Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 541/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-07-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: par.7, par.8, par.14
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.
article: art.23a ust.1 i 3, art.23b ust.7
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Wojciech Kręcisz (spr.) Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 16 lipca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Spółka z o.o. w J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 23 grudnia 2011 r. sygn. akt II SA/Ol 895/11 w sprawie ze skargi F. Spółka z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w O. na rzecz F. Spółki z o.o. w J. 520 (pięćset dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z 23 grudnia 2011 r., oddalił skargę "F." Sp. z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia 31 [...] 2011 r. w przedmiocie cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

Decyzją Naczelnika Urzędu Celnego w O. z dnia 16 [...] 2011 r. cofnięto poświadczenie rejestracji o nr [...] uprawniające firmę F. Sp. z o.o. w J. do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu do gier HOT SPOT o nr fabrycznym [...]. W uzasadnieniu wskazano, iż w dniu 28 [...] 2010 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w O. w drodze eksperymentu przeprowadzonego w trakcie kontroli w Stacji Paliw S. przy ul. [...] w O. stwierdzili, iż wskazany automat nie jest automatem o niskich wygranych w myśl ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Opierając się na wynikach tego eksperymentu i opinii biegłego z 23 [...] 2010 r. organ orzekł o cofnięciu poświadczenia rejestracji badanego automatu.

Decyzją z dnia 31 [...] 2011 r., Dyrektor Izby Celnej w O. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie oddalając skargę na powyższą decyzję wskazał, że zgodnie z art. 129 ust. 1 aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przy czym Sąd zauważył, że do dnia wejścia w życie ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, regulacja dotycząca cofnięcia rejestracji automatu do gry o niskich wygranych zawarta była w przepisach rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunków przyznania uprawnień określonym podmiotom o wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Stosownie bowiem do art. 144 ustawy o grach hazardowych przepis art. 16 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych – udzielający ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych upoważnienia do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowych warunków dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunków przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń – nie został uchylony, pomimo uchylenia całej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 1 powołanej wyżej ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, która weszła w życie z dniem 14 lipca 2011 r. poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej. Z kolei ust. 2 tego artykułu stanowi, iż przepisy art. 23a - 23c i art. 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej oraz przepisy wydane na podstawie art. 23d i art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W ocenie Sądu zmiana przepisów w trakcie toczącego się postępowania administracyjnego nie miała wpływu na zmianę sytuacji prawnej skarżącej Spółki. Co więcej, o ile w przepisach rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. podstawą do cofnięcia rejestracji było stwierdzenie przez organ niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, to zgodnie z art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zatem obecnie podstawą do cofnięcia rejestracji jest nie tylko niespełnianie wymogów niezbędnych do uzyskania rejestracji automatu, ale wszystkich wymogów ustawowych.

Zdaniem Sądu organy dokonały prawidłowych ustaleń odnośnie niezgodności stanu rzeczywistego przedmiotowego automatu o niskich wygranych z warunkami jego rejestracji (a tym bardziej z wymogami ustawowymi). Dla przedmiotowego automatu, zgodnie z przepisami obowiązującymi w dacie jego rejestracji, tj. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła być wyższa niż 0,07 euro. Sąd dodał, że w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych ustawodawca nie zmienił znacząco powyższych wartości, gdyż przewidział, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. W dniu 28 [...] 2010 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, który miał na celu ustalenie przebiegu gry na przedmiotowym automacie. Z przeprowadzonej gry wynikało, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 50 gr, gdyż stawkę można zmienić (ustawić) na 50 kredytów czyli 5 zł, co przekracza określoną w ustawie wartość stawki za udział w grze, a także wartość maksymalną wskazaną w opinii technicznej z dnia 20 [...] 2008 r., zawierającej wyniki badania poprzedzającego rejestrację przedmiotowego automatu do gier, gdzie podano, że ustalona maksymalna stawka wynosi 2 punkty kredytowe (0,20zł).

Sąd zaznaczył, że kontrola w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych przeprowadzona została na podstawie ustawowego upoważnienia funkcjonariuszy celnych, zawartego w art. 30 ust. 1 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W ramach tej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy). Ustawa nie precyzuje, co należy rozumieć przez "uzasadniony przypadek", pozostawiając rozstrzygnięcie tej kwestii uznaniu funkcjonariuszy celnych. Ponadto ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych dodatkowo potwierdziła opinia biegłego sądowego.

