Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 884/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2014-12-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Służba zdrowia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 1 pkt 1 Kpa, art. 7,77,74, 80 kpa, art. 107 par. 3 kpa, art. 11 kpa
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 154 ust. 5
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.
article: art. 3 par. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
journal: Dz.U. 2004 nr 210 poz 2135
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c art. 152 P.p.s.a., art. 200 P.p.s.a.
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Stefan Kłosowski,, Sędzia WSA Maria Mysiak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Aneta Kukla, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 grudnia 2014 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] nr [...] w przedmiocie konkursu ofert w sprawie udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącej Spółki A. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia [...] wydaną na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r.

o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.) w związku z art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia

14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm.), po rozpoznaniu wniosku Spółki A. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Dyrektora O W N FZ z dnia [...] oddalającą w całości odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania [...] w rodzaju: profilaktyczne programy zdrowotne w zakresie: program profilaktyki raka piersi - etap podstawowy - w pracowni mobilnej na obszarze powiatów -utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Powyższa decyzja wydana została w oparciu o następujący stan faktyczny:

W dniu [..] Dyrektor OWN F Z ogłosił w trybie konkursu ofert, postępowanie nr [...], w rodzaju: profilaktyczne programy zdrowotne w zakresie: program profilaktyki raka piersi - etap podstawowy - w pracowni mobilnej na obszarze powiatów. Wartość zamówienia wynosiła nie więcej niż [...[ na okres rozliczeniowy od [...]. Okres obowiązywania umowy od [...].

Na ogłoszone postępowanie wpłynęło siedem ofert, w tym oferta Spółki A. Komisja do zawarcia umowy wskazała dwa podmioty: Spółka B. oraz Spółka C. z ograniczoną odpowiedzialnością.

W dniu 5 czerwca 2014 r. do OW NFZ wpłynęło odwołanie Sp. A. od rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania, w którym zarzucono naruszenie art. 132 ust. 2 ustawy poprzez stosowanie w trakcie postępowania bezprawnie wydanej procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, dokonanie błędnej oceny oferty Spółka C., ustalanie w trakcie negocjacji innych elementów niż cena i ilość badań, podpisanie protokołów końcowych z negocjacji na kwotę wyższą, niż w ogłoszeniu o konkursie, nierówne traktowanie oferentów oraz ingerowanie w prace komisji przez Dyrektora OW, poprzez zatwierdzenie wyników konkursu.

Dyrektor OW NFZ, po przeanalizowaniu przedmiotowego postępowania, decyzją z dnia [...] oddalił odwołanie w całości.

W dniu 24 czerwca 2014 r. do Dyrektora wpłynęły, w trybie art. 10 K.p.a., dwa pisma Spółki A. W pierwszym wniesiono o weryfikację certyfikatu załączonego do oferty Spółki B. pod względem zgodności danych zawartych w certyfikacie z zarządzeniem nr [...] Prezesa NFZ. W drugim piśmie podniesione zostały zarzuty stosowania w trakcie postępowania procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych wydanej przez Prezesa NFZ bez umocowania prawnego, nieprawidłowe przyznanie punktów w kryterium jakości za personel, nieokazanie wszystkich akt sprawy, w szczególności danych dotyczących lekarzy.

Następie w dniu 4 lipca 2014 r. wpłynął wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym zarzucono:

1. nieprawidłowe rozpoznanie odwołania w przedmiocie wyboru świadczeniodawcy,

2. posługiwanie się niejawną dla oferentów procedurą konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych wydana przez Prezesa NFZ,

3. naruszenie art. 132 ust. 2 ustawy poprzez wybór oferentów z pominięciem zasad określonych w dziele VI ustawy,

4. błędne ustalenie punktacji w ocenie oferty skutkujące nieprawidłowym wyborem świadczeniodawców,

5. naruszenie art. 142 ustawy poprzez negocjowanie niezgodnie z celem negocjacji,

6. naruszenie art. 135 ustawy poprzez zastrzeżenie informacji nie będących tajemnicą przedsiębiorcy,

7. nieprawidłowe zweryfikowanie oferty pod względem przedstawionego potencjału,

8. naruszenie art. 7, 77, 74 oraz 80 K.p.a. ze względu na: nie wyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych sprawy; nierozpatrzenie materiału dowodowego, nieokazanie wszystkich akt sprawy,

9. naruszenie art. 107 § 3 K.p.a. poprzez nieprawidłowe uzasadnienie decyzji.

Rozpoznając uwagi zgłoszone w trybie art. 10 K.p.a. oraz wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy Dyrektor w pierwszej kolejności wskazał na przepis § 1 ust. 2 zarządzenia nr [...] Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zgodnie z którym kryterium certyfikatu systemu zarządzania jest spełnione, jeśli certyfikat systemu zarządzania:

1. ma zastosowanie w przedmiocie, na który złożono ofertę;

2. obejmuje lokalizację (miejsce udzielania świadczeń) wskazaną w ofercie;

3. jest ważny w dniu złożenia oferty oraz w dniu rozpoczęcia obowiązywania umowy;

4. jest wydany przez jednostkę certyfikującą systemy zarządzania posiadającą akredytację w zakresie sektora usług medycznych (branża "Zdrowie i opieka społeczna" zgodnie z kodem lub kategorią), udzieloną przez Polskie Centrum Akredytacji lub przez równorzędny podmiot zagraniczny i jest opatrzony symbolem akredytacji jednostki akredytującej.

Według Dyrektora certyfikat jakości wykazany przez Spółkę B. spełnia powyższe kryteria. Oferent Spółki B. przedstawił Księgę Systemu Zarządzania, która potwierdza przeprowadzenie certyfikacji i uzyskanie certyfikatu systemu zarządzania środowiskowego oraz sytemu zarządzania jakością. Zgodnie z Księgą certyfikat nr [...] został przyznany firmie Spółce B. a jego zakres obejmuje jednostkę organizacyjną centrum diagnostyczne. Placówka ta nazwana F. C. U. M. nazywana jest również, co zawiera się w nomenklaturze Spółka B., zlokalizowane. Pod tym adresem znajduje się tylko jedna jednostka organizacyjna firmy. Różnica w nazwach pomiędzy certyfikatami wynika z okresu, w którym przeprowadzona została certyfikacja oraz zmian organizacyjnych i systemowych, jakie następowały w firmie. Certyfikacja ISO 9001 miała miejsce w 2011 r. i nastąpiła zaraz po przejęciu F. S. A. "" przez Spółkę B. Wówczas w okresie przekształceń na certyfikacie została nazwa pochodna, tj. F. C. U. M. Certyfikacja ISO 14001 przeprowadzona została [...] w oparciu o dokumentację systemu zarządzania, w której Spółkę B. definiuje działalność w Centrach Diagnostycznych w różnych lokalizacjach. Ponadto oferent, w trakcie postępowania konkursowego, potwierdził prawidłowość wydania certyfikatu wskazując, że Księga Systemu Zarządzania zawiera nazwę właściciela oraz lokalizację miejsca certyfikacji oraz potwierdził, że certyfikowany system zarządzania obejmuje usługi świadczone z użyciem środków mobilnych.

