadzenia przez biegłego oględzin związanych z materią jego opinii.

Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego ocenił również, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest niewystarczające, gdyż [...] Konserwator Zabytków nie rozstrzygnął omawianej sprawy ze stanowiska konserwatorskiego, tzn. nie rozważył, czy usunięcie przedmiotowych drzew ma wpływ na zachowanie walorów zabytkowych parku i nie ocenił kwestii zasadności zastąpienia usuwanych drzew nowymi nasadzeniami, tak aby zapewnić możliwość wymiany i odnowienia, podlegającej naturalnym procesom, żywej substancji tworzącej zabytki będące zaprojektowanymi formami zieleni. Zdaniem Sądu także to wskazanie jest nie wystarczające do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Po raz kolejny zarzut formułowany wobec postępowania przed organem pierwszej instancji nie został poparty uzasadnieniem, że zaistniała ustawowa przesłanka - konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcia. Organ nie wykazał też, że zakres uzupełnienia postępowania w ww. zakresie, skutkowałby naruszeniem zasady dwuinstancyjności postepowania administracyjnego, o której mowa w art. 15 k.p.a.

Także podniesione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji uchybienie organu, co do ponownego orzeczenia objętego już decyzją ostateczną, mogło być konwalidowane przez organ w postępowaniu odwoławczym.

Podkreślić należy i to, że w przypadku zastosowania przepisu art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy winien w sposób jednoznaczny wskazać nie tylko wadliwości postępowania przed organem I instancji ale i powody, dla których nie jest możliwe w danej sprawie zastosowanie art. 136 k.p.a. Uchylenie decyzji organu I instancji, pomimo istnienia możliwości przeprowadzenia postępowania uzupełniającego w trybie art. 136 k.p.a., narusza art. 138 § 2 k.p.a. Właściwy sens przepisu art. 138 § 2 k.p.a. można bowiem wydobyć jedynie w zestawieniu ze znaczeniem przepisu art. 136 k.p.a., skoro wady postępowania dowodowego przed organem I instancji mogą być dwojakiego rodzaju: - takie, które organ odwoławczy może usunąć przez przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego albo - takie, które wymagają przekazania sprawy organowi I instancji celem ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. W ocenie Sądu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wykazano, żeby wady orzeczenia organu pierwszej instancji uzasadniały jej uchylenie na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

Kierując się powyższą argumentacją Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji w trybie art. 145 § 1pkt 1 lit c, art. 200 p.p.s.a. - ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (D. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).