Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 943/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2022-02-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt. 7, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 207, art. 184
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Adam Gołuch, Asesor WSA Piotr Pyszny, Protokolant Katarzyna Czabaj, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2022 r. sprawy ze skargi G. J. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] o na lata 2014-2020 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...] Zarząd Województwa [...], po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dot. decyzji Zarządu Województwa [...] nr [...] z [...] r. zobowiązującej G. J. - prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "A" (dalaj: Strona, Skarżący) - do zwrotu dofinansowania w łącznej kwocie [...] zł., otrzymanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego - utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie.

W podstawie prawnej powołał się m.in. na przepisy z art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz., 256 ze zm.; dalej: kpa), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12 a pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, 61 ust. 3 pkt 2 i art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 305 ze zm.; dalej też u.f.p.) oraz art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 818; dalej: ustawa wdrożeniowa).

W uzasadnieniu organ przedstawił stan faktyczny i argumentację prawną. Wskazał, że w dniu 20 marca 2017 r. została zawarta pomiędzy Województwem [...] reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...] pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2014-2020 (dalej: "IZ" lub "IZ RPO W[...]") a Stroną umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...]", w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego (dalej; "umowa o dofinansowanie projektu"). Do ww. umowy zostały zawarte dwa aneksy; 25 stycznia 2018 r. aneks nr [...] oraz 28 lutego 2019 r. aneks nr [...]. Projekt realizowany był w okresie od 1 marca 2017 r. do 28 lutego 2019 r. Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie realizacji projektu celem głównym projektu było pogodzenie życia zawodowego i rodzinnego 76 osób w wieku 20-39 lat (w tym 12 M) zamieszkałych lub pracujących na terenie K., posiadających dzieci do 3 lat, poprzez umożliwienie korzystania ze żłobka oraz 1 klubu dziecięcego utworzonych w ramach projektu, a w konsekwencji ułatwienie wejścia lub powrotu na rynek pracy osobom pozostającym poza nim z powodu sprawowania opieki nad dzieckiem do lat 3, w czasie do 28 lutego 2019 r. Realizacja celu miała być możliwa poprzez dokonanie adaptacji 1 lokalu na potrzeby żłobka - 51 miejsc i 1 lokalu na potrzeby klubu dziecięcego - 25 miejsc (łącznie 76 miejsc) w czasie od marca 2017 do września 2018, a także zapewnienia funkcjonowania utworzonych placówek w czasie 6 miesięcy (wrzesień 2018 - luty 2019). W projekcie zaplanowano udział 76 osób, w tym 12 mężczyzn. Zgodnie z § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu ocena kwalifikowalności poniesionego wydatku dokonywana jest w trakcie realizacji projektu poprzez ocenę wniosków o płatność oraz w trakcie kontroli projektu, w szczególności kontroli na miejscu realizacji projektu lub w siedzibie Beneficjenta. Przyjęcie danego projektu do realizacji i podpisanie z Beneficjentem umowy o dofinansowanie nie oznacza, że wszystkie wydatki, które Beneficjent przedstawi we wniosku o płatność w trakcie realizacji projektu zostaną uznane za kwalifikowalne. Ocena kwalifikowalności wydatków jest prowadzona na wszystkich etapach realizacji projektu.

Natomiast na etapie weryfikacji wniosków o płatność stwierdzono nieprawidłowości:

1. Usługi cateringowe - IZ w ramach pogłębionej analizy wydatków dokonała, w oparciu m.in. o Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 w wersji z 19 lipca 2017 r. (dalej: "Wytyczne"), weryfikacji poprawności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia pn. "[...]". Z szacowania wartości zamówienia oraz z budżetu projektu wynikało, iż przy wyborze wykonawcy usługi cateringowej Beneficjent był zobowiązany do przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadą konkurencyjności, o której mowa w Wytycznych. W dniu 17 sierpnia 2018 r. zamieścił w Bazie konkurencyjności ogłoszenie nr [...] wraz z Zapytaniem ofertowym nr [...] z 17 sierpnia 2018 r.; przedmiotem zamówienia była realizacja usług polegająca na przygotowaniu i dostarczeniu posiłków w okresie od 3 września 2018 r. do 28 lutego 2019 r., zgodnie z potrzebami placówek wynikającymi z frekwencji dzieci; termin składania ofert został określony do 25 sierpnia 2018 r. Zgodnie z Informacją o wybranym wykonawcy postępowanie nie zostało rozstrzygnięte z uwagi na brak ofert. Beneficjent zawarł umowę na świadczenie usług cateringowych z Przedsiębiorstwem Handlowym "B" z siedzibą w S. 24 sierpnia 2018 r., tj. przed rozstrzygnięciem postępowania. IZ wskazała, iż bez znaczenia pozostaje fakt, iż procedura wyboru wykonawcy usług pozostała nierozstrzygnięta z powodu braku ofert. W dniu podpisywania umowy Beneficjent nie miał wiedzy, iż nie wpłynie żadna oferta w odpowiedzi na upublicznione zapytanie ofertowe nr [...], która będzie spełniać wymogi zapytania. IZ stwierdziła, iż podpisanie umowy na świadczenie usług cateringowych odbyło się z pominięciem procedury i naruszeniem podrozdziału 6.5 Wytycznych. W świetle stwierdzonych nieprawidłowości w zakresie wyboru wykonawcy usług cateringowych IZ uznała wszystkie wydatki związane z zawarciem przedmiotowej umową za niekwalifikowalne w ramach projektu. Nadto wyjaśniła, że odnośnie wydatków wykazanych we wniosku o płatność nr [...] wydana została [...] r. decyzja administracyjna nr [...] zobowiązująca Stronę do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków. Powyższa decyzja została wysłana za pomocą platformy systemu PeUP do pełnomocnika Strony; decyzję uznano za doręczoną adresatowi 12 grudnia 2019 r. W dniu 13 stycznia 2020 r. w formie tradycyjnej wysłano do Beneficjenta upomnienie nr [...]. Następnie Beneficjent dokonał dwóch wpłat 28 i 30 stycznia 2020 r. zaliczonych na poczet kosztów upomnienia oraz należności wynikającej z decyzji Zarządu Województwa [...] nr [...] z [...] r. Decyzja administracyjna nr [...] ma charakter decyzji ostatecznej.

