Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1081/05
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2006-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Asesor WSA Krzysztof Targoński, Asesor WSA Mirosław Kupiec (spr.), Protokolant sekr. sąd. Beata Jacek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2006 r. przy udziale sprawy ze skargi Rady Miejskiej w W. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie Wygaśnięcie mandatu radnego Oddalono skargę


UZASADNIENIE

Wojewoda [...] działając na podstawie art. 98a ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 z późn. zm., zwaną dalej u.s.g.) wezwał Radę Miejską W. do podjęcia - w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania - uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej W. I. S.. Na wstępie tego wezwania zawarto stwierdzenie, że I. S. "zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy-Miasta W., czym narusza zakaz zawarty w przepisie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym".

W uzasadnieniu wskazano, że I. S. jest Prezesem "A" w W.(zwanego dalej "A"), będącego dzierżawcą nieruchomości gruntowych położonych w W. stanowiących własność tej Gminy z przeznaczeniem pod prowadzenie płatnych parkingów.

Ponadto podano też, że "A" jest stowarzyszeniem użyteczności publicznej, działającym w oparciu o treść przepisów ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (t.j. Dz.U. z 2001 r., Nr 79, poz. 855, z poźn. zm., zwaną dalej Prawem o stowarzyszeniach) oraz ustawy z dnia 18 stycznia 1996 r. o kulturze fizycznej (t.j. Dz.U. z 200l r., Nr 81 poz. 889, z późn. zm.). Ustalono, że podstawowym celem stowarzyszenia jest propagowanie i organizowanie kultury fizycznej i sportu dla mieszkańców W. oraz miast i gmin ościennych realizowane między innymi poprzez prowadzenie sekcji sportowych, organizację zawodów i imprez sportowych, prowadzenie działalności kulturalno - oświatowej. Dodatkowo stwierdzono, po analizie § [...] i [...] pkt [...] Statutu "A", że stowarzyszenie prowadzi działalność gospodarczą. Powołano się przy tym na pismo H. M. Wiceprezesa ds. [...] "A" z dnia [...]2003 r., w którym poinformowano, iż "w celu zapewnienia realizacji ww. celów statutowych Klub prowadzi działalność gospodarczą polegającą na prowadzeniu parkingów na terenie miasta W.. Parkingi te są usytuowane na placach dzierżawionych od Urzędu Miasta" oraz na umowę dzierżawy Nr [...] z dnia [...] r. Nr [...]. Dokumenty te zostały dołączone do akt sprawy. Ustalono też, że zgodnie z § [...] Statutu "A" władzami tego Klubu są między innymi Walne Zebranie Członków i Prezydium Zarządu Klubu, w skład którego wchodzi Prezes, Wiceprezes i Sekretarz Klubu i że Prezydium posiada uprawnienia Zarządu w okresie miedzy jego posiedzeniami, a Prezesem Zarządu jest I. S..

Mając powyższe na względzie uznano, że zarządzanie przez radnego, nawet nie jednoosobowo, działalnością gospodarczą, której przedmiotem jest prowadzenie parkingów na terenie miasta W. na placach dzierżawionych od gminy, w której radny uzyskał mandat, jest zarządzaniem działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, o jakim mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g.

Pismem z dnia [...] 2004 r. Przewodniczący Rady Miejskiej W. odpowiedział, że przedmiotowy projekt uchwały zastał ujęty w porządku obrad sesji Rady Miejskiej wyznaczonej na dzień [...] 2004 r. ale w wyniku przeprowadzonego głosowania nie została podjęta uchwała w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego I. S.. W piśmie tym zaznaczono, że Rada Miejska podejmując taką decyzję zapoznała się z pismem Urzędu Skarbowego w W., w którym stwierdzono, że "A" nie prowadzi działalności. Kopię tego pisma, które było decyzją z dnia [...] r. umarzającą postępowanie restrukturyzacyjne, kierowaną do "A", przesłano organowi nadzoru.

Dnia [...] 2004 r. Wojewoda [...] stosownie do art. 98a ust. 2 u.s.g. poinformował Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego I. S..