Nie uwzględniając zarzutu, że certyfikat jakości winien wskazywać posiadany sprzęt, gdyż Spółka B. posługuje się metodą cyfrowej rejestracji obrazu, dla której norma jakości jest inna niż w przypadku metody analogowej, Dyrektor wskazał na rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych (Dz. U. 2013, poz. 1505). W załączniku do tego rozporządzenia, w zakresie realizacji świadczeń w pracowni mobilnej wskazane są warunki realizacji świadczenia dotyczące mammografu z rejestracją metodą analogową lub warunki realizacji świadczenia dotyczące mammografu z cyfrową pośrednią i bezpośrednią rejestracją obrazu w przedmiotowym zakresie. Nie ma zatem znaczenia dla jakości rodzaj używanego sprzętów. Nadto w trakcie postępowania konkursowego oferent potwierdził, że certyfikowany system obejmuje usługi świadczone z użyciem środków mobilnych należących do Spółka B. która dysponuje infrastrukturą i zasobami w tym zakresie.

Odnosząc się do zarzutu posługiwania się w trakcie postępowania procedurą konkursu wydaną bezprawnie przez Prezesa NFZ, która nie była znana oferentom oraz że komisja w toku postępowania stosowała formularze, które zostały wydane przez Prezesa NFZ na podstawie bezprawnej delegacji udzielonej przez Radę N F Z, Dyrektor wskazał, iż przedmiotowa procedura stanowi akt wewnętrzny wydany przez Prezesa NFZ, obowiązujący we wszystkich oddziałach N F Z. Zgodnie z art. 102 ust. 5 pkt 25 ustawy do zakresu działania Prezesa Funduszu w szczególności należy ustalanie jednolitych sposobów realizacji ustawowych zadań realizowanych przez oddziały wojewódzkie Funduszu. Procedura wydana została wyłącznie w celu zapewnienia jednolitego postępowania komisji w trakcie prowadzonego konkursu. Prezes NFZ systematyzując oraz definiując poszczególne etapy postępowania w sprawie zawarcia umowy nie ingeruje w sposób dokonywania oceny i wyboru ofert. Regulacja ta nie wprowadza żadnych wymagań wobec świadczeniodawców uczestniczących w postępowaniu konkursowym. Ponadto należy podkreślić, że procedura konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych nie jest sprzeczna z powszechnie obowiązującymi normami zawartymi w dziale VI ustawy określającym postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami. Formularze stosowane przez komisje, określone w procedurze, wydane zostały zgodnie z § 3 Uchwały nr [...]. Rady NF Z w sprawie przyjęcia Regulaminu prac komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przepis ten stanowi, że Prezes N F Z zapewnia prawidłową i jednolitą realizację regulaminu, o którym mowa w § 1 uchwały. W tym celu Prezes N F Z uprawniony jest w szczególności do określania wzorów dokumentów stosowanych przez komisje prowadzące postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Rozstrzyganie, czy Prezes NFZ miał prawo na podstawie art. 102 ust. 5 pkt 25 ustawy oraz § 3 Uchwały nr [...] Rady NFZ określić wzory dokumentów stosowanych przez komisje prowadzące postępowania, wychodzi poza granice wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Co do zarzutu, że komisja błędnie doszła do przekonania, iż odpowiedzi udzielone przez odwołującą na pytania ankietowe () w zakresie posiadanych certyfikatów są nieprawidłowe, Dyrektor wyjaśnił, że komisja wezwała odwołującą do dostarczenia potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii certyfikatu. W dniu odwołująca dostarczyła certyfikat nr [...] wydany przez Europejskie Centrum Certyfikacji. Podmiot ten nie posiada akredytacji w zakresie sektora usług medycznych udzielonej przez P. Centrum Akredytacji lub przez równorzędny podmiot zagraniczny. Wraz z certyfikatem skarżący przedłożył wyjaśnienie, w którym potwierdza, że Certyfikat nr ( ) wydany przez Europejskie Centrum Certyfikacji nie spełnia kryterium certyfikatu systemu zarządzania. Zatem nieprzyznanie skarżącej punktów przez komisję za certyfikat systemu zarządzania środowiskowego z powodu braku właściwej akredytacji było zasadne.

Co do zarzutu naruszenia art. 142 ustawy poprzez negocjowanie niezgodnie z celem negocjacji, tj. negocjowanie sposobu realizacji świadczeń przez oferentów, Dyrektor stwierdził, że komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje ze wszystkimi oferentami w dwóch turach w dniu [...]. Przedmiotem negocjacji była cena za świadczenie opieki zdrowotnej oraz liczba punktów planowanych do zakupu świadczeń opieki zdrowotnej. W celu wyłonienia podmiotu bądź podmiotów do zawarcia umowy komisja przeprowadziła negocjacje cenowo-ilościowe. Zapis w protokole z negocjacji o sposobie realizacji świadczeń miał na celu ustalenie dostępności realnej w stosunku do wykazanej w ofercie. Ze względu na liczne obszary pozbawione mammograficznych pracowni stacjonarnych członkowie komisji chcieli wiedzieć jak świadczeniodawcy planują realizować świadczenia. Zapis ten, poza charakterem organizacyjnym nie miał żadnego wpływu na dokonanie wyboru oferentów ani na uzyskanie wyższej punktacji w ocenie oferty. Sposób realizacji świadczeń nie podlegał negocjacjom.

Dyrektor wyjaśnił też, że nie jest prawdą, iż komisja podzieliła liczbę świadczeń pomiędzy oferentów z pierwszego i drugiego miejsca a pozostałym w ogóle nie składała propozycji ilościowych. Przystępując do negocjacji skarżąca w ocenie oferty za kryteria niecenowe miała tylko o punktu mniej od podmiotu z pierwszego miejsca, tj. Spółka B. i tyle samo punktów, co Spółka C. W trakcie negocjacji propozycja cenowa złożona przez skarżącą pozwoliła na uzyskanie punktów za cenę na możliwych do uzyskania, pozostali oferenci za propozycję cenową uzyskali po punktów. Uzyskana punktacja za ofertę przez oferentów z pierwszego i drugiego miejsca spowodowała wyczerpanie zaplanowanych do zakupu ilości świadczeń opieki zdrowotnej. Przedstawiony przez tych oferentów potencjał pozwolił na przyznanie ilości wskazanych w protokołach negocjacji, co było zgodne z obowiązującymi warunkami w tym postępowaniu. OW NFZ jest jednostką sektora finansów publicznych, musi więc przestrzegać dyspozycji zawartej w art. 44 ustawy o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 z późn. zm.). Zatem, podczas zawierania umów Fundusz musi uwzględniać rachunek ekonomiczny, przez co wybór oferty odbywa się na zasadach konkurencyjności.