Dalej organ zaznaczył, że w następnym wniosku o płatność tj. nr [...] Beneficjent ponownie wykazał wydatki dotyczące usług cateringowych. Mając na uwadze powyższe IZ na etapie weryfikacji wniosku o płatność uznała za niekwalifikowalne wydatki dotyczące zapłaty za catering w łącznej wysokości [...] zł. Wydatki te zostały poniesione w ramach wkładu własnego i stanowią wydatki niekwalifikowalne, które nie podlegają zwrotowi. Ponadto, proporcjonalnie do kwoty stwierdzonej nieprawidłowości, za niekwalifikowalne uznano koszty pośrednie rozliczane 20% ryczałtem. Podsumowując, IZ uznała za niekwalifikowalne wydatki w łącznej kwocie [...] zł (koszty bezpośrednie rozliczane w ramach wkładu własnego: [...] zł oraz podlegające zwrotowi koszty pośrednie w ramach dofinansowania: [...] zł).

2. Wydatki dotyczące usterki elektrycznej – organ podkreślił, że na etapie weryfikacji wniosku o płatność IŻ uznała za niekwalifikowalne wydatki dotyczące zapłaty za usterkę elektryczną w kwocie [...] zł; naprawa dotyczyła zakupu i wymiany gniazdek i kabli wraz z montażem. IZ wskazała, iż przedmiotowe wydatki objęte są kategorią limitowaną cross-financing, a łączna wartość wydatków ponoszonych w ramach cross-financingu w projekcie nie może przekroczyć dopuszczalnej kwoty określnej we wniosku o dofinansowanie tj. [...] zł. Kwota [...] zł spowodowała przekroczenie dozwolonego limitu. Z uwagi na naruszenie § 5 ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu oraz Wytycznych (podrozdział 8.6 pkt 5) IZ uznała wydatek za niekwalifikowalny. Ponadto, proporcjonalnie do kwoty stwierdzonej nieprawidłowości, za niekwalifikowalne uznano koszty pośrednie rozliczane 20% ryczałtem tj. [...] zł.

3. Ubezpieczenie budynku – organ podniósł, że na etapie weryfikacji wniosku IŻ uznała za niekwalifikowalne wydatki dotyczące zapłaty za ubezpieczenie budynku przy ul. [...] oraz budynku przy ul. [...]. W opinii IZ przedmiotowy wydatek nie był niezbędny do realizacji celów projektu i nie może zostać rozliczony w ramach kosztów bezpośrednich projektu. Zgodnie z Wytycznymi (podrozdział 8.4 pkt 2 lit. m) przedmiotowe wydatki stanowią koszty administracyjne związane z obsługą projektu, tj. koszty pośrednie, dlatego uznała wydatek w łącznej kwocie [...] zł za niekwalifikowalny. Ponadto, proporcjonalnie do kwoty stwierdzonej nieprawidłowości, za niekwalifikowalne uznano koszty pośrednie rozliczane 20% ryczałtem. Podsumowując, IZ uznała za niekwalifikowalne wydatki w łącznej kwocie [...] zł.

Beneficjent wniósł pisemne zastrzeżenia w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości. Po analizie argumentacji przedstawionej przez Beneficjenta IZ podtrzymała swoje stanowisko w zakresie uznania przedmiotowych wydatków za niekwalifikowalne i 1 kwietnia 2020 r. pisemnie wezwała Beneficjenta do zwrotu wydatków stanowiących nieprawidłowość w łącznej kwocie [...] zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Beneficjent nie dokonał zwrotu wydatków uznanych za nieprawidłowe. W konsekwencji [...]r. została wydana decyzja zobowiązującą Stronę do zwrotu dofinansowania w w/w kwocie.

