Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4491/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6, art. 2 ust. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2, art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2013 poz 1404
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia del. WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 11 stycznia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 5 maja 2016 r. sygn. akt III SA/Gl 1156/15 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w A. z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 5 maja 2016 r. sygn. akt III SA/Gl 1156/15 oddalił skargę A. sp. z o.o. w A., na decyzję Dyrektora Izby Celnej w A. z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w A. (dalej: organ odwoławczy) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w A. z dnia [...] stycznia 2015 r. wydaną na podstawie m.in. art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 471; dalej: u.g.h.), nakładającą na A. sp. z o.o. w A. (dalej: Spółka, skarżąca) karę pieniężną w wysokości 36 000 zł za urządzanie gier na trzech, będących własnością Spółki, automatach: dwóch o nazwie MULTI GAME 7 oraz jednym automacie Start PORT znajdujących się w lokalu "[...]" w A.

Organ odwoławczy zgodził się ze stanowiskiem organu I instancji, że gry na wskazanych urządzeniach odpowiadały definicji gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ustalenia te potwierdził eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trakcie kontroli. Organ stwierdził również, że faktu bycia właścicielem spornych automatów do gier Spółka nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania, a nadto bezsporny w sprawie jest fakt nieposiadania przez stronę określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie kasyna.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Spółka wniosła skargę, w której domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy, podtrzymując dotychczasowe stanowisko, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę stwierdzając, że kontrolowana decyzja jest zgodna z prawem.

Sąd I instancji uznał, iż brak jest podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w związku z niepoddaniem ich procedurze notyfikacji, zgodnie z treścią przepisów dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L.1998.204.37 ze zm., dalej: dyrektywa nr 98/34/WE). W ocenie WSA, w toku postępowania organy prawidłowo zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 122, art.187 §1, art. 191 i art. 197 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 201; dalej: o. p.). Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do wydania rozstrzygnięcia, bowiem potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na automatach. W konsekwencji brak było podstaw do powołania i dopuszczenia dowodu z opinii biegłego czy wystąpienia do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. oraz jednostki badawczej. W ocenie Sądu, przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych eksperymenty przedstawiały sposób faktycznego działania urządzeń, natomiast skarżąca nie wykazała niczego przeciwnego w stosunku do ustaleń z tego dowodu. Wobec braku innych dowodów najważniejszym dowodem w sprawie staje się dowód z eksperymentu, jako czynności przeprowadzonych na konkretnych automatach i w konkretnym czasie ich użytkowania.

Skargę kasacyjną wywiodła Spółka zaskarżając powyższy wyrok w całości. Zaskarżonemu orzeczeniu na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skarżąca zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy tj.:

a) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w związku z art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, art. 14 ust. 1 u.g.h., w związku z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez oparcie przez organy celne swoich decyzji o przepisy ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców oraz art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz przyjęcie za podstawę prawną wydanych decyzji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który przewidywał sankcję za naruszenie przepisu wprowadzającego zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier, a który to przepis został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy i nie mógł być stosowany;

b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo oczywistego naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 o.p. w związku z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez nieuzyskanie w toku prowadzonych przez nich postępowań wymaganych prawem dowodów potwierdzających, że na urządzeniu mogą być urządzane "gry na automacie" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych;

c) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej w związku z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 2 ust. 6 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 2b i art. 2 ust 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo oczywistego naruszenia przez organy celne obu instancji art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej w związku z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 2 ust 6 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 2b i ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, poprzez niezawieszenie postępowania prowadzonego przed tymi organami i nieuzyskanie decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych stwierdzającej czy gry na urządzeniach stanowią gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych;

d) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 125 § 1 pkt 1 oraz

art. 195 § 2 p.p.s.a. poprzez niewydanie przez Sąd postanowienia o zawieszeniu postępowania w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez TSUE w sprawie C-303/15 (jak czyni to np.: WSA w Łodzi w sprawach III SA/Łd 107,108/15);

e) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt lit. c/ p.p.s.a. w związku art. 187 § 1 w związku z art. 121 § 1 w związku z art. 122 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 w związku z art. 121 § 1 w związku z art. 122 w zw. z art. 124 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie w toku postępowania dowodów zmierzających do ustalenia, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wobec ich nienotyfikowania w myśl dyrektywy nie naruszają prawa unijnego i mogą być stosowane w przedmiotowej sprawie, a wobec tego czy istnieje możliwość nakładania kar pieniężnych za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry bez wypowiedzenia się przez organy obu instancji co do charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. (czy stanowi przepis techniczny /nietechniczny) a nadto wobec tego, czy rozważenie prawidłowości wykładni i zastosowania tego przepisu bez dokonania przez organy obu instancji oceny możliwości stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. w okolicznościach faktycznych sprawy nie jest w istocie przedwczesne;

f) art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez nieprzeprowadzenie kompleksowej kontroli legalności i prawidłowości decyzji Dyrektora Izby Celnej w A. lecz ograniczenie się tylko do niektórych jej aspektów,

2. niewłaściwe zastosowanie i błędną wykładnię przepisów prawa materialnego tj.:

a) art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na jego niezastosowaniu i uznaniu, iż uprawnienie w zakresie jednoznacznego stwierdzenia, iż gry na urządzeniu stanowią gry na automatach, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych posiadają funkcjonariusze celni; czy też organy obu instancji, podczas gdy przepis ten powinien być zastosowany w sprawie, bowiem tylko Minister właściwy do spraw finansów publicznych posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione wart 2 ust 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych;

b) art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącej, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącej, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w ustawie o grach hazardowych zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier.

Wskazując na powyższe naruszenia Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a w przypadku uznania, że nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, na podstawie art. 188 p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi na decyzję Dyrektora Izby Celnej w A., a także o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym wynagrodzenia adwokackiego wraz z opłatą skarbową.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Zaskarżony wyrok WSA w Gliwicach nie narusza też przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) i prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) w sposób opisany w zarzutach kasacyjnych.

Zarzuty postawione w petitum skargi kasacyjnej są oczywiście chybione w świetle uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, której odpowiada stanowisko Sądu I instancji przedstawione w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku. W powołanej uchwale przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry. Stanowisko wyrażone w uchwale w pełni podziela Sąd w obecnym składzie.

Niezasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych oraz powiązane z nim zarzuty naruszenia przepisów postępowania objęte lit. b/, c/ i f/ petitum skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny konsekwentnie wyjaśnia w swym orzecznictwie, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ celny - aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych - nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Brak rozstrzygnięcia, o którym mowa w powołanym przepisie, nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 20 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 1847/14, z 22 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 595/16, z 4 października 2018 r., sygn. akt II GSK 2748/16, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zarzucając Sądowi I instancji naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, skarżąca pomija tę istotną okoliczność natury prawnej, że art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie w działaniu organu naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych jest nieuprawnione.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. W stanie prawnym rozpatrywanej sprawy wynika to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 cytowanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania właściwemu ministrowi konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W rozpatrywanej sprawie Spółka nie wykazała, aby przy dokonywaniu ustaleń faktycznych odnośnie do charakteru gry organ naruszył przepisy postępowania, a tym bardziej, że doszło do naruszenia, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a tylko takie - w świetle art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. - mogło doprowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji przez Wojewódzki Sąd Administracyjny.

Uzupełniając przedstawione rozważania zaznaczyć należy, że skarżąca kasacyjnie nie wskazała i nie wyjaśniła, z naruszeniem jakich konkretnie przepisów prawa wiąże ten element konstrukcyjny zarzutu z punktu 1 petitum skargi kasacyjnej, który odnosi się do "pominięcia obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców", ani też nie uzasadniła swojego stanowiska w tym zakresie, co uniemożliwia przeprowadzenie jego merytorycznej oceny.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak sentencji wyroku.