Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 809/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2017-11-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 1 pkt 1 i ust. 4
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: art. 59 ust. 1, art. 63 ust. 1, art. 71 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1405
law: Ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz  o ocenach oddziaływania na środowisko.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, c
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Matuszak Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) Sędzia WSA Tadeusz Lipiński Protokolant specjalista Karolina Hrymowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2017 r. sprawy ze skarg B. R. i I. R. na decyzję Wojewody z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; II. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącej B. R. kwotę 500 zł (słownie: pięćset złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; III. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącego I. R. kwotę 997 zł (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Po rozpatrzeniu wniosku Spółki A z dnia 2 lutego 2017r. o pozwolenie na budowę, Starosta (dalej: Starosta) decyzją z dnia [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę dla realizacji stacji bazowej telefonii komórkowej [...] wieży typu [...] o wysokości całkowitej 36,15m n.p.t. wraz z antenami sektorowymi, radioliniowymi, urządzeniami sterującymi, zasilającymi oraz zasilaniem elektrycznym z lokalizacją na działce nr [...] obręb G., jednostka ewidencyjna E. Podstawę rozstrzygnięcia stanowił art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 290, ze zm.) zwanej dalej: pr.bud. W osnowie decyzji organ I instancji określił nadto szczególne warunki zabezpieczenia terenu budowy i prowadzenia robót budowlanych.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że po wszczęciu postępowania w tej sprawie inwestor uzupełnił dokumentację techniczną, a także negatywne stanowisko w kwestii lokalizacji i stacji bazowej telefonii komórkowej wyrazili mieszkańcy G. oraz właściciele nieruchomości sąsiadujących z terenem inwestycji, którzy wskazywali na zbyt małe odległości projektowanej stacji od zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej. Podnoszono, że inwestycja w uzasadniony sposób narusza interesy stron postępowania oraz właścicieli sąsiednich nieruchomości, gdyż pogorszy sposób postrzegania tego miejsca, przyczyni się do obniżenia wartości pobliskich działek budowalnych oraz walory krajobrazowe, gdyż na tym terenie będzie elementem obcym i dysharmonizującym. I.R. wskazał nadto na rozbieżności pomiędzy mapą do celów projektowych, na której opracowano projekt zagospodarowania działki, a faktycznym ukształtowaniem terenu działki nr [...]. Wyjaśnił, że teren ww. działki jest poniżej wskazanych na mapie warstw (o około 10m). Negatywne stanowisko w tej sprawie wyraziła Wójt Gminy, która podniosła, że planowane zamierzenie jest niezgodne z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obrębu G. (dalej: m.p.z.p.) uchwalonego uchwałą Rady Gminy E. z dnia [...] nr [...] oraz nie spełnia wymogów ustawy o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych.

Starosta wyjaśnił, że w opracowaniu projektowym dokonano szczegółowej analizy, co do zasadności lokalizacji ww. stacji, która wynika z przemyślanej analizy warunków propagacji sygnału, możliwości komunikacji z innymi stacjami, jakości sieci komórkowej. Zaznaczył, że wybudowanie stacji spełniającej wymogi pozwala ograniczyć promieniowanie elektromagnetyczne poprzez zagęszczenie sieci i zmniejszenie odległości między stacją bazową a telefonem komórkowym użytkownika. W ten sposób jedna stacja bazowa zlokalizowana wg. przemyślanego planu może zastąpić dwie lub trzy będące gorszą alternatywą. Podano, że zgodnie z dokumentacją techniczną i analizą przedsięwzięcia dowiedziono, że ponadnormatywne oddziaływanie, o wartościach wyższych niż 0,1 W/m², występuje tylko w miejscach niedostępnych dla ludności.

Kolejno organ wskazał, że zgodnie z ustaleniami obowiązującego m.p.z.p. obszar oddziaływania inwestycji znajduje się nad terenami oznaczonymi symbolami 14.PU, 19PU/MN, 4.US2, 22.MN, 11ZLP, 26 MN, dla których maksymalna wysokość zabudowy wynosi 14,5m. Z uwagi na minimalną wysokość oddziaływania wynoszącą 20m n.p.t. oraz znacznie niższą maksymalną wysokość zabudowy wynikającą z m.p.z.p. inwestycja nie ograniczy użytkowania sąsiednich działek. Stacja bazowa telefonii [...] nie spowoduje ograniczeń, co do aktualnego i przyszłego zagospodarowania terenów. Podano, że zgodnie z obliczeniami przedstawionymi w "Analizie występowania obszaru pól elektromagnetycznych o poziomach gęstości mocy większych lub równych 0,1W/m²" oraz "Kwalifikacji przedsięwzięcia" zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (tj. Dz.U. z 2016r. poz. 71) dalej: rozporządzenie w sprawie przedsięwzięć, planowana stacja bazowa nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Przedsięwzięcie nie osiąga progów wymienionych w cyt. rozporządzeniu (§ 2 ust. 1 pkt 7; § 3 ust. 1 pkt 8), dlatego nie podlega konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. Wobec tego i zgodnie z art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tj. Dz.U. z 2016r. poz. 353, ze zm) dalej: u.u.i.o.ś., inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia.

Organ I instancji podkreślił, że po dokonaniu sprawdzenia złożonej dokumentacji w myśl art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. pr.bud. stwierdzono, że projektowana budowa stacji bazowej telefonii komórkowej nie narusza ustaleń m.p.z.p. wobec zapisów § 2 ust. 2 oraz § 9 ust. 1 i 7, gdzie wskazano, iż wprowadzone w uchwale zakazy dotyczące kształtowania zabudowy, a w szczególności ograniczenia uciążliwości, nie dotyczą urządzeń telekomunikacyjnych, zwłaszcza urządzeń radiowych takich jak: linie, kanalizacje kablowe, słupy, wieże, maszty, kable, przewody oraz osprzęt, dotyczące łączności publicznej zgodnie z przepisami odrębnymi", zaś w drugim cytowanym paragrafie wskazano, że ustala się, iż na obszarze planu niezależnie od przeznaczenia terenu możliwa jest realizacja budowli i urządzeń infrastruktury technicznej, takiej jak: trafostacje, przepompownie, stacje redukcyjne gazu itp. oraz wydzielenie terenu pod te obiekty. Nadto w zapisie § 14 ust. 2 i 3 m.p.z.p. przewidziano, iż na terenie mogą pojawić się sieci infrastruktury technicznej nieprzewidziane w planie i służące interesom publicznym przeznaczonym dla obsługi terenów poza planem. W konsekwencji stwierdzono, że projekt budowalny spełnia wymagania określone w m.p.z.p.

