Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1174/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2015-11-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Ewa Partyka Sędziowie WSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ WSA Paweł Zaborniak Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2015 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą [...] (dalej zwanej jako Spółka) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej [...] (dalej zwanego DIC) z [...] kwietnia 2014 r. nr [...], o odmowie uchylenia decyzji w sprawie lokalizacji punktu gier.

Decyzją z [...] marca 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej [...] udzielił Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 120 punktach zlokalizowanych na terenie województwa [...].

Wnioskiem z 30 lipca 2009 r. Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej o zmianę decyzji z [...] marca 2009 r. w zakresie lokalizacji punktu gier ujętego w pozycji 95 załącznika nr 1 do decyzji.

Decyzją z [...] lutego 2010 r. DIC odmówił Spółce dokonania żądanej zmiany. W uzasadnieniu organ podał, że w dniu 31 października 2009 r. na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323) - zmieniono kompetencje organów administracji publicznej właściwych w sprawach gier i zakładów wzajemnych. Dyrektor Izby Celnej stał się właściwy w rozpoznawanej sprawie, dlatego doszło do zmiany właściwości organu rozpoznającego wniosek Spółki. Natomiast wszczęte dotychczas postępowania są prowadzone zgodnie z art. 8 i art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, zwanej dalej Ugh) - w trybie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm., zwanej dalej O.p.), a nie wedle przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego jak dotychczas. Odnosząc się do żądania Spółki organ wskazał, że 1 stycznia 2010 r. weszła w życie Ugh W art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h uregulowano zasady zmiany zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, przy czym w ust. 2 tego przepisu wprowadzono zakaz zmiany zezwoleń w zakresie miejsca urządzania gier. Ustawa dopuszcza jedynie możliwość zmniejszenia liczby takich punktów.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki - DIC decyzją z [...] maja 2010 r. utrzymał w mocy własną decyzję z [...] lutego 2010 r. W uzasadnieniu DIC wyjaśnił, że obowiązująca od 1 stycznia 2010 r. Ugh uchyliła ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). W przepisach art. 135 ust. 1 i 2 Ugh uregulowano zasady zmiany dotychczas wydanych zezwoleń wyłączając możliwość zmiany w zakresie miejsca punktu urządzania gier, dlatego odmówiono uwzględnienia żądania. Odnosząc się do zarzutów odwołania DIC stwierdził, że organy podatkowe mają obowiązek działania na podstawie i w granicach powszechnie obowiązującego prawa. Przestrzegając zasady praworządności obowiązane są do oceny stosowanych przepisów prawa pod względem ich obowiązywania. Obowiązujące przepisy muszą z kolei stosować bez względu na istniejące wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucją.

Następnie Spółka złożyła wniosek o wznowienie postępowania zakończonego ostateczną decyzją DIC z [...] maja 2010 r. na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 O.p., w związku z wyrokiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Postanowieniem z [...] października 2012 r. DIC na wniosek strony wznowił postępowanie w sprawie zakończonej ostateczną decyzją DIC z [...] maja 2010 r. Postanowieniem z [...] października 2012 r. DIC zawiesił z urzędu wznowione postępowanie do czasu wydania przez WSA w Gdańsku rozstrzygnięcia w sprawie sygn. akt III SA/Gd 260/10, w której Sąd postanowieniem z 16 listopada 2010 r., zwrócił się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE). Postanowieniem z [...] kwietnia 2013 r. DIC podjął zawieszone postępowanie.

Decyzją z [...] października 2013 r. nr [...], DIC w pkt 1) stwierdził istnienie przesłanki wznowienia postępowania określonej w art. 240 § 1 pkt 11 O.p., bowiem orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, ma wpływ na treść ostatecznej decyzji DIC z [...] maja 2010 r., w pkt 2) odmówił uchylenia własnej decyzji ostatecznej z [...] maja 2010 r., bowiem z wyniku jej uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak, jak decyzja dotychczasowa.

