Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2907/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184 , art. 204 par 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 6 ust 1, art. 14 ust 1, art. 129 ust 1, art. 138 ust 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 165a
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 36 ust 1
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 31 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 lutego 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2097/15 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w O. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Spółki z o.o. w O. na rzecz Ministra Rozwoju i Finansów kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

II GSK 2907/16

U Z A S A D N I E N I E

Wyrokiem z 10 lutego 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2097/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie ( dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w O. ( dalej: Skarżąca), na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r., nr [...], odmawiające wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.

Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że:

Pismem z dnia [...] września 2013 r. Skarżąca zwróciła się do Ministra Finansów o przedłużenie zezwolenia nr [...], z dnia [...] stycznia 2008 r. na prowadzenie salonu gier na automatach w B.

Minister Finansów postanowieniem z [...] października 2013 r. odmówił wszczęcia postępowania, w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, wskazując jako podstawę swojej odmowy przepis art. 165a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej: ordynacja podatkowa), oraz przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 612 ze zm.; zwanej dalej: u.g.h.).

Skarżąca wniosła zażalenie na ww. postanowienie, po którego rozpoznaniu Minister Finansów zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] grudnia 2013 r. utrzymał w mocy uprzednio wydane przez siebie postanowienie z dnia [...] października 2013 r.

Skarżąca nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, iż skarga nie jest zasadna.

W uzasadnieniu wyroku wskazał, że wniosek został złożony pod rządami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., zastępując ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych (DZ. U. Nr 68, poz. 341 ze zm.)

Sąd I instancji uznał, iż dokonując oceny, czy przepisy art. 129 ust. 1 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowią przepisy techniczne, kierując się dotychczas wypracowaną linią orzeczniczą, stanął na stanowisku, iż wskazane przepisy nie są przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

Wskazał, iż z sentencji wskazanego przez Skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE, z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym, ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Sąd I instancji podkreślił, iż cytowany wyrok odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11), zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11), zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2 u.g.h. , 138 ust. 1 u.g.h. oraz 129 ust.2 u.g.h.

Sąd I instancji wskazał, że Trybunał w sprawie Fortuna i inni przypomniał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału, z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił także, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Orzekł także, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze).

Uznał, że zarówno przepis art. 129 ust 1, jak i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiążą się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Przepis art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną.

Sąd I instancji także wyjaśnił, że zasadnie organ rozpoznający sprawę dokonał analizy sprawy pod kątem wskazanym w powyżej cytowanym wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39). Podzielając stanowisko organu, zaprezentowane w powyższym zakresie zarówno w zaskarżonych decyzjach, jaki i odpowiedzi na skargę, potwierdził, iż rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót automatami, jak i o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich.

Odnosząc się do podnoszonego w skardze argumentu, spadku popytu na automaty do gier, Sąd zauważył, iż ogranicza się on wyłącznie do rynku krajowego, pomijając całkowicie możliwość prowadzenia wymiany handlowej, także z podmiotami z innych państw, jak również możliwość wykorzystania automatów do gier w innych państwach UE. Według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. W jego ocenie, uwzględniając przedstawioną analizę, nie sposób przyjąć, iż art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1u.g.h. stanowią przeszkodę w handlu automatami do gier. Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Powyższe przepisy mają charakter przepisu proceduralnego i nie ograniczają prowadzenia działalności gospodarczej w tym zakresie.

Zdaniem Sądu I instancji, zasadnie organ, mając na uwadze zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa, jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, słusznie przyjął, że nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przedmiotowych przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym.

W dalszej części uzasadnienia wskazał, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, nieuprawnione jest twierdzenie, iż brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej powoduje, że ustawa ta nie może być stosowana. W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej.

Ustawodawca wprowadzając ustawę o grach hazardowych założył sześcioletni termin na transformację tej działalności w zakresie urządzania gier na automatach. Okres 6 lat odpowiada okresowi, na jaki możliwe było uzyskanie zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier. W sprawie organy w uzasadnieniach swych postanowień powołały się na pogląd, że nawet jeśliby uznać, że art. 138 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34 i nie powinien być stosowany, to i tak nie ma prawnej możliwości przedłużenia ważności zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy z 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych, ponieważ ustawa ta została już uchylona, a nowa ustawa nie przewiduje żadnej procedury, w ramach której możliwe byłoby przedłużanie ważności zezwoleń.