Następnie organ ten wydał zarządzenie zastępcze dnia [...].2004 r. stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego I. S.. W pierwszej kolejności organ, powołując się na spójność systemu prawnego, uznał, że pojęcie "działalności gospodarczej", o której mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g., należy zaczerpnąć z ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 z późn. zm.). Zgodnie z brzmieniem art. 2 ust. 1 tejże ustawy, "działalnością gospodarczą (...) jest zarobkowa działalność wytwórcza, handlowa, budowlana, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatacja zasobów naturalnych, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły". Następnie przeprowadzono analizę pojęcia "zarządzanie działalnością gospodarczą" w oparciu o zbliżone definicje używane w innych aktach prawnych takie jak: "podmiot zarządzający", "osoba zarządzająca" i "członek organu zarządzającego". Powołano się przy tym na przepis art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 3 marca 2000 r. o wynagradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi (Dz.U. Nr 26, poz. 306 z późn. zm.), zgodnie z którym "podmiotem zarządzającym" jest osoba fizyczna i spółka cywilna prowadząca działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej oraz osoba prawna, z którą podmiot prawny wymieniony w art. 1 pkt 1 i 4-10 tej ustawy zawarł umowę o świadczeniu usług w zakresie zarządzania. Podobnie wskazano na ustawę z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. Nr 106, poz. 679 z późn. zm.), która posługują się również pojęciem "członek organu zarządzającego".

Podsumowując organ nadzoru stwierdził, iż pojęcie "zarządzanie działalnością gospodarczą", należy rozumieć szeroko, tj. jako każdą formę administrowania, organizowania czy kierowania działalnością gospodarczą. W takim rozumieniu zarządzać działalnością gospodarczą będzie zarówno członek zarządu np. klubu sportowego, spółdzielni mieszkaniowej czy spółdzielni produkcyjnej, jak też osoba, która z takim bankiem bądź spółdzielnią zawarła umowę o świadczenie usług w zakresie zarządzania.

Odnosząc się do następnego elementu zakazu wynikający z art. 24f ust. 1 u.s.g., a mianowicie wykorzystania mienia komunalnego organ powołał art. 43 u.s.g. i stwierdził, że mieniem komunalnym gminy jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Natomiast jeśli chodzi o użyty w art. 24f ust. 1 u.s.g. zwrot "wykorzystanie", to według organu nadzoru oznacza to prawo do dysponowania substratem materialnym (majątkiem) stanowiącym własność komunalną i że dysponowanie owym substratem (rzeczą ruchomą lub nieruchomością, a także prawem na dobrach niematerialnych) może być zarówno odpłatne, jak i nieodpłatne i może polegać np. na wynajmowaniu, dzierżawieniu, użytkowaniu wieczystym mienia komunalnego.

Dokonując subsumcji powyższych przepisów prawnych do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy w oparciu o posiadane w sprawie dokumenty organ nadzoru stwierdził, iż I. S., radny Rady Miejskiej w W., zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy W., ponieważ jest Prezesem "A", który to podmiot jest dzierżawcą nieruchomości gruntowych położonych w W. stanowiących własność gminy W. z przeznaczeniem pod prowadzenie płatnych parkingów (umowa dzierżawy Nr [...] z dnia [...] r. Nr [...]).

Uznano też, że "A", jako stowarzyszenie użyteczności publicznej działając w oparciu o treść przepisów ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (j.t. Dz.U. z 2001 r. Nr 79 poz. 855, z późn. zm., zwaną dalej Prawem o stowarzyszeniach) oraz ustawy z dnia 18 stycznia 1996 roku o kulturze fizycznej (j.t. Dz.U. z 2001 r. Nr 81, poz. 889 z późn. zm.), a także w oparciu o zapisy w § 10 i 33 pkt 6 Statutu, prowadzi obok podstawowej działalności działalność gospodarczą.

Na koniec stwierdzono, tak jak w wezwaniu, że zarządzanie przez radnego, nawet nie jednoosobowo, działalnością gospodarczą, której przedmiotem jest prowadzenie parkingów na terenie gminy W. na placach dzierżawionych od gminy, w której radny uzyskał mandat, jest zarządzaniem działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, o jakim mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g.

Tym samym z uwagi na fakt, iż Rada Miejska W. na sesji w dniu [...] 2004 r. nie podjęła uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego I. S. pomimo wezwania z dnia [...] 2003 r. Nr [...] do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie jego mandatu, organ nadzoru uznał wydanie zarządzenia zastępczego za konieczne.

Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze złożyła Rada Miejska W.. Wcześniej została wydana na podstawie art. 98 ust. 1 i 3 u.s.g. przez Radę Miasta W. uchwała Nr [...] z dnia [...] r., którą postanowiono o wniesieniu takiej skargi. Powołując się na cytowaną ustawę Prawo działalności gospodarczej uznano, że osoba pełniąca funkcje w organie zarządzającym podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą nie posiada przymiotu przedsiębiorcy i nie prowadzi działalności gospodarczej, gdyż nie prowadzi jej we własnym imieniu. Ponadto zauważono, że dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków, a korzyści jakie może stowarzyszenie uzyskać z prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy nie stanowią dochodów osób zarządzających taką działalnością. Wskazując na tezę wyrok NSA z dnia 24 marca 1994 r. SA/Po 1851/91 ("cel zarobkowy oznacza, że dochód z działalności gospodarczej może być przeznaczony do podziału dla podmiotu gospodarczego.") oraz stwierdzenia zawarte w decyzji organu podatkowego z dnia [...]r. ( "A" nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy - Prawo działalności gospodarczej, a jego celem jest propagowanie i organizowanie kultury fizycznej i sportu członkom i mieszkańcom miasta) skarżąca uznała, że prowadzenie działalności gospodarczej i osiąganie z tego tytułu dochodów nie oznacza, że stowarzyszenie prowadzi działalność zarobkową. Uznała ona, że w przypadku prowadzenia działalności niekomercyjnej, kiedy to dochód z prowadzonej działalności jest niejako ubocznym skutkiem prowadzenia działalności zasadniczej, korzyść z posiadania jakichś elementów mienia komunalnego nie jest oczywista.

Zauważono też, że przy rozstrzyganiu kwestii naruszenia przez radnego I. S. zakazu z art. 24 ust. 1 u.s.g. należy więc wziąć pod uwagę fakt, iż zgodnie z zapisem statutowym "A" Prezes Zarządu Klubu wyłączony jest z zarządzania tą działalnością i że radny I. S. funkcję Prezesa pełni nadal nieodpłatnie.

Biorąc pod uwagę cel zakazu zawartego w art. 24f ust. 1 u.s.g., a mianowicie uniemożliwienie radnym osiągania korzyści majątkowych za pomocą łączenia mandatu radnego z prowadzeniem, kierowaniem bądź zarządzaniem działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, skarżąca końcowo wskazała, że radny I. S. nie osiąga z tego tytułu żadnych korzyści majątkowych, a działalność gospodarcza przedmiotowego stowarzyszenia ma niezarobkowy charakter.

W odpowiedzi na skargę organ nadzoru wnosząc o jej oddalenie w całości podtrzymał stanowisko i argumenty zawarte w zarządzeniu zastępczym. Zwrócono uwagę, że organ nadzoru nie stwierdził, że radny posiada przymiot przedsiębiorcy i prowadzi działalność gospodarczą tylko, że zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy W.. Odnosząc się do powołanego w skardze wyroku NSA wskazano na tezę wynikającą z postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 1996 r. (III CZP 66/96 OSNC 1996/10/133), że "skoro stowarzyszeniom zdolność gospodarczą przyznał sam ustawodawca, to należy stwierdzić, że każde stowarzyszenie jest podmiotem gospodarczym (...)".

Natomiast jeśli chodzi o powołaną w skardze decyzję Urzędu Skarbowego z dnia [...] roku, w której to organ stwierdził, iż stowarzyszenie "A" nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy - Prawo działalności gospodarczej, a jego celem jest propagowanie i organizowanie kultury fizycznej i sportu, to stwierdzono, że powołane w niej argumenty nie mają zastosowania w powyższej sprawie. Po pierwsze zauważono, że działalność gospodarczą prowadzą nie tylko przedsiębiorcy, jak zostało to podkreślone we wskazanej decyzji. Po drugie podkreślono, iż nie ma tu znaczenia, że działalność stowarzyszenia nie jest obliczona na osiąganie zysku, a zmierza jedynie do pokrywania kosztów własnymi dochodami. Prowadząc tę działalność, stowarzyszenie powinno kierować się potrzebami zrzeszonych członków. Obowiązuje go zatem - właściwa wszelkiej działalności gospodarczej - zasada racjonalnego gospodarowania. Według organu nie ulega wątpliwości, że prowadzenie płatnych parkingów przynosi dochody. Specyfika stowarzyszenia polega jedynie na tym, że dochody z tej działalności, ze względu na swoiste zasady gospodarki finansowej, muszą być w określony sposób przeznaczane na dane cele, przez co w ostatecznym wyniku cała działalność gospodarcza stowarzyszenia nie jest obliczona na osiąganie zysku.