Dyrektor w uzasadnieniu swojej decyzji przedstawił również zestawienie w formie tabeli, wskazujące na uzyskaną punktację za warunki dodatkowo punktowane, z którego wynika, że oferta skarżącej była mniej konkurencyjna w stosunku do ofert wybranych podmiotów.

Dalej organ ustosunkował się do zarzutu nieprawidłowego zweryfikowania oferty pod względem przedstawionego potencjału oraz brak analizy w zakresie realnych możliwości wykonania zakontraktowanej ilości świadczeń, bowiem Spółka B. na terenie województwa wykonał w II półroczu [...] zaledwie [...] badań natomiast w II półroczu [...]. Stwierdził mianowicie, że wszyscy oferenci biorący udział w postępowaniu wskazali w ofertach potencjał zapewniający realizację świadczeń na danym obszarze kontraktowania. Potencjał ów był przedmiotem badania komisji pod względem jego jakości i dostępności w oparciu o właściwe kryteria wynikające wprost z obowiązujących w postępowaniu warunków. Oferent Spółka B. w swojej ofercie wykazał techników elektrokradiologii, lekarzy specjalistów w dziedzinie radiologii i diagnostyki obrazowej, mammobusów. Powyższy świadczeniodawca w okresie od 1 stycznia do [...] w ramach umowy zawartej na realizację świadczeń w zakresie programu profilaktyki raka piersi - etap podstawowy, wykonał mammobusami na terenie województwa [...] badań skryningowych. Wobec powyższego potencjał wskazany w ofercie do realizacji świadczeń od [...] daje realne możliwości wykonania przez świadczeniodawcę zakontraktowanej ilości świadczeń – [...] punktów jednostkowych, tj. [..]badań w obszarze zabezpieczenia. Oświadczenie Spółka B. złożone do protokołu z negocjacji z dnia [...] o realizacji świadczeń w przedmiotowym obszarze w oparciu o mammobusów, a nie, które oferent wykazał w ofercie, wskazuje na realne możliwości zrealizowania ilości zakupionych świadczeń w tym postępowaniu.

Oferent t w swojej ofercie wykazał techników, lekarzy specjalistów lekarzy specjalistów w dziedzinie radiologii i diagnostyki obrazowej, mammobusów. W okresie od [...] oferent w ramach umowy zawartej na realizację świadczeń w zakresie programu profilaktyki raka piersi - etap podstawowy wykonał na terenie województwa [...] badań w oparciu o mammobusy. Wobec powyższego potencjał wskazany w ofercie do realizacji świadczeń od [...] daje realne możliwości wykonania przez świadczeniodawcę zakontraktowanej ilości świadczeń – [...] punktów jednostkowych, tj. [...] badań w obszarze zabezpieczenia. Oświadczenie Spółki C złożone do protokołu z negocjacji z dnia [...]. o realizacji świadczeń w przedmiotowym obszarze w oparciu o mammobusów, a nie 9, które oferent wykazał w ofercie, wskazuje na realne możliwości zrealizowania ilości zakupionych świadczeń w tym postępowaniu.

Odnosząc się zarzutu naruszenie art. 135 ustawy poprzez zastrzeżenie informacji niebędących tajemnicą przedsiębiorcy, w wyniku czego odwołująca się nie mogła stwierdzić czy komisja konkursowa prawidłowo dokonała oceny ofert w zakresie kwalifikacji techników, Dyrektor stwierdził, że komisja zbadała i zweryfikowała kwalifikacje techników. W przypadkach budzących wątpliwości wezwano oferentów do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dokumentów potwierdzających wymagane kwalifikacje. Potwierdzenia dokonanej weryfikacji znajdują się w dokumentacji z postępowania. Technicy, wykazani w ofertach, w stosunku do których skarżąca podnosi zarzuty, odbyli szkolenia wymagane zarządzeniem nr [...] Prezesa NFZ w zakresie kontroli jakości mammografu. Zarzut wskazany przez skarżącą niespełnienia kwalifikacji przez technika wykazanego w ofercie spółki nie znajduje potwierdzenia, gdyż przedstawiony w ofercie dokument, tj. certyfikat nr[...] wydany przez P LTR potwierdza ukończenie właściwego kursu doskonalącego, dotyczącego systemu zapewnienia, jakości w diagnostyce radiologicznej, do której należy m. in. diagnostyka mammograficzna. Z dokumentu wynika, że szkolenie przeprowadzone przez PLTR, dotyczące systemu zapewnienia jakości w diagnostyce radiologicznej objęło swoim zakresem techniki mammograficzne. Natomiast Spółka B. i zastrzegła w ofercie jako tajemnice przedsiębiorcy, wykazany personel stąd przedstawienie odwołującej do wglądu oferty podmiotu w tym zakresie byłoby sprzeczne z zapisem art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy. OW NFZ udostępnił skarżącej całość dokumentacji, za wyjątkiem informacji zastrzeżonych. Nieudostępnienie części ofert w zakresie dotyczącym informacji "zastrzeżonych" w zakresie danych osobowe personelu medycznego jest zgodne z ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. 1997 r. Nr 133 poz. 887). Natomiast zawarte w ofercie informacje dotyczące kwalifikacji personelu medycznego zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorcy przez świadczeniodawcę, załączył on bowiem do złożonej oferty " Oświadczenie oferenta o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy". Ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy w przypadku zastrzeżenia stanowiłoby czyn naruszający uczciwą konkurencję. Ponadto Dyrektor OW NFZ nie ma uprawnień ani narzędzi do dokonywania oceny, które z zastrzeżonych informacji mają dla oferenta, choćby minimalną wartość handlową, a której ujawnienie wbrew woli oferenta, może naruszyć zasadę uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zmianami). Wskazane, zatem przez oferentów zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy uniemożliwiło udostępnienie skarżącej wszystkich danych zawartych w ofertach.

