Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 528/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-10-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska–Kyć, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi K. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Katowicach na rzecz strony skarżącej kwotę 5537 zł (słownie pięć tysięcy pięćset trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...]r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r., [...], wymierzającą K. G. karę pieniężną w kwocie 24. 000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2015 r., poz.613 ze zm., w skrócie O.p.) oraz art. 2 ust. 5,ust. 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze. zm., w skrócie u.g.h.).

W uzasadnieniu organ przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

W dniu [...]r, funkcjonariusze Urzędu Celnego K. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w "A", mieszczącym się w P. przy ul. [...], należącym do Pani K. G., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą G. K."A".

W chwili wejścia do kontrolowanego lokalu stwierdzono w nim dwa podłączone do sieci elektrycznej urządzenia do gier o nazwach SUPER JOKER GOLD i VIDEO GAMES. Na jednym z urządzeń grę rozgrywała osoba, która następnie przesłuchana została w charakterze świadka. Na stwierdzonych w lokalu urządzeniach kontrolujący przeprowadzili eksperyment w postaci gier kontrolnych, który wykazał, że gry rozgrywane na nich mają charakter losowy, gdyż grający nie ma wpływu na wynik gier. Ustalono także, że gry na urządzeniach mają charakter komercyjny, gdyż aby zagrać na nich należy do automatów włożyć środki pieniężne (zakredytować je) Szczegółowy opis przebiegu eksperymentu zawarto w protokole kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach nr [...] z dnia [...]r.

Automaty zostały zatrzymane i przewiezione do magazynu depozytowego Urzędu Celnego w K., gdzie w dniach [...]-[...]r. biegły sądowy z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, R. R. przeprowadził ekspertyzę automatów, z której wydał w dniu [...]r, opinię ds. [...].

W związku z ustaleniami kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w K.. wszczął z urzędu wobec G. K., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą G.K. "A" postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Postanowieniem z dnia [...]r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. włączył do postępowania dokumentację z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej pod sygnaturą [...], w tym także ww. opinię biegłego sądowego

W dniu [...]r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. wydał decyzję nr: [...], którą wymierzył K. G. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą G. K."A" karę pieniężną w kwocie 24.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W odwołaniu od decyzji Strona zarzuciła organowi :

1. naruszenie prawa materialnego, w szczególności art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust.1

ustawy o grach hazardowych poprzez ich bledną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanych urządzeniach może naruszać ustawę o grach hazardowych,

2. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie przez organy błędnej wykładni przepisu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych,

3. naruszenie przepisów o właściwości rzeczowej polegające na niezastosowania art.

2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, na podstawie którego kompetencja do określania w drodze decyzji czy urządzenie spełnia wymagania przewidziane w art. 2 ust. 1-5 w/w ustawy, należy do ministra właściwego do spraw finansów publicznych,

4. naruszenie prawa polegające na wydaniu decyzji nakładającej karę pieniężną w braku zachodzących w sprawie przesłanek zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2, art.89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych,

5. błąd w ustaleniach faktycznych oraz całkowitą sprzeczność istotnych ustaleń organu z treścią zgromadzonego materiału dowodowego i całkowicie dowolną oceną materiału dowodowego. Który zdaniem Odwołującej się był niepełny,

6. naruszenie zasad postępowania podatkowego poprzez niezebranie w sprawie niezbędnego materiału dowodowego oraz nierozpatrzenie go w całości, jak również brak działań organu obu instancji w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a przez to naruszenie podstawowych zasad postępowania podatkowego tj. art. 122 oraz art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej.

W uzasadnieniu odwołania Strona podniosła, iż podstawowe znaczenie dla zaskarżonego postępowania ma przepis art. 14 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201 poz. 1540 ze zm. - dalej zwanej u.g.h.), wprost uznany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej za niezgodny z art.1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/VP z dnia 20 listopada 2006r. Analiza orzeczenia Trybunału i powołanej Dyrektywy wskazuje, że przepis art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych ma taki sam charakter, tj. przepisu technicznego. W konsekwencji powyższego - w ocenie Strony - nie nadaje się do stosowania także przepis sankcjonujący naruszenie art. 14 ust.l, zawarty w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Strony oznacza to, że nie istnieją obecnie żadne przepisy, które regulowałyby działanie branży automatów do gier, a zatem nie może być więc mowy o jakichkolwiek nielegalnych urządzeniach, a w związku z tym bezprawnym jest stosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i prowadzenia egzekucji w stosunku do Strony. .