Organ nadzoru stwierdził też, że w powyższej sprawie nie ulega wątpliwości, że stowarzyszenie "A" wykorzystuje mienie Gminy W. poprzez to, że jest dzierżawcą nieruchomości gruntowych położonych w W. stanowiących własność Gminy W. z przeznaczeniem pod prowadzenie płatnych parkingów (umowa dzierżawy Nr [...] z dnia [...] r. Nr [...]). W związku z powyższym uznano, że "korzystającym" z nieruchomości gruntowych Gminy W. jest stowarzyszenie "A".

Odnosząc się do punktu czwartego i piątego skargi, gdzie strona skarżąca stwierdziła, że zgodnie z zapisem statutowym "A" Prezes Zarządu Klubu wyłączony jest z zarządzania działalnością gospodarczą i nie osiąga z tego tytułu żadnych korzyści majątkowych, organ nadzoru po przeanalizowaniu zapisów powołanego Statutu doszedł do całkiem odmiennego stanowiska. Przy tym powołał się na § 26 pkt 3 i 6 oraz § 27 ust. 1 Statutu, zgodnie z którymi to postanowieniami "do zadań Zarządu Klubu należy kierowanie całokształtem działalności Klubu i zarządzanie majątkiem i funduszami Klubu, zgodnie ze statutem i obowiązującymi przepisami" i że Prezes jest członkiem Prezydium Zarządu Klubu, które "posiada uprawnienia Zarządu w okresie między jego posiedzeniami". Podkreślono również, iż nie osiąganie osobistych korzyści przez radnego, w świetle art. 24f u.s.g. nie ma znaczenia, ponieważ - bez względu na korzyści osobiste - został złamany zakaz zawarty w powołanym przepisie.

Wyrokiem z dnia 28 lipca 2004 r. tutejszy Wojewódzki Sad Administracyjny uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze uznając, że w niniejszej sprawie brak było podstaw prawnych do jego wydania. Tym samym Sąd uznał, że został naruszony przepis art. 98a ust. 3 w związku z art. 98 ust. 5 u.s.g.

W wyniku wniesienia skargi kasacyjnej przez organ nadzoru wyrokiem z dnia 18 sierpnia 2005 r. (sygn. akt OSK 1876/04) Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu wyroku NSA podkreślił, że zmiana art. 24f u.s.g. dokonana ustawą z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 214, poz. 1806, zwaną dalej ustawą z dnia 23 lisopada 2002 r.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2003 r., określała jedynie dodatkowe przesłanki zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych funkcji lub działalności, a nie obowiązki rady podjęcia uchwały w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego oraz obowiązki wojewody w zakresie wydania zarządzenia zastępczego. Z tego właśnie względu w powołanej ustawie z dnia 23 listopada 2002 r. zachodziła potrzeba uregulowania w przepisie przejściowym jedynie terminu do zaprzestania działalności zakazanej tą ustawą przez radnych jednostek samorządu terytorialnego wybranych w wyborach dnia 27 października 2002 r. Dlatego też, według NSA, w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. na radnego wybranego w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002 r. nałożono obowiązek zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia tej ustawy w życie, pod rygorem wygaśnięcia mandatu. Tym samym NSA uznał, że przepis przejściowy był niezbędny, ponieważ radni wybrani w wyborach 27 października 2002 r. objęli mandaty radnych przed wejściem w życie ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. i dla tych radnych termin do zaprzestania działalności gospodarczej nie mógł być liczony od dnia złożenia ślubowania.

W świetle przedstawionego przez NSA stanu prawnego nie był uzasadniony pogląd przyjęty w zaskarżonym wyroku, że przepis art. 190 ust. 5 i 6 Ordynacji wyborczej do rad gmin (...) nie ma zastosowania do radnego gminy wybranego w wyborach 27 października 2002 r., z uwagi na to, że przepisy te łączą termin wygaśnięcia mandatu radnego z dniem złożenia ślubowania. Istota przepisu przejściowego art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. polegała na tym, że dla radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych w dniu 27 października 2002 r. określono jedynie inny termin zaprzestania zakazanej działalności prowadzonej przed dniem wyboru przyjmując nie datę złożenia ślubowania, ale datę wejścia w życie ustawy z dnia 23 listopada 2002 r.

