Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1597/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-02-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par.2 , art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Tuszyńska Sędziowie: Sędzia WSA Wojciech Jakimowicz (spr.) Sędzia WSA Mariusz Kotulski Protokolant: Katarzyna Paszko-Fajfer po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2013 r. sprawy ze skargi J.L. i K.L. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 14 września 2012 r. nr 558/2012 znak: [...] w przedmiocie nakazu doprowadzenia budynku do stanu poprzedniego skargę oddala.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. Powiat Grodzki decyzją z dnia 8 maja 2012 r., znak [....] nakazał J.L. i K.L. doprowadzenie budynku mieszkalnego jednorodzinnego z ogrodem zimowym, wewnętrznymi instalacjami: wodno-kanalizacyjną, elektryczną na działkach nr [....] i [....] obr. [....] przy ul. [....] w K. do stanu poprzedniego, to jest stanu zgodnego z projektem budowlanym zatwierdzonym decyzją Prezydenta Miasta K. nr [....] z dnia 23 sierpnia 2006 r. znak: [....] .

Organ ustalił następujący stan faktyczny:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. Powiat Grodzki prowadził postępowanie administracyjne w sprawie inwestycji przy ul. [....] w K. , realizowanej jako "budowa budynku jednorodzinnego z ogrodem zimowym, wewnętrznymi instalacjami (...)" z istotnymi odstępstwami od projektu budowlanego, zatwierdzonego w decyzji o pozwoleniu na budowę oraz w przepisach budowlanych. Postępowanie zostało zainicjowane pismem M.M. , właścicielki sąsiedniej działki nr [....] , która nie została uznana za stronę postępowania przez organ I instancji.

Kontrola przeprowadzona w dniu 23 maja 2011 r. przez Powiatowego Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. Powiat Grodzki wykazała, że inwestycja realizowania jest na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę Prezydenta Miasta K. z dnia 23 sierpnia 2006 r., znak: [....] przez inwestorów: J.L. i K.L. .

Organ I instancji uznał, iż w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, tj. w toku budowy dokonano istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego polegających na wykonaniu piwnic w skrzydle południowym i wschodnim budynku oraz powiększeniu skrzydła wschodniego, w którym zaprojektowano i wykonano basen. Basen nie był objęty decyzją o pozwoleniu na budowę, ani decyzją o ustaleniu warunków zabudowy.

Postanowieniem z dnia 13 września 2011 r., znak: [....] organ wstrzymał roboty budowlane.

W toku postępowania wyjaśniającego do akt sprawy pełnomocnik inwestorów dołączył m.in. kopie dokumentacji: inwentaryzację powykonawczą, projekt zagospodarowania terenu, datowane na czerwiec 2011 r. i zawierające m.in. kopię decyzji o ustaleniu warunków zabudowy z dnia 25 października 2004 r., znak: [....] . W dacie ważności postanowienia o wstrzymaniu robót została wydana decyzja z dnia 10 listopada 2011 r., znak: [....] , nakazująca inwestorowi przedłożenie projektu zamiennego, która wobec jej niezaskarżenia stała się ostateczna.

Dokonując oceny zebranego materiału dowodowego w uzasadnieniu decyzji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. Powiat Grodzki wskazał, że roboty budowlane związane z realizacją budynku jednorodzinnego przy ul. [....] w K. są realizowane w okolicznościach określonych w art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy-Prawo budowlane, tj. w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę oraz w przepisach o zagospodarowaniu przestrzennym, gdyż nie spełniono wymogów obowiązującej decyzji o warunkach zabudowy z dnia 25 października 2004 r., znak: [....] .

W dniu 31 stycznia 2012 r. inwestorzy przedłożyli 4 egzemplarze projektu zamiennego.

Organ zawiadomieniem wydanym na podstawie art. 10 k.p.a. z dnia 29 lutego 2012 r. poinformował inwestora o brakach w przedłożonym projekcie zamiennym, tj. o braku projektu zagospodarowania działki oraz niespełnieniu przez projekt wymogów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego.

Przy piśmie z dnia 12 marca 2012 r. zwrócono do organu poprawioną dokumentację projektową wraz z załącznikami.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. Powiat Grodzki stwierdził, że inwestycja przekracza w znacznym stopniu linię zabudowy wyznaczoną w opisie i w załączniku graficznym do decyzji o warunkach zabudowy, a krawędź elewacji frontowej przekracza dopuszczalny wskaźnik określony w ww. decyzji. Stwierdzono również istotne naruszenia przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 3 lipca 2003 r. co do zakresu i formy projektu budowlanego.