Organ odniósł się także do postawionego w toku postępowania wniosku o zawieszenie postępowania na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 kodeksu postępowania administracyjnego do czasu rozpoznania wniosku B.R. o wznowienie postępowania w sprawie ostatecznej decyzji Wójta Gminy z [...] umarzającej postępowanie w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla stacji bazowej telefonii komórkowej [...] w G., gdyż okoliczność ta nie stanowi zagadnienia wstępnego koniecznego do rozpoznania przed merytorycznym rozpatrzeniem sprawy. Wyjaśniono, że zagadnie wstępne zostało już rozstrzygnięte wydaną decyzją z [...], którą umorzono postępowanie w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla inwestycji stacji bazowej telefonii komórkowej.

2. Odwołanie od tej decyzji złożyli odrębnymi pismami B.R., reprezentowana przez Z.G., oraz I.R., reprezentowany przez radcę prawnego W.D.

A. W odwołaniu B.R. zarzucono naruszenie:

- art. 64 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 135 ustawy Prawo ochrony środowiska (dalej: p.o.ś.) w związku z art. 160 kodeksu karnego poprzez zbiorowe narażenie zdrowia, życia oraz mienia w przypadku budowy planowanej inwestycji bowiem obszar oddziaływania pól elektromagnetycznych o wartościach ponadnormatywnych nie został ustalony dla tilitów maksymalnych, które w kwalifikacji określono wszystkie na 14° a w analizie środowiskowej na 6° i 12°, brak uwzględnienia zjawiska odbić oraz podania błędu metody obliczeniowej;

- art. 72 ust. 1 pkt 1 u.u.i.o.ś. w powiązaniu z przepisami rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć poprzez przyjęcie, że ocena oddziaływania na środowisko jest wymagana obligatoryjnie lub fakultatywnie dla pojedynczego elementu przedsięwzięcia a nie dla całego przedsięwzięcia;

- art. 63 ust. 3 pkt 1 u.u.i.o.ś. w związku z art. 135 p.o.ś. poprzez pominięcie faktu, że w tej sprawie dla przedsięwzięcia istnieje konieczność ustanowienia obszaru ograniczonego użytkowania i tym samym sporządzenia raportu jako obligatoryjnego elementu;

- art. 72 ust. 1 pkt 1 u.u.i.o.ś. w zw. z przepisami rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć oraz art. 32 ust. 1 pkt 1 i art. 35 ust. 1 pkt 1 poprzez nie ustalenie przedmiotu sprawy z jednoczesnym uznaniem, że bliżej nie sprecyzowana inwestycja nie wymaga decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

W oparciu o wskazane podstawy wniesiono o uchylenie decyzji.

B. W odwołaniu I.R. zarzucił:

- niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych mających istotne znaczenie dla podjęcia decyzji, w szczególności: pominięcie w prowadzonym postępowaniu nałożenia na wnioskodawcę obowiązku uzyskania decyzji środowiskowej, w sytuacji wznowienia postępowania co do ostatecznej decyzji o umorzeniu postępowania w sprawie wydania decyzji środowiskowej oraz niezgodność zatwierdzonego projektu z planem miejscowym poprzez wydanie zgody na postawienie masztu o wysokości 36m na osi wyznaczonego w planie pasa ochrony krajobrazu;

- naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wydaną decyzję przez uchylenie się organu od kontroli przedłożonej dokumentacji technicznej.

Wobec postawionych zarzutów wniesiono o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu zakończenia postępowania wznowieniowego oraz uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

3. Decyzją z dnia [...], nr [...] Wojewoda utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu odnosząc się do zarzutu dot. zawieszenia postępowania odwoławczego do czasu zakończenia wznowionego postępowania stwierdzono, że w obecnym stanie faktycznym okoliczność prowadzenia postępowania wznowieniowego nie może być uznana za zagadnienie wstępne, o którym mowa w art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. Podniesiono, że w obrocie pozostaje ostateczna decyzja Wójta Gminy z [...], którą umorzono postępowanie w sprawie decyzji środowiskowej uznając, iż inwestycja nie jest przedsięwzięciem mogącym znacząco oddziaływać na środowisko.

Podano w kwestii kolejnego zarzutu, iż planowana inwestycja nie narusza ustaleń m.p.z.p., gdyż zapisy tego planu należy interpretować w kontekście art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z 7 maja 2010r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (dalej: u.w.r.u.i.s.t.), zgodnie z którym, jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w tym planie przeznaczeniem terenu, ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej.

Planowana stacja bazowa została zaprojektowana na terenie, dla którego obowiązują ustalenia m.p.z.p. o symbolu 14.PU, o funkcji: zabudowa produkcyjno-usługowa, produkcja, przemysł o ograniczonej uciążliwości, a także magazyny i składy z wykluczeniem funkcjonowania zakładów produkcyjnych i przemysłowych, które nie spełniają wymogów przepisów odrębnych w zakresie ochrony środowiska, uchwalonego uchwałą nr [...] Rady Gminy E. z [...]. Uznano, że zgodnie z § 2 ust. 2 planu nie sposób przyjąć, aby lokalizacja tej inwestycji naruszała ustalenia planu w zakresie "ochrony punktów i ciągów odbioru krajobrazu, dominat, panoram i osi widokowych".

Kwestią sporną pozostaje, czy planowane przedsięwzięcie można zakwalifikować, na podstawie przepisów rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć, do przedsięwzięć mogących zawsze bądź potencjalnie oddziaływać na środowisko, czy też nie. Odwołujący konsekwentnie podnoszą, że ustalenie Starosty, iż planowana stacja bazowa nie zalicza się do takich przedsięwzięć w oparciu o treść § 2 ust. 1 pkt 7 czy § 3 ust. 1 pkt 8 cyt. rozporządzenia, jest niewłaściwe.