Kwestionując zasadność rozstrzygnięcia Strona złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa [...] nie uznał zasadności zarzutów i utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne orzeczenie. Powołując się na regulacje prawa krajowego i unijnego podzieliła stanowisko organu I instancji. Analizując szczegółowo przedmiot zamówienia tj. realizację usług polegającą na przygotowaniu i dostarczeniu posiłków w okresie od 3 września 2018 r. do 28 lutego 2019 r. zgodnie z potrzebami placówek wynikającymi z frekwencji dzieci – wskazał, że w pkt I. Zapytania ofertowego z 17 sierpnia 2018 r. dokonano opisu przedmiotu zamówienia: "1. Przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi polegająca na przygotowaniu i dostarczeniu posiłków według potrzeb Zamawiającego obejmujących: I śniadanie, II śniadanie, dwudaniowy obiad (zupa i drugie danie) oraz podwieczorek dla dzieci w wieku od ukończonego 20 tygodnia do 3 roku życia, przebywających w placówkach przy ul. [...] i ul. [...] w K., w ramach realizacji projektu "C w K." o nr [...] współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego." Szacując wartość zamówienia w notatce z 27 lipca 2018 r. dokonano oszacowania wartości zamówienia na kwotę [...] zł netto (koszt za 12 miesięcy usługi w projekcie); wskazano, że: "sumaryczna kwota usługi za catering na czas świadczenia opieki żłobkowej w projekcie pn. "C w K." dla dwóch żłobków (60 dzieci) przekracza wartość [...] zł netto, co stanowi podstawę przeprowadzenia procedury zgodnie z zasada konkurencyjności. Zatem Beneficjent 17 sierpnia 2018 r. zamieścił w Bazie konkurencyjności ogłoszenie nr [...] wraz z Zapytaniem ofertowym nr [...] z 17 sierpnia 2018 r. Beneficjent wszczął postępowanie na usługę cateringową 17 sierpnia 2018 r., czyli po zawarciu umowy o dofinansowanie projektu, tj. upublicznił zapytanie ofertowe poprzez jego zamieszczenie w bazie konkurencyjności (ogłoszenie nr [...]). Termin do składania ofert został określony do 25 sierpnia 2018 r. Nadto organ odwoławczy wskazał, że na wydatki wykazane we wniosku o płatność nr [...] wydana została [...] r. decyzja administracyjna nr [...]; ma charakter decyzji ostatecznej. Jednak we wniosku o płatność nr [...] Beneficjent ponownie wykazał wydatki dotyczące usług cateringowych. Podkreślając wadliwość zakresu pełnomocnictwa organ podniósł, że umowę pierwotną na usługi cateringowe jak również aneks nr 1 do tej umowy podpisała D. K. Beneficjent przedstawił pełnomocnictwa z 6 sierpnia 2018 r. oraz z 21 maja 2019 r. udzielone Pani D. K., jednak w sposób bezsporny czynność zawarcia umowy na świadczenie usług cateringowych wykraczała poza umocowanie. Dopiero na etapie postępowania odwoławczego, wpłynęło pismo z 16 lutego 2021 r. mające znaczenie dla sprawy i organ uznał, że oświadczenie przedstawione przez Stronę wypełnia dyspozycję art. 103 § 1 KC i zostało włączone do akt sprawy. Z uwagi, na fakt, iż umowa zawarta przez rzekomego pełnomocnika była dotknięta sankcją bezskuteczności zawieszonej, a jej skuteczność zależała od potwierdzenia przez osobę w imieniu, której została zawarta - prawidłowym było więc stwierdzenie braku uchybień w tym zakresie ponieważ mocodawca potwierdził ważność umowy jak i aneksu.

Dalej organ opisał naruszenia w zakresie przeprowadzonego zamówienia na usługi cateringowe tj. wybór wykonawcy w sposób nieuprawniony poza zasadą konkurencyjności bowiem w stanie faktycznym doszło do zmiany istotnych warunków zamówienia. Na etapie oceny oferty złożonej przez wykonawcę I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą "B" - Beneficjent zarówno nie wymagał opinii tj. oświadczenia w zakresie posiadania pozytywnej opinii sanitarnej dotyczącej przygotowania mieszanek dla dzieci poniżej 1 roku życia, jak i tym samym nie oceniał oferty w tym zakresie. Takie zachowanie wykonawcy stanowiło nie tylko o naruszeniu równego traktowania wykonawców/ naruszeniu zasad uczciwej konkurencji ale i narusza postanowienia Wytycznych uprawniających do udzielania zamówień poza procedurą konkurencyjności. Tym samym stwierdzono naruszenie pkt 8 lit. a) Podrozdziału 6.5 Wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków uprawniającego do niestosowania zasady konkurencyjności.

Odnośnie daty podpisania umowy organ odwoławczy wskazał, że I. S. - prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą "B" – została wezwana do złożenia wyjaśnień oraz dokumentów dotyczących realizacji usługi cateringowej w ramach projektu. Pomimo skutecznego doręczenia wezwania w dniu 3 października 2019 r. nie przedłożyła żadnych wyjaśnień oraz dokumentów. Poza tym organ zaakcentował, że oferty należało składać do 25 sierpnia 2018 r. (liczyła się data wpływu dokumentów do biura Zamawiającego). Umowa na świadczenie usług cateringowych opatrzona została datą 24 sierpnia 2018 r. Aneks nr [...] do umowy na świadczenie usług cateringowych zawarty w dniu 27 sierpnia 2018 r. w sposób jednoznaczny wskazuje dwukrotnie jako datę zawarcia zmienianej umowy datę 24 sierpnia 2018 r. Ponadto przedstawione przez Beneficjenta Oświadczenie o braku powiązań osobowych lub kapitałowych z realizatorem usługi zostało opatrzone datą 24 sierpnia 2018 r. Zatem organ odwoławczy uznał, że IZ na podstawie akt sprawy i dowodów była uprawniona do tego aby nie dać wiary oświadczeniu z 7 maja 2019 r. o treści: "oświadczamy, że data zawarta na umowie o świadczeniu usług cateringowych omyłkowo została wpisana jako 24.08.2018".

Przedstawiając wydatki dotyczące zakupu i wymiany gniazdek i kabli wraz z montażem organ wyjaśnił, że to czy poniesienie wydatku na instalację elektryczną jest dokonywana na etapie początkowym, czy też końcowym realizacji projektu, albo wystąpi nagle - nie ma znaczenia w kontekście treści Wytycznych. Ponadto IZ na bieżąco brała pod uwagę wyjaśnienia przedstawiane przez Stronę postępowania. Niemniej zakwalifikowanie kosztu na instalację elektryczną do wydatków cross-financingu wobec braku możliwości ich refundacji z uwagi na przekroczenie progu finansowego – było w tej sprawie kwestią nadrzędną.