Sąd pierwszej instancji stwierdził również, że stosownie do art. 165a § 1 ordynacji podatkowej, gdy żądanie dotyczące wszczęcia postępowania zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

W sprawie występuje przypadek bezprzedmiotowości postępowania o charakterze pierwotnym. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ponadto brak jest w obowiązującej aktualnie ustawie o grach hazardowych przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek Skarżącej. Podstawą taką nie może być art. 49 ust. 6 ustawy, który stanowi, że do wniosku o przedłużenie zezwolenia przepisy dotyczące udzielania zezwoleń stosuje się odpowiednio. Przepis ten, z uwagi na jego miejsce w ustawie, dotyczy wyłącznie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne oraz zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 49 ust. 2 i 5 u.g.h.). Poza możliwością jednokrotnego przedłużenia zezwoleń, o których mowa powyżej, ustawodawca nie wprowadził w ustawie o grach hazardowych innych możliwości przedłużania koncesji czy zezwoleń (zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier). Zdaniem Sądu przedmiotowe zezwolenia nie mogą być też przedłużane na podstawie art. 51 w związku z art. 135 ust. 1 ustawy, bowiem zmiana zezwolenia, o której jest tam mowa, możliwa jest tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach.

W związku z powyższym uznał, że zaskarżone postanowienie odpowiada prawu, bowiem skoro w aktualnie obowiązującym stanie prawnym brak jest materialnoprawnej podstawy do przyznania takiego prawa, organ odwoławczy prawidłowo zaakceptował odmowę wszczęcia na wniosek skarżącej postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w salonie gier.

W ocenie Sądu I instancji, niezasadnym jest zarzut odnoszący się do naruszenia przez organ przepisów art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, albowiem po derogacji przepisów tej ustawy, zgodnie z art. 144 u.g.h., stosowanie jej zapisów nie było możliwe w postępowaniu podlegającym ocenie Sądu.

Odnośnie podnoszonego zarzutu naruszenia przepisów art. 122 oraz 187 § 1 ordynacji podatkowej, poprzez całkowite zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia czy wejście w życie ustawy o grach hazardowych (w szczególności przepisu art. 138 u.g.h.) spowodowało dalece negatywny wpływ na sprzedaż automatów hazardowych, podczas gdy jest to okoliczność kluczowa dla ustalenia czy sporne przepisy (art. 138 u.g.h.) wymagały notyfikacji a zatem czy mogą być stosowane - Sąd wskazał, że organ wyczerpująco uzasadnił swoje stanowisko w tym przedmiocie, a zatem zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Zdaniem Sądu organ nie naruszył przepisów art. 122 oraz 187 § 1 ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego i uchylenie się od wydania merytorycznej decyzji o odmowie przedłużenia zezwolenia, albowiem – z uwagi na powyższe wywody – nie miał podstaw do prowadzenia postępowania dowodowego w tym przedmiocie. Zdaniem Sądu - organ nie działał z naruszeniem art. 120 ordynacji podatkowej poprzez niezastosowanie zasady, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, jak również art. 121 § 1 ordynacji podatkowej poprzez niezastosowanie zasady, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, albowiem prawidłowe zastosowanie obowiązujących przepisów prawa i wyczerpujące uzasadnienie w podjętym rozstrzygnięciu przesłanek działania organu nie mogą zostać zaklasyfikowane jako naruszenie zasad ogólnych postępowania podatkowego.

Sąd uznał, że niezależnie od tego, czy przepisy art. 129 ust. 1, jak i art. 138 ust.1 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, czy też tego charakteru nie mają, przepisy art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 144 u.g.h. uniemożliwiły merytoryczne rozważenie zasadności wniosku Skarżącej z uwagi na brak istnienia zarówno w chwili jego złożenia, jak i podjęcia zaskarżonych postanowień, przepisów prawa materialnego, które umożliwiłyby wydanie merytorycznej decyzji o przedłużeniu zezwolenia.