Organ wyjaśnił, że w ramach projektu inwestor planuje wybudować stację bazową telefonii komórkowej w skład której wchodzą: wieża kratowa o wysokości całkowitej 36,15m n.p.t., 10 anten sektorowych i 5 radioliniowych zamontowanych na wieży, szafy aparaturowe posadowione u podstawy wieży oraz drogi kablowe łączące poszczególne elementy z zasilaniem elektrycznym na działce nr [...] obręb G., jednostka ewidencyjna E., przy ul. [...]. Wskazano, że dla anten sektorowych usytuowanych odpowiednio w trzech azymutach (45°,165°,270°) charakteryzujących się równoważną izotropową mocą promieniowania (EIRP) max. 1990W dla pasma, w poszczególnych sektorach, wymagana jest analiza, czy w odległości 70m od środka elektrycznego anteny w osi głównej wiązki promieniowania anten występują miejsca dostępne dla ludności. Konfiguracja anteny została przedstawiona w tabeli 1 (str. 90 projektu). Wyniki obliczeń w formie graficznej - rysunki rzutów poziomego i pionowych, obrazują przewidywalny rozkład występowania pól elektromagnetycznych o gęstości mocy większych lub równych wartości dopuszczalnej w miejscach dostępnych dla ludności zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z 30 października 2003r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagne-tycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów, wynoszących obecnie 0,1 W/m², (dla każdej anteny osobno i sumarycznie w pochyleniu minimalnym i maksymalnym anten). Wskazano, że na rysunkach oznaczono krytyczne (najmniejsze) odległości między osią wiązki/granicą występowania obszaru o gęstości mocy przekraczającej 0,1W/m², a poziomem terenu i wszelkimi miejscami (dachami, budynkami, tarasami itd.) dostępnymi dla ludności. Obliczone i pokazane na rysunkach zasięgi występowania wartości granicznych pola elektromagnetycznego odpowiadają maksymalnym wielkościom, z jakimi stacja może wg. inwestora pracować. Z przedstawionych obliczeń i rysunków wynika, iż pole elektromagnetyczne o gęstości mocy większych niż 0,1W/m² nie będą występowały na wysokościach niedostępnych dla ludności. Zatem projektowana stacja nie będzie uciążliwa dla środowiska i ludzi oraz będzie spełniać wymagania określone w ww. rozporządzeniu. Przy czym, za miejsca dostępne dla ludności, stosownie do art. 124 ust. 2 p.o.ś., należy rozumieć wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. Podano, że na podstawie obliczeń przeprowadzonych i załączonych do projektu wynika, że dla planowanych konfiguracji anten sektorowych, na podstawie rozporządzenia w sprawie oddziaływania stacja bazowa nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko i w związku z tym nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia.

Organ przytoczył treść art. 32 ust. 4 oraz art. 35 ust. 1 pr.bud. wskazując, że inwestor we wniosku o pozwolenie na budowę przedłożył cztery egzemplarze projektu budowlanego spełniającego wymogi art. 34 pr.bud. oraz wymagane oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Wobec tego Starosta bazując na dołączonej do projektu analizie dotyczącej szkodliwości oddziaływania projektowanego przedsięwzięcia na środowisko wydał decyzję o pozwoleniu na budowę stacji telefonii komórkowej, gdyż inwestor spełnił wymagania do wydania pozwolenia na budowę.

Nadto wyjaśniono, że ewentualne zakończenie postępowania wznowionego przez Wójta Gminy w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i ewentualnie nowa decyzja środowiskowa określająca szkodliwość tej inwestycji na środowisko będzie przesłanką do wznowienia postępowania zakończonego ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę.

4. Na powyższą decyzję odrębnymi pismami skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie złożyła B.R. oraz I.R.

A. Skarżąca wnosząc o uchylenie decyzji obu organów i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania podniosła zarzuty tożsame z przedstawionymi w odwołaniu. W uzasadnieniu skargi przytoczyła liczne orzecznictwo sądów administracyjnych wskazując, iż wynikające z art. 5 ust. 1 pkt 9 pr.bud. poszanowanie interesów osób trzecich polega na umożliwieniu osobom trzecim skorzystania z prawa zabudowy w takim samym zakresie w jakim przysługuje ono inwestorowi. Tymczasem w jej sprawie organ wiedząc, że zasięg pól elektromagnetycznych o wartościach ponadnormatywnych nie został ustalony dla maksymalnych tiltów, tak jak w klasyfikacji przedsięwzięcia, wydal pozwolenie na budowę. Zarzucono, iż nie wskazano konkretnej jednostki redakcyjnej rozporządzenia z dnia 9.10.2010r. wraz z uzasadnieniem, tym bardziej że przedłożona dokumentacja prowadzi do akceptacji zakazanego przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości zjawiska "salami slicing", bowiem zdaniem autora kwalifikacji w tej sprawie, jej przedmiotem było ustalenie, który spośród 10 elementów (anten) przedsięwzięcia wymaga prowadzenia oceny oddziaływania na środowisko czego obowiązujący system nie dopuszcza. Podkreślono, że decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach dotyczy przedsięwzięcia jako całości wszystkich jego elementów. Nie do przyjęcia jest stanowisko, że przedmiotem sprawy jest ustalenie, która z pośród 10 anten wymaga sporządzenia raportu i przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, podczas gdy stanowisko takie nie ma umocowania prawnego, skoro w przepisach jest mowa o mocy EIRP, która stanowi sumę anten na danym sektorze. Oceny oddziaływania dokonuje się dla całego przedsięwzięcia jako całości a nie dla poszczególnych jego elementów. Zawnioskowano aby:

- przedłożyć dokumentację określającą moc EIRP na każdym kierunku emisji (sektorze) z uwzględnieniem maksymalnych tiltów zarówno elektrycznych jak i mechanicznych na podstawie danych technicznych anten oraz uchwytów je mocujących, dopuszczalnej potencjalnie możliwej zabudowy na danym terenie w odległości przewidzianej w rozporządzeniu po ustaleniu faktycznej mocy EIRP,

- uzupełnieniu dokumentacji o mapę obrazująca faktyczny obszar oddziaływania inwestycji z uwzględnieniem maksymalnych tiltów elektrycznych oraz mechanicznych, odbić od naturalnych przeszkód oraz podaniem jaki błąd metody obliczeniowej przyjęto w wyliczeniach albowiem takich precyzyjnych danych nie zawiera dokument,

- precyzyjne określenie obszaru ograniczonego użytkowania -zasięgi oraz wysokości-, o której mowa w art. 135 u.p.o.ś. w związku z art. 64 ust. 3 Konstytucji RP po uwzględnieniu maksymalnych tiltów wynoszących 14°.

