Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 176/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-07-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 25 lipca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 10 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Gd 239/16 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Gdyni z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Spółki A na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 10 listopada 2016 r. (sygn. akt III SA/Gd 239/16) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku (dalej zwany "WSA"), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej zwanej "ppsa"), oddalił skargę Spółki A (dalej zwanej "Skarżącą") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Gdyni (dalej zwanego "Dyrektorem IC") z [...] stycznia 2016 r. (nr [...]) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] maja 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612; dalej zwanej "ugh") w niebędącym kasynem gry boxie nr [...] na Targowisku Miejskim przy ul. [...] w Słupsku. W lokalu tym ujawniono dwa gotowe do prowadzenia gier automaty o nazwie [...] (nr [...] i nr [...]), należące do Skarżącej. Ustalono, że gry zainstalowane na wspomnianych urządzeniach miały charakter losowy, a urządzenia umożliwiały uzyskanie wygranych pieniężnych. Stwierdzono też, że Skarżąca nigdy nie uzyskała stosownego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a wspomniane automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji.

Decyzją z [...] października 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Słupsku nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 24 000 zł za urządzanie gier na wspomnianych automatach poza kasynem gry.

Skarżąca złożyła odwołanie od tej decyzji.

Decyzją z [...] stycznia 2016 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego. Stwierdził w szczególności, że przeprowadzone przez kontrolujących eksperymenty wykazały, że gry o wygrane pieniężne urządzane w lokalu miały charakter losowy. Dokonane ustalenia pozwoliły na uznanie, że Skarżąca urządzała gry na przedmiotowych automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, a tym samym podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w wysokości po 12 000 zł od każdego automatu.

Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję Dyrektora IC. Zarzuciła m.in., że organy nie wyjaśniły, czy sporne automaty są automatami do gier, gdyż nie zwróciły się do ministra właściwego do spraw finansów o wydanie wiążącej w tym zakresie decyzji, stosownie do trybu określonego w art. 2 ust. 6 ugh. Zdaniem Skarżącej, organy wymierzyły karę pieniężną na podstawie przepisów, które zostały uznane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej zwany "TSUE") w wyroku z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej zwanej "dyrektywą 98/34/WE"), które - z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej - nie mogły być stosowane. W ocenie Skarżącej, organy administracji dokonały nieprawidłowej kwalifikacji deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh. Ponadto, w świetle art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) nawet gdyby przyjąć, że Skarżąca urządzała gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami ugh (czemu Skarżąca zaprzecza), to miała prawo prowadzić w tym zakresie działalność do 1 lipca 2016 r.

WSA oddalił skargę.

Odnosząc się do zarzutów związanych z brakiem notyfikacji przepisów ugh w trybie określonym w dyrektywie 98/34/WE, WSA powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której w punkcie 1. stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh. WSA dodał, że wspomniana uchwała - na mocy art. 269 § 1 ppsa - wiąże pośrednio składy orzekające sądów administracyjnych.

WSA za niezasadny uznał zarzut oparty na tezie, że Skarżąca była objęta ochronnym okresem dostosowawczym na podstawie art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Zdaniem WSA, wskazany w tym przepisie okres (do 1 lipca 2016 r.) na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ugh dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ugh w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Skarżąca takim podmiotem nie była.

Zdaniem WSA, nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ugh. WSA podzielił stanowisko wyrażone m.in. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 grudnia 2015 r. (sygn. akt II GSK 341/14), że ustawodawca nie zastrzegł w art. 89 ust. 1 ugh warunku, aby wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia o charakterze gry przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

WSA uznał, że wystarczającym dowodem dla stwierdzenia charakteru gry na automatach był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Na jego podstawie ustalono, że przedmiotowe automaty bezspornie umożliwiały prowadzenie na nich gier o celu komercyjnym, o czym świadczy konieczność wrzucenia monet, aby doprowadzić do uruchomienia automatów. Ustalono też, że gry na kontrolowanych automatach były grami o charakterze rzeczowym (wygrane punkty kredytowe umożliwiały kontynuowanie gry bez konieczności zasilania automatu dodatkowymi pieniędzmi), zawierały element losowości i nie było w nich elementów zręcznościowych. Gry te należało zatem zakwalifikować jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh.

W konsekwencji WSA uznał, że organy prawidłowo przyjęły, że Skarżąca urządzała gry na dwóch automatach poza kasynem gry i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nałożyły na nią karę pieniężną w wysokości 24 000 zł. WSA nie podzielił stanowiska Skarżącej, że (przy założeniu, że urządzała gry) kara powinna zostać nałożona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh. W tym zakresie WSA powołał się na punkt 2. uchwały NSA z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), gdzie stwierdzono, że kara administracyjna przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest nakładana również na podmioty, które urządzają gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. WSA wskazał, że z akt sprawy wynika, że Skarżąca nie posiada koncesji ani zezwolenia na prowadzenie gier na automatach.