Podtrzymano także stanowisko z decyzji pierwszoinstancyjnej co do wydatków dot. zapłaty za ubezpieczenie budynku przy ul. [...] oraz budynku przy ul. [...], że w tym przypadku wydatki ubezpieczeń lokali mogą stanowić wydatek kwalifikowalny projektu, ale w ramach kosztów pośrednich; ubezpieczenie budynków nie jest niezbędne do realizacji celów projektu. W związku z powyższym koszty ubezpieczenia budynków nie mogą zostać rozliczone w ramach kosztów bezpośrednich projektu. Beneficjent nie był zobligowany do ubezpieczania budynków, w których realizowany był projekt; realizując projekt powinien w pierwszej kolejności zmienić założenia określone we wniosku o dofinansowanie realizacji projektu. Na etapie formułowania wniosku o dofinansowanie realizacji projektu nie przewidywał ubezpieczenia budynku. Rozlicznie w ramach kosztów bezpośrednich wydatku nieuwzględnionego w budżecie projektu, niezwiązanego bezpośrednio z realizacją celów projektu nie mogło być uzasadnione ewentualnym wynegocjowaniem niższej ceny najmu.

Podsumowując organ odwoławczy przedstawił stosowne wyliczenia kwot bowiem uznał, iż Beneficjent wydatkował przyznane dofinansowanie z naruszaniem zapisów Wytycznych oraz umowy o dofinansowanie projektu wraz z aneksami:

1. W zamówieniu na usługę cateringową nie miał możliwości udzielenia zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności więc nie spełnił warunku określonego w Wytycznych (Rozdział 6 Wytycznych - Wspólne warunki i procedury w zakresie kwalifikowalności wydatków. Podrozdział 6.5 Zamówienia udzielane w ramach projektów, pkt 8, lit. a), uprawniającego go do niestosowania zasady konkurencyjności. Zatem organ uznał za nieprawidłowość kwotę w wysokości [...] zł stanowiącą wydatki wykazane przez Beneficjenta we wniosku o płatność dot. zapłaty za catering, jako poniesioną w ramach wkładu własnego za wydatek niekwalifikowalny, który nie podlega zwrotowi. Za niekwalifikowalne uznał także odpowiadające ww. kwocie koszty pośrednie podlegające zwrotowi.

2. Beneficjent wydatkował przyznane dofinansowanie z naruszaniem Wytycznych - Rozdział 6, Podrozdział 6.2. pkt 3 lit. d, e, f, k oraz Rozdział 8, Podrozdział 8.4 pkt 2 lit. m. Jednocześnie wykazując wydatki niezgodnie z Wytycznymi Beneficjent naruszył zapisy umowy o dofinansowanie projektu - § 4 ust. 1, 2 i 4. W związku z czym organ uznał za nieprawidłowość kwotę w wysokości 129,12 zł stanowiącą wydatki wykazane przez Beneficjenta we wniosku o płatność w ramach wydatków dot. Kosztów utrzymania (WYDO18 oraz WYD029), na ubezpieczenie budynków.

3. Beneficjent wydatkował przyznane dofinansowanie z naruszaniem Wytycznych - Rozdział 6, Podrozdział 6.2. pkt 3 lit. e i k oraz Rozdział 8, Podrozdział 8.6 pkt 5. Jednocześnie wykazując wydatki niezgodnie z Wytycznymi Beneficjent naruszył zapisy umowy o dofinansowanie projektu - § 4 ust. 1, 2 i 4; naruszył również zapis § 5 ust. 5 umowy. W związku z tym organ uznał za nieprawidłowość kwotę w wysokości [...] zł stanowiącą wydatki wykazane przez Beneficjenta we wniosku o płatność w ramach wydatków dot. naprawy usterki elektrycznej.

Nadto odnosząc się do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ wyjaśnił, że nie można uwzględnić zaprezentowanego przez Beneficjenta stanowiska ani podzielić argumentów w nim podniesionych bowiem w świetle zaistniałego stanu faktycznego i biorąc pod uwagę przepisy prawa materialnego, organ zasadnie stwierdził, że wskazane naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i wpisują się w hipotezę normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako wykorzystanie środków z naruszeniem procedur.

W skardze na powyższą decyzję ostateczną Strona wniosła o uchylenie przez Sąd w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania. Zarzuciła naruszenie prawa procesowego i materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz inne naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1. art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. w zw. z art., 78 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i niedopuszczenie dowodu z dokumentu - oświadczenia wynajmującego lokal w zakresie wpływu ubezpieczenia lokalu na cenę najmu, co doprowadziło do niepełnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy i naruszało interes prawny Skarżącego;

2. art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p. poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie poprzez uznanie, że Skarżący jest zobowiązany do zwrotu dofinansowania jako wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 194 ustawy o finansach publicznych, a także że po stronie Skarżącego miało miejsce naruszenie wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej; Wytyczne) oraz naruszenie umowy dofinansowania

- podczas gdy na gruncie niniejszej spawy nie zaktualizowały się przesłanki do jego zastosowania, bowiem Skarżący nie naruszył Wytycznych, ani umowy o dofinansowanie, zaś budżet UE nie poniósł szkody, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy i naruszało interes prawny Skarżącego, ponieważ właściwa wykładnia w/w/ przepisów powinna skutkować uchyleniem decyzji;

3. naruszenie art. 143 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. poprzez błędną jego wykładnię skutkująca przyjęcie,, że Organ był uprawniony do dokonania korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych

- podczas gdy na gruncie niniejszej sprawy nie zaistniała nieprawidłowości skutkujące naruszeniem prawa unijnego lub krajowego, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy i naruszało interes prawny Skarżącego, ponieważ właściwa wykładnia w/w przepisów prowadzi do stwierdzenia, że nieprawidłowości nie zaistniały;

4. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, podczas gdy okoliczności niniejszej sprawy uzasadniały wydanie decyzji uchylającej decyzję Organu I instancji i umorzenie postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wyjaśnił, że Skarżący zarzuca szereg naruszeń przepisów, zarówno prawa materialnego, jak i procesowego, które jego zdaniem miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Natomiast przedstawiona argumentacja Skarżącego sprowadza się w istocie do stwierdzenia, że w sprawie nie zaistniały przesłanki uzasadniające nałożenie korekty finansowej, a stanowisko organu w tym zakresie wynika z faktu, iż przeprowadził postępowanie, w tym postępowanie dowodowe, w sposób wybiórczy, nie dążąc do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego i nie rozpatrując w sposób prawidłowy materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Z tym stanowiskiem organ się nie zgodził. Podkreślił, że zgodnie z § w 4 ust. 1 podpisanej umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów, zgodnie z obowiązującymi regułami, zasadami i postanowieniami wynikającymi z programu, uszczegółowienia, obowiązujących procedur, wytycznych oraz właściwych przepisów prawa krajowego oraz prawa unijnego. Ponadto w § 4 ust. 4 umowy zobowiązał się stosować przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu przepisy prawa krajowego i unijnego oraz Wytyczne, o których mowa w § 1 pkt 27, w tym m. in. Wytyczne.

Odnosząc się do zarzutu nr 1 organ podkreślił, że w toku toczącego się postępowania administracyjnego powiadomił Beneficjenta pismem z dnia 9 marca 2021 r. o terminie załatwienia sprawy przypadającym na dzień 31 marca 2021 r. (postępowanie toczyło się od 12 listopada 2021 r. i było wielokrotnie przedłużane) i w tym czasie organ był zobowiązany wydać rozstrzygnięcie, a w tym dniu Beneficjent postanowił złożyć wniosek dowodowy - co miało miejsce o godz. 14:04 (jak wynika z Urzędowego Poświadczenia Przedłożenia). Zatem zarzut niedopuszczenia dowodu z dokumentu - oświadczenia wynajmującego lokal - przedłożonego już po podjęciu uchwały w sprawie decyzji utrzymującej w mocy decyzję pierwszoinstancyjną w sprawie zwrotu dofinansowania jest chybiony. Skoro był to tak istotny dowód winien zostać przedłożony wraz z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, bądź jeszcze wcześniej.

Ustosunkowując się do zarzutu nr 2:

1 - usługi cateringowe – organ zaakcentował, że Beneficjent nie przedłożył dokumentów potwierdzających spełnienie przez Wykonawcę warunków postępowania, tj, oświadczenia w zakresie posiadania pozytywnej opinii sanitarnej dotyczącej przygotowania mieszanek dla dzieci poniżej 1 roku życia; przesłał wyjaśnienia o następującej treści; "Po uzyskaniu wpisu do rejestru żłobków okazało się, że do żłobka nie uczęszczają żadne dzieci w wieku poniżej 1 roku, które są karmione mlekiem modyfikowanym (...). Podpisując umowę z firmą cateringową nie zażądaliśmy przedstawienia takiego zaświadczenia z Sanepidu, bo nie było wtedy konieczne. Potem także nie wystąpiła taka konieczność, więc odstąpiliśmy od żądania przedstawienia tego zaświadczenia" (pismo z dnia 7 czerwca 2019 r.). Powyższe wyjaśnienie w sposób jednoznaczny przesądza o tym, że Beneficjent zamierzał zawrzeć umowę z podmiotem, który nie musiał spełniać warunków stawianych potencjalnym wykonawcom w reżimie zasady konkurencyjności. W żaden sposób Beneficjent nie udokumentował weryfikacji warunków, które sam wcześniej sformułował; zaniechał wobec I. S. jakichkolwiek czynności weryfikujących warunki udziału w postępowaniu. Powyższe wskazuje – zdaniem organu - bezspornie, że pierwotne warunki zamówienia zostały w istotny sposób zmienione. Warunki udziału w postępowaniu stanowią niezwykle istotny element zapytania ofertowego i decydują o dostępie do zamówienia przez potencjalnych wykonawców. Beneficjent nie żądając spełnienia przez wybranego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie dochował pierwotnych warunków zamówienia, dokonując tym samym zmiany tych warunków, która to zmiana w ocenie Organu miała istotny charakter - doszło do naruszenia zasady udzielania zamówień, poprzez niedochowanie zasad równego traktowania wykonawców w związku z określeniem różnych wymogów dla wykonawców podlegających wyłonieniu w trybie konkurencyjnym (obowiązek posiadania zaświadczenia z sanepidu) oraz dla wykonawcy wybranego z pominięciem trybu konkurencyjnego (brak obowiązku wykazania się zaświadczeniem sanepidu). W związku z takim rozróżnieniem warunków udziału w postępowaniu nie można wykluczyć sytuacji, iż sformułowany warunek na etapie postępowania konkurencyjnego mógł mieć wpływ na ilość złożonych ofert przez wykonawców. Innymi słowy pominięcie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymogu przedłożenia oświadczenia o posiadaniu pozytywnej opinii sanitarnej przygotowania mieszanek dla dzieci poniżej 1 roku życia w postępowaniu w trybie zasady konkurencyjności mógłby wpłynąć na zwiększenie zainteresowania potencjalnych wykonawców zamówieniem na tym etapie postępowania.