B. W skardze z dnia 10 października 2017r. I.R. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie od strony przeciwnej kosztów postępowania. Zarzucił wydanej decyzji:

- naruszenie prawa materialnego poprzez jego niezastosowanie, tj. art. 5 ust. 1 pkt 9 pr.bud. poprzez całkowite pominięcie praw skarżącego wynikających z własności działki [...] wykorzystywanej na cele mieszkaniowe i aprobatę dla lokalizacji stacji telefonii komórkowej, posadowienie której planowane jest w odległości 15m od granicy działki [...] i 55 m od ściany budynku mieszkalnego położonego na działce,

- naruszenie prawa materialnego przez jego niezastosowanie - art. 3 pkt 20 pr.bud. poprzez niesprecyzowanie obszaru oddziaływania planowanego obiektu o wysokości 36m i nieznanym zakresem wpływu jego emisji na zdrowie i życie ludzi mieszkających w bezpośrednim sąsiedztwie na osiedlu domów jednorodzinnych oraz zlokalizowania inwestycji w obszarze krajobrazu chronionego.

Podkreślono, iż z przedłożonej dokumentacji projektowej wynika, że wieża wraz z antenami ma być zlokalizowana w odległości 10m od przylegającego do lasu górnego lewego rogu działki [...], do której przylega działka skarżącego o nr [...], a więc w bezpośredniej bliskości oddziaływania promieniowania, którego zasięg wynosi 70m. Budynek mieszkalny, w którym skarżący zamieszkuje zlokalizowany jest w odległości 55m od podstawy planowanego posadowienia masztu. Główna wiązka promieniowania zgodnie z dokumentacją przebiegała będzie 30 m od ściany budynku. Z tego wynika niezbicie, że obszar dostępny dla ludności, w którym może przebywać każdy, znajduje się 15m od podstawy masztu, a budynek mieszkalny 55m, zatem w zasięgu wiązki promieniowania o długości 70m. Skarżący zwrócił uwagę, że takie położenie oraz rozkład pól nakazywały przynajmniej rozważenie udzielonego pozwolenia na budowę w kontekście art. 5 ust. 1 pkt 9 pr.bud. Zwrócono uwagę, że wprawdzie organ II instancji nie jest w stanie ocenić emisji pól elektromagnetycznych w modelu teoretycznym wynikającym z dokumentacji projektowej lecz nie zwalniało to go od obowiązku analizy stanu faktycznego oraz obowiązującego prawa.

5. W odpowiedzi na skargi Wojewoda wniósł o ich oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

6. W piśmie procesowym z dnia 21 listopada 2017r. Spółka A wniosła o oddalenie skarg. Wskazano, że skargi oparte zostały na błędnej wykładni przepisów, w szczególności § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć, skoro z przepisów tych wynika, że równoważna moc promieniowania izotropowo wyznaczana dla pojedynczej anteny wynosi wartość wyrażoną w "W", a miejsca dostępne dla ludności znajdują się we wskazanej odległości od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. Wyjaśniono, że załączona dokumentacja projektowa wykazuje, iż w miejscach dostępnych dla ludności nie ma przekroczenia norm określonych przepisami.

7. Na rozprawie w dniu 23 listopada 2017r. stawił się Prezes Zarządu Ogólnopolskiego Stowarzyszenia A W.G., który wniósł o dopuszczenie Stowarzyszenia do udziału w tym postępowaniu składając Statut Stowarzyszenia wraz z aktualnym odpisem z KRS (karta 148-154). Przedłożył na piśmie z 21 listopada 2017r. stanowisko Stowarzyszenia. Wyjaśnił w kwestii kwalifikacji przedsięwzięcia, iż w najnowszym orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 września 2017r. sygn. II OSK 126/16 uznano, iż przedmiotem kwalifikacji jest przedsięwzięcie, a nie jego pojedyncze elementy. Podniesiono w kwestii pochyleń anten (tiltów), iż winno się odnieść do najgorszego możliwego wariantu albowiem sprawa dotyczy zdrowia oraz życia ludzkiego, zaś w tej sprawie nie uwzględniono najgorszego wariantu, co może prowadzić do bezpośredniego zagrożenia życia. Poza tym istotna pozostaje także możliwość zdalnego sterowania antenami i związana z tym możliwość zmiany kierunku wiązki promieniowania. Jeżeli istnieje możliwość pochylenia anteny, tzw. tiltów, to tym samym istnieje możliwość zmiany kierunku, a okoliczność ta winna być wyjaśniona w razie stwierdzenia istnienia takiej możliwości, gdyż należy wówczas ustalić oddziaływanie anteny od minimalnego do maksymalnego jej pochylenia, aby jednoznacznie ustalić od jakiej do jakiej wysokości od poziomu terenu i w jakiej odległości od anten i płaszczyźnie możliwe jest oddziaływanie promieniowania. Brak ustalenia maksymalnych możliwych tiltów, zarówno elektrycznych jaki mechanicznych jest okolicznością istotną, natomiast z argumentacji inwestora wynika, że żadna inwestycja w istocie nie wymagałaby uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, jeżeli pochylenia można by było dostosowywać do możliwej potencjalnie zabudowy dla danego terenu. Przedstawił przegląd orzecznictwa sądów administracyjnych na poparcie przedstawionych argumentów.

Sąd postanowił, na podstawie art. 111 § 1 i 2 p.p.s.a., o połączeniu spraw o sygn. akt: II SA/Ol 809/17 i II SA/Ol 877/17 do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia, połączone sprawy prowadzić pod sygn. II SA/Ol 809/17. Nadto Sąd postanowił o dopuszczeniu, na podstawie art. 33 § 2 p.p.s.a., do udziału w tej sprawie Ogólnopolskiego Stowarzyszenia A.

Pełnomocnik I.R. podtrzymując wniesioną skargę przedłożył odpis decyzji Wójta Gminy z dnia [...] sygn. nr [...], którą na podstawie art. 151 § 1 pkt 2 w związku z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., orzekł o uchyleniu ostatecznej decyzji z dnia [...] o umorzeniu postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla realizacji przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej [...] wieży typu [...] o wysokości całkowitej 36,15m n.p.t. wraz z antenami sektorowymi, radioliniowymi, urządzeniami sterującymi, zasilającymi oraz zasilaniem elektrycznym z lokalizacją na działce nr [...] obręb G. oraz stwierdził konieczność uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji ww. przedsięwzięcia.