Sąd nie podzielił stanowiska strony skarżącej, iż podstawą do wydania decyzji w sprawie mógł stanowić wyłącznie wynik badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów, gdyż z mocy art. 180 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Sąd wyjaśnił, że zarówno przepis § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r., jak i obecnie obowiązujący art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowią jedynie uprawnienie organu administracji, który ma możliwość skorzystania z wyniku badania sprawdzającego bez konieczności prowadzenia postępowania we własnym zakresie. Przepisów tych nie można jednak interpretować w taki sposób, aby organy administracji zostały pozbawione możliwości cofnięcia rejestracji w przypadku ewidentnego naruszania warunków ustawowych, stwierdzonych w toku prowadzonego postępowania dowodowego i uzależnić możliwość podjęcia przez organ decyzji wyłącznie od wyniku badania jednostki badającej.

Sąd wskazał, że znane mu jest stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 29 listopada 2011r. (Sygn. akt II GSK 1031/11), w którym stwierdzono, iż podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Jednakże Sąd orzekający nie podzielił tego poglądu.

Niezasadne jest też, zdaniem Sądu, kwestionowanie przez skarżącą Spółkę braku ustawowej definicji pojęcia stawki za udział w jednej grze. Z przeprowadzonej eksperymentu wynika bowiem, że była możliwość prowadzenia jednej gry za stawkę równą 50 kredytom, czyli wartość stawki za jedną grę wynosiła 5 zł, co przekracza określoną w ustawie wartość stawki za udział w grze, a także wartość maksymalną wskazaną w opinii technicznej (0,20 zł). Sąd podkreślił, że w tym eksperymencie nie prowadzono gry z wykorzystaniem wcześniejszych wygranych, które mogły być poddane ryzyku przez grającego. Automat umożliwiał zatem możliwość gry za stawki 50 pkt o wartości 5 zł bez konieczności kontynuacji uprzednio rozpoczętej gry.

Sąd za błędną uznał argumentację strony skarżącej, że cofnięcie poświadczenia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych uzależnione jest od wykazania, że dopuszczony do eksploatacji przez organ administracji automat przestał spełniać warunki uznawania go za taki po dopuszczeniu go do eksploatacji w wyniku późniejszej ingerencji w jego oprogramowanie. Wymóg taki nie wynika bowiem, ani z przepisów cytowanego rozporządzenia, ani też z przepisów ustawy o grach hazardowych. Prawodawca nie zawarł żadnych warunków, z których wynikałoby, że tylko późniejsza ingerencja w urządzenie może skutkować cofnięciem jego rejestracji.

Odnosząc się do wywodów dotyczących mocy dowodowej opinii biegłego sądowego Sąd zauważył, że organ celny nie miał obowiązku weryfikowania wiedzy fachowej biegłego sądowego i sporządzonej przez niego opinii. Sąd dodał, że był to dowód potwierdzający tylko dodatkowo fakt stwierdzony już w drodze eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych.

Zdaniem Sądu organy celne prawidłowo skorzystały także ze środka dowodowego w postaci protokołu przesłuchania w charakterze podejrzanego osoby, która wydawała opinie techniczne dotyczące automatów o niskich wygranych, należących do skarżącej. Z zeznań przesłuchiwanego wynika, że certyfikując automaty o niskich wygranych nie badał on wszystkich automatów, lecz jeśli oprogramowanie i typ obudowy automatu były wcześniej mu znane i uzyskały jego akceptację, to wydawał pozytywną opinię, uznając iż automat był przez niego wcześniej badany. Tym samym Sąd uznał, że automaty do gier nie były prawidłowo badane.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania przeprowadzenia dowodów zgłaszanych przez Spółkę Sąd stwierdził, że w kontrolowanym postępowaniu organy celne posiadały niebudzące zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości dowody.

Sąd stwierdził również, że wnioskowany przez stronę dowód z opinii technicznej Z. S. z dnia 12 [...] 2011 r. nie mógł stanowić podstawy do wyjaśnienia jakichkolwiek wątpliwości, gdyż nie dotyczy przedmiotowego automatu, skoro z wyjaśnień organu wynika, iż w dacie sporządzenia opinii automat znajdował się w jego depozycie i opiniujący nie miał do niego dostępu. Ponadto opinia ta stanowi w istocie własną interpretację przepisów prawa dokonaną przez autora opinii, do czego uprawniony jest wyłącznie sąd.