W związku z tym, w uzasadnieniu wyroku, Sąd ten podzielił pogląd NSA wyrażony w innych sprawach, że wojewoda jest uprawniony do wydania zarządzenia zastępczego na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g., także w przypadku gdy rada gminy wbrew obowiązkowi nie podjęła uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego wybranego w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002 r., jeżeli radny nie zaprzestał prowadzenia zakazanej działalności w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 23 listopada 2002 r.

Sąd zawarł też wskazanie, że "zajmując w tej sprawie wadliwe stanowisko, że wojewoda nie może wydać zarządzenia zastępczego, Sąd pierwszej instancji w ogóle nie odniósł się do zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą zmierzającą do wykazania, że radny I.S. nie prowadzi ani nie zarządza prowadzeniem działalności gospodarczej w znaczeniu, o jakim mowa w analizowanych przepisach prawa" oraz że "O terminie rozprawy nie został zawiadomiony zainteresowany I. S..".

O terminie rozprawy wyznaczonej na dzień 16 stycznia 2006 r. Sąd poinformował I. S..

Na rozprawie pełnomocnik strony skarżącej wnosił i wywodził jak w skardze. Dodatkowo stwierdził, ze radny nie osiągał żadnych korzyści z działalności prowadzonej przez Klub i że nie leżało to w zakresie jego kompetencji jako Członka Zarządu Prezydium. Nie był w stanie wskazać konkretnego zapisu w Statucie, z którego to ograniczenie by wynikało. Natomiast stwierdził, że wersja Statutu znajdująca się w aktach obowiązuje od sześciu czy siedmiu lat z tym, że nie wie jaka jest to wersja, ponieważ nie kompletował akt dla potrzeb niniejszego postępowania. Pełnomocnik stwierdził też, że "A" prowadzi działalność sportową, która jest działalnością uboczną, gdyż administruje parkingami, natomiast cały dochód z tej działalności przeznacza na działalnością statutową, czyli nie osiąga korzyści. Według pełnomocnika nie zrozumiały jest zarzut Wojewody, że radny S. osiąga jakąkolwiek korzyść z tytułu prowadzonej działalności przez stowarzyszenie. Jego zdaniem Wojewoda na równi potraktował radnych prowadzących działalność we własnym imieniu, jak i radnego S., który zarządza "A" nie osiągając żadnych dochodów z tego tytułu. Powołano się na decyzję dotyczącą restrukturyzacji i podniesiono zarzut, że Wojewoda nie wskazał żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że radny S. osiągnął z prowadzonej przez stowarzyszenie, z wykorzystaniem mienia komunalnego, działalności jakąkolwiek korzyść.

Pełnomocnik organu nadzoru wniósł o oddalenie skargi i oświadczył, iż istotą naruszenia przez radnego zakazu wynikającego z art. 24 f u.s.g. jest zarządzanie działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, co według niego w tej sprawie nie jest sporne. Nie ma znaczenia, zdaniem pełnomocnika, czy radny z tego tytułu osiąga jakąś korzyść. Zauważył on, że w Statucie jasno wskazano, iż "A" osiąga dochód z prowadzonej działalności gospodarczej, a tym samym Zarząd zajmuje się również i tą częścią jego działalności.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem organ nadzoru wydając zarządzenie zastępcze nie naruszył prawa.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że organ nadzoru wydając zaskarżone zarządzenie spełnił warunki formalne wynikające z art. 98a u.s.g., a mianowicie wezwał właściwy organ gminy do podjęcia stosownego aktu wyznaczając mu termin 30 dni i dopiero po bezskutecznym upływie tego terminu oraz zawiadomieniu właściwego ministra właściwego do spraw administracji publicznej wydał zarządzenie.

W związku z wydanym w sprawie wyrokiem NSA z dnia 18 sierpnia 2005 r. Sąd jest związany oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania zawartymi w tym wyroku stosownie do art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm., zwaną dalej P.p.s.a.).