Skarżąca B.R. podtrzymała wniesioną skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016r. poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne są właściwe do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych, przy czym Sąd nie może opierać tej kontroli na kryterium słuszności lub sprawiedliwości społecznej. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Uchylenie decyzji administracyjnej, względnie stwierdzenie jej nieważności przez Sąd, następuje tylko w przypadku stwierdzenia istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy - art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2017r., poz. 1369, ze zm.) zwanej dalej: ustawą p.p.s.a. Zakres kontroli Sądu wyznacza art. 134 tej ustawy stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (§ 1).

Podkreślić należy również, iż stosownie do art. 133 § 1 ustawy p.p.s.a. Sąd nie dokonuje własnych ustaleń w sprawie, bowiem stan faktyczny sprawy ocenia na podstawie przekazanych mu akt sprawy administracyjnej. Jedynie w oparciu o art. 106 § 3 ustawy p.p.s.a. sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzać dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

Sąd stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, jak również ma miejsce naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) i c) ustawy p.p.s.a.

Kwestionowana w niniejszej sprawie decyzja Wojewody (dalej: Wojewoda) z dnia oraz utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji wydane zostały w oparciu o treść art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2017r. poz. 1332). Zgodnie z treścią art. 35 ust. 1 pkt 1 pr.bud., przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowalnej sprawdza m.in. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Z art. 35 ust. 4 pr.bud. wynika zaś, że w razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Starosty wykazało, że są one dotknięte uchybieniami uzasadniającymi ich wzruszenie. Zdaniem tut. Sądu oba rozstrzygnięcia wydane zostały z naruszeniem zasady prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), której realizacja wymaga by organy administracji publicznej podejmowały wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Jako dowolne należy traktować ustalenia faktyczne znajdujące wprawdzie potwierdzenie w materiale dowodowym, ale niekompletnym, czy nie w pełni rozpatrzonym. Zarzut dowolności zostaje wykluczony dopiero ustaleniami dokonanymi w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.), zgromadzonego i rozpatrzonego w sposób wyczerpujący (art. 77 § 1 k.p.a.), a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako niezbędnego warunku wydania rozstrzygnięcia o przekonującej treści - por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lipca 2001r., sygn. akt I SA 1768/99. W odniesieniu do postępowania przed organem odwoławczym należy też podkreślić, iż zgodnie z zasadą dwuinstancyjności organ ten obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozpatrzyć sprawę rozstrzygniętą decyzją, a stan faktyczny winien ustalić nie tylko w oparciu o materiał dowodowy zebrany w postępowaniu przed organem I instancji lecz także rozszerzając granice postępowania dowodowego na istotne dla sprawy okoliczności faktyczne pominięte przez ten organ.

Zasadniczą kwestią podnoszoną na gruncie rzeczonej sprawy jest zgodność projektowanej inwestycji - stacji bazowej telefonii komórkowej - z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przyjętego uchwałą Rady Gminy E. z [...] nr [...], jak również zgodność z wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności ustalonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tj. Dz.U. z 2017r. poz. 405) dalej: u.u.i.o.ś., jeśli takowa została wydana.

W odniesieniu do drugiego z zarzutów pozostaje podnieść, że po wydaniu przez Wojewodę skarżonej decyzji, w oparciu m.in. o decyzję Wójta Gminy z [...], którą organ ten umorzył postępowanie w sprawie decyzji środowiskowej dla planowanej inwestycji, decyzją z [...] nr [...] Wójt Gminy, na podstawie art. 151 § 1 pkt 2 w związku z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., orzekł o uchyleniu ostatecznej własnej decyzji z [...] i stwierdził konieczność uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej [...] wieży typu [...] o wysokości całkowitej 36,15m n.p.t. wraz z antenami sektorowymi, radioliniowymi, urządzeniami sterującymi, zasilającymi oraz zasilaniem elektrycznym z lokalizacją na działce nr [...] obręb G. Już tylko ta nowa okoliczność, która wprawdzie nie była znana organowi odwoławczemu na etapie postępowania odwoławczego lecz pojawiła się na etapie rozpoznawania sprawy przed Sądem, skutkuje koniecznością uchylenia skarżonej decyzji Wojewody z uwagi na naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego w przedmiocie wydanego pozwolenia na budowę. Właściwy organ orzekł bowiem o konieczności uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, podczas, gdy do momentu rozstrzygania w przedmiocie pozwolenia na budowę organy architektoniczno - budowlane stały na stanowisku, iż taka decyzja środowiskowa nie była wymagana z uwagi na zakres inwestycji.

Przystępując do szczegółowych rozważań w zakresie spełnienia wymogów ochrony środowiska należało w pierwszej kolejności wyjaśnić czy właściwa była ocena organów orzekających w kwestii tego czy zamierzone przedsięwzięcie stanowi bądź to przedsięwzięcie mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko czy też przedsięwzięcie mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko czy też nie mieści się w powyższych kategoriach. Od tej kwalifikacji zależy tryb postępowania, jaki winien był zostać przyjęty w związku ze złożonym przez inwestora wnioskiem o udzielenie mu pozwolenia na budowę.

Zgodnie bowiem z art. 59 ust. 1 u.u.i.o.ś. ustalenie, iż inwestycja stanowi przedsięwzięcie mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko wymaga - a w przypadku przedsięwzięć mogących potencjalnie oddziaływać na środowisko może wymagać, jeśli obowiązek taki został stwierdzony na podstawie art. 63 ust. 1 - przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Rodzaje przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, na podstawie art. 60 ww. ustawy, określa przywołane już rozporządzenie Rady Ministrów z 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, wprowadzające w przypadku anten sektorowych jako kryterium uznania inwestycji za przedsięwzięcie objęte zakresem tego aktu, to czy w odległości do 70m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania dla każdej z anten sektorowych o mocy EIRP nie mniejszej niż 1000W, przy jej maksymalnym pochyleniu, nie występują miejsca dostępne dla ludności (zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 8 lit. d) cyt. Rozporządzenia). Miejsca takie, zgodnie z definicją zawartą w art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. 2017r. poz. 519), są to wszelkie miejsca z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego.

Nadto jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 października 2011r. sygn. akt II OSK 1485/10 (dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), przez oddziaływanie pól elektromagnetycznych na środowisko należy rozumieć oddziaływanie takich pól zarówno na tereny, na których istnieje legalnie wzniesiona zabudowa z przeznaczeniem na pobyt ludzi, jak i na tereny, na których taka zabudowa może być wznoszona zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. Wniosek taki należy bowiem wyprowadzić z treści art. 143 i art. 144 kodeksu cywilnego (dalej: k.c.).