Na poparcie swojego stanowiska Odwołująca się Strona powołała się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014r., sygn. akt II KK 55/14.

Strona wskazała także, iż organ w trakcie prowadzonego postępowania swoje ustalenia, że odwołująca się urządzała gry hazardowe poza kasynem gry, oparł na podstawie quasi eksperymentu przeprowadzonego podczas kontroli i zauważa, że organ nie ustalił czy na urządzeniach SUPER JOKER GOLD nr [...]oraz VIDEO GAMES nr [...]można w ogóle otrzymać wygraną, co stanowi konieczną przesłankę uznania ich za grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust.3 ustawy o grach hazardowych.

Odwołująca się zarzuciła, iż ani z przebiegu eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, ani też z innych dowodów zebranych w trakcie kontroli oraz w postępowaniu podatkowym nie można wywnioskować, iż na urządzeniach organizowane były gry w celach komercyjnych, co stwierdził Naczelnik Urzędu Celnego w zaskarżonej decyzji. Zdaniem Strony opis przeprowadzonego środka dowodowego wskazuje na brak bezstronności i nieprawidłowość sposobu przeprowadzenia tego dowodu oraz niezgodność wyniku eksperymentu z wyciągniętymi przez funkcjonariuszami wnioskami co do charakteru urządzeń. Strona dodaje, iż funkcjonariusze celni nie posiadają żadnych uprawnień, ani nawet umiejętności uprawniających do przeprowadzania eksperymentu i podkreśla, że organ celny swoją decyzje oparł nie na dowiedzionych faktach, a jedynie na domniemaniach wyprowadzonych z pobieżnie dokonanej kontroli.

Strona wskazała, że nałożenie kary pieniężnej przez właściwy organ za urządzanie gier na automatach spełniających definicję zawartą w art. 2 ust.5 u.g.h powinno być poprzedzone uzyskaniem rozstrzygnięcia Ministra Finansów, co do oceny danej gry w świetle przepisów u.g.h. Wobec braku decyzji Ministra Finansów stwierdzić należy, że postępowanie wymierzające Spółce karę pieniężną jest bezprzedmiotowe i w tej sytuacji wykładnia językowa, na którą powołuje się organ definiując zwrot "charakter losowy" jest pozbawiona jakiejkolwiek zasadności.

K. G. wskazała, że prowadzi działalność gospodarczą jako osoba fizyczna, a karać za działalność niezgodną z ustawą o grach hazardowych można wyłącznie podmioty zdolne do uzyskania stosownego zezwolenia i koncesji , którym to podmiotem nie jest.

Dodatkowo K. G., powołując się na orzeczenie SN z dnia 31 marca 2015r. ponieważ jej działalność w niniejszej sprawie ograniczała się jedynie do wynajmu części nieruchomości Panu J. S. stwierdziła iż nie może ponosić odpowiedzialności za działania najemcy.

Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu materiału zgromadzonego w sprawie i odwołania utrzymał w mocy sporną decyzję.

Wskazał, iż przepisy prawa materialnego związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach zawarte są w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm.), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r. W myśl art. 8 ww. ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2015r., poz. 613 z późniejszymi zmianami), chyba że ustawa stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

Z kolei rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy).

W świetle powołanych wyżej przepisów za istotne organ uznał zagadnienie ustalenia urządzającego grę poza kasynem gry oraz ustalenia, że dane urządzenie umożliwia gry na automacie w rozumieniu ustawy.

Organ stwierdził, iż z protokołu kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w "A", mieszczącym się w P. przy ul. [...], należącym do K. G., wynika, iż w chwili wejścia do kontrolowanego lokalu stwierdzono w nim dwa podłączone do sieci elektrycznej urządzenia do gier o nazwach SUPER JOKER GOLD i VIDEO GAMES. Na stwierdzonych w lokalu urządzeniach kontrolujący przeprowadzili eksperyment w postaci gier kontrolnych, który wykazał, że gry rozgrywane na nich mają charakter losowy, gdyż grający nie ma wpływu na wynik gier. Ustalono także, że gry na urządzeniach mają charakter komercyjny, gdyż aby zagrać na nich należy do automatów włożyć środki pieniężne (zakredytować je).