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożyła "F." sp. z o.o. w J. Zaskarżyła to orzeczenie w całości, wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

I. prawa materialnego, tj.:

1) art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 15 ust. 4 i ust. 4a ustawy z o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych,

2) § 7 w zw. z § 10 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych,

- poprzez dowolne uznanie, że kwestionowany automat do gier o niskich wygranych HOT SPOT, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rej. [...], mimo posiadania ważnej (nie uchylonej) rejestracji Ministra Finansów, stanowiącej dopuszczenie do eksploatacji tego automatu na podstawie posiadanego zezwolenia na urządzanie tego rodzaju gier losowych, nie spełnia warunków ustawowych (warunków rejestracji), o których mowa w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (aktualnie art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych),

- poprzez dowolne uznanie, że kwestionowany automat o niskich wygranych nie spełnia kryteriów określonych w opinii technicznej zawierającej wyniki badań poprzedzających jego rejestrację, przy jednoczesnym stwierdzeniu niezmienności stanu faktycznego automatu od dnia jego badania i rejestracji, a także nienaruszalności plomb homologacyjnych i braku ingerencji w oprogramowanie tego automatu,

3) art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych:

- poprzez dowolne uznanie, że kwestionowany, posiadający ważną (nieuchyloną) rejestrację Ministra Finansów, automat do gier o niskich wygranych HOT SPOT, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rej. [...] nie spełnia warunków ustawowych dla automatów o niskich wygranych oraz zaniechanie przeprowadzenia, obligatoryjnego w niniejszym przypadku, wskazanego prawem, trybu weryfikacji kwestionowanego automatu do gier o niskich wygranych przez właściwych biegłych z jednostek badających wyznaczanych przez Ministra Finansów,

4) art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych,

- poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, nieposiadających wiedzy specjalistycznej w zakresie oprogramowania automatów o niskich wygranych, w toku kontroli z dnia 28 [...] 2010 r. i eksperymentu gry na automacie o niskich wygranych HOT SPOT, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rej. [...], oraz sporządzona na potrzeby zupełnie innego postępowania przez biegłego, także nieposiadającego wiedzy specjalistycznej z zakresu sposobu działania urządzeń rozrywkowych (automatów do gier), opinia, są dowodami wystarczającymi na potrzeby niniejszego postępowania, w szczególności dla przyjęcia, że automat ten nie odpowiada warunkom ustawowym przewidzianym dla automatów o niskich wygranych, mimo wcześniejszym odmiennym i dotychczas niezakwestionowanym ustaleniom organów administracji, dokonanym w tym stanie faktycznym badanego automatu, podczas gdy stwierdzić należy, że nie tylko automat ten odpowiada wszelkim wymogom prawnym, ale także, nawet przy hipotetycznym założeniu jego niezgodności z ustawą, warunkiem cofnięcia rejestracji automatu w tych okolicznościach jest uprzednie przeprowadzenie procedury weryfikacyjnej, której celem jest weryfikacja zastrzeżeń (wątpliwości) co do stanu automatu, która jest określona w cyt. wyżej art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych i polega na badaniach kontrolnych automatu przez uprawnioną jednostkę badającą Ministra Finansów,

- w okolicznościach niniejszego postępowania jego zastosowanie stanowi uprawnienie organu a nie obowiązek, a tym samym skierowanie kwestionowanego automatu do badania kontrolnego zależy od dowolnego uznania organu, podczas gdy stwierdzić należy, że zwłaszcza wobec kwestionowania uprzednich ustaleń organów celnych o legalności i prawidłowości kwalifikacji prawnej przedmiotowego automatu, wobec pełnej tożsamości stanu automatu ze stanem badanym w postępowaniu rejestracyjnym i zgodnym z obowiązującymi wówczas wymogami ustawowymi (do dnia dzisiejszego niezmienionymi), skuteczne podważenie poświadczenia rejestracji wymaga dodatkowych czynności kontrolnych wykonanych przez wskazany podmiot - jednostkę badającą Ministerstwa Finansów,

5) art. 11 § 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw,

- poprzez bezpodstawne odmówienie cechy ważności prawomocnemu aktowi administracyjnemu "poświadczenia rejestracji [...]", mającego z mocy uprzednio art. 15b ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych (aktualnie art. 23a ustawy o grach hazardowych) moc wyłącznego i koniecznego dokumentu uprawniającego do eksploatacji danego automatu, to jest poprzez kwestionowanie prawidłowości rejestracji automatu o niskich wygranych HOT SPOT, nr fabryczny [...], wydanego w oparciu o przepisy ustawy grach i zakładach wzajemnych oraz przepisy aktów wykonawczych do tej ustawy, według stanu na dzień sporządzania opinii technicznej oraz rejestracji automatu, niezależnie od tożsamości stanu tego automatu i niezmienności wymogów ustawowych przewidzianych dla automatów o niskich wygranych (tożsamości kryteriów art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych),

6) § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych,

- poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że przepis § 8a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. (obowiązujący od dnia 21 marca 2009 r.) znajduje zastosowanie także do wymogów opinii technicznych (badań) jednostek badających oraz prawomocnych poświadczeń rejestracji przeprowadzonych i wydanych jeszcze przed dniem 21 marca 2009 r.; powyższe stanowi także naruszenie art. 2 Konstytucji RP i wyrażonej w niej zasady lex retro non agit (zakazu działania prawa wstecz), względnie jest wynikiem błędnej wykładni, że przepis § 8a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w brzmieniu nadanym § 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych mógł doprecyzować definicję ustawową gry na automacie o niskich wygranych, określoną normą ustawową art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych,

II. naruszenie przepisów postępowania, ti.:

1) art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 23b ustawy o grach hazardowych (poprzednio § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r.), poprzez, będące wynikiem niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej:

- dowolne uznanie fakultatywności badań kontrolnych automatów o niskich wygranych wobec których organ zgłasza zastrzeżenie co do niezgodności z warunkami rejestracji (wymogami ustawy),

- niezastosowanie art. 23b ustawy o grach hazardowych i bezpodstawne przyjęcie, że wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, nieposiadających wiedzy specjalistycznej w zakresie oprogramowania automatów o niskich wygranych, w toku kontroli z dnia 28 [...] 2010 r., eksperymentu gry na w/w automacie [...], oraz sporządzona na potrzeby zupełnie innego postępowania przez biegłego sądowego, nieposiadającego wiedzy specjalistycznej z zakresu sposobu działania urządzeń rozrywkowych (automatów do gier), opinia, sporządzona z naruszeniem przepisów postępowania karnego, są dowodami wystarczającymi dla dokonania oceny przedmiotowego automatu pod kątem spełniania warunków rejestracji, tj. warunków ustawowych przewidzianych dla automatów o niskich wygranych, podczas gdy stwierdzić należy, że nie tylko automat ten odpowiada wszelkim wymogom prawnym, ale także, nawet przy hipotetycznym założeniu jego niezgodności z ustawą, warunkiem cofnięcia rejestracji automatu w tych okolicznościach jest uprzednie przeprowadzenie procedury weryfikacyjnej, której celem jest weryfikacja zastrzeżeń (wątpliwości) co do stanu rzeczywistego automatu, która jest określona w cyt. wyżej art. 23b ustawy o grach hazardowych i polega na badaniach kontrolnych automatu przez uprawnioną jednostkę badającą Ministra Finansów,

2) art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 120, art. 121 § 1 i § 2, art. 122, art., 180 § 1, art., 181, art., 187 § 1, art. 188, art. 191 i art. 192 ustawy Ordynacja podatkowa przejawiające się w tym, że Sąd I instancji w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie i w sposób dowolny uznał za dowód w sprawie protokół kontroli, o cechach oględzin, przeprowadzonej przez inny organ przed wszczęciem postępowania w niniejszej sprawie, a więc w istocie oparł rozstrzygnięcie, podobnie jak organy administracyjne, na dowodzie przeprowadzonym zupełnie poza postępowaniem, czyli przy całkowitym zignorowaniu prawa strony do udziału w postępowaniu dowodowym, mimo licznie zgłaszanych wniosków dowodowych, a w szczególności :

- uznał za wystarczające dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy wyłącznie dowody przeprowadzone w toku innego postępowania, służące zupełnie innym celom prawnym, co skutecznie uniemożliwiło stronie weryfikację prawidłowości i rzetelności sposobu ich pozyskania i przeprowadzenia, naruszając tym zasadę bezpośredniości prowadzenia postępowania dowodowego, co wydaje się tym bardziej niedopuszczalne z uwagi na okoliczność, iż dowody te stanowiły wyłączną podstawę negatywnego dla Strony rozstrzygnięcia;

- jednocześnie, bezkrytycznie zaakceptował bezpodstawną odmowę organów przeprowadzenia wskazanych przez stronę w toku postępowania kontrolnego innych dowodów, zwłaszcza dowodu z przesłuchania biegłego C. oraz biegłego S., a także przeprowadzenia badania sprawdzającego kwestionowanego automatu przez jednostkę badającą Ministerstwa Finansów, jedynie z uwagi na wykazanie, zdaniem organu a następnie Sądu I instancji, za pomocą innych dowodów (pozyskanych w sposób uniemożliwiający Stronie zajęcie jakiegokolwiek stanowiska w sprawie), twierdzeń przeciwnych do wskazywanych przez stronę w jej wnioskach dowodowych, co stanowi naruszenie w/w zasad stanowiących o legalności przeprowadzonego postępowania w niniejszej sprawie bezpodstawnie uznał zasadność oddalenia wniosków dowodowych Strony, które miały na celu wykazanie okoliczności przeciwnych do tych, ustalonych przez organ na podstawie włączonych do akt niniejszej sprawy, materiałów z postępowania karno - skarbowego, w szczególności oddalenia wniosków dowodowych Strony o wydanie opinii uzupełniającej do opinii biegłego A. C., poprzez przesłuchanie w/w biegłego, celem umożliwienia Stronie zadania pytań biegłemu (zwłaszcza w świetle sprzeczności ocen prawnych biegłych S., Celmerowskiego oraz S.) i opinii przesłuchania w charakterze świadka autora opinii technicznej dr inż. A. S., a które to dowody nie tylko formalnie pozwoliłyby Stronie na realizację jej ustawowego uprawnienia do czynnego udziału w postępowaniu dowodowym, ale także pozwoliłyby na weryfikację ustaleń biegłego A. C., będących niemal wyłączną podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia,