Negatywne oddziaływanie pola elektromagnetycznego występujące w przestrzeni nad gruntem, nie może naruszać granic cudzej nieruchomości. Pionowy zasięg własności gruntowej ograniczać może jedynie porządek prawny, w tym przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i dotyczące ochrony środowiska (por. wyrok NSA z dnia 7 sierpnia 2015r. sygn. II OSK 419/13, dostępny CBOSA). Sąd w składzie rozpoznającym skargę w pełni podziela stanowisko NSA wyrażone w przywołanym wyżej wyroku, iż "zgodnie z art. 140 k.c. w granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego właściciel może, z wyłączeniem innych osób, korzystać z rzeczy zgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem swego prawa. W granicach określonych przez społeczno-gospodarcze przeznaczenie gruntu własność gruntu rozciąga się na przestrzeń nad i pod jego powierzchnią - art. 143 zdanie 1 k.c. Dla ustalenia miary przestrzennego zasięgu własności gruntu - we wnętrzu ziemi i w przestrzeni powietrznej tj. pionowego zasięgu własności nieruchomości gruntowej - zastosowano funkcjonalne kryterium społeczno-gospodarczego przeznaczenia gruntu. O przestrzennych granicach konkretnego gruntu przesądzają uzasadnione potrzeby jej właściciela, zależne od rodzaju i przeznaczenia jego nieruchomości. Pamiętać przy tym należy, iż społeczno-gospodarczego przeznaczenia nieruchomości nie wyznacza sposób, w jaki z gruntu dotychczas korzystano, lecz wyznacza sposób, w jaki właściciel faktycznie i potencjalnie może zgodnie ze swoją wolą z gruntu korzystać (por. wyrok Sądu Najwyższego z 6 stycznia 2005r., sygn. III CK 129/04, Prok. i Pr. 2005, nr 7- 8, s. 52). Aktywne wykorzystanie przez właściciela gruntu przestrzeni powietrznej następuje najczęściej w toku inwestycyjnej działalności budowlanej i późniejszej eksploatacji obiektów budowlanych. Skoro według wskazań art. 143 k.c. własność gruntu rozciąga się również na przestrzeń nad powierzchnią gruntu, to wyłącznie właściciel nieruchomości gruntowej jest uprawniony do korzystania z przestrzeni powietrznej nad jego gruntem. Wobec wyłączności uprawnień właściciela należy wykluczyć ingerencję sąsiadów oraz innych osób trzecich, jak chodzi o korzystanie z przestrzeni powietrznej nad cudzym gruntem. W stosunkach sąsiedzkich chodzi głównie o unikanie niedozwolonych immisji - art. 144 k.c. (por. E. Gniewek, Kodeks cywilny. Księga druga. Własność i inne prawa rzeczowe. Komentarz, Zakamycze, 2001- komentarz do art. 140-144). Negatywne oddziaływanie pola elektromagnetycznego występującego w przestrzeni nad gruntem nie może naruszać granic nieruchomości innej niż ta, na terenie której jest wytwarzane i do której inwestor posiada tytuł prawny. (...) Inwestor przez realizację zamierzeń inwestycyjnych na własnej nieruchomości nie może ograniczać bądź pozbawiać właścicieli nieruchomości sąsiednich możliwości korzystania z przysługującej im własności gruntu".

Wobec powyższych wywodów w każdym wypadku organ administracji obowiązany jest do badania i uwzględniania ewentualnej wysokościowej zabudowy działek leżących w pobliżu projektowanej stacji bazowej. Z punktu widzenia istnienia miejsc dostępnych dla ludności istotna jest bowiem okoliczność do jakiej wysokości na terenie będącym w zakresie oddziaływania planowanej stacji bazowej mogą sięgać budynki.

Przypomnieć wymaga, iż rozporządzenie Ministra Środowiska z 30 października 2003r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. Nr 192, poz. 1883) dalej: rozporządzenie z 30.10.2003r., określa dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku, zróżnicowane dla terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową ( § 1 pkt 1a) i miejsc dostępnych dla ludności ( § 1 pkt 1 b ).

Z przekazanych akt tej sprawy wynika, że projektowana stacja bazowa została usytuowana na terenie określonym w ustaleniach obowiązującego m.p.z.p. symbolem 14.PU, o funkcji: zabudowa produkcyjno-usługowa, produkcja, przemysł o ograniczonej uciążliwości, a także magazyny i składy z wykluczeniem funkcjonowania zakładów produkcyjnych i przemysłowych, które nie spełniają wymogów przepisów odrębnych w zakresie ochrony środowiska. Jednakże, co wynika z załącznika nr 3 uchwały nr [...] Rady Gminy E. z [...], z terenem tym bezpośrednio graniczy obszar o symbolu 26.MN, na którym zlokalizowana jest działka skarżących (nr [...]), dla którego przewidziano funkcję: zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, wolnostojącej lub jednorodzinnej bliźniaczej. Działka ta w całości znajduje się w obszarze oddziaływania przedmiotowej inwestycji. Dla tego terenu w punkcie 8 "Zasad zagospodarowania terenu, kształtowania zabudowy" w następujący sposób określono wysokość zabudowy (ppkt. 2 lit. a): "wysokość budynku do kalenicy dachu - max. 12,0 m".