Z zapisów zawartych w protokole, opisujących przebieg gry na automacie SUPER JOKER GOLD wynika, iż cyt..." bębny we wszystkich grach zatrzymują się przypadkowo, co oznacza, że rozgrywane gry mają charakter losowy, a gracz nie ma żadnego wpływu na układ figur po zatrzymaniu się bębnów ". Z kolei opisany w ww. protokole przebieg gier na automacie VIDEO GAMES wykazał, iż cyt..."Podczas rozgrywanych gier układ figur następował przypadkowo, gracz nie miał wpływu na ich konfigurację, co świadczy o tym, że gra miała charakter losowy.".

Także z protokołu kontroli wynika, że w katalogu gier możliwych do przeprowadzenia na urządzeniu VIDEO GAMES znajduje się gra AMERICAN POKER II, która jako gra karciana jest z natury grą losowa, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnych kart. W art. 2 ust.1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych gry w karty zostały wprost zdefiniowane jako gry losowe.

Organ wskazał, iż ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy celnych co do charakteru gier prowadzonych na ww. automatach potwierdzone zostały przez biegłego sądowego Pana R. R., który w opinii [...]r., we wnioskach końcowych stwierdził cyt. " Badane automaty służą do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych rozgrywanie udostępnionych gier. Automaty nie wypłacają w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych łub rzeczowych, ale gry mają charakter losowy. Sytuację taką okreśła art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r.. Wobec tego gry rozgrywane na badanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy (...)."

Powyższe ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych, potwierdzone opinią biegłego sądowego dają zatem podstawę do stwierdzenia, iż przedmiotowe w sprawie urządzenie o nazwie SUPER JOKER GOLD oraz VIDEO GAMES są automatami do gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, bowiem gry na nich spełniają przesłanki określone w art. 2 ust. 5 ustawy.

Dalej organ zauważył, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji legalnej zwrotów "urządzić" i .urządzający", a tym samym przy ich interpretacji należy posłużyć się wykładnią językową pamiętając, że już wyłącznie wybór słownika może zdeterminować treść rozstrzygnięcia, ma więc doniosłe znaczenie. Opisy słownikowe mają w części charakter autorski i funkcjonują równoprawnie, z wyjątkiem słowników ortograficznych, w których odzwierciedla się norma ortograficzna o charakterze obowiązującym.

Słownik Poprawnej Polszczyzny PWN, (Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1981r.) definiuje zwrot "urządzić" w następujący sposób: .utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić, stworzyć komuś odpowiednie warunki życia, pracy, itp.. Natomiast zgodnie z definicją zawartą w słowniku "Akademia Języka Polskiego PWN 2. Słownik Języka Polskiego poc - żyż" (Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2007) "urządzić" oznacza: nadać czemuś pewien porządek, przedsięwziąć, zorganizować zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.

Z powyższego wynika, iż wspólnym dla wskazanych definicji elementem jest zapewnienie/stworzenie/zorganizowanie komuś dobrych/odpowiednich/niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst, w jakim zwrot "urządzający" pojawia się w ustawie o grach hazardowych, będzie on oznaczał kogoś, kto zapewnia/stwarza/organizuje komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w końcu grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. Wobec powyższego urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry.

Analizując materiał dowodowy w sprawie, Dyrektor zauważył, że K.G. podczas przesłuchania [...]r. oświadczyła, że jest właścicielką "A", znajdującego się w P.przy ul. [...], a dwa automaty znajdujące się w sklepie nie są jej własnością, nie zna Pana, którego własnością, nigdy go nie widziała, nigdy z nim nie rozmawiała. Automaty znajdowały się w sklepie w chwili, gdy go przejmowała w [...]r.

Twierdzenia te zdaniem organu pozostają jednak w sprzeczności ze znajdującą się w aktach sprawy umową najmu nr [...] zawartą w dniu [...] pomiędzy K.G., a J. S.. Z umowy tej wynika bowiem, iż K.G., posiadająca tyluł prawny do lokalu położonego w P. przy ul. [...] wynajęła J. S. [...]m powierzchni w lokalu w celu zainstalowania oraz użytkowania urządzeń do gier zręcznościowych.

K.G. zeznała także podczas przesłuchania, że włączała i oferowała automaty do użytku w sklepie, ponieważ przyciągały one klientów sklepu. Urządzenia te włączała wówczas, gdy poprosił ja o to klient sklepu. Gdy nikt na nich nie grał, to je wyłączała.

W ocenie organu z zeznań złożonych przez K.G. wynika zatem, że stwarzała klientom sklepu warunki umożliwiające prowadzenie gier na automatach.