Od powyższej decyzji, w ustawowym terminie odwołali się J.K. i K.L. , działający przez pełnomocnika radcę prawnego M.S. , wnosząc o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie:

- art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane poprzez nakazanie czynności, których nie przewiduje ten przepis;

- art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, poprzez uniemożliwienie inwestorom usunięcia nieprawidłowości projektu budowlanego zamiennego i zaniechanie wydania postanowienia wzywającego do usunięcia nieprawidłowości w określonym terminie.

[....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 14 września 2012 r., znak: [....] uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Organ odwoławczy na podstawie akt sprawy znak: [....] , akt [....] oraz "Projektu zamiennego budowlanego z uwzględnieniem prac już wykonanych; Budynek mieszkalny jednorodzinny, ul. [....] , przedłożonego do organu przez pełnomocnika inwestora w dniu 27 lipca 2012 r., dokonał powtórnego rozpatrzenia sprawy w granicach zakreślonych przez postępowanie pierwszoinstancyjne i stwierdził, że zaskarżona decyzja jest wadliwa.

Organ II instancji podzielił stanowisko organu I instancji, że przedłożony projekt budowlany zamienny, również ten który został złożony do organu w dniu 27 lipca 2012 r., nie spełnia wymagań określonych w przepisach, w szczególności ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym, których konkretyzację stanowi decyzja o warunkach zabudowy Prezydenta Miasta K. z dnia 25 października 2004 r., znak: [....] .

Organ podniósł, że w niekwestionowanym stanie faktycznym sprawy wskazać należy, że skoro w toku postępowania ustalono, że inwestor w trakcie robót budowlanych w sposób istotny odstąpił od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę, to bez wątpienia zachowanie takie spełnia hipotezę przepisu art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego (wykonano dodatkowo kondygnację piwnic i drugą kondygnację nad parterem, co zwiększyło wysokość budynku i ilość kondygnacji do czterech, dobudowano basen). Taka sytuacja faktyczna uprawniała organ nadzoru budowlanego do nałożenia na inwestora obowiązku przedstawienia projektu zamiennego w parciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Nie można przy tym uznać, że sam fakt przedłożenia projektu zamiennego legalizuje samowolnie wykonane odstępstwa i nakłada na organ obowiązek wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu zamiennego. Dopiero bowiem treść przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego zamiennego stanowić może wyznacznik dalszego postępowania przez organy nadzoru budowlanego. Nie można przy tym wykluczyć, że w przypadku, gdy inwestor sporządzi i przedstawi zamienny projekt budowlany, którego założenia nie będą odpowiadały przepisom techniczno-budowlanym, orzeczony zostanie nakaz rozbiórki obiektu (vide: wyrok NSA w Warszawie z 1.07.2011 r., IIOSK 705/10, Lex).

Obowiązkiem projektanta jest bowiem opracowanie projektu zamiennego w sposób zgodny z przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, a także zapewniający doprowadzenie wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem. Obowiązkiem organu jest natomiast sprawdzenie projektu zamiennego w zakresie określonym w art. 35 ust. 1, mającym zastosowanie odpowiednio na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego.

Podkreślono w odniesieniu do treści odwołania, że przedmiotem niniejszego postępowania na obecnym etapie jest badanie zgodności projektu budowlanego zamiennego z przepisami, a nie prawidłowości wydanej decyzji o ustaleniu warunków zabudowy. Dopóki decyzja Prezydenta Miasta K. z dnia 25 października 2004 r., znak: [....] pozostaje w obiegu prawnym, jest dla organów administracji architektoniczno-budowlanych i organów nadzoru budowlanego wiążąca. Przy czym organ nie ma wątpliwości co do określenia "nieprzekraczalnej linii zabudowy", która jak wynika z treści opisowej i rysunkowej ww. decyzji - jest tożsama w niniejszym przypadku z linią zabudowy, o której mowa w § 4 pkt 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Art. 34 Prawa budowlanego określa wymagania, jakie powinien spełniać projekt budowlany. W myśl powołanego przepisu projekt budowlany powinien spełniać wymagania oraz warunki określone w ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy, w przypadku braku planu miejscowego oraz powinien spełniać inne wymienione w przepisie warunki.