Nadto z przedłożonej przez inwestora "Kwalifikacji Przedsięwzięcia" (str. 98-110 projektu) wynika, że dla anten o azymucie 220°, które obejmują swoim oddziaływaniem teren działki nr [...] stanowiącej własność skarżących, obszar pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych dla maksymalnego pochylenia wiązki anten sektorowych (4 anteny) o mocy EIRP od 1818W do 1990W w odległości do 78,6m od środka elektrycznego anteny zejdzie do wysokości 17,4m nad poziomem terenu, przy maksymalnym pochyleniu anten do 14° i zawieszeniu ich na wysokości 34,3m n.p.t. W tym miejscu wskazać należy także, iż w odniesieniu do anten o azymucie 45°, które swym zasięgiem obejmują teren oznaczony w planie symbolem 22.MN i przeznaczeniu oraz funkcji i zapisach zabudowy, jak dla terenu o symbolu 26.MN, obszar pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych dla maksymalnego pochylenia wiązki anten sektorowych (3 anteny) o mocy EIRP od 1976W do 1990W w odległości do 68,8 m od środka elektrycznego anteny zejdzie do wysokości 9,4m nad poziomem terenu z uwagi na wzniesienie tego terenu o 8m w stosunku do posadowienia wieży, przy maksymalnym pochyleniu anten do 14°. Już tylko z przedstawionej klasyfikacji wynika, że zachodzi co najmniej obawa, iż w odniesieniu do terenu oznaczonego w planie 22.MN może zachodzić niedopuszczalne oddziaływanie, z uwagi na występowanie ponadnormatywnych wiązek promieniowania w przestrzeni dopuszczalnej dla przyszłej zabudowy do 12 m, skoro maksymalne wychylenie wiązek anten sektorowych umieszczonych w azymucie 45° o poziomach wyższych od dopuszczalnych zejdzie do wysokości 9,4 m nad poziomem terenu w stosunku do posadowienia wieży.

Natomiast z przedstawionej "Analizy występowania pól elektromagnetycznych o poziomach gęstości mocy większych lub równych 0,1W/m²" dalej: Analiza (na kartach 87-98) projektant zaznaczył na rysunkach graficznych w płaszczyźnie pionowej i poziomej, że ponadnormatywne oddziaływanie stacji nie spowoduje ograniczeń w zakresie możliwości zabudowy sąsiadujących nieruchomości, w tym na terenach objętych symbolami 26.MN i 22.MN m.p.z.p, skoro w odniesieniu do anten sektorowych lokalizowanych w azymucie 45° przewidziano pochylenie wiązki o 6° i 12°, co przy tak ustalonym pochyleniu spowoduje obszar pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych dla maksymalnego pochylenia wiązki anten sektorowych (3 anteny) w przestrzeni o wysokości 20,4m n.p.t., zaś w odniesieniu do 4 anten sektorowych zlokalizowanych w azymucie 270°, gdzie przewidziano pochylenie wiązki o 6° i 12 ° spowoduje to obszar pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych dla maksymalnego pochylenia wiązki anten sektorowych w przestrzeni o wysokości 27m n.p.t. Nadto wskazał projektant (str. 95 projektu), że zakres przewidywanego obszaru występowania pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych w zasięgu sumarycznym, w odniesieniu do anten sektorowych zlokalizowanych o azymucie 45° i 165° wyniesie 68,8 m od środka elektrycznego, zaś w przypadku anten o azymucie 270° wyniesie 78,6m. W związku z tym, w konkluzji analizy stwierdzono, że z przedstawionych obliczeń i rysunków wynika, iż pola elektromagnetyczne o wartościach gęstości mocy większych niż 0,1W/m² nie będą występowały na wysokościach niedostępnych dla ludności. Z tego względu a także z uwagi na Klasyfikację... i w myśl art. 71 ust. 2 u.u.i.o.ś. inwestycja obejmująca wykonanie analizowanej stacji bazowej nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia (str. 91 projektu).

W tym miejscu wyjaśnić pozostaje, że ustaleń takich i ocen musi dokonywać orzekający w sprawie organ, do organów należy bowiem konieczność wszechstronnego rozpoznania sprawy. W ocenie Sądu orzekające w sprawie organy wymogu tego nie dochowały, a tym samym udzielenie inwestorowi pozwolenia na budowę uznać należy za co najmniej przedwczesne. Słusznie bowiem skarżący podnoszą, że z uzasadnienia decyzji organu I instancji w żadnej mierze nie wynika aby organ w jakikolwiek sposób samodzielnie, bądź w razie potrzeby przy pomocy biegłego dokonywał w zakresie tym jakichkolwiek ustaleń bądź ocen. Jak wynika z treści uzasadnienia Starosta bez jakiejkolwiek analizy, oceny, bądź szerszych rozważań zaakceptował stanowisko inwestora zawarte w "Kwalifikacji przedsięwzięcia" sporządzonej przez mgr inż. M.S. na zlecenie inwestora, iż w odległości 70m od środka elektrycznego anteny na kierunku głównej wiązki promieniowania "nie będą występowały miejsca niedostępne dla ludności". Starosta wskazał nadto, iż w oparciu o przedstawione obliczenia w dokumentacji "Analizy występowania pól elektromagnetycznych..." oraz "Kwalifikacji Przedsięwzięcia" planowana stacja bazowa nie zalicza się do przedsięwzięć mogących znacząco lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (§ 2 ust. 1 pkt 7; § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia), dlatego nie podlega konieczności przeprowadzania oceny oddziaływania na środowisko. Wyjaśnić jednak należy, że złożona przez inwestora kwalifikacja przedsięwzięcia nie ma charakteru wiążącego dla organu; jest dowodem, który jak każdy inny dowód podlega ocenie organu. Organ administracji publicznej na podstawie całokształtu materiału dowodowego winien ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona - art. 80 k.p.a. To zaś oznacza, że także dokument złożony przez stronę tj. kwalifikacja przedsięwzięcia podlega ocenie organu. Ocena wartości dowodowej kwalifikacji przedsięwzięcia, jego wiarygodności i przydatności dla rozstrzygnięcia sprawy należy do obowiązków organu, gdyż to organ administracji rozstrzyga sprawę.

Pozostaje zatem stwierdzić, że organ I instancji nie dokonał żadnych samodzielnych ocen co do tego czy w obszarze oddziaływania projektowanego przedsięwzięcia znajdują się obecnie lub mogą znajdować miejsca dostępne dla ludzi. Nie poddał zatem przedłożonego mu dokumentu weryfikacji ani też nie uzasadnił z jakiego powodu przyjmuje jego tezy bez dodatkowych ustaleń. Dowodów na to by takich samodzielnych ocen dokonał organ odwoławczy nie zawiera także uzasadnienie zaskarżonej decyzji Wojewody. Organy nie zwróciły nawet uwagi, na co wskazywała strona w odwołaniu, że w projekcie znalazł się zapis, "iż pola elektromagnetyczne o wartościach gęstości mocy większych niż 0,1W/m² nie będą występowały na wysokościach niedostępnych dla ludności", co przy założeniu rozumowania a contrario należy tłumaczyć, że będą zatem występowały na wysokościach dostępnych dla ludności.