Zdaniem Dyrektora nieuzasadniony jest również zarzut o zwracaniu się do Prezesa NFZ celem uzyskania interpretacji zapisów zarządzenia Prezesa NFZ nr [...] z dnia [...]. Prezes NFZ został na podstawie art. 146 ustawy upoważniony do określenia kryteriów oceny ofert, zatem jest uprawniony do wykładni tych warunków. W trakcie trwania przedmiotowego postępowania potwierdził prawidłowość dokonanej oceny poprzez komisję poprzez autentyczną wykładnię zapisu w ankiecie. Pismo zawierające stanowisko Prezesa NFZ zostało okazane skarżącej i włączone do akt postępowania. Warunki obowiązujące w postępowaniu nie uległy zmianie.

W konsekwencji powyższych ustaleń, Dyrektor O WN F Z uznał, że realizując nałożone przez ustawodawcę obowiązki nie naruszył w toku postępowania konkursowego jego zasad, tym samym nie został naruszony interes prawny strony skarżącej.

Skargę na wyżej opisana decyzję ostateczną wniosła Spółka A (dalej: "") domagając się jej uchylenia i uchylenia decyzji poprzedzającej oraz zarzucając naruszenie prawa poprzez:

1. naruszenie zasad postępowania określonych w art.132 ust. 2 ustawy o świadczeniach, w szczególności posługiwanie się przez komisję konkursową niejawną dla oferentów w toku postępowania konkursowego procedurą konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach; nieprzewidzianą w rozdziale VI ustawy o świadczeniach, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

2. naruszenie zasad postępowania określonych w art. 134 o świadczeniach, w szczególności zasad równego traktowania oferentów, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

3. naruszenie zasad określonych w art. 44 ustawy o finansach publicznych oraz trybu prowadzenia postępowania poprzez nierozdysponowanie całej kwoty dostępnej w postępowaniu i ograniczenie dostępności poprzez niewybranie przez komisje konkursową kolejnego świadczeniodawcy- skarżącej pomimo, pozostania środków finansowych w kwocie [...];

4. naruszenie zasad postępowania określonych w art. 148 ustawy o świadczeniach, w szczególności spełnienia kryteriów jakości i personelu co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

5. naruszenie zasad postępowania określonych w art. 152 ustawy o świadczeniach, w szczególności zasad prowadzenia postępowania odwoławczego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

6. naruszenie zasad postępowania określonych w art. 147 ustawy o świadczeniach, w szczególności zmianę kryteriów oceny ofert w trakcie trwania postępowania Konkursowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

7. naruszenie zasad postępowania określonych w art. 142 ust 7 ustawy, w szczególności przeprowadzenia negocjacji niezgodnie z celem negocjacji;

8. naruszenie zasad postępowania określonych w art. 148 brak prawidłowej i opartej na rzetelnych danych liczbowych weryfikacji potencjału świadczeniodawcy, którego oferta została wybrana przez komisje konkursową co miało istotny wpływ na wynik sprawy

9. naruszenie art. 135 pkt 1 ustawy o świadczeniach stanowiącego iż oferty złożone w postępowaniu o udzielanie świadczeń zdrowotnych są jawne, a N F Z (dalej: "", "NFZ") realizuje zasadę jawności ofert, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę - w szczególności poprzez umożliwienie wglądu do tych ofert, poprzez wyłączenie prawie wszystkich informacji z oferty wybranej Spółki B. nawet tych publicznie dostępnych, co pozbawiło skarżącą prawa do obrony,

10. naruszenie art. 7, art. 77, art. 107 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego w związku z art. 80 K.p.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W uzasadnieniu skargi Spółka wskazała, że Dyrektor ZOW NFZ w swojej decyzji przyznał, iż organy Funduszu działały nielegalnie ingerując w pracę Komisji Konkursowej poprzez podjęcie szeregu bezprawnych działań. I tak:

• Prezes Funduszu wydał, bez delegacji ustawowej, Procedurę konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach, która była tajna dla świadczeniodawców,

• Rada Funduszu wydała, bez delegacji ustawowej, Upoważnienie dla Prezesa NFZ do zapewnienia prawidłowej i jednolitej realizacji regulaminu pracy Komisji, uprawniając go w szczególności do określania wzorów dokumentów stosowanych przez Komisje.

• Komisja konkursowa stosowała ww. procedurę i dokumenty w postępowaniu konkursowym.

Tymczasem ustawa o świadczeniach nie przewiduje kompetencji Prezesa NFZ w zakresie regulowania prac Komisji, zastrzegając tą materię do uprawnień Rady Funduszu dlatego też ustalenia i regulacje zawarte w dokumencie umieszczonym na stronie wewnętrznej sieci NFZ jakim jest niejawna dla oferentów w toku postępowania Konkursowego "Procedura konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych" należy uznać za wydane bez podstawy prawnej, a nawet jako zmierzające do obejścia prawa. Postępowania prowadzone na podstawie procedury ustalonej bezprawnie dotknięte są wadą uzasadniającą ich unieważnienie. Ustalenie procedury pracy Komisji Konkursowej przez jakikolwiek inny podmiot niż wskazany w art. 139 ust. 4 stanowi rażące naruszenia prawa.

Skarżąca wskazała na brak certyfikatu dla jednostki występującej w postępowaniu konkursowym. Zgodnie z Księgą Rejestrową podmiotów udzielających świadczeń leczniczych prowadzoną przez wojewodę mazowieckiego przedstawioną przez Spółkę B. podmiot ten nie posiada jednostki organizacyjnej pod firmą: Centrum Diagnostyczne. Oferent posiada jednostkę pod firmą. W związku z powyższym certyfikat wydany dla Spółkę B. nie może stanowić podstawy przyznania dodatkowych punktów za posiadanie tego certyfikatu. Twierdzenie zawarte w pkt 6 decyzji, że "Komisja Konkursowa zweryfikowała poprawność certyfikatów w tym względzie poprzez sprawdzenie zapisów na samym certyfikacie bądź księdze jakości." stanowi, że nie wszystkie certyfikaty w tym certyfikaty. Diagnostyka były wystawione na miejsce udzielania świadczeń w tym wypadku na pracownie mobilne czego wymaga zarządzenie Prezesa NFZ. Sprawdzanie księgi jakości jest sprawdzaniem wewnętrznych dokumentów oferenta, które mogły zostać sporządzone na potrzeby wyjaśnień szczególnie, że na księdze zarządzania jakością. Diagnostyka nie ma kopii oryginalnych podpisów a jest potwierdzona za zgodność z oryginałem, a nie zweryfikowanych przez akredytowane podmioty certyfikaty. Przyznanie punktów przez Komisję. Diagnostyka za certyfikaty, które nie były wydane na pracownie mobilne oraz komórki czy jednostki organizacyjne wykazane w rejestrze Podmiotów Leczniczych stanowi naruszenie zapisów kryteriów oceny w zakresie certyfikatów jak i art. 134 ustawy dotyczącego równego traktowania. Wyjaśnienia mogła Komisja uzyskać od PCA lub podmiotu certyfikującego jako ekspertów ale brak jest jakichkolwiek dokumentów, że podjęła takie środki. Przyjęcie zapisów księgi jakości oferenta stanowi jawne naruszenie przez Komisję Konkursową zasad przyznawania punktów za posiadanie certyfikatów jakości dla Spółki B i zasady równego traktowania, określonej w art. 134 ustawy o świadczeniach. Po pierwsze błąd organu polega na tym, że to nie Księga jakości potwierdza przeprowadzenie i przyznanie certyfikatu jak chce organ a wydany certyfikat. Po drugie miejsce udzielania świadczeń na certyfikacie musi być zgodne z zapisami w rejestrze podmiotów udzielających świadczeń leczniczych prowadzonych przez wojewodę mazowieckiego - tylko w takim miejscu i istniejącej tam komórce lub jednostce organizacyjnej można udzielać świadczeń. W ww. rejestrze podmiotów takiej jednostki czy komórki organizacyjnej jak wymienione na certyfikacie Centrum Diagnostyczne nie ma, więc certyfikat nie może zostać uznany za spełniający kryteria zawarte w zarządzeniu Prezesa NFZ.