W uzasadnieniu DIC odniósł się do charakteru przepisu art. 135 ust. 2 Ugh w kontekście wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11,

C-214/11 i C-217/11. Wskazał, że TSUE w ww. wyroku orzekł, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe takie jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier i salonów stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki, które mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych). Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. DIC podkreślił, że art. 135 ust. 2 Ugh został poddany ocenie Trybunału Konstytucyjnego pod względem jego zgodności z Konstytucją. W wyroku z 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11 - Trybunał orzekł, że art. 135 ust. 2 Ugh jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP. DIC podkreślił, że zmiana zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jako ostatecznej decyzji administracyjnej, na podstawie art. 155 K.p.a. była możliwa, gdy spełnione były wymienione w tym przepisie przesłanki tj. zgoda strony oraz przemawianie za zmianą zezwolenia interesu społecznego lub słusznego interesu strony. Przy czym zmiana zezwolenia w trybie art. 155 K.p.a. byłaby niemożliwa, jeżeli sprzeciwiałyby się temu przepisy szczególne. W obecnym stanie prawnym art. 135 ust. 2 Ugh właśnie wprowadził tę negatywną przesłankę uniemożlwiającą zastosowanie art. 155 K.p.a. do zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ta negatywna przesłanka w postaci art. 135 ust. 2 Ugh nie modyfikuje przy tym istoty uprawnienia płynącego z wcześniej uzyskanego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a jedynie ustanawia ograniczenia w nadzwyczajnym trybie zmiany tego uprawnienia. DIC stwierdził, że przepisy przejściowe o grach hazardowych, w szczególności art. 135 ust. 2, nie można uznać za przepisy techniczne zdefiniowane w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE jako "inne wymagania", gdyż zakazy w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych zawarte w tych przepisach nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Niezależnie jednak od stanu prawnego, stan faktyczny sprawy uniemożliwiał zmianę miejsca urządzenia gier objętego zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, bo w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego powstały wątpliwości co do odrębności lokalu wskazanego przez stronę jako nowy punkt gier na automatach o niskich wygranych.

Od tej decyzji Spółka reprezentowana przez adwokata złożyła odwołanie wnosząc o jej uchylenie w zakresie pkt 2 i dokonanie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze województwa [...] zgodnie ze złożonym wnioskiem.

DIC decyzją z [...] kwietnia 2014 r. nr [...] - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W obszernym uzasadnieniu organ podzielił w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Reasumując DIC stwierdził, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. nie stoi na przeszkodzie w badaniu przez sądy krajowe technicznego charakteru poszczególnych przepisów Ugh, przy czym uznanie tych przepisów za przepisy techniczne nie powoduje automatycznego ich wykluczenia z krajowego porządku prawnego. Organ odwoławczy uznał, że w sprawie znaleźć musiał art. 135 ust. 2 Ugh, mimo bezspornego faktu braku jego notyfikacji Komisji Europejskiej. Zdaniem DIC, przepis ten przede wszystkim nie posiada charakteru przepisu technicznego. Nadto ewentualne, rozpatrywanie czysto teoretycznie naruszenie obowiązku notyfikacji nie może w przedmiotowej sprawie obligować organu celnego do pominięcia go w konstruowaniu podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

A. Sp. z o.o. reprezentowana przez adwokata skierowała do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie (dalej WSA) skargę na decyzję DIC z [...] kwietnia 2014 r. wnosząc o uchylenie decyzji obydwu instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, a nadto o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) art. 120 O.p. przez wydanie decyzji sprzecznej z przepisami prawa, a konkretnie w oparciu o przepis, który wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej nie może być stosowany,

2) art. 121 § 1 O.p. z uwagi na nie przeprowadzenie postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

3) art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską przez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych,

4) art. 49 ww. Traktatu przez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód,

5) art. 56 ww. Traktatu przez ograniczenie swobody świadczenia usług, przy czym zarzuty 3, 4 i 5 rozpatrywane powinny być w związku z zasadą proporcjonalności (zastosowanie środków rażąco niewspółmiernych do osiągniecia manifestowanych celów), zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oaz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego,

6) art. 135 ust. 2 Ugh w zw. z art. 260 ust. 2 Traktatu o Funkcjonowania Unii Europejskiej (dalej TFUE) oraz art. 267 TFUE poprzez przyjęcie wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez TSUE w opublikowanym 29 sierpnia 2012 r. DZ.U. U.E. (C 295/12) orzeczeniu z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11,

7) art. 135 ust. 2 Ugh poprzez jego zastosowanie, pomimo iż jako przepis techniczny, wobec braku notyfikacji ustawy nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym.

W obszernym uzasadnieniu Spółka rozwinęła powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę DIC wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko jak w zaskarżonej decyzji.

WSA postanowieniem z 25 sierpnia 2014 r. zawiesił z urzędu postępowanie sądowe w przedmiotowej sprawie do czasu zakończenia sprawy zawisłej przed Trybunałem Konstytucyjnym oznaczonej sygn. P 4/14, w związku z pytaniem prawnym przedstawionym Trybunałowi przez Naczelny Sąd Administracyjny - postanowieniem z 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13.