Organy obu instancji nie dokonały żadnej oceny sporządzonej w styczniu 2017r. na zlecenie Kwalifikacji przedsięwzięcia, ograniczając się do powtórzenia jej stwierdzeń i wniosków. Zaznaczyć należy, iż organ może oprzeć się na złożonej przez inwestora Kwalifikacji, ale pod warunkiem, że dokona jej właściwej oceny i wypowie się, czy kwalifikacja ta jest sporządzona przez właściwe osoby, czy zawiera fachowe i przekonywujące uzasadnienie, czy są dostatecznie wyjaśnione kwestie istotne dla możliwości oceny inwestycji w świetle przepisów rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć, w tym takie kwestie jak azymuty, możliwość pochylenia anteny, tzw. tilt, możliwość zmiany kierunku wiązki promieniowania (na skutek działania ludzi i sił natury), bądź przyjęte zabezpieczenia (rozwiązania techniczne) przed możliwą ingerencją ludzi i działaniem sił natury (np. silne wiatry ), odległość na jaką urządzenie może emitować pola elektromagnetyczne (równoważna moc promieniowania izotropowo) uwzględniając dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku zróżnicowane dla terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową i miejsc dostępnych dla ludności - rozporządzenie z 30.10.2003r.

A zatem, organ może oprzeć się na kwalifikacji przedsięwzięcia sporządzonej na zlecenie inwestora, ale musi poddać tę kwalifikację ocenie i wypowiedzieć się dlaczego zgadza się bądź nie zgadza się z taką kwalifikacją planowanej inwestycji. Organ musi to uczynić, gdyż - jak już wyżej wskazano - kwalifikacja przedsięwzięcia stanowi materiał dowodowy, który na gruncie art. 80 k.p.a. podlega swobodnej ocenie organu. Aby ta ocena, w świetle k.p.a., nie nosiła znamion oceny dowolnej winna być dokonana na podstawie całego materiału dowodowego zgromadzonego należycie w danej sprawie, a nie wybiórczo na podstawie jedynie części materiału dowodowego bądź materiału dowodowego zgromadzonego z naruszeniem art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.

W niniejszej sprawie ocena ta nosi znamiona dowolnej, gdyż organ oparł się na kwalifikacji przedsięwzięcia nie dokonując żadnej jej weryfikacji. Nadto z uzasadnienia decyzji organu winno wynikać, czy na danym terenie istnieje zabudowa (i w jakiej wysokości), czy też nie istnieje, jak również czy może być wznoszona zabudowa (i w jakiej wysokości). Dane te są konieczne dla oceny oddziaływania inwestycji na środowisko. Powyższe ustalenia dotyczą, tak nieruchomości B.R. i I.R. (wnoszących skargę do Sądu), która znajduje się w obszarze oddziaływania przedmiotowej inwestycji jak i pozostałych nieruchomości leżących w odległościach wskazanych w § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć.

Sąd stwierdził nadto, że w konsekwencji tych uchybień organów, nie jest w stanie ocenić prawidłowości przyjętej przez organy tezy, iż projektowana inwestycja nie stanowi ani przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, ani też przedsięwzięcia mogącego przynajmniej potencjalnie na środowisko oddziaływać.

W tym miejscu pozostaje jednak wskazać, że niemożliwa jest także ocena czy organy właściwie nie zastosowały w sprawie przewidującego sumowanie parametrów przedsięwzięć przepisu § 3 ust. 2 pkt 3 przywołanego wyżej rozporządzenia, albowiem ani organy nie rozważały możliwości jego zastosowania ani w tym zakresie się nie wypowiedziały. Przepisu § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć nie należy mylić z treścią jego § 3 ust. 1 pkt 8, gdzie jest mowa o wyznaczaniu równoważnej mocy promieniowania izotropowo dla pojedynczej anteny. Przepis § 3 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko należą również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w § 3 ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami planowanego, realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiąga progi określone w ust. 1 § 3 powyższego rozporządzenia, wchodzi w grę, gdy planowane przedsięwzięcie mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko nie osiąga progów określonych w ustępie 1.

W konsekwencji tych uwag przedwczesne byłoby odniesienie się przez Sąd do wszystkich szczegółowych zarzutów skarg. Kwestie techniczne w nich poruszone zależne są bowiem w pierwszej kolejności od jednoznacznego wyjaśnienia charakteru planowanego przedsięwzięcia.

Przed wydaniem ponownej decyzji organ winien zbadać charakter planowanej inwestycji, poddając wnikliwej analizie parametry techniczne i użytkowe planowanego urządzenia, w tym złożoną dokumentację. Bez prawidłowego ustalenia tych parametrów nie sposób bowiem rozstrzygnąć o charakterze planowanej inwestycji. Wyniki dokonania przez organ takiej analizy winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Nadto dla rozstrzygnięcia sprawy istotna jest także możliwość zdalnego sterowania antenami i związana z tym możliwość zmiany kierunku wiązki promieniowania, na co wskazywano w skardze B.R., jak również na co wskazało Ogólnopolskie Stowarzyszenie A. Jeżeli istnieje możliwość pochylenia anteny, tzw. tiltów, to tym samym istnieje możliwość zmiany kierunku wiązki promieniowania. Okoliczność ta winna podlegać wyjaśnieniu, a w razie stwierdzenia istnienia takiej możliwości należy ustalić oddziaływanie anteny od minimalnego do maksymalnego jej pochylenia, aby jednoznacznie ustalić od jakiej do jakiej wysokości od poziomu terenu i w jakiej odległości od anten i płaszczyźnie możliwe jest oddziaływanie promieniowania. Ewentualne oddziaływanie w przypadku nachylenia pod różnym kątem anten stacji bazowej jest okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy (por. wyrok NSA z dnia 7 sierpnia 2014r. sygn. akt II OSK 419/13, dostępny CBOSA).

Reasumując Sąd nie jest w stanie ocenić prawidłowości przyjętej przez organy tezy, iż projektowana inwestycja nie stanowi ani przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, ani też przedsięwzięcia mogącego przynajmniej potencjalnie na środowisko oddziaływać.

Mając powyższe na względzie Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto w pkt 2 i 3 sentencji wyroku, stosownie do art. 200, art. 205 § 2 p.p.s.a., mając na względzie wysokość uiszczonego przez skarżącą i skarżącego wpisu, wysokość opłaty skarbowej za złożenie dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa oraz wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego, będącego radcą prawnym, w wysokości wynikającej z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015r. poz. 1804, ze zm).