Dlatego też w niniejszej sprawie za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać K. G., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą G. K. "A", która jako osoba posiadająca tytuł prawny do lokalu mieszczącego się w P. przy ul. [...], w którym prowadziła sklep, stworzyła warunki umożliwiające klientom sklepu prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry.

Ponadto bezspornym jest, iż skarżąca nie dysponowała ani koncesją ani zezwoleniem na prowadzenie omawianej działalności oraz prowadziła gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ zauważył, że z przepisów ustawy o grach hazardowych nie wynika w żaden sposób, aby osoby fizyczne mogły urządzać gry na automatach bez zagrożenia ukarania za zachowanie niezgodne z przepisami ustawy. W szczególności, ustawodawca w żaden sposób nie uzależnia możliwości nałożenia kary pieniężnej z art. 89 tej ustawy od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia lub koncesji.

Organ zauważył, iż odmienne traktowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, tj. karanie za prowadzenie działalności hazardowej niezgodnie z przepisami prawa określone osoby prawne (spółki z o.o. i sp. akcyjnej), tylko dlatego, że mogły one ubiegać się o koncesje lub zezwolenie, stanowiłoby naruszenie zasady równości wszystkich wobec prawa. Karze z art. 89 ustawy o grach hazardowych podlega więc każdy, kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy. Skoro naruszenia przepisów niniejszej ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, to tym samym każda z nich może zostać ukarana na mocy przepisów tej ustawy.

Odnosząc się do zawartych przez Stronę w odwołaniu zarzutów organ podniósł , iż z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., nie porusza zatem kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K., norma prawna zawarta w art. 6 ust. 1 i art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego.

Odnosząc się do zarzutów odwołania polegających na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu ustawy Dyrektor wyjaśnił, iż ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują zatem, jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Dodał, iż uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, daje funkcjonariuszom celnym art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej .

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, iż organ podatkowy I instancji przeprowadził postępowanie dowodowe w przedmiotowej sprawie w sposób jawny, zgodnie z Działem IV Ordynacji podatkowej, wnikliwie rozpatrzył cały materiał dowodowy zgromadzony w przedmiotowej sprawie.

W skardze do WSA w Gliwicach pełnomocnik strony zarzucił organowi:

1. naruszenie przepisów art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa i art. 7 Konstytucji RP, poprzez naruszenie przez Organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to na skutek zastosowania przepisów technicznych, które pozostają w sprzeczności z prawem unijnym;

2. naruszenie przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji przepisów tej ustawy Komisji Europejskiej co powoduje, iż przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych, na podstawie którego wymierzona została kara pieniężna nie może mieć zastosowania wobec podmiotów, które na to się powołują;

3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z dnia 30 listopada 2009r.), dalej u.g.h., polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą w postaci "A", która jedynie zawarła umowę najmu z dysponentem (właścicielem?) urządzeń elektronicznych, podczas gdy do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 ust 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych), natomiast osoba fizyczna (jak Skarżąca K.G.) nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba taka może ponieść ewentualnie odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s.,

4. naruszenie przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku, o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie - bowiem gdyby ewentualnie przyjąć, tak jak założył Naczelnik Urzędu Celnego, a następnie Dyrektor Izby Celnej, iż możliwe jest nałożenie kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą - w przedmiotowej sprawie w postaci "A" - która jedynie wynajmuje niewielką powierzchnię swojego lokalu, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ust 2 pkt 2 u.g.h., jako na podmiot urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, to nakładając na osobę fizyczną, tj. K. G. karę pieniężną, narusza przewidzianą przez ustawodawcę w przedmiotowym przepisie, abolicję na tego rodzaju czyny.

oraz z tzw. ostrożności procesowej,

5. naruszenie przepisu art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez uznanie osoby fizycznej będącej jedynie właścicielem lokalu (jak Skarżąca K. G.) za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry, a w konsekwencji uznanie, iż możliwe jest nałożenie na nią kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 u.g.h., jako na podmiot urządzający gry hazardowe, podczas gdy w takiej sytuacji za zasadne należałoby rozważyć czy w kwestii ewentualnej odpowiedzialności za delikt, nie znajduje zastosowania przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ust 2 pkt 1 u.g.h., przewidujący sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej w wysokości 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry.