W przypadku stwierdzenia braków i nieprawidłowości w przedłożonym projekcie organ nadzoru na podstawie art. 35 ust. 3 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego powinien wydać postanowienie, w którym nałoży na inwestora obowiązek usunięcia jednoznacznie wskazanych i określonych nieprawidłowości w projekcie budowlanym zamiennym, jednocześnie informując, że nieusunięcie ich skutkować będzie rozbiórką obiektu lub jego części. Takiej procedury w postępowaniu przez organem I instancji zabrakło, a pismo wydane na podstawie art. 10 k.p.a. nie stanowi o spełnieniu obowiązujących przepisów postępowania. Przy czym organ odwoławczy stanął na stanowisku, że w przypadku braku spełnienia obowiązku nałożonego decyzją na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego nie ma zastosowania orzeczenie o zaniechaniu robót w przypadku budowy zakończonej, na co jednoznacznie wskazuje utrwalone orzecznictwo sądowoadministracyjne. Jak również nie znajduje uzasadnienia nakaz doprowadzenia do zgodności z pierwotnym projektem budowlanym.

Jeżeli okaże się, że zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego będzie niemożliwe ze względu na jego sprzeczność z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego czy z przepisami techniczno-budowlanymi, organ nadzoru budowlanego jest uprawniony na podstawie art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego do wydania decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu lub jego części. Wykładnia przepisu art. 51 Prawa budowlanego prowadzi bowiem do jednoznacznego wniosku, że przez niewykonanie obowiązku określonego w ust. 1 pkt 3 tego artykułu należy rozumieć także sytuację, w której co prawda przedstawiono zamienny projekt budowlany, ale projekt taki, jako niezgodny z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego czy też z przepisami techniczno-budowlanymi nie może zostać zatwierdzony. Inna interpretacja przepisów art. 50 i 51 Prawa budowlanego wypaczałaby istotę postępowania naprawczego (doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem) i wyłączałaby możliwość orzekania na podstawie art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego.

Podsumowując wskazano na ustaloną już w orzecznictwie sądowoadministracyjnym tezę, że w przypadku gdy pozwolenie na budowę zostało wydane na podstawie wydanej wcześniej decyzji o warunkach zabudowy, to wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego musi się mieścić w ramach ustaleń wynikających z decyzji o warunkach zabudowy (vide: wyrok NSA z 31.08.2005 r., sygn. akt OSK 1928/04 niepubl.). Kwestia zaawansowania prowadzonych robót budowlanych nie ma w sytuacji objętej przedmiotem niniejszego postępowania, żadnego znaczenia prawnego.

Dalej wskazano, że przedłożony projekt, jak słusznie zauważył organ I instancji, w jednoznaczny sposób narusza ustalenia decyzji o warunkach zabudowy w zakresie skrzydła wschodniego - basenu, który został zrealizowany ok. 7,5 m poza nieprzekraczalną linią zabudowy. W zakresie wysokości krawędzi elewacji frontowej naruszenie to nie jest już tak jednoznaczne zważywszy, że w zatwierdzonym projekcie pierwotnym elewacja frontowa (od strony drogi dojazdowej na działkę inwestora) również przekraczała wskazane 4,5 m, co organ administracji architektoniczno-budowlanej zaaprobował wydając decyzję o pozwoleniu na budowę. Natomiast podkreślono, że decyzja o warunkach zabudowy została wydana dla budynku jednorodzinnego z ogrodem zimowym, a nie z basenem, dla którego wymagane jest uzyskanie odpowiednich warunków dostawy mediów i odprowadzenia ścieków. Zatem projekt w istotny sposób narusza ustalenia decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia 25 października 2004 r., znak: [....] . Celem projektu budowlanego zamiennego, który następnie zostanie zatwierdzony w formie decyzji przez organ nadzoru budowlanego, jest doprowadzenie inwestycji, realizowanej z istotnymi odstępstwami od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach - do stanu zgodnego z prawem. Przedmiotowy projekt nie stanowi podstawy do doprowadzenia przedmiotowej inwestycji do stanu zgodnego z prawem.