WSA postanowieniem z 10 września 2015 r. podjął zawieszone postępowanie sądowe w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skarga w niniejszej sprawie została oddalona, albowiem okazała się niezasadna.

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 – określanej dalej jako "P.p.s.a."). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 P.p.s.a., sąd obowiązany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach.

W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

Stan faktyczny sprawy został wbrew twierdzeniom skargi prawidłowo ustalony i może stanowić podstawę wyrokowania. Skarga zarzuca organom celnym naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów Ugh, które zostały uchwalone przez Sejm z pominięciem procedury notyfikacji. Ten zarzut nie mógł zostać przez Sąd uznany za zasadny, albowiem decyzja Dyrektora Izby Celnej nie została oparta o przepisy techniczne.

Na początku zasygnalizować należy, że w dniu 7 października 2015 r. weszła w życie Dyrektywa (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie) (Dz.U.UE.L.2015.241.1, opublikowany dnia 17 września 2015 r., por. art. 11 tej Dyrektywy). Z tą datą uchylona została ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37) (zob. art. 10 Dyrektywy 2015/1535), do której nawiązuje treść zaskarżonej decyzji, skargi oraz powołane w nich orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Z uwagi jednak na to, że obowiązująca obecnie Dyrektywa została przyjęta dla zachowania przejrzystości i zrozumiałości kilkakrotnie znacząco zmienionej Dyrektywy 98/34/WE i w celu ujednolicenia (pkt 1 preambuły Dyrektywy 2015/1535), nie wprowadza ona, z punktu widzenia niniejszej sprawy, jakichkolwiek odmiennych regulacji, które miałyby dezaktualizować, czy choćby modyfikować jej dotychczasowe brzmienie.

W związku z tym, że w Dyrektywie 2015/1535 w porównaniu z Dyrektywą 98/34/WE nastąpiła zmiana numeracji artykułów, w dalszej części niniejszego uzasadnienia Sąd będzie posługiwał się, dla zachowania przejrzystości wywodu do numeracji przepisów Dyrektywy 98/34/WE. Jednocześnie wskazać należy, że przepisy dotychczasowej Dyrektywy – art. 1 pkt 11, art. 8, a także art. 9 i art. 10 mają swoje odpowiedniki w – odpowiednio – art. 1 ust. 1 lit. f), art. 5, art. 6 oraz art. 7 Dyrektywy 2015/1535 (por. wskazane przepisy obu Dyrektyw, a także Tabelę korelacji, stanowiąca Załącznik IV do Dyrektywy 2015/1535).

Materialnoprawną podstawę wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, odmawiającego po przeprowadzeniu wznowionego postępowania, zmiany lokalizacji punktów gier w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, organ oparł na przepisach z rozdziału 12, zatytułowanego "Przepisy przejściowe i dostosowujące", ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej także jako "Ugh", to jest art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ust. 1.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy przepisy będące podstawą prawną podjętej decyzji, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 93/34/WE Parlamentu Europejskiej Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE z 1998 r., L 204, s. 37 z późn. zm.) i czy wobec tego, przed ich wejściem w życie, powinny podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 Dyrektywy. Z niedochowania procedury notyfikacji wymienionych uregulowań krajowych, przypisując im walor przepisów technicznych, wskazując na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego strona skarżąca wywodzi obowiązek Sądu odmowy ich zastosowania w sprawie, powołując wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11, C -217/11.

Sąd w niniejszym składzie przychyla się do utrwalonego już w orzecznictwie NSA stanowiska, odmawiającego przepisowi art. 135 ust. 2 u.g.h. technicznego charakteru (por. wyrok NSA z dnia 28 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1624/15 i następne: z dnia 17 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2036/15, z dnia 20 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2414/15, publik. CBOSA).

Koncentrując się zatem na istocie sporu, przypomnieć należy, że TSUE w przytoczonym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie rozstrzygnął ostatecznie o technicznym charakterze przepisów przejściowych – art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1 u.g.h. – będących przedmiotem oceny prawnej Trybunału, ze względu na treść pytań prejudycjalnych o interpretację art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, zadanych przez WSA w Gdańsku na tle spraw przed tym Sądem prowadzonych. Trybunał nie przesądził, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

Trybunał uznał (pkt 29 i 30 wyroku), że wskazane przepisy przejściowe nie stanowią ani specyfikacji technicznych (nie odnoszą się do automatów do gier o niskich wygranych i nie określają żadnej ich cechy), ani nie mieszczą się w grupie zakazów produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania, bowiem nie można uznać, że pozwalają na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31 - 34 wyroku).