Uzasadniając zawarty w pkt 3 zarzut naruszenia art. 44 ustawy o finansach publicznych skarżąca wskazała, że Dyrektor ZOW NFZ w wyniku rozstrzygnięcia konkursu zawarł umowy z wybranymi świadczeniodawcami na kwotę [...] badań, nie rozdysponowując kwoty [...] dla następnego świadczeniodawcy w rankingu, którym była skarżąca na badania czym ograniczył dostępność pań na badania i naruszył interes prawny skarżącej. Wiadomo, że im wcześniej wykryty nowotwór to mniejsze koszty leczenia w przyszłości. Procedury leczenia nowotworów chemioterapią, radioterapią czy metodami chirurgicznymi są o wiele droższe i kosztowniejsze dla Funduszu niż wydatki na profilaktykę. Ograniczając dostępność do profilaktyki poprzez nierozdysponowanie całej kwoty Fundusz powoduje zwiększenie wydatków na przyszłe leczenie nowotworów i jednocześnie wprowadza zagrożenie dla życia i zdrowia pacjentów. Stanowi to zarówno naruszenie przez komisję konkursową art. 44 ustawy o finansach publicznych, ponieważ nie jest to ani celowe ani oszczędne, gdy populacja nie jest przebadana, jak również zachodzi podejrzenie popełnienia przestępstwa prowadzenia zagrożenia zdrowia i życia ludzkiego poprzez ograniczenie dostępu do badań.

Zarzucając naruszenie art. 148 ustawy o świadczeniach, skarżąca wskazała, że z załączonego do oferty i akt sprawy certyfikatu potwierdzającego odbycie szkolenia przez technika I. I. nie wynika, aby szkolenie przeprowadzone przez PLTR dotyczące systemu zapewnienia jakości w diagnostyce radiologicznej objęło swoim zakresem techniki mammograficzne. Gdyby komisja konkursowa sprawdziła co się kryje za certyfikatem (program szkolenia) u przeprowadzającego szkolenia doszłaby do takich samych wniosków jak komisja konkursowa O W NFZ, która w trwającym równolegle postępowaniu konkursowym w takim samym zakresie przeprowadzanym przez LOW NFZ skontaktowała się z przeprowadzającym szkolenie w sprawie jego zakresu i na podstawie uzyskanych informacji nie uznała certyfikatu za spełniający kryterium zawarte w zarządzeniu Prezesa NFZ i w rezultacie nie przyznała oferentowi Spółka B. punktów za spełnienie tego kryterium, w rezultacie w ww. postępowaniu oferta Spółka B. nie została wybrana. Oferent Spółka B. nie odwoływał się od rozstrzygnięcia komisji konkursowej w postępowaniu O W NFZ.

Skarżąca nie zgodziła się z zawężeniem uprawnień organu do określenia granic wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wskazała na postanowienia art. 154 ust. 5 oraz art. 152 ust. 1ustawy o świadczeniach, zgodnie z którymi odwołanie i wniosek o ponowne rozpatrzenie służy na działalność wszystkich organów i instytucji reprezentujących Fundusz w danym postępowaniu, a nie tylko na działania Komisji Konkursowej. A zatem organ musi rozpatrzyć wszystkie działania Funduszu również swojego przełożonego czyli Prezesa NFZ i Rady Funduszu jeżeli te działania spowodowały uszczerbek interesu prawnego świadczeniodawcy w danym postępowaniu konkursowym. Zdaniem skarżącej w tym postępowaniu nielegalne działania Prezesa NFZ i Rady Funduszu miały wpływ na doznanie przez nią uszczerbku prawnego.

Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 147 ustawy o świadczeniach, skarżąca Spółka wskazała, że Prezes NFZ oraz pracownicy centrali NFZ przekazywali bez podstawy prawnej interpretację przepisów zarządzeń Prezesa NFZ w czasie trwania postępowania konkursowego - interpretacji sprzecznych z zapisami zarządzeń - nie kogo innego jak samego - Prezesa NFZ co powodowało zmianę kryteriów oceny ofert w trakcie postępowania (lekarz w liczbie pojedynczej w zarządzeniu vs. Wszyscy lekarze w interpretacji Prezesa NFZ i komisji konkursowej).

Uzasadniając zawarty w pkt 7 zarzut naruszenia art. 142 ust 7 ustawy, Spółka stwierdziła, że Komisja Konkursowa negocjowała liczbę zakupionych świadczeń tylko z wybranymi oferentami, ponieważ to komisja podzieliła dostępną kwotę (po podzieleniu na punkty) pomiędzy zwycięzców konkursu. Dla oferentów, którzy nie zostali wybrani komisja przyjęła liczbę świadczeń z oferty. Ze swojej strony komisja nie zaproponowała żadnej ilości badań ponieważ już miała wybranych zwycięzców. Inaczej pierwszy i drugi podmiot w rankingu nie mogliby ustalić tak dokładnego podziału liczby punktów bez ustalenia ich między sobą tak aby wykorzystać cała pulę zapisaną w ogłoszeniu o postępowaniu konkursowym. Albo oferta drugiego oferenta byłaby większa od tego co zostało po ofercie pierwszego albo mniejsza. To komisja konkursowa zdecydowała przed rozpoczęciem negocjacji z oferentami liczby zakupionych świadczeń, od których z oferentów zakupi świadczenia, a od których nie. Mogła zaprosić do negocjacji zakupu liczby świadczeń tylko wybranych oferentów a nie wszystkich skoro Spółka B. złożył ofertę na całość i według błędnych obliczeń punktów otrzymał największą liczbę punktów i tak naprawdę komisja musiała wynegocjować zmniejszenie liczby badań z Spółka B. aby móc cokolwiek zaoferować innym oferentom.