NSA stwierdził, że istnieją podstawy prawne do analizy przez organ nadzoru, czy radny I. S. wybrany w wyborach 27 października 2002 r. do Rady Miejskiej W. naruszył zakaz wynikający z art. 24f u.s.g. nie zaprzestając dokonywania działalności wymienionej w tym przepisie w ciągu 3 miesięcy od wejścia w życie ustawy z dnia 23 listopada 2002 r., czyli do dnia 31.03.2003 r. Tym samym Sąd jest zobowiązany odnieść się do zarzutów skarżącej podniesionych w skardze i na rozprawie.

W przedmiotowej sprawie I. S. nie zgłosił udziału w charakterze uczestnika na podstawie art. 33 § 2 P.p.s.a. mimo zawiadomienia go przez Sąd o terminie rozprawy (art. 110 P.p.s.a.), stosownie do wskazań NSA.

Mając na uwadze powyższe stwierdzenia ocenę prawidłowości działań organu nadzoru pod kątem zgodności z prawem należy rozpocząć od analizy treści przepisów mających zastosowanie w sprawie. Podstawą prawną do wydania zarządzenia zastępczego były przepisy materialne, a mianowicie art. 24f ust. 1 u.s.g. i przepis przejściowy art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r., na którego stosowanie zwracał uwagę NSA.

Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. obowiązujący od 1 stycznia 1998 r. stanowi, że Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Natomiast według przepisu przejściowego art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. Jeżeli do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, albo wójt (burmistrz, prezydent miasta), członek zarządu powiatu lub członek zarządu województwa wybrany po dniu 27 października 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej, nie zrzekł się funkcji albo nie zbył akcji lub udziałów, o których mowa w art. 4 ustawy, o której mowa w art. 3, obowiązany jest wykonać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy.

Brak wypełnienia tych obowiązków rodził sankcję wynikającą z ust. 2 art. 9 tej ustawy w postaci stwierdzenia przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego wygaśnięcia mandatu radnego lub wójta (burmistrza, prezydenta miasta) albo odwołania członka zarządu najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu, o którym mowa w ust. 1.

Nie ma wątpliwości, że ratio legis wprowadzonych zakazów było ograniczenie korupcji i wykorzystania stanowisk publicznych dla własnych, prywatnych celów, a o zgodności ich z zasadami wynikającymi z Konstytucji wypowiedział się już Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 28 czerwca 2005 r. sygn. akt K 41/04 (Dz.U. Nr 128, poz. 1076). Przepis art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. reguluje podstawowe przesłanki zakazu, a art. 24f ust. 1 u.s.g. dodatkowe (zob. wyrok NSA z dnia 28.07.2005 r. sygn. akt OSK 1874/04, nie publ.).

Tym samym z powyższych przepisów wynika, że aby można było orzec wygaśnięcie mandatu radnego wybranego w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002 r. musiały być spełnione po dniu 31 marca 2003 r. w stosunku do niego dwa warunki. Mianowicie radny ten:

1/ musiał;

a/ albo prowadzić działalność gospodarczą na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami,

b/ albo zarządzać taką działalnością, być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności przez inny podmiot,

2/ w ramach tego podmiot prowadzący działalność gospodarczą musiał wykorzystywać mienie jednostki samorządu terytorialnego (mienie komunalne gminy), w której radny uzyskał mandat.

Odnośnie pierwszego warunku należy wyodrębnić dwa przejawy występowania działań radnego w ramach działalności gospodarczej. Pierwszy związany jest z bezpośrednim działaniem radnego jako prowadzącego samodzielnie działalność gospodarczą lub wspólnie z innymi osobami np. w formie spółki cywilnej. Natomiast drugi przejaw działania zakazany przez ten przepis wiąże się z pośrednim wpływaniem na działalność innego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą poprzez sprawowanie w nim funkcji zarządzającego, przedstawiciela, czy pełnomocnika. Nie ulega też wątpliwości, że prowadzenie działalności gospodarczej musi opierać się na zasadach określonych w przepisach dotyczących tej działalności obowiązujących w czasie kiedy radny podejmuje te działania. Do dnia 20 sierpnia 2004 r. obowiązywała w tym zakresie ustawa z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 z późn. zm.), a po tym dniu ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1807 z późn. zm.).