Organ podniósł, że w sytuacji wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego organy administracji architektoniczno-budowlanej uchylają decyzję o pozwoleniu na budowę. W niniejszej sprawie brak jest informacji, czy decyzja Prezydenta Miasta K. z dnia 23 sierpnia 2006 r. znak: [....] pozostaje w obiegu prawnym. Organ odwoławczy zauważył, że wobec niespełnienia obowiązku nałożonego decyzją z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego i uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę w trybie art. 36a ustawy, inwestor traci uprawnienie do realizacji jakichkolwiek robót, stanowiących kontynuację inwestycji, w tym również doprowadzenia do zgodności z projektem budowlanym, zatwierdzonym w decyzji o pozwoleniu na budowę, gdyż nie istnieje już projekt zatwierdzony decyzją administracyjną. Nadto "doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego" z definicji musi wskazywać na stan, który kiedykolwiek istniał. Niemożliwe jest przywrócenie stanu poprzedniego, który nigdy nie występował, a zatem nie można go odtworzyć. W sytuacji rozpatrywanego obiektu oczywiście fizycznie możliwe jest doprowadzenie przedmiotowego obiektu do stanu zgodnego z zatwierdzonym projektem, niewątpliwie nie będzie to jednak przywrócenie do stanu poprzedniego i zgodnego z prawem w sytuacji, gdy nie istnieje w obiegu prawnym decyzja o pozwoleniu na budowę zatwierdzająca projekt budowlany, na podstawie której inwestor może dalej realizować zamierzenie budowlane. Niedopuszczalne zatem jest nałożenie obowiązku obejmującego de facto zrealizowanie obiektu zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę i zgodnie z projektem budowlanym, którą na podstawie art. 36a ustawy Prawo budowlane właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej zobligowany jest uchylić. Uprawnienie do kontynuacji budowy inwestor nabywa jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę albo odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego (art. 37 § 2 Prawa budowlanego).

Biorąc powyższe pod uwagę organ podniósł, że orzeczenie zawarte w zaskarżonej decyzji nie jest prawidłowym rozstrzygnięciem bowiem w sytuacji niezastosowania się inwestora do obowiązku nałożonego decyzją ostateczną w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego działaniem restytucyjnym wynikającym z art. 51 ust. 5 ustawy jest rozbiórka obiektu lub jego części.

Organ stwierdził, że wskazane uchybienia w zakresie stosowania art. 7, art. 77 K.p.a. oraz art. 35 i art. 51 Prawa budowlanego przesądzają o wadliwości zaskarżonej decyzji.

Odnośnie do zarzutów powołanych w odwołaniu, organ II instancji podał, że zostały uwzględnione i znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do treści pisma z dnia 29.08. 2012 r. M.M. żądającej uznania za stronę postępowania, stwierdzono, że z akt postępowania znak: [....] oraz akt I instancji znak: [....] wynika, że M.M. jako właścicielka sąsiedniej działki nr [....] nie posiada przymiotu strony w rozumieniu art. 28 k.p.a. w postępowaniu dotyczącym odstępstw od warunków pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy ul. [....] . Zgodnie z zapisami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego działka ta nie jest działką budowlaną, a obszar oddziaływania inwestycji, tj. domu jednorodzinnego nie wykracza poza teren działki inwestora.

Organ stwierdził, że decyzja I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Z uwagi na zasadę dwuinstancyjności postępowania, zasadę określoną w art. 139 k.p.a. i konieczność zebrania materiału dowodowego w znacznym zakresie, nie było możliwe zreformowanie zaskarżonej decyzji w trybie art. 138 §1 pkt 2 k.p.a.

Skargę na powyższą decyzję [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 14 września 2012 r., znak: [....] złożyli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie J.L. i K.L.

Zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. naruszenie art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego poprzez stwierdzenie, że dla inwestora przy sporządzaniu projektu budowlanego zamiennego, jak i dla organów nadzoru budowlanego wiążące jest postanowienie decyzji o warunkach zabudowy z dnia 25 października 2004 r. w zakresie ustalenia "nieprzekraczalnej linii zabudowy" od tyłu działki.

Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie od organu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że wyznaczona decyzją o warunkach zabudowy tzw. "nieprzekraczalna linia zabudowy" jest dla organu prawnie niewiążąca, albowiem nie jest ona znana rozporządzeniu. W decyzji o warunkach zabudowy mogą znajdować się wyłącznie elementy, które wymienia ustawa, w tym linia zabudowy. Jej wyznaczenie dopuszczalne jest tylko i wyłącznie od strony frontu działki, od strony drogi publicznej, nie zaś, jak w niniejszej sprawie, od tyłu. Tak stanowi zarówno jednolita linia orzecznicza, jak i poglądy doktryny. Wyznaczanie innej linii zabudowy winno być konsekwentnie pomijane albowiem jest niedopuszczalne. Skarżący powołali się przy tym na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2011 r. (sygn. akt II OSK 174/10): "Dokonując zarówno językowej jak i celowościowej wykładni powyższych przepisów nie sposób przyjąć, że wynika z nich obowiązek wyznaczenia linii zabudowy nie tylko od frontu działki znajdującego się przy drodze publicznej, ale z każdej stronił tej działki. Przepisy .5 4 ust. 2-4 powołanego rozporządzenia konsekwentnie posługują się w odniesieniu do linii zabudowy liczba pojedyncza a nie mnoga".