Jednak w świetle poglądu wyrażonego przez Trybunał (pkt 35 - 39 wyroku) w odniesieniu do trzeciej kategorii przepisów technicznych, jaką stanowią "inne wymagania", przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które legły u podłoża pytań prejudycjalnych, w tym art. 135 ust. 2 tej ustawy, mają jedynie potencjalnie techniczny charakter. TSUE wyjaśnił, że przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (inne wymagania, według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót), jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Odnosząc się w pkt 36 wyroku do przepisów przejściowych, Trybunał przesądził wprawdzie, że przepisy te formułują warunki mogące wpływać na obrót automatami do gier o niskich wygranych, jednak dla przyjęcia, że przepisy te stanowią "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, a więc że mamy do czynienia z przepisem technicznym, niezbędna jest ocena, że wpływ określonych przepisami warunków na rodzaj produktu lub obrót nim musi być istotny, a nie jakikolwiek. W tym zakresie Sąd w całości akceptuje ustalenia i ocenę Dyrektora Izby Celnej co do braku technicznego charakteru art. 135 ust. 2 Ugh w zw. z art. 129 Ugh w świetle powyższych kryteriów zaprezentowane w uzasadnieniu kontrolowanej decyzji bez potrzeby ich przytaczania w tym miejscu.

Należy dodać, że zawarte w przywołanym wyroku TSUE wyjaśnienie trzeba czytać w powiązaniu z innymi wypowiedziami Trybunału w przedmiotowej kwestii, nie tracąc z pola widzenia celu, któremu służy dyrektywa 98/34/WE i ustanowiony w niej obowiązek notyfikacji przepisów o charakterze technicznym przeciwdziałający tworzeniu barier dla swobodnego przepływu towarów na rynku wewnętrznym. Jak uznał TSUE w wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. C-194/94 CIA Security (LEX nr 114703), przepis uznaje się za techniczny jeśli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek, zaś w wyroku w sprawie LINDBERG (wyrok TSUE z dnia 21 kwietnia 2005 r. C-267/03, LEX nr 220923), do którego odwołuje się Trybunał w pkt 35 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., jednoznacznie stwierdzono, że przepisy techniczne w rozumieniu cyt. dyrektywy nie obejmują przepisów, które określają warunki do prowadzenia określonej działalności.

I tak jak artykuł 6 ust. 1 u.g.h. (wymóg koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier), który określa podstawę prawną dla prowadzenia działalności w zakresie gier, nie dotyczy samych automatów, tak również przepisy przejściowe, a wśród nich art. 135 ust. 2 tej ustawy, określają adresowane do podmiotu urządzającego gry wymagania w zakresie ich dalszego prowadzenia (kontynuowania) w nowej rzeczywistości prawnej, na dotychczasowych zasadach, czyli na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Regulacje zawarte w przepisach przejściowych dotykają produktu w sposób pośredni, bowiem stwarzając pomost pomiędzy dawnym, a nowym stanem prawnym, normują sytuację prawną działających na rynku "hazardowym" podmiotów, które znalazły się w nowej rzeczywistości prawnej ze starymi i okresowymi wszakże uprawnieniami.

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15 (publik. CBOSA) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca, zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających z dotychczasowego prawa mimo zastąpienia go nową, odmienną regulacją prawną. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Przepisy przejściowe nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń w kształcie istniejącym w dacie wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Byłoby to zresztą sprzeczne z przepisami, które bez żadnej wątpliwości nie są przepisami technicznymi, tj. z art. 144 i 145 u.g.h., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej" wraz, rzecz jasna, z jej przepisami przejściowymi. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do generalnego podważania prawa ustawodawcy dokonania zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Z tą myślą koresponduje wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. C-98/14 (LEX nr 1729527), w którym Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie może kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Znamienne dla oceny prawnej w rozpatrywanej sprawie jest akcentowanie przez Trybunał, w ostatnio przywołanym wyroku, konieczności przewidzenia przez ustawodawcę, który wprowadza radykalne podwyższenie podatku od używania automatów, okresu przejściowego.

Z powyższych względów brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 135 ust. 2 u.g.h., charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy. Dodatkowo można w tym miejscu przywołać stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. o sygn. akt P 4/11 (publik. OTK-A z 2015 r. nr 3, poz. 30; Dz. U. z 2015 r., poz. 369), w myśl którego art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP.

Wykazanie przez Dyrektora Izby Celnej legalności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie pozwoliło WSA podzielić wyrażonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego. Sąd działając z urzędu również nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej odpowiada prawu. Dlatego skargę jako niezasadną Sąd oddalił na podstawie art. 151 P.p.s.a.