Co do zarzutu naruszenia art. 148 ustawy o świadczeniach poprzez brak prawidłowej i opartej na rzetelnych danych liczbowych weryfikacji potencjału świadczeniodawcy, skarżąca wskazała, że w żadnych dokumentach z prac komisji konkursowej, udostępnionej skarżącemu w czasie dwukrotnego zapoznawania się z aktami, dokumentu takiej weryfikacji potencjału świadczeniodawców nie przedstawiono. Przedstawione przez organ w decyzji wyniki weryfikacji potencjału nic nie mówią o ilości możliwych badań do wykonania tym potencjałem. To są jedynie dane o ilości sprzętu i personelu a nie o potencjale wykonywania badań. Brak jest analizy czasu jednego badania, ilości godzin pracy mammobusu, zobowiązania ww. personelu i sprzętu w innych województwach - oprócz . Diagnostyka posiada umowy jeszcze z OW NFZ. Skoro pomimo takiego samego potencjału wykazanego dotychczas, tj. do czasu zakończenia postępowania konkursowego świadczeniodawca ten realizował tylko [...] świadczeń w [...] na terenie całego województwa (nie tylko obszaru objętego postępowaniem konkursowym), to nie można zgodzić się z decyzją organu iż "potencjał wskazany w ofercie do realizacji świadczeń od [...] daje realne możliwości wykonania przez świadczeniodawcę zakontraktowanej ilości świadczeń." Zdaniem skarżącej, potencjał i zobowiązania. Diagnostyka wynikające z umów z innymi oddziałami wojewódzkimi NFZ nie daje realnej możliwości wykonania takiej ilości świadczeń. Organ nie odniósł się do przedstawionych danych liczbowych dotyczących potencjału Spółki B. zaprezentowanych w odwołaniu. Analiza dotychczasowej pracy tego oferenta, który posiadając mammobusów wykonał na terenie całego kraju w drugim półroczu [...] badań a w drugim [...] badań, prowadzić musi do wniosku, iż na terenie województwa nie będzie on w stanie wykonać całości planowanych badań. Podkreślenia wymaga fakt, iż ten właśnie świadczeniodawca na terenie województwa wykonał jedynie w [...] odpowiednio [...] badań. Prawidłowe rozważenie powyższych liczb w świetle potencjału jakim dysponuje wybrany w postępowaniach oferent prowadzić winno do wniosku, iż nie będzie on w stanie sprostać wykonaniu planowanej liczby badań, co powinno skutkować wyborem większej liczby świadczeniodawców. Dokonanie wyboru tylko dwóch świadczeniodawców skutkować będzie niemożnością przebadania całości populacji pacjentek, które winny być poddane badaniom przesiewowym, co w efekcie może realnie zagrozić zdrowiu i życiu części z nich.

Wskazując na naruszenie art.135 pkt 1 ustawy o świadczeniach skarżąca podniosła, że Dyrektor prowadząc postępowanie otrzymał od Spółki B. Diagnostyka załącznik żądający zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Organ nie sprawdził czy informacje te są na pewno tajemnicą przedsiębiorstwa, o której mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tylko zastrzegł prawie całą ofertę łącznie z informacjami udostępnionymi publicznie zarówno przez wymogi samego Funduszu jak § 11 OWU jak i danych zawartych w C RL, czy też nie sprawdził informacji zamieszczonych na stronach internetowych ww. oferenta. Zdaniem skarżącej wniosek świadczeniodawcy powinien zostać przez organ oceniony, czy rzeczywiście informacje, które chce zastrzec świadczeniodawca są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa a dopiero po tym je zastrzec. W praktyce zwycięski świadczeniodawca zastrzegł całą ofertę z wyjątkiem podwykonawców, których nie ma, a organ to po prostu zaakceptował. A powinien zastrzec tylko te informacje, które stanowią tajemnice przedsiębiorcy, czym pozbawił skarżącą prawa do obrony. Przy tym organ nigdzie nie wyjaśnił dlaczego zwycięzca konkursu dostał punkty za spełnianie poszczególnych kryteriów, a akta sprawy zostały zanonimizowane w taki sposób, że strona nie może sprawdzić prawidłowości naliczenia punktów dla zwycięzcy, ponieważ Dyrektor ZOW NFZ zanonimizował wszystkie informacje w ofercie zwycięzcy konkursu nawet, te które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorcy i są dostępne publicznie. Ponadto, bez podstawy prawnej, zastrzegł w decyzji informację o punktacji przyznanej już przez komisję konkursową za spełnienie kryteriów.

Uzasadniając zawarty w pkt 10 zarzut naruszenia art. 7, art. 77, art. 107 i art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. skarżąca stwierdziła, że dla wykazania i uzasadnienia prawidłowego rozstrzygnięcia konkursu koniecznym było przeprowadzenie analizy porównawczej oferty Skarżącej Spółki w relacji do oferty podmiotu, który konkurs wygrał i przedstawienie tej analizy w uzasadnieniu decyzji co do każdego z kryteriów ocen. W aktach administracyjnych sprawy brak dokumentacji w powyższym zakresie, jak i uzasadnienie Decyzji Dyrektora POW NFZ pozbawione jest oceny na podstawie zebranego i rozpatrzonego materiału dowodowego, z jakich względów Dyrektor uznał zasadność nieuwzględnienia oferty skarżącej, świadczą o naruszeniu przez Dyrektora art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. w związku z art. 80 K.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Dyrektor O W N F Z odpowiadając na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlega uwzględnieniu, przede wszystkim ze względu na trafność zarzutu dotyczących naruszenia przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik rozstrzygnięcia.

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) - zwanej dalej "P.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Na podstawie art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, rozstrzyga w granicach sprawy, kontrolując postępowanie oraz akty administracyjne wydane przez organy administracji publicznej i uwzględnia skargę na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., jeśli stwierdzi naruszenia przepisów prawa materialnego, które miały wpływ na wynik sprawy lub też naruszenia przepisów postępowania, jeśli miały one istotny wpływ na wynik sprawy administracyjnej.