Od wyżej wskazanego wyroku Skarżąca wniosła skargę kasacyjną, zarzucając:

1. Naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) to jest:

1. naruszenie art. 138 ust. 1 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na jego bezprawnym zastosowaniu i uznaniu tego przepisu za podstawę uzasadniającą wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w oparciu o art. 165 a § 1 ordynacji podatkowej podczas, gdy:

- przepis ten stanowi "przepis techniczny", o którym mowa w art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., (dalej: Dyrektywa 98/34/WE), więc zgodnie z jej art. 8 ust. 1, winien zostać notyfikowany w Komisji Europejskiej, która nie nastąpiła, a tym samym przepis ten nie mógł być stosowany,

- Sąd I instancji winien był przeprowadzić prawidłową ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku czego błędnie uznał art. 138 ust. 1 u.g.h. za przepis, który może być stosowany mimo, iż powinien był odmówić jego stosowania,

2. naruszenie art. 144 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na jego bezprawnym zastosowaniu i uznaniu tego przepisu za podstawę uzasadniającą wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w oparciu o art. 165a § 1 ordynacji podatkowej podczas, gdy:

- w wypadku prawidłowej odmowy stosowania przepisu technicznego, art. 138 ust. 1 u.g.h. niezależnie od brzmienia przepisu art. 144 u.g.h., podstawę do merytorycznego i pozytywnego rozpoznania wniosku o przedłużenie zezwolenia stanowiłby przepis art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.).w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.

- przepis ten stanowi "przepis techniczny", o którym mowa w art. 1 pkt 4 i pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a więc zgodnie z jej art. 8 ust. 1 winien był zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, która to notyfikacja nie nastąpiła, a tym samym przepis ten nie mógł być stosowany i nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do Skarżącej,

- Sąd I instancji winien był sam przeprowadzić dokładną ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku czego błędnie uznał art. 144 u.g.h. za przepis, który może być stosowany, mimo iż powinien był odmówić jego stosowania,

3. naruszenie art. 36 ust. 1, ust. 3, ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na ich pominięciu (niezastosowaniu) przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy i orzekaniu w przedmiocie wniosku Skarżącej, o przedłużeniu zezwolenia na prowadzenie salonu gier, skutkujące uznaniem wniosku Skarżącej w tym zakresie, za niedopuszczalny podczas gdy:

- przy prawidłowej odmowie stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. zgodnie z przepisem art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast według przepisów dotychczasowych (tj. art. 36 ust. 3 i ust. 4 dotychczasowej ustawy hazardowej) podmiot, któremu wygasa zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat,

- przy prawidłowej odmowie stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. przepisy te stanowią jedyną obecnie podstawę do orzekania w przedmiocie wniosku Skarżącej o przedłużenie zezwolenia, przewidują bowiem możliwość ubiegania się o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier w określonym terminie,

- przy prawidłowej odmowie stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. przepisy te stanowią obecnie jedyną podstawę do orzekania w przedmiocie wniosku Skarżącej o przedłużenie zezwolenia, na podstawie której Sąd I instancji, a wcześniej także Minister Finansów były uprawnione (i obowiązane) się oprzeć przy wydawaniu rozstrzygnięcia w sprawie, a to z uwagi na fakt, iż przepisy nowej ustawy hazardowej, jako przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, nie notyfikowane uprzednio Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane,

- uprawnienie do zastosowania tych przepisów starej ustawy hazardowej jest konsekwencją niemożności stosowania art. 138 ust. 1 u..h., a także ewentualnie art. 144 ust. 1 u.g.h., które jako nienotyfikowane w Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane, a jednocześnie są konsekwencją obowiązku stosowania prounijnej wykładni przepisów krajowych i zapewnienia realizacji zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym,

4. naruszenie art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 9 ust. 1 tej Dyrektywy (a tym samym art. 138 ust. 1 oraz ewentualnie art. 144 u.g.h.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na pominięciu wskazanych przepisów Dyrektywy 98/34/WE przy wydawaniu rozstrzygnięcia, a tym samym uznanie, iż art. 138 ust. 1 i ewentualnie art. 144 u.g.h. mimo braku dokonania ich uprzedniej, obowiązkowej notyfikacji Komisji Europejskiej, mogą stanowić podstawę orzekania o wniosku Skarżącej, podczas, gdy:

- z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Dyrektywa 98/34/WE wynika wprost, że notyfikacja przepisów technicznych do Komisji Europejskiej jest obowiązkiem organów Państw Członkowskich Unii Europejskiej, i że notyfikacja ta ma być dokonywana obowiązkowo przed wprowadzeniem przepisów technicznych w życie,

- z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, jak również z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że przepisy techniczne, w stosunku do których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, nie mogą być stosowane (należy odmówić ich stosowania),

- w świetle wyraźnego brzmienia art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, przepisy art. 138 ust. 1 u.g.h., a także art. 144 u.g.h. (jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej), nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia w sprawie i uznania za prawidłowe postanowienia Ministra Finansów,

Powyższe odpowiada również zarzutowi zaniechania stosowania prounijnej wykładni przepisów prawa, w tym wypadku przepisów nowej ustawy hazardowej, a także zarzutowi naruszenia zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym,

5. naruszenie art. 19 ust. 1 (zd. drugie) Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 26.10.2012 r. C 326/01, TUE) oraz art. 291 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 26.10.2012 r. C 326/01, TFUE), a także art. 4 ust. 3 (zd. pierwsze i drugie) Traktatu o Unii Europejskiej, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na ich pominięciu przy wydawaniu rozstrzygnięcia, w ten sposób, że:

- Sąd I instancji uznał, iż dopuszczalne jest stosowanie wobec wniosku Skarżącej art. 138 ust. 1 u.g.h. (ewentualnie art. 144 u.g.h.), mimo, iż przepisy te nie powinny być wobec niego w ogóle stosowane jako nienotyfikowane, a tym samym niezgodne z Dyrektywą 98/34/WE, a więc z prawem UE i zasadami uregulowanymi w art. 19 ust. 1 TUE, art. 291 ust. 1 TFUE i art. 4 ust. 3 TUE,

- Sąd I instancji uznał, iż niedopuszczalne jest zastąpienie nienotyfikowanych przepisów nowej ustawy hazardowej przepisami art. 36 ust. 3 i ust. 4 dotychczasowej ustawy hazardowej w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. i rozpatrzenie na ich podstawie wniosku Skarżącej o przedłużenie zezwolenia, podczas gdy:

- stosowanie przepisów art. 138 ust. 1 u.g.h. (oraz ewentualnie art. 144 u.g.h.) w stosunku do Skarżącej, mimo ich niezgodności z Dyrektywą 98/34/WE, jest sprzeczne z obowiązkiem przestrzegania prawa UE przez Sądy (i organy) Państw Członkowskich, wynikającym z art. 19 ust. 1 TUE oraz z zasadą lojalnej współpracy, wynikającą z art. 4 ust. 3 TUE,

- konieczność zastosowania wobec wniosku Skarżącej przepisów starej ustawy hazardowej nawet gdyby uznać, że wystarczającą podstawą nie jest sam art. 129 ust. 1 u.g.h., wynika z obowiązku zastosowania wszelkich możliwych środków, w celu zapewnienia skutecznego stosowania prawa UE, wynikającego z art. 291 ust. 1 TFUE.

2. Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 176 pkt 2 p.p.s.a.), a to:

1. naruszenie art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1 p.p.s.a., oraz art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku — Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 roku Nr 153, poz. 1269 z późn. zm., dalej: p.u.s.a.) poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy i prawidłowe wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej powinny były doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów, jak i poprzedzającego je postanowienia tego organu, co odpowiada również tym samym zarzutowi naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., które błędnie nie zostały przez Sąd I instancji zastosowane, mimo licznych naruszeń przepisów prawa procesowego, jak i materialnego po stronie Ministra Finansów,

2. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a.,

a także art. 135 p.p.s.a poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy powinna była doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów, a także poprzedzającego je postanowienia tego organu,

3. naruszenie art. 151 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 165a § 1 ordynacji podatkowej, poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd I instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 165a § 1 ordynacji podatkowej, polegającego na tym, że:

- Minister Finansów zastosował powyższy przepis i odmówił wszczęcia postępowania, mimo iż brak było ku temu podstaw prawnych, a sprawa z wniosku Skarżącej winna była zostać merytorycznie rozpatrzona,

- Minister Finansów odmówił wszczęcia postępowania z powołaniem się na przepisy nowej ustawy hazardowej jako przeszkodę w merytorycznym rozpatrzeniu sprawy, podczas gdy powołane przez niego przepisy (w tym m.in. art. 138 ust. 1 u.g.h.), jako przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, nienotyfikowane Komisji Europejskiej, nie mogły być podstawą wydanego rozstrzygnięcia, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy winna była doprowadzić WSA do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia, gdyż:

- brak było podstaw do zastosowania przez Ministra Finansów art. 165 a § 1 ordynacji podatkowej, skoro przepis ten przewiduje wydanie postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania, tylko w wypadku, jeżeli postępowanie "nie może być wszczęte" (np. gdy sprzeciwia się temu przepis prawa), a tego typu przypadek w niniejszej sprawie nie zaistniał (naruszenie art. 165a § 1 ordynacji podatkowej);

- brak było podstaw do odmowy wszczęcia postępowania przez Ministra Finansów na podstawie art. 165a § 1 ordynacji podatkowej, z powołaniem się na art. 138 ust. 1 u.g.h., albowiem przepisy te jako niezgodne z przepisami prawa Unii Europejskiej nie mogą być stosowane, a tym samym stanowić podstawy do odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia(naruszenie art. 165a § 1 ordynacji podatkowej), co uprawnia również tym samym do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany, a także odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej.

Naruszenia te miały istotny wpływ na wynik sprawy gdyż nieuwzględnienie techniczności przepisów nowej ustawy hazardowej (art. 138 ust. 1 u.g.h.) spowodowało w konsekwencji błędne uznanie, iż istnieje przeszkoda do orzekania o wniosku Skarżącej, a tym samym iż prawidłowe było postanowienie organu, wydane w oparciu o art. 165 a § 1 ordynacji podatkowej .

4. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez zaniechanie przez WSA wyczerpującego odniesienia się do wszystkich zarzutów skargi, tj. do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., jak również poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób nieprawidłowy, z argumentacją niepełną i wewnętrznie sprzeczną, a mimo to bezzasadne oddalenie skargi, podczas gdy w myśl art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd I instancji miał obowiązek zawrzeć w uzasadnieniu wyroku odniesienie się wprost i w sposób wyczerpujący do wszystkich zarzutów skargi, dokonać ich pełnej analizy i wyjaśnić dlaczego nie mogą być one uwzględnione, a niedopełnienie powyższych obowiązków świadczy o nienależytym wykonaniu obowiązku kontroli zaskarżonego postanowienia, a tym samym uprawnia do postawienia zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. który został błędnie zastosowany i odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. poprzez nienależyte wykonanie przez Sąd I instancji obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej., a także zarzutowi nierozpoznania przez Sąd I instancji istoty sprawy.

5. naruszenie art. 151 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 122,

art. 187 § 1 i art. 188 ordynacji podatkowej poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd I instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 187 § 1 ordynacji podatkowej i 188 ordynacji podatkowej, polegającego na tym, że:

- Minister Finansów całkowicie zaniechał przeprowadzenia w sprawie postępowania dowodowego w zakresie ustalenia, czy wejście w życie ustawy o grach hazardowych (w szczególności przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h.) spowodowało dalece negatywny wpływ na sprzedaż automatów hazardowych, podczas gdy jest to okoliczność kluczowa dla ustalenia, czy sporne przepisy (art. 138 ust. 1 u.g.h.) wymagały notyfikacji, a zatem czy mogły być stosowane, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy winna była doprowadzić Sąd I instancji do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia, jako wydanego z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 187 § 1 ordynacji podatkowej , co uprawnia również tym samym do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a., który błędnie nie został przez Sąd I instancji zastosowany; a także odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez Sąd I instancji obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej.

Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż niedostrzeżenie naruszenia art. 187 § 1 ordynacji podatkowej i art. 188 ordynacji podatkowej spowodowało błędne uznanie prawidłowości i kompletności rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu Ministra Finansów, mimo iż Skarżący nie miał możliwości odniesieni się do okoliczności stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, wbrew art. 187 ordynacji podatkowej.

2.6. naruszenie art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów t.j. pisma z dnia [...] września 2013 r. oraz pisma z [...] października 2013 r. mimo zawartego w skardze wniosku, podczas gdy:

jednym z zarzutów skargi było naruszenie przez Ministra Finansów art. 122 ordynacji podatkowej w zw. z art. 187 § 1 ordynacji podatkowej, poprzez całkowite pominięcie przeprowadzenie postępowania dowodowego w sprawie, a ten zarzut dotyczył działania Ministra Finansów, natomiast Skarżący w skardze wystąpił na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. z wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z dokumentów (tj. pisma z dnia [...] września 2013 roku oraz pisma z dnia [...] października 2013 roku):

wnioskowany dowód miał istotne znaczenie dla sprawy, pokazywał bowiem wpływ przepisów nowej ustawy hazardowej na sprzedaż automatów do gier w oparciu o rzeczywiste dane,

dowód ten przyczyniłby się do wyjaśnienia wątpliwości dotyczącychcharakteru przepisów nowej ustawy hazardowej,

dowód ten stanowił jedyną przeciwwagę dla jednostronnych i niepopartych żadnymi dowodami twierdzeń Ministra Finansów, zmierzających jedynie do uzasadnienia expost braku dopełnienia wymaganej notyfikacji przepisów ustawy do Komisji Europejskiej,

dowód ten został złożony w Sądzie I instancji, i jedyną czynnością, jakiej należało dokonać było dokładne się z nim zapoznanie, z całą pewnością zatem jego przeprowadzenie nie spowodowałoby nadmiernego przedłużenia postępowania.

Przedmiotowe naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż niedopuszczenie dowodu w powyższym zakresie spowodowało w konsekwencji pominięcie dowodu, na kluczowy wpływ wprowadzenia nowej ustawy hazardowej na rynek salonów gier na automatach (a tym samym techniczny charakter części jej przepisów), co spowodowało błędne uznanie przez Sąd I instancji prawidłowości i kompletności rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu Ministra Finansów i oddalenie skargi.

Podnosząc powyższe zarzuty Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie i pozostawieniu temu sądowi orzeczenia o kosztach postępowania ze skargi kasacyjnej, w tym kosztach zastępstwa procesowego

przed WSA i w postępowaniu kasacyjnym względnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i uwzględnienie skargi poprzez uchylenie postanowień wydanych przez Ministra Finansów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł

o oddalenie skargi kasacyjnej w całości W uzasadnieniu organ zgodził się z argumentacją zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego przez Skarżącą orzeczenia, jednocześnie nie podzielając żadnego z zarzutów skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może być uwzględniona.

W skardze kasacyjnej Skarżąca zarzuciła Sądowi I instancji, że powinien on stwierdzić w zaskarżonym wyroku, iż przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., na podstawie którego w postępowaniu administracyjnym odmówiono wszczęcia postępowania, w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i dlatego nie mógł być zastosowany w tej sprawie. Ten główny zarzut został "rozpisany" na szereg zarzutów szczegółowych, dotyczących naruszenia prawa materialnego i prawa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska Skarżącej nie podziela.

Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni zakwalifikował, zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych do drugiej kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 Dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

W pkt 36 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. Dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Należy jednakże zauważyć, że wypowiadając się w tej kwestii w odniesieniu do przepisów przejściowych polskiej ustawy o grach hazardowych powołał się na swoje wypowiedzi w innych wyrokach dotyczących gier hazardowych, w szczególności na wyrok w sprawie C – 267/07 Lindberg, w którym wątpliwości co do rozumienia przepisów dyrektywy powstały na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W sprawie Fortuna i inni wątpliwości sądu kierującego pytanie prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. W niniejszej sprawie służą one dostosowaniu stosunków prawnych powstałych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy ustawa o grach hazardowych. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Wbrew twierdzeniom Skarżącej, określony w art. 138 ust. 1 u.g.h. zakaz przedłużania zezwolenia nie może być traktowany jako przepis techniczny. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale do podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Co szczególnie istotne, wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień, do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych.