Skarżący zwrócili uwagę, że w orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, że zakres związania organów działających na podstawie przepisów prawa budowlanego decyzją o warunkach zabudowy jest ograniczony i obejmuje wyłącznie te elementy, które mieszczą się w zakresie kompetencji organu wydającego decyzję o warunkach zabudowy. Stanowisko to poparto orzeczeniami sądów administracyjnych.

Ustalenie linii zabudowy z tyłu działki inwestora jest niezgodne z prawem, wykracza poza zakres rozstrzygnięcia w decyzji o warunkach zabudowy i pozostaje poza kompetencją organu wydającego taką decyzję, a zatem jest niewiążące.

W odpowiedzi na skargę [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi podtrzymując w pełni stanowisko zawarte w uzasadnieniu zakwestionowanej decyzji.

W odpowiedzi na zarzut skargi organ podniósł, że organy nadzoru budowlanego nie są powołane do oceny decyzji o warunkach zabudowy, a jedynie mają obowiązek sprawdzenia projektu budowlanego z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270). Z istoty kontroli wynika, że zasadność zaskarżonego postanowienia podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie podejmowania zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Ze względu na powyższą zasadę oraz treść art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, konieczne jest podkreślenie, że przedmiotem kontroli Sądu w przedmiotowej sprawie była kwestia zasadności podjęcia przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, tj. decyzji o uchyleniu decyzji organu pierwszej instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Podkreślić należy, że w świetle art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd nie ma obowiązku, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04). Należy podkreślić, że w ramach kontroli decyzji kasacyjnej sąd administracyjny bada wyłącznie wystąpienie przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a., a zwłaszcza nie ma podstaw do oceny merytorycznej sprawy administracyjnej.

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. w jego brzmieniu obowiązującym w chwili wydania zaskarżonej decyzji, "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy".

Kodeks wyodrębnia zatem dwie przesłanki wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, a mianowicie:

1) stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych,

2) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Użycie w art. 138 § 2 k.p.a. spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą; konieczne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem niejasnym i nieprecyzyjnym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Regulacja art. 138 § 2 stanowi bowiem wyjątek od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.), zgodnie z którą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania przez legitymowany podmiot, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji. W sytuacji, gdy nie ma przeszkód do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej i zakończenia jej merytoryczną decyzją drugoinstancyjną, niedopuszczalne – jako niezgodne z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - jest podejmowanie decyzji kasacyjnej, tj. decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa a Wojewoda [....] w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wykazał przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Należy przy tym odnotować, że rozstrzygnięcia kasacyjnego domagali się również skarżący w odwołaniu złożonym od decyzji organu pierwszej instancji.

Niewątpliwie decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania określających zasady prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.) i zasady informowania. W niekwestionowanym w sprawie i prawidłowo ustalonym przez organy stanie faktycznym wyczerpującym znamiona istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, zastosowanie miał art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zgodnie z którym właściwy organ "w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian". W konsekwencji należy przyjąć, że organ pierwszej instancji zasadnie dostrzegając uchybienia w przedłożonym projekcie zamiennym powinien był zastosować również art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zgodnie z którym "w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę". Postanowienie takie ma zarówno charakter informacyjny, gdyż wskazuje inwestorowi konkretne nieprawidłowości wymagające usunięcia, a także ukierunkowane jest na wyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Pominięcie trybu z art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane i wydanie decyzji rozstrzygającej sprawę stanowi zatem naruszenie przepisów postępowania regulujących procedurę naprawczą w przypadku stwierdzenia istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę.