- dowolnie ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy, m.in. bezpodstawnie przyjmując wiarygodność twierdzeń biegłego A. C., zawartych w opinii z dnia 23 [...] 2010 r., które ograniczają się niemal wyłącznie do przeprowadzenie jednej gry na automacie, czy wręcz analizie czynności funkcjonariuszy celnych dokonanych w toku kontroli, podczas gdy twierdzenia te nie są poparte żadnymi czynnościami (próbami) biegłego udowodnienia powyższych okoliczności,

- zaaprobował zaniechania organów administracyjnych wyjaśnienia i rozpoznania wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności, zaniechanie wyjaśnienia wszystkich kwestii incydentalnych (wpadkowych), wniosków dowodowych, a tym samym pozbawienie Skarżącej prawa do obrony swoich praw, które wyraża się przede wszystkim w możliwości zgłaszania wniosków dowodowych zmierzających do ochrony praw strony, skarżenia rozstrzygnięć administracyjnych (incydentalnych, wpadkowych) podejmowanych w toku postępowania administracyjnego (podatkowego), a tym samym do ich merytorycznej kontroli, mimo że prawo takie wprost wynika z przepisów ustawy Ordynacja podatkowa,

3) art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 200 § 1 w zw. z art. 120 w zw. z art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa polegające na tym, że Sąd I instancji w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej bezpodstawnie uznał za dopuszczalne takie procedowanie w sprawie, w którym uniemożliwia się Stronie realizację jej prawa do czynnego udziału w każdym stadium postępowania, w szczególności prawa do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań przed wydaniem decyzji,

4) art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 284a § 1, § 2 oraz § 3 w zw. z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej stosowanych w zw. art. 37 ust. 1 w zw. z art. 54 ustawy o Służbie Celnej, polegające na tym, że Sąd I instancji w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej bezpodstawnie uznał za dopuszczalne wykorzystanie w postępowaniu celnym wyników kontroli przeprowadzonej dnia 28 [...] 2010 roku, mimo iż nigdy nie doręczono Stronie upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, w szczególności więc nie zrobiono tego w terminie 3 dni od dnia kontroli,

5) art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw, z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie, że:

- rozstrzygnięcie istotnych dla niniejszej sprawy kwestii, wymagających wiedzy specjalnej możliwe jest w drodze włączenia do akt sprawy dowodu z pisemnej opinii A. C., biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w B., sporządzonej na potrzeby postępowania karno - skarbowego prowadzonego przez Prokuraturę Apelacyjną w B., podczas gdy stwierdzić należy, że niezależnie od merytorycznej wartości tej opinii, została ona sporządzona z naruszeniem przepisów postępowania karnego, w szczególności przepisu art. 200 § 2 pkt 1 i pkt 5 w zw. z art. 193 § 1 k.p.k., bowiem nie tylko nie zawiera danych identyfikujących osobę biegłego, które pozwoliłyby na weryfikację jego uprawnień (kwalifikacji) do sporządzenia opinii, co jest tym bardziej istotne wobec kwestionowania przez Skarżącą, jakoby powołany biegły posiadał wiedzę specjalistyczną z zakresu sposobu funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych (ustawodawca szczegółowo określił kto, w jego ocenie, posiada wiedzę specjalistyczną, o której mowa w art. 197 w/w ustawy, niezbędną dla rozstrzygania o zgodności automatów do gier o niskich wygranych z przepisami ustawy, a więc ich zgodności z przepisem art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych - aktualnie art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) jak i opinia ta nie zawiera sprawozdania z przeprowadzonych czynności i spostrzeżeń oraz opartych na nich wniosków; powyższe zupełnie niezależnie od sprzeczności tej opinii z opinią techniczną z dnia 28 [...] 2008 r. Nr [...] sporządzoną przez dr inż. A. S. z Politechniki [...] (biegłego z jednostki badającej),