Ustawa z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. Nr 210, poz. 2135 ze zm.) - zwana dalej "ustawą", stanowi podstawę powierzenia organom NFZ określenia warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a także sprawowania nadzoru i kontroli nad finansowaniem i realizacją tychże świadczeń i jest podstawą określenia zadań władz publicznych w zakresie zapewnienia równego dostępu do świadczeń. Realizacja ustawowych obowiązków organów Funduszu we wskazanych obszarach skonkretyzowana została przede wszystkim w dziale ustawy zatytułowanym "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami". Określenie w tym rozdziale trybu postępowania i zasad postępowania w sprawie udzielania świadczeń zdrowotnych służy wypełnieniu przez Fundusz celów postawionych przez ustawodawcę, a zakreślonych przez art. 68 ust. 1 i 2 Konstytucji. W postępowaniu w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami mogą wystąpić dwie fazy. Konkurs ofert w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, jeśli żaden z uczestników postępowania nie korzysta z środka wymienionego w art. 154 ust. 1 ustawy, zasadniczo kończy całość postępowania. Jeśli jednak którykolwiek z uczestników postępowania (świadczeniodawców) złoży odwołanie, rozpoczyna się faza administracyjna. W wyroku z 15 listopada 2006 r. Naczelny Sąd Administracyjny, sygn. akt II GSK 186/06, publ. w ONSAiWSA 2007/4/101 stwierdził: "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, prowadzone na podstawie ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. Nr 210, poz. 2135, ze zm.), nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się sprawą administracyjną z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę w trybie art. 154 tej ustawy odwołania do Prezesa Funduszu od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy." Podzielając ten pogląd przyjąć trzeba, że odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania, składane na podstawie art. 154 ust. 1 ustawy, otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - dalej "K.p.a.", w zakresie niewyłącznym przez przepisy ustawy. Z tego powodu znaczenie odwołania, o którym mowa wyżej, oceniać należy w kategoriach wniosku rozpoczynającego postępowanie administracyjne.

Jak stanowi art. 152 ust. 1 ustawy świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Środki te nie przysługują jednak na:

1) wybór trybu postępowania;

2) niedokonanie wyboru świadczeniodawcy;

3) unieważnienie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Środki odwoławcze możliwe do uruchomienia w fazie nieadministracyjnej wymienione są w art. 153 ustawy, te zaś z których można korzystać w postępowaniu administracyjnym - w art. 154 ustawy. Jak stanowi ust. 1 tego przepisu świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania. Odwołanie to posiada cechy wniosku inicjującego postępowanie administracyjne, przy czym przepisy, poza tym co powiedziano wyżej, i z zastrzeżeniem ust. 2 art. 152 ustawy, nie określają formy, zakresu, czy innych szczególnych wymagań w odniesieniu do tego pisma.

W art. 152 ust. 1 ustawy wskazano, że środki odwoławcze (a w konsekwencji skarga do sądu administracyjnego), o których mowa w art. 153 i 154 ustawy przysługują wówczas, gdy interes prawny świadczeniobiorcy biorącego udział w postępowaniu doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Ze sformułowania tego trzeba wyprowadzić wniosek, że celem procedury uruchamianej na wniosek – odwołanie (art. 154 ust. 1 ustawy), jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny ściśle jest zatem związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa (zasad postępowania).

Pojęcie uszczerbku interesu prawnego nie występuje zasadniczo w prawie administracyjnym, gdzie mowa jest o naruszeniu interesu prawnego (a nie o jego uszczerbku). Skoro jednak podstawą żądania strony w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym jest uszczerbek w interesie prawnym, to istnieje potrzeba dokonania analizy różnic w wymienionych sformułowaniach, w szczególności czy różnice te sprowadzają się tylko do warstwy językowej.

Pojęcie uszczerbku interesu prawnego jest używane również w ustawie o zamówieniach publicznych. Wprawdzie w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych (art. 138 ustawy), nie ma jednak przeszkód, aby w analizie pojęcia występującego na gruncie innej ustawy posłużyć się argumentacją wypracowaną przez piśmiennictwo prawnicze i orzecznictwo, w takim zakresie, w jakim może ono mieć zastosowanie w odniesieniu do stosowania przepisu art. 152 w zw. z art. 154 ustawy. Zgodnie z dyrektywą wykładni językowej, jeżeli określony termin należy do terminów specyficznych w określonej dziedzinie wiedzy, to należy przyjąć, iż termin ten ma takie znaczenie, jak w tych dziedzinach (domniemanie znaczenia specjalnego).

Jak wynika z piśmiennictwa i judykatury odnoszącej się do zamówień publicznych istotą badania uszczerbku interesu prawnego jest ustalenie czy na skutek naruszenia prawa nie nastąpił uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś jakikolwiek uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy (por. M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.). Podobny, bardziej ogólny pogląd zaprezentował Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03 "Możliwość zaskarżenia przysługuje każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego i w przypadku gdy taki podmiot dozna uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku zarzucanego naruszenia (...)".

Do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług.

Takie ujęcie uszczerbku interesu prawnego w postępowaniu zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, do obowiązków którego będzie należało zbadanie okoliczności podnoszonych we wniosku – odwołaniu, a następnie ocena, czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku. W postępowaniu administracyjnym dojść zatem musi do ujawnienia i zbadania wszelkich okoliczności związanych z punktacją (lub jej brakiem) będącą skutkiem ocen dokonywanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. Taki zakres postępowania odpowiada również celom ustawy.

Obowiązek zapewnienia świadczeń zdrowotnych, których celem jest zachowanie zdrowia, zapobieganie chorobom i urazom, wczesne wykrywanie chorób, leczenie, pielęgnacja oraz zapobieganie niepełnosprawności i jej ograniczanie (art. 15 ust. 1 ustawy), nałożony na NFZ, w odniesieniu do świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, realizowany jest przez zapewnienie im równego traktowania i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ustawy). Spełnienie tych standardów przez NFZ, w możliwie najwyższym stopniu, stanowi bowiem gwarancję, że realizacja podmiotowych praw określonych w art. 68 ust. 1 i 2 Konstytucji (których dochodzenia nie wyłącza art. 81) będzie wynikiem wyboru najlepszej możliwej oferty. Kontrola zaś zachowania tych standardów we wcześniejszych fazach postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej odbywa się w postępowaniu administracyjnym w oparciu o zasady i reguły obowiązujące w Kodeksie postępowania administracyjnego i ma prowadzić do realnej, a nie tylko formalnej kontroli takiego postępowania.

Zadaniem organu NFZ, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego, zależnie od tego jakie zarzuty zostaną podniesione we wniosku -odwołaniu, a także czy i jak zostaną uzasadnione, jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania świadczeniodawców. Oznacza to, że nie chodzi jedynie o zbadanie czy nie zostały naruszone wymagania formalnoprawne, ale również po wyjaśnieniu tej podstawowej kwestii, czy nie naruszono wymienionych zasad w znaczeniu materialnym przez nierównoprawne stosowanie kryteriów przyjętych jako podstawa dokonanych ocen. Nie chodzi zatem w postępowaniu administracyjnym o ponawianie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz dokonanie przez organ kontroli tego postępowania pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, poprzez ustosunkowanie się do zgłoszonych zarzutów, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego rozumiany jako uszczerbek w możliwości wyboru lepszej oferty.