W konsekwencji powyższego wniesiono o: uwzględnienie skargi i o stwierdzenie na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. nieważności decyzji II instancji i poprzedzającej ją decyzji I instancji w całości jako wydanych bez podstawy prawnej; zasądzenie od Organu na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia nałożenia kary pieniężnej na K. G. jako osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą w postaci "A", gdy ta zawierając umowę najmu z J. S. udostępniła mu [...]m2 powierzchni lokalu jako właścicielowi urządzeń elektronicznych w odniesieniu, do których przeprowadzono kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier i na którą to nałożono karę pieniężną na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 ust 2 pkt 2 u.g.h. jak urządzającego gry hazardowe bez koncesji. Strona podnosi, iż ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry stad nie ma podstaw prawnych do jej karania .

Najpierw odnosząc się do kwestii sposobu rozgrywania gier na obu urządzeniach i w konsekwencji ich prawnej kwalifikacji, w ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment, którego wyników skutecznie nie podważono, jednoznacznie potwierdzają, że gry na obu urządzeniach miały charakter losowy, a oba urządzenia służyły do organizowania gier w celach komercyjnych. Warunkiem ich uruchomienia było zakredytowanie automatów gotówką w zależności od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier. W przedmiotowej sprawie gracz grający w gry – po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku start nie miał jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów z symbolami. Bębny na urządzeniu super Joker Gold obracają się niezależnie od siebie i zatrzymują samoczynnie w losowym położeniu. Grający poprzez swą zręczność nie ma wpływu na wzajemne ustawienie względem siebie bębnów pozwalające na uzyskanie wygranej. Z przebiegu zaś gier na urządzeniu Video Games wynika, iż podczas rozgrywanych gier układ figur następował przypadkowo gracz nie miał wpływu na ich konfigurację – charakter losowy. Wreszcie na urządzeniu Video games była gra American Poker II która jest zdefiniowana wprost w art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. jako gra hazardowa. Automaty nie wypłacały w sposób bezpośredni wygranych rzeczowych lub pieniężnych, ale gry miały charakter losowy.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei, stosowne do brzmienia art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową jest wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności uiszczenia stawki opłaty za tą grę, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry za wygraną uzyskaną w poprzedniej grze. Wreszcie w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przeprowadzony eksperyment w postaci gier kontrolnych, opisany w protokole oraz opinia biegłego potwierdza wnioski do jakich doszły organy w rozpatrywanej sprawie, że na spornych automatach można było rozgrywać gry wypełniające definicje gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Dalej zauważyć należy, iż nie jest spornym fakt, że właścicielem spornych automatów w odniesieniu do których przeprowadzono kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier nie była K. G.. Nie jest spornym i to, że na podstawie umowy najmu zawartej z K. G. jako wynajmującą przedmiotowe automaty zostały wstawione przez J. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwa "B" s.r.c. S.J. do " A " w P.. Nie jest też sporne, iż K G. nie posiadała w momencie przeprowadzenia kontroli i rozegrania gier koncesji na prowadzenie kasyna.

Spornym jest zaś możliwość uznania osoby fizycznej będącej właścicielem lokalu za urządzającego gry poza kasynem gry i nałożenie w konsekwencji kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h jako na podmiot urządzający gry hazardowe .

Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 4 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem, gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Odnosząc te uwagi do stanu faktycznego sprawy zauważyć przyjdzie, że organy obu instancji za urządzającego gry na spornych automatach uznały niniejszej sprawie wynajmującego część powierzchni lokalu, na której to postawiono automaty.

W ocenie Sądu w tym zakresie doszło do naruszenia prawa. Bowiem pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Zatem zwrot "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności działania zmierzające do zorganizowania i pozyskania odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), serwisowanie urządzeń bądź zorganizowanie ich przeglądów i napraw. Podmiot wykonujący te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh. Tak rozumiana definicja urządzającego gry hazardowe nie wyklucza zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Nie można także tracić z pola widzenia rozwiązań systemowych przyjętych dla organizacji hazardu w Polsce. I tak art. 128 Kodeksu wykroczeń (Dz. U. z 2015 r., poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od działań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Zasadnym zatem wydaje się wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. M. Mozgawa (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, o ile nie towarzyszą jej inne aktywne zachowania zmierzające do organizowania takich gier.

Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela poglądy prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, że , pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie pozostaje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 ugh. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych); por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, czy wyroki WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016 r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15).