- powołany w postępowaniu karno-skarbowym biegły A. C. posiada wiedzę i uprawnienia niezbędne dla sporządzenia opinii o kwestionowanym automacie o niskich wygranych, podczas gdy stwierdzić należy, że nie tylko biegły ten nie posiada statusu biegłego Jednostki Badającej, ale już z zakresu jego specjalności wynika, że biegły nie posiada wiedzy wystarczającej do badania i oceny zgodności automatów losowych,

6) art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw, z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 120, art. 121 § 1, art. 122 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, która polega na:

- bezpodstawnym przyjęciu, że o niezgodności z wymogami ustawy kwestionowanego w niniejszym postępowaniu automatu o niskich wygranych świadczą włączone do akt zeznania dr inż. A. S., z których wynika, że przeprowadzane przez niego badania przedrejestracyjne automatów o niskich wygranych polegały także na zbadaniu programu określonego typu automatów o niskich wygranych a nie na ich indywidualnym przebadaniu (pojedynczo każdej sztuki), przez biegłego z jednostki badającej - dr inż. A. S., podczas gdy stwierdzić należy nie tylko, że brak jest podstaw dla przyjęcia aby w/w sposób badania (typu automatów) dotyczył właśnie automatu kwestionowanego w niniejszym postępowaniu, ale także aby w ogóle badanie typu automatów było niezgodne z warunkami rejestracji, tym bardziej jeśli ten sposób badania automatów stosowany jest także przez biegłego sądowego A. C.,

- wybiorczym traktowaniu włączonych do akt niniejszego postępowania dowodów m.in. z zeznań świadka dr inż. A. S., a nadto przeinaczaniu przez organ na niekorzyść strony treści tych zeznań, bezpodstawnym budowaniu w oparciu o tak traktowane zeznania twierdzeń o nieprawidłowości kwestionowanego automatu o niskich wygranych z punktu widzenia wymogów ustawy,

- wobec powyższego, także odmowie przeprowadzenia wnioskowanego przez stronę dowodu z dokumentu pochodzącego od Ministerstwa Finansów pt. "Warunki badań poprzedzających rejestrację automatu lub urządzenia do gier", istniejącego w chwili badania i rejestracji kwestionowanych automatów o niskich wygranych, na który to dokument powołuje się w swoich zeznaniach dr inż. A. S., jako że dokument ten nie stanowi źródła powszechnie obowiązującego prawa, przy jednoczesnym oparciu zaskarżonego rozstrzygnięcia na adekwatnym dokumencie Ministerstwa Finansów wydanym dopiero w 2009 r. i rzekomych ustaleniach poczynionych w Ministerstwie Finansów podczas spotkania zorganizowanego w dniu 13 [...] 2006 r. pomiędzy pracownikami Ministerstwa i biegłymi jednostek badających,

- całkowitym pominięciu tej części włączonych do akt niniejszego postępowania zeznań dr inż. A. S., z których wynika przekonanie biegłego o zgodności badanych przez niego automatów o niskich wygranych z warunkami rejestracji (wymogami ustawy) i fakt udzielenia przez niego zapewnień wszystkim operatorom gier na automatach o niskich wygranych o prawidłowości wydawanych przez tego biegłego opinii technicznych dla badanych automatów o niskich wygranych,

-bezpodstawnym przyjęciu istnienia po stronie F. sp. z o.o. (osoby prawnej) wiedzy (świadomości) co do sposobu wykonywania przez jednostki badające opinii technicznych dla automatów o niskich wygranych i tym samym zgody F. sp. z o.o. na niewłaściwe wydawanie tych opinii, podczas gdy stwierdzić należy że niezależnie od bezprzedmiotowości powyższej kwestii dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, jak i bezpodstawności przypisania F. Sp. z o.o. obowiązku znajomości procedur przeprowadzania badań przedrejestracyjnych, okoliczność ta nie znajduje potwierdzenia w żadnym zebranym w sprawie dowodzie, w szczególności w zeznaniach dr inż. A. S.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w O. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego wg norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy i zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, że z przepisów art. 174 i art. 183 § 1 p.p.s.a. wynika, iż postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, wywołane wniesioną skargą kasacyjną, nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z zarzutów skargi kasacyjnej, które oparte zostały na obydwu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpoznawanej sprawie dotyczy kwestii odnoszącej się do oceny prawidłowości przeprowadzonej przez Sąd I instancji kontroli wykładni i zastosowania przez organ administracji przepisów regulujących instytucję cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, w tym zasad i warunków, od spełnienia których uzależnione jest wydanie (prawidłowego) rozstrzygnięcia w tym przedmiocie. W tej mierze, chodzi w szczególności o charakter i prawny walor w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, dowodu z opinii (badania kontrolnego) jednostki badającej, o którym mowa w przepisie § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (obecnie art. 23b ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu). W kontekście wskazanej istoty sporu prawnego Sąd I instancji uznał, że faktyczna podstawa decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych nie musi być oparta na przeprowadzonym w postępowaniu administracyjnym zmierzającym do jej wydania, dowodzie z wymienionego badania (kontrolnego) sprawdzającego jednostki badającej, co skutkowało oceną, że zaskarżona decyzja wydana w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych nie jest niezgodna z prawem. Stanowisku strony skarżącej kasacyjnie o obligatoryjnym charakterze wskazanego dowodu w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji, Sąd I instancji przeciwstawił bowiem, jako podstawowy w tym względzie argument to, że przepisy § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r., jak i art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowią jedynie o uprawnieniu organu administracji do skorzystania z omawianego środka dowodowego, co oznacza, że organ administracji ma jedynie możliwość skorzystania z wyniku badania sprawdzającego bez konieczności prowadzenia postępowania wyjaśniającego we własnym zakresie (por. s. 24 – 25 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Wobec tak zarysowanej istoty sporu prawnego, stawiane w skardze kasacyjnej zarzutu, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. można i należy rozpatrzeć łącznie. Zwłaszcza, że umożliwia to również ich komplementarny charakter, o czym świadczy analiza argumentacji zaprezentowanej w ich uzasadnieniu