Skoro na gruncie u.g.h. ustawodawca zachował warunki prowadzenia działalności na zasadach dotychczasowych, a zakazał tylko przedłużania zezwoleń, to nie można uznać, że pozbawił podmiot gospodarczy możliwości prowadzenia działalności. Natomiast zakaz przedłużania zezwolenia nie pozbawia podmiotu żadnego uprawnienia, które byłoby mu przyznane w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Wynikająca z art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych możliwość przedłużenia zezwolenia nie tworzyła po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Trudno zatem przyjąć koncepcję Skarżącej dotyczącą nabytych praw podmiotowych, na podstawie tej regulacji. Spółka miała chronione prawem uprawnienia nabyte, które wynikały z zezwolenia z dnia [...] lipca 2007 r. i te uprawnienia zostały zachowane ze względu na treść art. 129 ust. 1 u.g.h.

Należy zauważyć, że brak przepisów przejściowych niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, nie wchodziłoby w grę przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h. Dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej, w zakresie urządzania gier hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne, są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h. zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Art. 6 ust. 1 ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ustawy. Przepisy art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne nakazy - zakazy.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w tej sprawie tę samą miarę należałoby przykładać do art. 6 ust. 1 u.g.h. i do spornych przepisów przejściowych tej ustawy, ponieważ dotyczą tej samej materii – podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 ustawy, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1.

Z wypowiedzi TSUE zawartej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy.

Należy jednakże podkreślić, że taka ocena sprowadzająca się do przewidywania przyszłych faktów nie może być dowolna. Musi być uzasadniona. A więc przede wszystkim musi być oparta na prawdziwych, zobiektywizowanych przesłankach, natury zarówno faktycznej, jak i prawnej. Nie sposób bowiem uprawdopodobnić spadku sprzedaży automatów do gry, wyłącznie na podstawie treści art. 138 ust. 1 ustawy. Uprawdopodobnienie spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania tego przepisu wymagałoby więc ponadto przyjęcia pewnych weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów mógłby logicznie wynikać. Trzeba przy tym założyć, że nie wszystkie niezbędne do tego celu fakty - przesłanki zakładanej tezy o spadku sprzedaży automatów będą należeć do sfery faktów powszechnie znanych, nie wymagających dowodzenia. Należy przy tym oczywiście odróżniać fakty powszechnie znane w znaczeniu, jakie nadaje temu pojęciu orzecznictwo i piśmiennictwo prawnicze od faktów, które można bez dużego trudu poznać dzięki np. środkom komunikacji elektronicznej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w rozpatrywanej sprawie wnosząca skargę kasacyjną nie uprawdopodobniła, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy może mieć wpływ na sprzedaż automatów. Zdaniem Skarżącej zakaz przedłużania zezwoleń skutkował zmniejszeniem sprzedaży automatów o niskich i wysokich wgranych o 20.251 sztuk, co stanowi istotny wpływ na rynek. Jednak w świetle dotychczasowych rozważań należy zauważyć, że twierdzenie o tego rodzaju skutkach wprowadzenia w art. 138 ust. 1 u.g.h. zakazu przedłużania zezwoleń jest nieuprawnione. Skarżąca czyni bowiem założenie, że istotna część wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych zezwoleń zostałaby przedłużona. Tymczasem, jak już wspomniano ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie przyznawała prowadzącym działalność hazardowym podmiotom "roszczenia" do przedłużenia wydanego zezwolenia. Trudno zatem stwierdzić, że brak spornego przepisu skutkowałby przedłużeniem znacznej części wydanych zezwoleń, mając istotny wpływ na sprzedaż automatów.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni, zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1, tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Brak notyfikacji art. 138 ust. 1 nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Stąd też organ zasadnie zastosował powyższy przepis i odmówił wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na podstawie art. 165a Ordynacji podatkowej.

Mając to wszystko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.