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania (ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz uchylenie w całości decyzji organów obu instancji), a także o zasądzenie kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1) naruszenie art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) przez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie;

2) naruszenie art. 2 ust. 6 ugh przez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 ugh jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

3) naruszenie art. 89 ugh przez przyjęcie, że Skarżąca może być w przedmiotowej sprawie uznana za osobę urządzającą grę w rozumieniu ugh, a przez to wymierzenie Skarżącej kary pieniężnej w przypadku, w którym Skarżąca gier nie urządzała;

4) naruszenie art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

5) art. 14 ust. 1 ugh oraz art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) przez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 ugh oraz art. 6 ust. 1 ugh, podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nie charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec Skarżącej, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 ugh, został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym Skarżącej, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 ugh oraz art. 6 ust. 1 ugh prowadziłoby do wniosku, że zastosowanie wyrażonej w art. 89 ugh sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w ugh zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;

6) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh przez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że Skarżąca winna podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł od każdego automatu (przy założeniu, że Skarżąca urządzała gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ugh;

7) naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613; dalej zwanej "Op") w zw. z art. 91 ugh przez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;

8) naruszenie art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 Op w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 ugh przez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ugh;

9) naruszenie art. 121 § 1 Op przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

10) naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 Op w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 ugh przez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, że gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ugh prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry;

11) naruszenie art. 120 Op w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 ugh przez uznanie i przyjęcie, że gra na spornych automatach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;

12) naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 Op w zw. z art. 91 ugh oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i art. 55 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 584 ze zm.) przez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności;

13) naruszenie art. 180 § 1 Op przez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na Skarżącą według przepisów art. 89 ust.1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ugh.

W uzasadnieniu Skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi Dyrektor IC (zastępowany przez radcę prawnego) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W piśmie procesowym z 19 stycznia 2017 r. Skarżąca rozwinęła uzasadnienie zarzutów postawionych w skardze kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Przed odniesieniem się do postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów stwierdzić należy, że problem prawny, którego dotyczą te zarzuty, był już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego m.in. w wyroku z 5 czerwca 2019 r. (sygn. akt II GSK 963/17). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela stanowisko prawne wyrażone we wspomnianym orzeczeniu, uznając że jest ono trafne również w okolicznościach tej sprawy.

Skarga kasacyjna złożona w tej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok WSA, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że Skarżąca urządzała gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu powołanej ustawy nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Wprawdzie jej autor podniósł zarzuty dotyczące naruszenia przepisów Op dotyczących postępowania dowodowego m.in. przez "dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę" oraz przez "przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów Ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry" (punkty 7, 9, 10 i 12 petitum skargi kasacyjnej), jednakże tych zarzutów nie uzasadnił. Stwierdził jedynie (s. 21 skargi kasacyjnej), że "skarżący zaprzecza, aby gry prowadzone na automatach stanowiących podstawę wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej były grami, które są możliwe jedynie w kasynie gry" oraz odwołał się do treści przepisów art. 121 § 1 i art. 122 Op. Wskazał także, że organy celne "nie wyjaśniły stanu faktycznego w sposób dokładny, przyjmując przy tym za swoje ustalenia opinii biegłego, która (...) budzi poważne wątpliwości". Dalej, autor skargi kasacyjnej argumentował, że kluczowym, a pominiętym dowodem w sprawie jest przesłuchanie Skarżącej oraz, że "nie ulega przy tym żadnych wątpliwości, iż zeznania skarżącego są istotne z punktu widzenia jego ewentualnej odpowiedzialności", nie uzasadniając jednak tej tezy.

Stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 ppsa, podstawy kasacyjne powinny być uzasadnione. Oznacza to, że autor skargi kasacyjnej nie może ograniczyć się tylko do powołania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, ma bowiem obowiązek uzasadnić w czym upatruje uchybienia temu przepisowi. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno być skonstruowane w taki sposób, aby można było powiązać je z konkretnymi przepisami prawa, uznanymi przez autora skargi kasacyjnej za naruszone. Powinno ono też być na tyle precyzyjne, aby pozwalało na sformułowanie zwrotu stosunkowego o zgodności bądź niezgodności zaskarżonego wyroku z prawem. Ponadto należy podkreślić, że o skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania nie decyduje każde uchybienie, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie art. 174 pkt 2 ppsa, rozumieć należy bowiem istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku Skarżącej, brak jest podstaw, aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia był istotny – w przedstawionym powyżej rozumieniu tego pojęcia – wpływ na wynik sprawy.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej za chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Skład orzekający podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r. (sygn. akt I KZP 1/16), a przywołany w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że przepis art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ugh na dostosowanie się do wymagań określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ugh. Skoro przepis art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 ugh, tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. Dyrektor IC stwierdził, że Skarżąca nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ugh. To ustalenie nie zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej, której autor - uzasadniając zarzut naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych - wskazał jedynie, że "nawet gdyby przyjąć, że skarżąca urządzała gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych (czemu skarżąca zaprzecza), to zgodnie z cytowanym przepisem, skarżąca ma prawo prowadzić działalność w tym zakresie aż do 1 lipca 2016 r.". Ten pogląd jest sprzeczny z zaprezentowanym wyżej stanowiskiem, w związku z czym zarzut naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych należy uznać za niezasadny.

Konsekwencją ustaleń, że Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, stanowiącego, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Skarżącej, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh jest błędny. Należy zauważyć, że ten pogląd był prezentowany, acz niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie: "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Stanowisko zawarte w uchwale w pełni podziela Sąd w obecnym składzie.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty skargi kasacyjnej zbudowane na twierdzeniu o technicznym charakterze przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jak i zależności, jaka – w ocenie Skarżącej – zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 ugh.

Obie te kwestie były przedmiotem powołanej uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ugh.

Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punkcie 4, 5, 6 i 13 petitum skargi kasacyjnej.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ugh.

Z art. 2 ust. 7 ugh wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed ministrem właściwym do sprawi finansów. Organ celny może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji minister będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 ugh jest nieuprawnione.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej – zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej – powierzono kompleks zadań wynikających z ugh: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania właściwemu ministrowi konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ugh, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ugh. Zatem zarzuty postawione w punkcie 2, 8 i 11 petitum skargi kasacyjnej również należało uznać za niezasadne.

Z uwagi na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa i art. 205 § 2 ppsa w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od Skarżącej na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku (poprzednio Dyrektor IC) 2700 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.