Rezultat przeprowadzonej przez Sąd I instancji kontroli zgodności z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w O. wydanej w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych uznać należy za nieprawidłowy.

Stanowisko WSA w Olsztynie wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odnośnie do spornej w rozpoznawanej sprawie kwestii waloru prawnego dowodu z badania (kontrolnego) sprawdzającego jednostki badającej w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji, a co za tym idzie, również w kwestii dotyczącej zgodności z prawem faktycznych podstaw decyzji administracyjnej wydanej w tym postępowaniu, nie uwzględnia tego kierunku wykładni przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych regulujących instytucję cofnięcia rejestracji automatu do gier, który zaprezentowany został w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 listopada 2011 r., w sprawach o sygn. akt II GSK 1031/11 i sygn. akt II GSK 1262/11 i który zapoczątkował kształtowanie się konkretnej linii orzeczniczej tego Sądu w omawianej kwestii, tj. odnośnie do zasad i warunków stosowania instytucji cofnięcia rejestracji automatów do gier. Sąd w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie pogląd prawny wyrażony w uzasadnieniach przywołanych wyroków w pełni podziela.

Odnośnie do wskazanej kwestii, na wstępie podkreślić należy, że zgodnie z § 7 przywołanego rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8 rozporządzenia, a więc badania przeprowadzonego przez tzw. jednostkę badającą, upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie to polega na ustaleniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia zapewnia m.in.: prawidłowe ustalenia wartości maksymalnej stawki i uniemożliwia przekraczanie wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry na uzyskane wygrane (§ 8 ust. 2 pkt 5 lit. a), prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwia uzyskanie jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy (obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych). Z przepisów tych wynika, że podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego.

Z kolei, z § 14 ust. 4 przywołanego rozporządzenia wynika, że wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier, o czym stanowi § 14 ust. 5 wymienionego aktu wykonawczego.

Afirmując pogląd prawny wyrażony w przywołanych wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego, za w pełni uzasadnione uznać należy więc stanowisko, że obydwa wymienione ustępy § 14 należy interpretować łącznie i w niezbędnym oraz koniecznym powiązaniu z § 7 i 8 tego rozporządzenia.

Oznacza to, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej.

Konsekwentnie należy więc przyjąć, że na gruncie przywołanych przepisów zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej.

W świetle powyższego brak jest więc podstaw, aby w kontekście zwrotu, którym prawodawca operuje na gruncie ust. 4 § 14 wymienionego rozporządzenia - "może zażądać przeprowadzenia...badań kontrolnych" - za prawidłowe uznać można było stanowisko Sądu I instancji, że przywołany przepis stanowi jedynie o uprawnieniu organu do przeprowadzenia wymienionych w nim badań kontrolnych. Stanowisko to, pomijając ścisłe relacje między ust. 4 i w ust. 5 § 14 wymienionego rozporządzenia (w związku z jego § 7 i § 8) oraz wskazane powyżej ich konsekwencje pomija również i ten aspekt analizowanego zagadnienia, który wiązać należałoby z oceną charakteru wypowiedzi prawodawcy, z której wynika, że "Wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1, badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą." Wbrew poglądowi Sądu I instancji nie ma ona charakteru wypowiedzi zezwalającej, z której miałoby wynikać, że przyznaje ona wymienionemu w niej organowi administracji uprawnienie, z którego organ ten może, lecz nie musi korzystać. Dokonując wykładni przywołanego przepisu oraz oceny charakteru zawartej w nim wypowiedzi nie można bowiem pomijać powyżej już zarysowanego kontekstu, w którym przepis ten funkcjonuje, a w konsekwencji i tego, że nie zawsze na gruncie języka prawnego, użyty przez prawodawcę zwrot "może" oznacza wolę i intencję do udzielenia adresatowi danej kompetencji tylko i wyłącznie uprawnienia do korzystania z niej. Uwzględniając powyżej przywołane argumenty należałoby więc przyjąć, że operując zwrotem "może zażądać przeprowadzenia...badań kontrolnych" prawodawca wskazuje i odnosi się w ten sposób do określonych przywołanym przepisem konkretnych kompetencji organu, z których zobowiązany jest on uczynić użytek, w sytuacji objętej hipotezą § 14 ust. 5 rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r., a mianowicie, gdy zamierza on cofnąć rejestrację ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji. W sytuacji bowiem, gdy jak wyżej już podkreślono - i co nie jest również bez znaczenia z punktu widzenia oceny logiki przyjętych rozwiązań oraz chronologii konkretnych wypowiedzi prawodawcy - warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania jest rejestracja dokonana na podstawie poprzedzającego ją badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą (§ 7 i § 8), to za oczywiste uznać należy również i to, że cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez tę jednostkę badającą badania kontrolnego (§ 14 ust. 4 i ust. 5). Zwłaszcza, że w § 14 ust. 5 wymienionego rozporządzenia jest również mowa o "niezgodności [...] z warunkami rejestracji".

Przedstawione stanowisko oraz przywołane w jego uzasadnieniu argumenty, w zakresie odnoszącym się do spornej w rozpoznawanej sprawie kwestii, nie tracą na swojej aktualności, gdy – w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, w której zaskarżona decyzja ostateczna wydana została w dniu 31 [...] 2011 r. - odnieść je również, w związku z treścią art. 11 i art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, do odpowiednich przepisów ustawy o grach hazardowych.

Z przepisu art. 11 przywołanej ustawy nowelizującej wynika, że poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej (ust. 1), a ponadto, że przepisy art. 23a - 23c i art. 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej oraz przepisy wydane na podstawie jej art. 23d i art. 23e ust. 3 stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W sytuacji, gdy na gruncie art. 11 ust. 1 ustawy nowelizującej mowa jest o "zachowaniu ważności do czasu cofnięcia zgodnie z art. 23b ust. 7 ustawy o grach hazardowych", a z przepisu tego wynika, że naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, to nie może budzić żadnych wątpliwości, że realizacja wskazanej kompetencji nie może pomijać treści art. 23b ust. 1 przywołanej ustawy. Należy przyjąć, że w warunkach określonych jego hipotezą, której elementem jest uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, a więc innymi słowy podejrzenie zaistnienia wskazanej w ust. 7 art. 23a przesłanki dopuszczalności wydania decyzji o cofnięciu rejestracji, organ zobowiązany jest do zastosowania określonego tym przepisem trybu weryfikacji zarejestrowanego automatu poprzez spowodowanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez jednostkę badającą w celu weryfikacji powziętego podejrzenia, że automat ten nie spełnia warunków określonych ustawą. W okolicznościach określonych hipotezą przepisu art. 23b ust. 1 przywołanej ustawy organ jest więc zobowiązany do wywołania dowodu z badania sprawdzającego, co stanowi konieczny warunek wydania decyzji, o której mowa w art. 23a ust. 7. Zwłaszcza, że jak wynika z art. 23a ust. 3 wymienionej ustawy, naczelnik urzędu celnego rejestruje automaty i urządzenia do gier spełniające warunki określone w ustawie, również na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W związku z powyższym, również w analizowanym zakresie brak jest podstaw, aby przyjąć, tak jak uczynił to Sąd I instancji, że regulacja zawarta w art. 23b ust. 1 przywołanej ustawy stanowi jedynie o uprawnieniu organu administracji do przeprowadzenia badania sprawdzającego pozostawiając mu tym samym pewien margines swobody odnośnie do wyboru środka dowodowego, poprzez który miałoby dochodzić do ustalania istnienia przesłanki wydania decyzji o cofnięciu rejestracji automatu do gier z powodu nie spełniania warunków określonych w ustawie.

Ponownie rozpatrując sprawę, Sąd I instancji zobowiązany będzie uwzględnić przedstawione powyżej argumenty i formułowaną na ich podstawie ocenę prawną odnośnie do prawnego waloru i znaczenia dowodu z badania kontrolnego (sprawdzającego) jednostki badającej w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 w związku z art. 203 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.

-----------------------

19