Ustosunkowując się do drugiego warunku w pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że pojęcie mienia jednostki samorządu terytorialnego, o którym mowa w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. to nic innego jak mienie komunalne, co wynika wyraźnie z art. 24f ust. 1 u.s.g. Jak stanowi art. 43 u.s.g. Mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Z przepisu tego wynika, że określenie "mienie komunalne" należy wiązać:

- bezpośrednio z prawami majątkowymi osoby prawnej jaką jest sama gmina lub

- pośrednio także z prawami majątkowymi należącymi do innych osób prawnych takich jak; związek międzygminny lub gminna osoba prawna.

W ramach opisywanego drugiego warunku zachodzi konieczność odniesienia się do pojęcie "wykorzystania" mienia komunalnego. Pojęcie to należy wiązać z możliwością używania mienia komunalnego w granicach prawem dopuszczalnym w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą i na potrzeby tej działalności. Na konieczność wystąpienia takiego związku na gruncie art. 24f ust. 1 u.s.g. wskazywał NSA w wyroku z dnia 10.11.2004 r. sygn. akt OSK 882/04 (ONSAiWSA 2005/4/85).

W niniejszej sprawie nie były kwestionowane przez strony fakty, że "A", jako stowarzyszenie świadczyło w 2002 i 2003 r. usługi parkingowe z wykorzystaniem mienia będącego własnością Gminy W., a I. S. był Prezesem Prezydium Zarządu tego stowarzyszenia i nie przestał nim być po 31.03.2003 r. Wynika to też z zebranego w sprawie materiału w szczególności pisma "A" z dnia [...].2003 r. i umów dzierżawy z dnia [...] i [...] r.

Skarżąca kwestionuje natomiast to, że na gruncie art. 24f u.s.g. "A" nie prowadzi działalności gospodarczej, gdyż dochód z ubocznej działalności służy realizacji celów statutowych stowarzyszenia, a nie jest przeznaczony do podziału pomiędzy jego członków, czyli że ta działalność nie ma charakteru zarobkowego. Na potwierdzenie tego skarżący powołał decyzję organu podatkowego z dnia [...] r. zapadłą w sprawie postępowania restrukturyzacyjnego.

Ponadto, jeśli chodzi już o osobę radnego I. S., jako zarządzającego, to skarżąca podnosi następujące zarzuty, że osoba ta:

- nie prowadzi działalności gospodarczej, gdyż nie dokonuje tego we własnym imieniu,

- nie osiąga korzyści z działalności prowadzonej przez "A" i nie leży to w zakresie jego kompetencji oraz że

- sprawuje swoją funkcję nieodpłatnie.

Stosownie do art. 2 ust. 1 Prawa o stowarzyszeniach stowarzyszenia są zrzeszeniami o celach niezarobkowych, co oznacza, że statutowym celem stowarzyszenia nie może być prowadzenie działalności skierowanej na osiąganie zysku. Zgodnie jednak z art. 34 Prawa o stowarzyszeniach stowarzyszenie może prowadzić działalność gospodarczą według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach. Dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między członków. Wbrew twierdzeniu skarżącej gospodarczego celu działalności nie niweczy fakt, że dochód z jej prowadzenia jest przeznaczony na działalność statutową. Działalność statutowa i działalność gospodarcza są odrębnymi rodzajami działalności, z tym że możliwość prowadzenia działalności gospodarczej jest uwarunkowana tym, że dochód z jej prowadzenia przeznaczony będzie na cele statutowe stowarzyszenia, a nie będzie podlegał podziałowi między członków stowarzyszenia.

W tym względzie należy podzielić stanowisko reprezentowane w orzecznictwie administracyjnym oparte na orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w wielu orzeczeniach wyjaśniał, iż stowarzyszenie podejmując działalność gospodarczą, prowadzi tą działalność na ogólnych zasadach regulujących prowadzenie działalności gospodarczej i nie zmienia tego tylko to, że dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia jest przeznaczony na realizacje celów statutowych stowarzyszenia i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków (wyrok NSA z dnia 12.01.2006 r., II OSK 787/05, nie publ.; uchwała SN (7) z 18.06.1991 r., III CZP 40/91, OSNCP 1992/2/17; postanowienie SN z 19.06.1996 r., III CZP 66/96, OSKC 1996/10/133; wyrok SN z 22.10.2003 r., II CK 161/02, OSNC 2004/11/186). Sąd nie podziela argumentacji przytoczonej w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 24 marca 1994 r., SA/P 1851/93, która doprowadziła skarżącą do wadliwego wniosku, że stowarzyszenia nie są podmiotami działalności gospodarczej. Należy zgodzić się z tym, że stanowisko wyrażone w tym wyroku zostało trafnie podważone w glosie J. Malerowicza (Przegląd Orzecznictwa Podatkowego z 1996 r., nr 5, str. 473). Nie można zgodzić się ze stanowiskiem organu podatkowego zawartym w decyzji cytowanej przez skarżącą, ponieważ było ono ogólne nie poparte żadnymi argumentami.