W tym zakresie organ wyjaśnił, że aby Skarżący mógł skorzystać z uprawnienia niestosowania procedur określonych w podrozdziale 6.5 Wytycznych (w tym zasady konkurencyjności) muszą zostać spełnione dwie przesłanki łącznie;

a) nie wpłynęła żadna oferta, lub wpłynęły tylko oferty podlegające odrzuceniu, albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu – w tym stanie faktycznym postępowania o udzielenie zamówienia na usługi cateringowe nie wpłynęła żadna ofert, zatem została spełniona pierwsza przesłanka;

b) pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione – w tym stanie zostały zmienione warunki udziału w postępowaniu. Zmiana ta dotyczyła zachowania Skarżącego - początkowo wymagane było od potencjalnych wykonawców określonej opinii a w sytuacji, gdy żadna oferta nie została wniesiona nastąpiło zawarcie umowy z wykonawcą bez weryfikacji spełnienia tego warunku. Powyższe stanowi o zmianie wymagań co do spełniania warunków przez wykonawców. Tym samym nie została spełniona druga przesłanka.

Organ więc zaakcentował, że takie zachowanie stanowiło nie tylko o naruszeniu równego traktowania wykonawców / naruszeniu zasad uczciwej konkurencji ale i naruszało postanowienia Wytycznych uprawniających do udzielania zamówień poza procedurą konkurencyjności. Tym samym stwierdzono naruszenie pkt 8 lit. a), Podrozdziału 6.5 Wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków uprawniającego do niestosowania zasady konkurencyjności. W przypadku, gdy w toku realizacji projektu, po publikacji zapytania ofertowego, a przed zawarciem umowy z wykonawcą zaistniały nowe, inne okoliczności mające wpływ na przedmiot zamówienia Beneficjent winien ponownie przeprowadzić postępowanie, konstruując warunki adekwatnie do zmian, które nastąpiły w realizacji projektu. W szczególności chodzi o okoliczności mające wpływ na uprzednio sformułowane warunki udziału w postępowaniu (np. wiek dzieci, dla których realizowana jest usługa - co determinuje konieczność uzyskania stosownych zaświadczeń/opinii właściwych organów). Beneficjent był zobowiązany do wszczęcia postępowania w trybie konkurencyjnym wraz z zaktualizowanymi danymi, niezbędnymi do oszacowania oferty przez potencjalnych wykonawców. Beneficjent w omawianym przypadku nie miał możliwości udzielenia zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności.

2 - usterka elektryczna organ podkreślił, że Beneficjent wydatkował przyznane dofinansowanie z naruszaniem Wytycznych - Rozdział 6, Podrozdział 6.2. pkt 3 lit. e i k oraz Rozdział 8, Podrozdział 8.6 pkt 5. Jednocześnie wykazując wydatki niezgodnie z Wytycznymi Beneficjent naruszył zapisy umowy o dofinansowanie projektu - § 4 ust. 1, 2 i 4; beneficjent naruszył również zapis § 5 ust. 5 umowy. Zatem organ uznał za nieprawidłowość kwotę w wysokości [...] zł stanowiącą wydatki wykazane przez Beneficjenta we wniosku o płatność w ramach wydatków dot. naprawy usterki elektrycznej. Wydatki dotyczące zapłaty za naprawę usterki elektrycznej stanowiące wydatki w ramach cross-financingu są niekwalifikowalne z tytułu przekroczenia dozwolonego limitu co zostało szeroko opisane w decyzjach.

3 - ubezpieczenie lokalu – w tym zakresie organ stwierdził, że Beneficjent wydatkował przyznane dofinansowanie z naruszaniem Wytycznych - Rozdział 6, Podrozdział 6.2. pkt 3 lit. d, e, f, k oraz Rozdział 8, Podrozdział 8.4 pkt 2 lit. m. Jednocześnie wykazując wydatki niezgodnie z Wytycznymi Beneficjent naruszył postanowienia umowy o dofinansowanie projektu - § 4 ust. 1, 2 i 4. Organ uznał za nieprawidłowość kwotę w wysokości [...] zł stanowiącą wydatki wykazane przez Beneficjenta we wniosku o płatność w ramach wydatków dot. Kosztów utrzymania (WYDOI 8 oraz WYD029), na ubezpieczenie budynków. W Wytycznych (Rozdział 8 Szczegółowe warunki i procedury kwalifikowalności wydatków dla Europejskiego Funduszu Społecznego, Podrozdział 8.4 Koszty pośrednie w projektach finansowanych z EPS pkt 2 lit. m) jednoznacznie bowiem wskazano, iż "koszty ubezpieczeń majątkowych" stanowią koszty pośrednie w ramach projektu (koszty administracyjne związane z obsługą projektu). Beneficjent mógł zatem opłacić koszty ubezpieczenia, które jego zdaniem były zasadne, w ramach kosztów pośrednich. Wydatki dotyczące ubezpieczenia budynków w ramach kosztów bezpośrednich są niekwalifikowalne.

Podsumowując organ zaakcentował, że IZ wskazała wszystkie konstruktywne przesłanki nieprawidłowości, przy czym nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem (art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego 1303/2013). Nadto organ wskazał w zaskarżonej decyzji, że do naruszenia prawa unijnego lub krajowego w rozumieniu ww. art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego dochodzi w sytuacji podejmowania przez Beneficjenta działań niezgodnych z przyjętymi w ramach reżimu pozyskiwania i wydatkowania środków unijnych normami, przy czym norma ta mogą być zarówno przepisy rangi ustawowej lak również przepisy niższego rzędu, w tym postanowienia Wytycznych, o ile Beneficjent został zobowiązany do ich stosowania. Zakres regulacji nieprawidłowości obejmuje również konieczność badania istnienia przesłanki szkody w znaczeniu szkodliwego wpływu na budżet UE. Tym samym do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest nawet konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Do zastosowania sankcji zwrotowych wystarczy zatem samo tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania się beneficjenta, mogły jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany, czyli potencjalny.