Wystąpiła również druga przesłanka wydania decyzji kasacyjnej w niniejszej sprawie określona w art. 138 § 2 k.p.a. W istocie bowiem dopiero po nałożeniu obowiązku usunięcia wskazanych nieprawidłowości dostrzeżonych w projekcie budowlanym zamiennym możliwa jest ocena tego projektu z punktu widzenia jego zgodności z przepisami obowiązującego prawa, przy czym ocena ta stanowi podstawowy obowiązek organu administracyjnego w postępowaniu naprawczym, wyczerpuje przesłankę "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy mającego istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie", a zatem powinna być również dokonywana z poszanowaniem zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Oznacza to, że organ odwoławczy stwierdzając uchybienie organu pierwszej instancji polegające na niezasadnym zaniechaniu trybu określonego w art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, obowiązany jest wydać decyzję kasacyjną.

Art. 138 § 2 zdanie 2 k.p.a. stanowi, że "przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Regulacja ta nie może być interpretowana z pominięciem okoliczności, że kodeks nie przewiduje związania organu pierwszej instancji wskazówkami (oceną prawną) zawartymi w decyzji organu odwoławczego. Organ pierwszej instancji po przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ odwoławczy samodzielnie dysponuje zakresem postępowania wyjaśniającego i nie jest w tym zakresie związany zaleceniami organu odwoławczego, a w związku z tym wskazania organu odwoławczego, o których mowa w art. 138 § 2, mogą mieć jedynie niewiążący prawnie charakter. W piśmiennictwie przyjmuje się zasadnie, że owe zalecenia wiążą organ pierwszej instancji jedynie co do obowiązku wyjaśnienia okoliczności w nich wskazanych, zaś sposób przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do istnienia tych okoliczności i ocena dowodów w tym celu uzyskanych należy do wyłącznej kompetencji organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy, przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, nie tylko nie może w jakikolwiek sposób narzucać temu organowi treści rozstrzygnięcia (w wyroku NSA z dnia 5 marca 1990 r., IV SA 564/89, PiŻ 1991, nr 3, s. 15 stwierdzono, że: "bezpośrednia ingerencja organu wyższego stopnia, w postaci zaleceń i poleceń co do sposobu załatwiania konkretnej sprawy indywidualnej, rozstrzyganej w drodze decyzji, nie znajduje uzasadnienia w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego"), lecz także nie może w inny sposób, niż tylko przez wskazanie okoliczności, jakie organ pierwszej instancji powinien wziąć pod rozwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, wpływać na zakres postępowania wyjaśniającego przed organem pierwszej instancji.

Stanowisko organu odwoławczego w zakresie oceny dotychczas prowadzonego postępowania w zakresie oceny wpływu decyzji o warunkach zabudowy na treść decyzji kończącej postępowanie naprawcze, jak i wykładnia przepisów prawa materialnego, w tym również w zakresie kompetencji organu prowadzącego postępowanie naprawcze nie jest dla organu pierwszej instancji wiążące i nie ma wpływu na legalność decyzji kasacyjnej skoro zaistniały podstawy do jej wydania określone w art. 138 § 2 k.p.a. Istota decyzji kasacyjnej polega na wyeliminowaniu decyzji pierwszoinstancyjnej w celu ponownego – tym razem prawidłowego – rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, stąd merytoryczne odniesienie się do materii sprawy nie może być traktowane jako mieszczące się w powinności wskazania, "jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy".

Ze względu na przedmiot zaskarżenia, jakim jest decyzja kasacyjna, Sąd nie zajmuje stanowiska w zakresie oceny na gruncie tej sprawy zasadności twierdzenia, że "dla inwestora przy sporządzaniu projektu budowlanego zamiennego, jak i dla organów nadzoru budowlanego wiążące jest postanowienie decyzji o warunkach zabudowy z dnia 25 października 2004 r. w zakresie ustalenia "nieprzekraczalnej linii zabudowy" od tyłu działki", gdyż wyrażona w tym zakresie ocena prawna wiążąca dla organów może być wyrażona wyłącznie w konsekwencji wyrażenia przez organ na gruncie konkretnej sprawy wiążącego stanowiska wpływającego na treść rozstrzygnięcia, a charakteru takiego nie mają i z istoty rzeczy nie mogą mieć poglądy organu odwoławczego wyrażone w decyzji kasacyjnej. Nie znajduje podstaw zaprezentowana w skardze obawa, że "pogląd wyrażony przez organ nadzoru budowlanego determinuje dalszy tok postępowania". Podniesiony w skardze zarzut naruszenia prawa materialnego w decyzji o charakterze procesowym, która nie rozstrzyga sprawy co do meritum, jest nieuzasadniony jako przedwczesny na tym etapie postępowania naprawczego.

Mając powyższe na uwadze skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zgodnie z którym w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala.