Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1745/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-10-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Podatkowe postępowanie
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 240 par. 1 pkt 11, art. 245 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Protokolant spec. - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2015 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w O. na decyzję Ministra Finansów z dnia ... października 2013 r. nr ... w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej w wyniku wznowienia postępowania administracyjnego w sprawie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez C. Sp. z o.o. w O.(dalej: skarżąca, strona) jest decyzja Ministra Finansów (dalej także: Minister) z dnia ... października 2013 r. nr ... utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia ... lipca 2013 r. nr ..., odmawiającą uchylenia decyzji ostatecznej z dnia ... stycznia 2010 r. nr ...Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco.

Pismem z 29 października 2012 r. Strona wniosła o wznowienie postępowania zakończonego opisaną powyżej decyzją ostateczną Ministra Finansów którą organ ten umorzył postępowanie w sprawie wniosku Spółki o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w .... W uzasadnieniu swojego wniosku Strona wskazała, iż zasługuje on na uwzględnienie z uwagi na fakt wydania w dniu 19 lipca 2012 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11. Przytoczony powyżej wyrok został opublikowany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2012 r.

Z uwagi na fakt, iż z żądaniem wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej wystąpił uprawniony podmiot, a jednocześnie nie zaistniały przesłanki skutkujące odmową wznowienia postępowania, Minister Finansów wznowił postępowanie w sprawie zakończonej decyzją ostateczną z dnia ... stycznia 2010 r. w celu przeprowadzenia postępowania, o którym mowa w art. 243 § 2 Ordynacji podatkowej.

Minister Finansów nie stwierdził wystąpienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej i tym samym - stosownie do art. 245 § 1 pkt 2 powołanej ustawy - decyzją z dnia ... lipca 2013 r. odmówił uchylenia ww. decyzji ostatecznej. Strona wniosła odwołanie od powyższej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Decyzją z dnia ... października 2013 r. o wskazanym wyżej numerze Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję własną z dnia ... lipca 2013 r.

Minister Finansów wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Organ wskazał, że analiza Trybunału pod kątem uznania regulacji za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust. 11 Dyrektywy 98/34/WE dotyczyła art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Ministra Finansów z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości należy wysnuć wniosek, że zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, nie zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne. Organ podkreślił, że powyższy wyrok Trybunału odnosi się do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych tj. gier, które urządzane są poza kasynami gry oraz salonami gier na automatach, co powoduje że gry te podlegają innemu reżimowi, niż gry na automatach urządzane w salonach gier na automatach. Z kolei przedmiotem niniejszego postępowania są gry na automatach w salonie gier na automatach.

Minister podkreślił, że istnieje możliwość zastosowania automatów do gry (eksploatowanych obecnie w salonach gier) w kasynach gry. Co więcej, eksploatacja tych automatów w kasynach gry nie wymaga ze strony podmiotu przeprogramowania automatów. Możliwość takiego wykorzystania automatów do gry i przesunięcia tego segmentu działalności do kasyn gry potwierdza fakt, że podmioty, które prowadziły działalność w zakresie gier na automatach uzyskały koncesje na prowadzenie kasyn gry i prowadzą w tym zakresie działalność.

Przepisy ustawy o grach hazardowych nie kreują także żadnych wymogów dotyczących obrotu automatami w innych państwach członkowskich UE.

Ponadto organ podkreślił, że nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. Z powyższego zatem wynika, że istnieje inne możliwe zastosowanie dla automatów do gier. Co więcej, automaty dotychczas eksploatowane będą mogły zatem być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. Dyrektywy. W opinii organu kwestionowane przepisy nie będą w sposób istotny wpływały na właściwości lub sprzedaż produktów. Zatem, w zaistniałej sytuacji prawnej podmioty zainteresowane mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla tych automatów. Na ocenę tę nie wpływają ustanowione w ww. ustawie limity kasyn gry, ponieważ wraz z ich ustanowieniem ustawodawca wprowadził regulacje zarówno ułatwiające podmiotom dostęp do rynku kasyn gry, jak i zwiększające możliwość eksploatacji automatów do gier w kasynach gry.

W ocenie Ministra Finansów nie bez znaczenia w sprawie jest także okoliczność, że automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji.

Organ zwrócił uwagę na tendencję do rezygnacji przez podmioty posiadające zezwolenia na prowadzenie salonów gier na automatach z ich prowadzenia (na długo przed wygaśnięciem zezwolenia), bądź też, do zawieszania działalności na okresy przekraczające ustawowy okres zawieszenia, co w konsekwencji skutkuje cofnięciem zezwolenia, w oparciu o art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Organ wskazał, że przykładowo w roku 2010 podmioty zrezygnowały z prowadzenia 2 salonów gier, w roku 2011 z 12 salonów, a w roku 2012 z dalszych 5. Ponadto we wskazanym okresie Minister Finansów cofnął 29 zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach. Zatem zmniejszenie się liczby salonów gier jest spowodowane upływem okresu, na jaki zostały udzielone zezwolenia (co i tak by nastąpiło), ale także wcześniejszą rezygnacją z ich prowadzenia m.in. ze względu na spadek rentowności tego rodzaju działalności oraz cofnięciem zezwoleń przez Ministra Finansów z powodu działania przez podmioty z naruszeniem przepisów prawa.

Odnośnie do poruszanej przez Stronę kwestii bezskuteczności, z uwagi na brak notyfikacji, przepisów ustawy o grach hazardowych oraz sugerowanego bezwzględnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego Minister Finansów podtrzymał stanowisko przedstawione w decyzji I instancji. Organ podkreślił, że w Dyrektywie 98/34/WE nie wskazano skutków prawnych formalnego przyjęcia przez państwo członkowskie określonych przepisów technicznych przy braku uprzedniej notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej. Tego rodzaju skutki prawne dopiero w swoim orzecznictwie określił Trybunał Sprawiedliwości, wskazując, iż jego stanowisko w tym zakresie jest jedynie przejawem pewnej interpretacji (wykładni) przepisów Dyrektywy 98/34/WE i nie wynika ono z przepisów tej Dyrektywy expressis verbis, lecz jest przejawem wykładni celowościowej (tzn. wykładni słusznościowej, a nie literalnej), zmierzającej do zapewnienia Dyrektywie większej skuteczności.

Jednocześnie organ podkreślił, iż mówiąc o sankcji prawnej Trybunał posługuje się trybem warunkowym, nie zaś trybem oznajmującym. Trybunał stwierdza bowiem w swoich wyrokach, że efektywność unijnej kontroli przewidzianej w Dyrektywie 98/34/WE będzie większa, "jeżeli" przyjęta zostanie wskazana przez Trybunał interpretacja przepisów tejże Dyrektywy. Nadto, w orzecznictwie dotyczącym Dyrektywy 98/34/WE Trybunał konsekwentnie stwierdza, że "niedopełnienie obowiązku notyfikowania stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd", (orzeczenia TS w sprawach: C-194/94 CIA Security International SA przeciwko Signalson SA and Securitel SPRL, Zbiór Orzeczeń 1996, s. 1-2201, pkt 48. 54- 55; C-226/97 Postępowanie karne przeciwko Johannes Martinus Lemmens, Zbiór Orzeczeń 1998, s. 1-3711, pkt 33; C-443/98 Unilever Italia SpA przeciwko Central Food SpA, Zbiór Orzeczeń 2000, s. 1-7535, pkt 44; C-l59/00 Sapod Audic przeciwko Eco-Emballages SA, Zbiór Orzeczeń 2002, s. 1-5031, pkt 49; C-303/04 Lidl Italia Sri przeciwko Comune di Stradella, Zbiór Orzeczeń 2005, s. 1-7865, pkt 23; C-20/05 Postępowanie karne przeciwko Karlowi Josefowi Wilhelmowi Schwibbertowi, Zbiór Orzeczeń 2007, s. 1-9447. pkt 44; C-433/05 Postępowanie karne przeciwko Larsowi Sandstrómowi, Zbiór Orzeczeń 2010, s. I- 2885, pkt 43; C-26/11 Belgische Petroleum Unie VZW i inni przeciwko Belgii, 31 stycznia 2013r., pkt 50).

Zatem, skoro, zdaniem Trybunału, brak dopełnienia przez państwo członkowskie wymaganej przez Dyrektywę 98/34/WE notyfikacji przepisów technicznych jedynie "może" powodować niemożność stosowania tychże przepisów przez sąd krajowy, to tym samym, w opinii Trybunału, do tego rodzaju niestosowania przez sąd krajowy nienotyfikowanych uprzednio Komisji Europejskiej przepisów technicznych bynajmniej nie zawsze musi koniecznie dojść i nie jest to w związku z tym sankcja bezwzględna i bezwarunkowa.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Ministra Finansów Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją z dnia ... lipca 2013 r. i o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Ponadto strona skarżąca wniosła o zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203. poz. 1569) oraz naruszenie art.2, art.31 ust.3 w zw. z art.22, art.61, art.7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która – w ocenie skarżącej - została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie w całości, podtrzymując stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Uprawnienie wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sprowadza się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi wyeliminowanie decyzji z obrotu prawnego. Wskazać również należy, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że jest ona niezasadna. Sąd podziela bowiem ustalenia faktyczne i prawne dokonane przez organ wydający zaskarżoną decyzję.

Zaskarżona decyzja została wydana w postępowaniu nadzwyczajnym, wznowieniowym. Należy w tym miejscu wyjaśnić, że wznowienie pozwala tylko wtedy ponownie rozpatrzyć i rozstrzygnąć sprawę zakończoną ostatecznym rozstrzygnięciem, jeżeli postępowanie, w którym zostało ono wydane było dotknięte wadą określoną w art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej. W przedmiotowym przypadku Minister Finansów na wniosek strony zbadał formalną podstawę wznowienia z art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej. Przepis ten stanowi, iż w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji.

Organ po wydaniu w dniu ... kwietnia 2013 r. postanowienia o wznowieniu postępowania w sprawie zakończonej decyzją ostateczną Ministra Finansów z dnia ... stycznia 2010 r., przeprowadził postępowanie co do wskazanej przesłanki wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy i odmówił uchylenia weryfikowanej decyzji uznając, że odpowiada ona prawu.

Weryfikowaną decyzją organ umorzył postępowanie w sprawie wniosku Spółki o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Skarżąca oparła swoje żądanie wznowienia postępowania w sprawie na przesłance z art. 240 § 1 pkt.11 O. p. i wskazała, że przesłankę tę spełnia wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( dalej TSUE) w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Wniosek skarżącej z dnia 7 września 2009 r. dotyczył udzielenia, w oparciu o przepisy prawa materialnego z ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych – art. 7 ust.1 i art. 24 ust.1 (Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm., dalej u.g.z.w.), zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach w salonie gier na automatach. Sąd zaznacza, że u.g.z.w. przewidywała możliwość, po uzyskaniu stosownego zezwolenia, urządzanie i prowadzenie gier na automatach w salonie gier lub w kasynie gry (art.7 ust.1). W salonie gier dopuszczalna była maksymalna ilość automatów w wielkości 70 sztuk (od 15 do 70 sztuk), a w kasynie gier 30 sztuk ( od 5 do 30 sztuk), w myśl art. 9 pkt.1 lit a i b u.g.z.w. Gry na automatach zdefiniowane zostały w art. 2 ust.2a u.g.z.w. jako gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych. W obecnie obowiązującej ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 j.t.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010r. i została ogłoszona w Dzienniku Ustaw w dniu 30 listopada 2009 r., powtórzono ten przepis wymieniając dodatkowo urządzenie komputerowe oraz podkreślając element losowości w tej grze (art. 2 ust.3 u.g.h.), a także rozszerzono definicję o część stwierdzającą, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przypomnieć też należy, że ustawa z 1992r. przewidywała prowadzenie działalności gospodarczej, po uzyskaniu stosownego zezwolenia, w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych ( art.7 ust.1 a u.g.z.w.). Grami na automatach o niskich wygranych były gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła być wyższa niż 0,07 euro. Równowartość 15 euro i 0,07 euro ustalało się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Nowa ustawa nie przewiduje gier na automatach o niskich wygranych, przy czym wniosek skarżącej o uzyskanie zezwolenia nie dotyczył automatów do gry o niskich wygranych.

Weryfikowaną decyzją organ umorzył postępowanie w sprawie wydania powyższego zezwolenia. Umorzenia dokonano na podstawie przepisu przejściowego z art. 129 ust.2 u.g.h. stanowiącego, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Powyższy przepis został wprowadzony jako regulacja prawna przejściowa odnosząca się do zaistniałych zmian dotyczących reglamentacji w prowadzeniu działalności gospodarczej w grach hazardowych. Wspomniana ustawa z 1992 r. utraciła bowiem moc na podstawie art. 144 ustawy o grach hazardowych.

We wskazanym w podstawie wznowieniowej wyroku z dnia 19 lipca 2012r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - tzw. dyrektywa notyfikacyjna (Dz. U. UE.L.98.204.37. ze zm.), powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2 , 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2.

Zgodnie z art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Z sentencji wskazanego przez skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Dla sprawy niniejszej powyższe oznacza, że konieczne było zbadanie, czy wprowadzone zmiany mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier, czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

W uzasadnieniu wyroku Trybunał przypomniał, że zgodnie z jego wcześniejszym orzecznictwem z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił także, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Orzekł także, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze).

Trafnie organ podkreślał w przedmiotowej sprawie, że przywołany wyrok TSUE odnosi się do gry na automatach o niskich wygranych, a wniosek skarżącej dotyczył zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gry na automatach do gry, czyli nie tożsamych w odniesieniu do automatów objętych wyrokiem. Słusznie organ podkreślał, że orzeczenie TSUE wskazuje na "potencjalnie techniczny charakter" powyższych przepisów przejściowych, czyli nie przesądza ich technicznego charakteru, pozostawiając tę kwestię do rozstrzygnięcia sądowi krajowemu. Nie jest natomiast słuszny pogląd strony skarżącej, że Trybunał przesądził zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami gry, nie zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne. Określenia użyte w orzeczeniu, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, czy że "mogą potencjalnie" stanowić przepisy techniczne oznacza, że ustalenie, czy takie okoliczności zaistniały należy dokonać w ramach procedury krajowej. Zatem, w sprawie należy dokonać dodatkowych ustaleń pozwalających na odpowiedź na pytania zawarte w pkt 37, 38 i 39 uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości (wyrok WSA z dnia 23 maja 2013 r. sygn. akt III SA/Kr 119/13, wyroki NSA: z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 424/11. sygn. akt II GSK 423/11, sygn. akt II GSK 307/11, z dnia 19 maja 2013 r. sygn. akt II GSK 476/11).

Naczelny Sąd Administracyjny w powołanych wyżej wyrokach zawarł zalecenia co do postępowania organu w przedmiocie wniosków o udzieleniu/przedłużeniu zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach. Tym samym i wbrew twierdzeniom Strony, TSUE w wydanym wyroku nie przesądził o technicznym charakterze wskazanych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych. W przeciwnym razie rozważania NSA byłyby bezprzedmiotowe.

Powyższą interpretację potwierdzają wyroki sądów administracyjnych, wydanych po wyroku Trybunału Sprawiedliwości.

Ponadto, Trybunał Konstytucyjny już po wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. nie umorzył postępowania w sprawie dotyczącego art. 135 ust. 2 u.g.h. i uznał moc obowiązująca tego przepisu, więc nie można podważyć mocy obowiązującej także innych przepisów tej ustawy. Z tej także przyczyny zasadne jest przyjęcie, że przepisy przejściowe nie mają charakteru technicznego.

Przyjmując wskazówki zawarte w ww. wyroku TSUE w odniesieniu do treści art. 129 ust.2 u.g.h. w zakresie, w jakim stanowił on podstawę wydania decyzji weryfikowanej w postępowaniu administracyjnym zakończonym zaskarżoną decyzją, tj. w zakresie umorzenia postępowania o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, Sąd w składzie orzekającym uznał, że przepis art. 129 ust 2 nie kwalifikuje się do żadnej z ww. trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Regulacja nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mogłaby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) oraz nie wprowadza zakazów, które wiązałyby się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych.

Przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną. Nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej reglamentowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Natomiast nie ma w nim odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Nie można też doszukać się w nim pośredniego ograniczenia w obrocie automatami do gry. Wynika to z faktu, że automaty do gier urządzanych pod rządami poprzedniej ustawy, w salonach gier, mogą być obecnie wykorzystane w kasynach gry. Ich wykorzystanie nie łączy się z jakąkolwiek przeróbka techniczną i koniecznością poniesienia dodatkowych nakładów z tego tytułu.

Zmiana regulacji w zakresie urządzania gier na automatach nie wiąże się dla podmiotów prowadzących dotychczas działalność w zakresie salonów gier na automatach z większymi utrudnieniami. Procedura uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry przebiega w zasadzie w tożsamy sposób co niegdyś procedura uzyskania zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach. Odmienność stanowią jedynie zmienione w stosunku do poprzedniej regulacji limity lokalizacyjne, określone w art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wraz z przesunięciem działalności do kasyn ustawodawca zwiększył maksymalną ilość automatów, które mogą być eksploatowane w kasynie gry do 70 sztuk (co odpowiada maksymalnemu limitowi automatów eksploatowanych w salonach gier na automatach, na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Podkreślić też należy, że ustawa o grach hazardowych nie wprowadziła żadnych barier dla wykorzystania tych automatów w innych państwach członkowskich UE. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią przeszkody dla obrotu automatami do gry na obszarze UE, jeżeli przedsiębiorcy są zainteresowani zarobkowym ich wykorzystaniem w obrocie gospodarczym na jednolitym rynku unijnym. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). Rynek automatów do gier w Europie jest znaczny. Tym samym, nie sposób mówić o nieistnieniu innego możliwego zastosowania dla automatów do gier, które wykorzystywane były w salonach gier na automatach. Ponadto, co słusznie zauważył organ, nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych.

O możliwości wykorzystania automatów do gry stanowią dane wskazane przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Na przestrzeni roku 2008 średnio w jednym salonie gier eksploatowanych było 27 automatów, w 2009 r. - średnio 27 automatów, w 2010 r. - średnio 27 automatów, a w 2011 r. - 27 urządzeń, podczas gdy dopuszczalny maksymalny limit automatów do gier to 70 sztuk. Zatem w przypadku salonów gier na automatach ustawowe limity były wykorzystywane w mniej niż 50%. Natomiast w przypadku kasyn gry na przestrzeni roku 2008 eksploatowano w jednym kasynie gry średnio 24 automaty, w 2009 r. - średnio 24 automaty, w 2010 r. - średnio 23 automaty, a w 2011 r. - średnio 23, podczas gdy maksymalny limit wynosił do końca 2009 r. - 30 automatów do gry, a od 1 stycznia 2010 r. - 70 sztuk automatów do gry.

Zatem, skoro pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier mogą być nadal skutecznie komercjalizowane w Polsce, a także mogą być komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Przypomnieć należy, że według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier i automatami do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie trans-granicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE mówi ogólnie o "obrocie", a nie bynajmniej o "obrocie krajowym", i dlatego też potencjalny dozwolony prawnie obrót transgraniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Mając powyższe na uwadze nie sposób przyjąć, że art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi przeszkodę w handlu automatami do gier. Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Zdaniem Sądu powyższy przepis nie ma charakteru technicznego.

Sąd podkreśla również, że państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Przypomnieć też należy, że dyrektywa ma na celu ochronę – w drodze kontroli prewencyjnej – swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Fédération de l’industrie et du gaz, Zb. Orz. s. I-5079, pkt 10).

Zgodnie z pkt 2 preambuły dyrektywy rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału; zatem zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Wspólnoty. Zasadnie zatem organ, mając na uwadze zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa, jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, słusznie przyjął, że nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przedmiotowych przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym.

Reasumując, przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z jej przepisami przejściowymi, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów. Tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów omawiane tutaj przepisy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Uprawiony jest również pogląd, że znaczenie działalności w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych ma charakter marginalny i to odnosi się także do automatów do gier, które urządzane były w salonach gier na automatach. Trafnie uznał Minister Finansów w odniesieniu do segmentu działalności w zakresie salonów gier na automatach, że przepisy objęte wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego.

Stwierdzenie braku technicznego charakteru przepisu art. 129 ust.2 u.g.h. powoduje, że w sprawie nie wystąpiła przesłanka wznowieniowa powodująca zmianę weryfikowanej decyzji. Wskazana w sprawie przesłanka wznowienia postępowania z art. 240 § 1 pkt. 11 o.p. jednoznacznie i bezwarunkowo wskazuje, iż wyrok TSUE musi mieć wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji. O tym, czy dany wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej może być podstawą do wznowienia postępowania nie przesądza sam fakt wydania go po wydaniu decyzji ostatecznej, lecz wyrok ten musi dotyczyć również wykładni przepisów prawa stanowiących podstawę wydania danej decyzji i mieć wpływ na dokonywaną po wydaniu decyzji ostatecznej ocenę jej zgodności z prawem unijnym w ten sposób, że w świetle orzeczenia Trybunału powinna zapaść decyzja o innej treści.

Oceniając natomiast wpływ wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE na właściwości lub sprzedaż automatów podkreślić należy, że działalność w zakresie gier na automatach może być kontynuowana w kasynach gry. Zmiana regulacji nie skutkuje utrudnieniami dla podmiotów dotychczas prowadzących działalność w zakresie salonów gier na automatach. Obecnie obowiązujące przepisy umożliwiają nowym podmiotom łatwiejszy dostęp do rynku hazardowego - zwiększono bowiem maksymalną ilość automatów, które mogą być eksploatowane w kasynie gry. Automat do gry znajdujący się w salonie może być eksploatowany bez zmiany jego właściwości. Słusznie w tym kontekście zauważył organ, że fakt zmiany miejsca, modyfikacji sposobu użytkowania automatu do gry nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości.

Konsekwentnie, powyższa analiza wskazuje, że organ we właściwy sposób odniósł się do treści Dyrektywy 98/34/WE, słusznie nie stwierdził istnienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 ordynacji podatkowej i tym samym - stosownie do art. 245 § 1 pkt 2 powołanej ustawy - odmówił uchylenia weryfikowanej decyzji. Mając powyższe na uwadze Sąd oddalił skargę zgodnie z art. 151 p.p.s.a.