Powołując się na orzecznictwo i doktrynę organ podkreślił, że Skarżący zawierając urnowe o dofinansowanie projektu zobowiązał się do wykorzystania przyznanego dofinansowania na warunkach określonych w tej umowie; przyjął na siebie określone obowiązki związane z rozliczeniem dofinansowania oraz odpowiedzialność za jego wykorzystanie. Jednocześnie zgodnie z § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku stwierdzenia, iż na skutek działania lub zaniechania beneficjenta doszło do nieprawidłowości lub innego wydatkowania środków dofinansowania niezgodnie z zapisami umowy, IZ RPO W[...] ma obowiązek wszczęcia procedury odzyskania środków zgodnie z przepisami rozporządzenia ogólnego, ustawy wdrożeniowej oraz ustawy o finansach publicznych. Ocena kwalifikowalności wydatków jest prowadzona na każdym etapie realizacji projektu. Zapisy wniosku o dofinansowanie realizacji projektu są pewnym założeniem/planem, który faktycznie może zostać oceniony dopiero w momencie jego realizacji, w tym wypadku w momencie, gdy możliwe będzie zweryfikowanie dokonywania wykazanych we wniosku o płatność wydatków.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Zakres kontroli sprawowanej przez wojewódzkie sądy administracyjne określa ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r., poz. 137), stanowiąc w art. 1 § 2, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach tej kontroli sąd stosuje środki przewidziane w art. 145-150 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325) - dalej w skrócie "p.p.s.a." Powyższe oznacza, że zaskarżony akt administracyjny może zostać wzruszony przez sąd tylko wówczas, gdy narusza prawo w sposób określony w powołanej ustawie; w przeciwnym razie skarga podlega oddaleniu. Stwierdzenie przez sąd, że zaskarżony akt wydano z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub z naruszeniem prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, musi skutkować jego uchyleniem - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c.

Badając rozpoznawaną sprawę w tak zakreślonej kognicji, Sąd nie dopatrzył się naruszeń przepisów prawa krajowego lub unijnego, które skutkowały koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Na wstępie wskazać trzeba, że za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa [...] utrzymująca w mocy własne rozstrzygnięcie pierwszo-instancyjne, którym zobowiązano stronę skarżącą do zwrotu dofinansowania w określonej kwocie wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. wraz z należnymi odsetkami za zwłokę jako skutek stwierdzonych uchybień w wydatkowaniu środków w ramach przedmiotowego projektu pn" C w K.", w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, a w konsekwencji art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 z późn. zm.) w zw. z art. 152 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L Nr 347 z 2013 r., str. 320) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. - uznając przyznane środki jako "wykorzystane z naruszeniem procedur".

Strona skarżąca kwestionując powyższe wskazała na naruszenie naczelnych zasad procesowych, niedokonanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, niedopuszczenie istotnego dowodu – oświadczenia wynajmującego lokal, że wykupienie ubezpieczenia będzie miało wpływ na obniżenie czynszu najmu; żądanie przedstawienia dokumentów, które wykraczało poza zakres zapytania kierowanego do potencjalnych oferentów; dowolność i arbitralność w uznaniu nie kwalifikowalności wydatków dot. usunięcia usterki elektrycznej; brak należytego ustalenia szkody potencjalnej; nie wskazanie wagi i charakteru naruszenia mającego wpływ na powstanie szkody w budżecie UE.

W ocenie Sądu po przeanalizowaniu całości okoliczności niniejszej sprawy należało stwierdzić, że organ orzekający prawidłowo ustalił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie procedur szczegółowo wskazywanych w zaskarżonej decyzji i opisanych w części historycznej niniejszego uzasadnienia spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE; prawidłowo uzasadnił swoje stanowisko, obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i unijnych oraz wyjaśnił wysokości zastosowanej korekty. Zaakcentować także należy, że dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej przepisów prawnych.

Rozstrzygając powyższy spór przede wszystkim należy mieć na uwadze, że podstawą zaskarżonej decyzji była ustawa o finansach publicznych, która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich. Przepis ten stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Z kolei po myśli art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Również zasadnie przyjęto, że Skarżący poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązał się do stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy P.z.p.( vide § 4 ust. 4 umowy) oraz poddała się Wytycznym IZ RPO W[...].

Zauważyć także należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych rozporządzeniu nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. oraz uchylonego rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, ale mającego zastosowanie w niniejszej sprawie. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia nr 1083/2006 – co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za śledzenie tak rozumianych nieprawidłowości odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i w związku z nieprawidłowościami (pojedynczymi lub systemowymi) dokonuje korekt finansowych.

Zatem wymieniona "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Natomiast celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

W tym stanie uwarunkowań prawnych zaskarżone rozstrzygnięcie nie może być uznane za wadliwe. Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.; wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15).

Nie jest przy tym sporne, że przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia Pzp, stosuje się odpowiednie wytyczne i taryfikatory. Owe wytyczne i taryfikatory odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Wytyczne wraz z taryfikatorami mają - w razie trudności z ustaleniem szkody - umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody.

Zatem rozstrzygając powyższy spór należy odpowiedzieć na pytanie czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji sankcji finansowych. Przede wszystkim zauważyć należy, że prawo zamówień publicznych ma sztywny reżim i jednoznaczne, rygorystyczne regulacje zabezpieczające prze zakłóceniem czystości konkurencji i wyeliminowaniem jakichkolwiek prób obejścia tego wymogu.