Nie ulega wątpliwości, że radny I. S. zarządzał działalnością "A" będąc Prezesem Prezydium Zarządu, czyli kolegialnego organu wykonawczego. Tym samym jego działalność mieściła się w zakazanej działalności opisanej w art. 24f ust. 1 u.s.g. Radny nie prowadził samodzielnie lub wspólnie działalności gospodarczej ale jako zarządzający pośrednio wpływał na decyzje podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Słusznie organ nadzoru powołał się na postanowienia § [...] dołączonego do akt Statutu, z których wynika, że to Zarząd: "reprezentuje Klub na zewnątrz" (pkt [...]), "kieruje całokształtem działalności Klubu" (pkt [...]) oraz "zarządza majątkiem i funduszami Klubu, zgodnie ze statutem i obowiązującymi przepisami" (pkt [...]). W okresie między posiedzeniami Zarządu jego uprawnienia posiada Prezydium Zarządu, w skład którego wchodzi właśnie Prezes (§[...]). Na podkreślenie zasługuje fakt, że "majątkiem Klubu dysponuje Zarząd zgodnie z ustalonym budżetem", a "do wydatkowania sum pieniężnych bądź zaciągania zobowiązań, a także podpisywania wszelkiego rodzaju dokumentów dotyczących spraw finansowych oraz gospodarczych – w imieniu Klubu upoważnieni są; Prezes oraz osoby przez niego upoważnione" (§ 34). W zapisach Statutu brak jest regulacji ograniczających kompetencję Zarządu, a tym samym Prezydium w sprawach związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą. Pełnomocnik skarżącej zgłaszając taki zarzut na rozprawie dnia 16.01.2006 r. również nie mógł podać takich podstaw. W toku całego postępowania nie było też kwestionowane to, że wersja Statutu obowiązująca w badanym okresie do dnia 31.03.2003 r. była inna niż ta znajdująca się w aktach przesłana przez Starostwo Powiatowe w W. za pismem z dnia [...] 2003 r. jeszcze przed wezwaniem, o podjęcie stosownej uchwały, wystosowanym przez organ nadzoru.

Nie można podzielić także argumentacji skarżącej, że odpłatne świadczenie usług parkingowych przez "A", w którym radny wchodzi w skład organu zarządzającego, nie jest działalnością zakazaną w rozumieniu art. 24 f ust. 1 u.s.g., ponieważ radny nie odnosi z niej żadnych osobistych korzyści. Wypełnienie dyspozycji powołanego przepisu nie jest uzależnione od tego czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści (zob. też cyt. wyrok NSA z 12.01.2006 r.). Radny I. S. zarządzając działalnością gospodarczą, naruszył w ten sposób zakaz ustanowiony w tym artykule, który jednoznacznie zabrania zarządzania taką działalnością, bez względu na to czy radny odnosi z niej osobiste korzyści czy też nie.

W tym stanie rzeczy należy uznać za słuszne zakwalifikowanie przez organ nadzoru udziału w składzie Prezydium Zarządu "A" radnego I. S., jako zarządzania działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia należącego do Gminy W., w której uzyskał on mandat. Naruszenie zakazu zawartego w art. 24f ust. 1 u.s.g. zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547) wywołało z mocy prawa skutek w postaci wygaśnięcia mandatu. Wygaśnięcie mandatu radnego z przyczyn, o których mowa w art. 190 ust. 1 ustawy - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, obligowało Radę Miasta do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu. W związku z tym zgodnie z prawem organ nadzoru wydał, po podjęciu stosownych działań, zaskarżone zarządzenie zastępcze.

Z powyższych względów Sąd nie uwzględnił skargi oddalając ją na podstawie art. 151 P.p.s.a.