Z ustalonego w sprawie stanu faktycznego , a w szczególności umowy najmu wynika, że najemca jest właścicielem spornych automatów, zaś wynajmująca zobowiązała się oddać bezpłatnie w najem [...]m 2 powierzchni użytkowej lokalu z przeznaczeniem na zainstalowanie automatów typu video i joker , a także włączała i wyłączała automaty. Z umowy wynika również, że wynajmujący oraz obsługa lokalu nie wypłacają z w/w gier zręcznościowych żadnych wygranych pieniężnych i rzeczowych.

Organy w toku postępowania oparły się wyłącznie na umowie najmu, z której jednoznacznie nie wynika, aby wynajmująca poza udostępnieniem powierzchni lokalu i włączaniem i wyłączaniem automatów wykonywała także inne czynności związane z urządzaniem gier, objaśnianiem zasad gier, czy też jakiekolwiek innymi czynnościami, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowe automaty, która przekładałaby się na ich zysk.

W ocenie Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna jest analiza wskazanych regulacji umownych w kontekście oceny, które z nich - i dlaczego - mogą dotyczyć wspólnego "urządzania gier". Niezbędne jest także - zdaniem Sądu - wyjaśnienie, jak te regulacje umowne były realizowane w praktyce przez skarżącą, jakie faktycznie czynności za wyjątkiem uruchamiania i wyłączania urządzeń podejmowała ona w związku z zawartą umową, które to czynności wskazywałaby na aktywne i bezpośrednie uczestniczenie w działaniach związanych z czerpaniem korzyści z urządzania gier na automacie o niskich wygranych, a nie jedynie na realizowanie przez skarżącą umowy najmu co miało przyciągać klientów do placówki handlowej. Bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego w omówionym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników za przedwczesne uznać należy przypisanie skarżącej K. G. przez organy orzekające w sprawie przymiotu podmiotu "urządzającego gry" jako podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh.

Na koniec zauważyć przyjdzie, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ugh kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Decyzja ta, kształtując dopiero stosunek administracyjnoprawny, ma bez wątpienia charakter konstytutywny (ustalający). Z kolei w myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Stosownie do art. 91 Op do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Zgodnie natomiast z art. 369 ustawy kodeks cywilny zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. O istnieniu solidarności bądź o jej braku przesądza zatem ustawa lub wola stron wyrażona w umowie. Innymi słowy solidarności nie domniemywa się, lecz musi ona być ustanowiona w ustawie lub w umowie. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera jednak postanowień ustanawiających solidarną odpowiedzialność za zobowiązania, w tym kary pieniężne. Nie zawiera ich także w tym zakresie ustawa Ordynacja podatkowa. Zatem tylko czynność prawna mogłaby być źródłem solidarnej odpowiedzialności właściciela automatu i wynajmującego powierzchnię lokalu.

Stanowisko organu pierwszej instancji wskazujące na solidarną odpowiedzialność K. G. i J. S. wobec braku wyraźnej normy zezwalającej organowi administracji na zastosowanie i orzeczenie odpowiedzialności solidarnej (w istocie wymiaru kary na zasadzie solidarności biernej) stanowiło wadliwą wykładnię przepisu prawa materialnego (art. 89 ust. 1 u.g.h.).

Odnośnie zarzutu pominięcia okresu dostosowawczego opisanego w punkcie 4 skargi należało stwierdzić, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Z treści art. 4 ustawy nowelizującej wynika, że podmioty prowadzące działalność w, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Powołany przepis ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie m.in. gier na automatach w ramach posiadanej koncesji, której to skarżąca nie posiada. Powołany przepis nie ma zatem zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Z przyczyn wyżej już wskazanych Sąd uznał wydanie spornego orzeczenia za wadliwe i naruszające prawo. Dlatego na podstawie art. 145 § 1pkt 1c ppsa uchylił zaskarżoną decyzję.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ powinien dokonać wykładni art. 89 ust. 1 ugh uwzględniając zakres jego zastosowania w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy. Winien rozważyć odmienność normatywnych uregulowań odpowiedzialności urządzającego grę i kierującego działalnością lokalu, w którym znajdują się automaty do gry. W powyższym zakresie organ winien posiłkować się stanowiskiem WSA w Gliwicach, zawartym w wyroku w sprawie III SA/Gl 700/14, jak i stanowiskiem innych sądów administracyjnych, w tym np. WSA w Krakowie np. w sprawie III SA/Kr 52/16.