Natomiast w niniejszej sprawie w trakcie przeprowadzonej kontroli organ stwierdził, że Beneficjent dopuścił się naruszeń:

1. w zamówieniu na wykonanie usługi cateringowej podpisując umowę z wykonawcą (24 sierpnia 2018r.) przed upływem terminu na składanie ofert (25 sierpnia 2018r.) oraz zmieniając pierwotne warunki zamówienia w istotny sposób poprzez rezygnację z przedłożenia zaświadczenia z Sanepidu przez co doszło do naruszenia zasady udzielania zamówień, poprzez niedochowanie zasad równego traktowania wykonawców w związku z określeniem różnych wymogów dla wykonawców podlegających wyłonieniu w trybie konkurencyjnym;

2. wydatkując zapłatę za naprawę usterki elektrycznej, która stanowiła wydatki w ramach cross-financingu jako niekwalifikowalne z tytułu przekroczenia dozwolonego limitu, co zostało przedstawione w części opisowej.

3. poprzez wydatkowanie przyznanego dofinansowania na ubezpieczenie lokalu podczas, gdy zgodnie z Wytycznymi wydatki ubezpieczeń lokali mogą stanowić wydatek kwalifikowalny projektu, ale w ramach kosztów pośrednich, gdy ubezpieczenie budynków jest niezbędne do realizacji celów projektu. Jednak w tej sprawie wydatki dotyczące ubezpieczenia budynku przy ul. [...] i ul. [...] uznano za niekwalifikowalne, bowiem Skarżący nie ujął tej płatności we wniosku o dofinansowanie realizacji projektu. Poza tym odnosząc się do zarzutów w tym zakresie organ wyjaśnił, że powiadomił Skarżącego pismem z dnia 9 marca 2021 r. o terminie załatwienia sprawy do [...] r. Natomiast dopiero w tym dniu Strona złożyła wniosek dowodowy o godz. 14:04. Zatem zasadnie organ uznał zarzut niedopuszczenia dowodu z dokumentu za chybiony skoro oświadczenia wynajmującego lokal przedłożono już po podjęciu uchwały w sprawie decyzji utrzymującej w mocy decyzję pierwszoinstancyjną w sprawie zwrotu dofinansowania.

Zatem wobec tak jednoznacznie i konkretnie ustalonych naruszeń – zdaniem składu orzekającego tut. Sądu - prawidłowo organ w następstwie wyliczył kwotę do zwrotu. Zasadnie ocenił proporcję stwierdzonych naruszeń do całości kosztów związanych z udzielonym zamówieniem – co jest adekwatne do wagi stwierdzonych nieprawidłowości, których dopuścił się Skarżący wobec wskazywanych zasad zawartych w P.z.p. oraz Wytycznych, do których odsyła podpisana przez Stronę umowa o dofinansowanie projektu.

Przy czym podkreślić także należy, że charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad, a dla nałożenia sankcji wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE; nie musi powstać szkoda rzeczywista. Okoliczność tą prawidłowo wykazał organ wskazując na możliwość naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz niewłaściwego wydatkowania środków.

Na zakończenie więc trzeba podkreślić, że przepis art. 207 u.f.p. jednoznacznie reguluje tryb postępowania w razie nieprawidłowego wykorzystania środków europejskich stanowiąc w ust. 1, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są m.in. wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (pkt 2) - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Za niezasadne więc należało uznać zarzuty i argumentację Strony w skardze, stojące w sprzeczności z ustaleniami poczynionymi przez organ i jednoznacznym brzmieniem przepisów P.z.p. skoro ustawodawca w art. 25 P.z.p. uregulował możliwość żądania oświadczeń (dokumentów) niezbędnych do przeprowadzenia postępowania – ustanawiając w ust.1, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Nadto w art. 7 P.z.p. prawodawca zawarł zasady przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia stwierdzając, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Natomiast jak wykazał organ Skarżący nie dochował tych wymogów zmieniając istotne warunki zamówienia, podpisując umowę przed upływem terminu do składania ofert (kwestię tę obszernie wyjaśniono w zaskarżonej decyzji i części oposowej uzasadnienia) z podmiotem nie legitymującym się odpowiednim zaświadczeniem sanepidu.

Chybionym także było powoływanie się Strony na niezbędność opłaty ubezpieczenia skoro nie zawarł tego we wniosku, a dokument przedstawił dopiero w dacie zakończenia postępowania.

Również bezzasadnie kwestionowała strona skarżąca podważenie przez organ dopuszczalność wydatków dot. naprawy usterki elektrycznej. Wydatki te bowiem jako stanowiące wydatki w ramach cross-financingu uznano za niekwalifikowalne z tytułu przekroczenia dozwolonego limitu, co również wyjaśnił obszernie organ.

W ocenie zatem tut. Sądu organ orzekający prawidłowo wyjaśnił, że działanie strony skarżącej stanowiące opisane wyżej naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i uzasadnił swoje stanowisko obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych. W związku z powyższym nie są zasadne zarzuty skargi naruszenia wskazanych przepisów prawa materialnego i procesowego. Organ przeprowadził wyczerpujące postępowanie oraz przedstawił poczynione ustalenia i szczegółową analizę zastosowanych regulacji; szczegółowo ustosunkował się do zarzutów Skarżącego zarówno w odpowiedzi na skargę, jak i zaskarżonej decyzji – a skład orzekający w pełni podziela wyrażone tam stanowiska i poglądy.

Z przedstawionych wyżej względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a orzekł jak w sentencji.