W sprawie kontrolowanej przez Sąd organ prawidłowo włączył do akt prowadzonej sprawy administracyjnej całość akt - łącznie z ofertami wszystkich oferentów. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, że oferta innego świadczeniodawcy biorącego udział w postępowaniu konkursowym musi stanowić materiał dowodowy w sprawie (por. m.in. wyrok WSA z 26 lutego 2009 r., VII SA/Wa 1640/08; wyrok WSA z 10 września 2008 r., VII SA/Wa 821/08; wyrok z 7 maja 2008 r., VII SA/Wa 262/08). Od chwili złożenia odwołania (wniosku) zaczęły bowiem mieć zastosowanie w sprawie przepisy K.p.a., w tym związane z udostępnianiem stronie akt sprawy.

W rozpoznawanej sprawie jednak, wbrew zasadzie wynikającej z art. 73 K.p.a., organ nie udostępnił stronie skarżącej pełnych akt sprawy (w szczególności pełnych ofert złożonych przez konkurencyjnych świadczeniodawców) pomimo, iż składała ona w tym względzie stosowne wnioski. Jednocześnie organ odmowy nie dokonał w formie postanowienia, do czego zobowiązywał go art. 74 § 2 K.p.a. Zgodnie z tym przepisem na postanowienie odmawiające udostępnienia akt sprawy, w tym także części tych akt, służy zażalenie. Może być one zaskarżone do sądu administracyjnego z powodu jego niezgodności z prawem. Skarżąca wykorzystania tej drogi obrony swoich praw została w niniejszej sprawie bezpodstawnie pozbawiona. W toku tego postępowania wpadkowego zarówno strona, jak i przede wszystkim organ, miałby możliwość prezentacji swojego stanowiska, które następnie poddane zostałoby ocenie sądu.

W konsekwencji zgodzić należy się z zarzutami skargi, że strona skarżąca, nie mając możliwości zapoznania się z pełnymi aktami sprawy w toku postępowania administracyjnego, nie mogła precyzyjnie sformułować swoich zastrzeżeń i odnieść się do argumentacji organu. W takiej sytuacji za trafny uznać należy zarzut skargi naruszenia art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach według, którego oferty złożone w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są jawne.

Skarżąc słusznie również zarzuca, że Dyrektor w prowadzonym postępowaniu administracyjnym nie zbadał wszelkich okoliczności związanych z punktacją przyznaną poszczególnym oferentom w odniesieniu do wymagań określonych w ogłoszeniu o konkursie ofert.

Skarżąca już w odwołaniu wskazywała na niespełnienie kwalifikacji przez technika wykazanego w ofercie Spółki B. i w związku z tym bezpodstawne przyznanie przez komisję temu oferentowi punktów za jakość personelu. Zdaniem Dyrektora zarzut ten jest nietrafny, gdyż certyfikat nr [...] wydany przez PLTR potwierdza ukończenie właściwego kursu doskonalącego, dotyczącego systemu zapewnienia, jakości w diagnostyce radiologicznej, do której należy m. in. diagnostyka mammograficzna.

Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić. Przede wszystkim, wbrew twierdzeniu Dyrektora, z powyższego dokumentu wcale nie wynika, że szkolenie przeprowadzone przez PLTR, dotyczące systemu zapewnienia jakości w diagnostyce radiologicznej objęło swoim zakresem techniki mammograficznej. Nie ulega wątpliwości, że komisja konkursowa jest władna przeprowadzić kontrolę w zakresie prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w poszczególnych ofertach, jednak w powyższym zakresie tego nie uczyniła. Komisja bez sprawdzenia przyjęła, że certyfikat nr [...] potwierdza odbycie szkolenia w zakresie jakości w mammografii, chociaż z dokumentu tego taka okoliczność nie wynika. Kontroli takiej nie przeprowadził również organ, mimo zarzutów podnoszonych przez skarżącą.

W rezultacie nie wyjaśnił w pełnym zakresie stanu faktycznego sprawy i nie rozważył wszystkich istotnych w sprawie okoliczności, naruszając tym samym przepisy art. 7, 77 i 107 § 3 K.p.a.

Powyższe naruszenia przepisów postępowania mogło doprowadzić do naruszenia ustanowionej przepisem art. 134 ustawy o świadczeniach zasady równego traktowania oferentów poprzez brak rzetelnej oceny złożonych ofert. A w konsekwencji, poprzez naruszenia zasady równego traktowania oferentów, naruszenie przepisu art. 132 ust. 2 ustawy o świadczeniach, który stanowi, że umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w dziale VI.

Natomiast całkowicie bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 44 ustawy o finansach publicznych. Zdaniem Sądu, procedurę konkursu ofert przeprowadza się właśnie w celu zapewnienia określonej liczby świadczeń za najkorzystniejszą cenę, a nie w celu rozdysponowania całej kwoty zaplanowanej na wykonanie określonej liczby świadczeń.

Za niezasadny Sąd uznał również zarzut naruszenia przepisu art. 148 ustawy o świadczeniach. Wbrew stanowisku skarżącej rzeczony przepis nie nakłada na komisję konkursową obowiązku weryfikacji potencjału świadczeniodawcy poprzez szczegółową analizę ilości dotychczas wykonanych świadczeń, ani badania ile umów o świadczenia zdrowotne oferent dotychczas zawarł. Wskazuje jedynie, że porównanie ofert przeprowadzane jest pod kątem wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, co w przedmiotowej sprawie miało miejsce. Należy mieć tu na uwadze, że przystępując do konkursu i podpisując umowę oferent ponosić będzie skutki niewywiązania się z umowy.

Rozpoznając ponownie sprawę organ powinien ustalić i wyjaśnić czy przyznanie punktów ofercie konkurencyjnej nastąpiło bez uchybienia zasadom postępowania, tj. przepisom proceduralnym prowadzącym do osiągnięcia opisanych wyżej celów ustawy i Konstytucji RP. W decyzji kończącej sprawę organ powinien ponadto w taki sposób uzasadnić dokonane przez siebie oceny – stosownie do treści przepisu art. 11 K.p.a., żeby żaden z oferentów nie miał wątpliwości dlaczego wybrana została nie jego, lecz inna oferta i że wybór ten nastąpił z poszanowaniem ww. zasad postępowania.

Mając wszystkie powyższe względy na uwadze Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 152 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. O zwrocie kosztów postępowania, obejmujących uiszczony wpis sądowy i koszty wynagrodzenia pełnomocnika Sąd orzekł na zasadzie art. 200 P.p.s.a.