Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 8/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1, 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 2 marca 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.), Sędzia NSA Teresa Rutkowska, , Protokolant Pomocnik sekretarza Renata Tomaszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2018 roku sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 207 ust. 12 pkt 2 w związku z art. 207 ust. 9 pkt 1 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1870, ze zm.), zwanej dalej u.f.p., Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy decyzję Wojewódzkiego Urzędu Pracy w [...] z dnia [...] określającą A. Centrum Języków Obcych Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania wykorzystaną z naruszeniem procedur w łącznej wysokości 29 853,13 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania transzy dofinansowania, tj. od dnia 4 kwietnia 2016 r. do dnia zwrotu.

W uzasadnieniu organ II instancji przedstawiając stan faktyczny podniósł, że decyzją z dnia [...] organ I instancji zobowiązał skarżącą spółkę do zwrotu środków dofinansowania w kwocie 29 853,13 zł.

Organ I instancji wskazał, że po zakończeniu czynności kontrolnych realizowanego przez skarżącą spółkę projektu nr [...] pn. "Czas zmian!" Wojewódzki Urząd Pracy w [...] wezwał beneficjenta do zwrotu kwoty 29 853,13 zł. Z uwagi na fakt, że skarżąca spółka nie zwróciła wskazanej kwoty zgodnie z treścią Informacji pokontrolnej z dnia 14 marca 2017 r., organ I instancji wszczął w dniu 26 maja 2017 r. postępowanie administracyjne zakończone wydaniem w dniu [...] decyzji. Podczas kontroli realizowanego projektu stwierdzono naruszenie zasady konkurencyjności w zakresie postępowania dotyczącego wyboru wykonawcy szkoleń zawodowych wraz z egzaminem zewnętrznym i certyfikacją VCC skutkujące nałożeniem korekty finansowej z tytułu naruszania procedury przy udzielaniu zamówień w łącznej wysokości 29 853,13 zł, w tym 23 542,50 zł w ramach kosztów bezpośrednich oraz 6 310,63 zł w ramach kosztów pośrednich. Przy wyborze wykonawcy szkoleń zawodowych wraz z egzaminem zewnętrznym i certyfikacją, ze względu na wartość netto zamówienia przekraczającą kwotę 50 000 zł, beneficjent był zobowiązany do zastosowania zasady konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (wersja z dnia 10 kwietnia 2015 r., obowiązująca do dnia 13 października 2016 r.). Obowiązek ten wynika z § 20 ust.1 umowy o dofinansowanie projektu w związku z podrozdziałem 6.5 pkt 2 lit. b tiret i Wytycznych. W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia stwierdzone zostały nieprawidłowości polegające na niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, określeniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób mogący utrudnić uczciwą konkurencję, wyborze oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z treścią zapytania ofertowego przedmiotem zamówienia było przeprowadzenie w okresie lipiec-wrzesień 2016 r. szkoleń zawodowych z certyfikacją VCC lub równoważną dla maksymalnie 50 uczestników projektu podzielonych na 5 grup w 3 miejscowościach. Procedura udzielenia zamówienia została wszczęta w dniu 6 lipca 2016 r. W momencie uruchomienia postępowania skarżąca spółka nie posiadała jeszcze Indywidualnych Planów Działania (dalej IPD) dla uczestników projektu. Tym samym nie zostały określone konkretne kierunki/tematy szkoleń zawodowych. Fakt ten znajduje potwierdzenie w piśmie beneficjenta do organu I instancji z dnia 27 lutego 2017 r., w którym informuje, że w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia "w dalszym ciągu nie były znane konkretne rodzaje szkoleń, a jedynie dziedziny zawodowe". Opis przedmiotu zamówienia w zapytaniu ofertowym zawierał nieprecyzyjne określenia. Skarżąca spółka nie określiła zakresu tematycznego szkoleń, a jedynie wskazała sześć różnych branż (handel i usługi, budownictwo, gastronomia, obsługa biurowa, ochrona zdrowia, informatyczne/komputerowe), z zakresu których możliwy będzie wybór szkolenia, z dodatkowym zastrzeżeniem, iż mogą to być również inne branże wskazane na etapie identyfikacji potrzeb uczestników projektu podczas tworzenia dla nich IPD. Nie wskazano precyzyjnie liczby uczestników poszczególnych szkoleń. Określono jedynie maksymalną liczbę osób, co bez określenia minimalnej liczby uczestników konkretnego rodzaju szkolenia, uniemożliwia prawidłowe skalkulowania oferty. Stanowi to naruszenie podstawowej zasady obowiązującej przy konstruowaniu opisu przedmiotu zamówienia, który powinien być jednoznaczny i wyczerpujący. W przeciwnym razie, tzn. jeżeli przedmiot zamówienia nie jest dokładnie znany, niemożliwe staje się prawidłowe określenie warunków udziału w postępowaniu, tj. w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (pkt 5 sekcji 6.5.1 Wytycznych), co miało miejsce w rozpatrywanej sprawie. W zapytaniu ofertowym beneficjent określił warunki udziału w postępowaniu odnoszące się, m.in. do posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, dysponowania zasobami zdolnymi do wykonania zamówienia, dysponowania potencjałem technicznym, znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, braku powiązań osobowych i kapitałowych z zamawiającym oraz wniesienia wadium w pieniądzu. W stosunku do potencjalnego wykonawcy określone zostały następujące wymagania finansowe: posiadanie obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości co najmniej 300 000 zł, a w przypadku podmiotów działających krócej – za cały okres działalności; posiadanie aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż 300 000 zł; posiadanie na rachunku bankowym środków finansowych w wysokości co najmniej 100 000 zł na czas realizacji całości zamówienia. Środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych; wniesienie wadium w pieniądzu w wysokości 10 000 zł (kwota 10 000 zł została wskazana w części opisowej z dnia 6 lipca 2016 r. rozdz. IV Pozostałe postanowienia; w części głównej w pkt Dodatkowe warunki wskazano kwotę 5 000,00 zł). Na podstawie pkt 5 lit. a tiret ii sekcji 6.5.3 w związku z pkt 5 sekcji 6.5.1 Wytycznych beneficjent miał prawo w zapytaniu ofertowym postawić warunki wykonawcy, jednakże swoboda w formułowaniu warunków udziału w postępowaniu ograniczona jest wymogiem zachowania jak najszerszego kręgu potencjalnych wykonawców i dostosowania tychże warunków do przedmiotu zamówienia. Niedozwolone jest ograniczanie konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców. W ocenie organu I instancji, wyżej wymienione wymagania finansowe zastosowane łącznie mogły stanowić barierę dla wielu potencjalnych wykonawców zdolnych do realizacji szkoleń zawodowych. Wymagania były niewspółmierne do przedmiotu zamówienia, w szczególności biorąc pod uwagę stosunkowo nieliczną grupę uczestników (maksymalnie 50 uczestników w grupach przeciętnie 10 osobowych) oraz krótki okres realizacji szkoleń (3 miesiące). Ustalone wymagania nie zostały należycie wyważone pod kątem zasad wskazanych w pkt 5 sekcji 6.5.1 Wytycznych. Dodatkowym czynnikiem ograniczającym krąg potencjalnych wykonawców było niedopuszczenie do możliwości składania ofert częściowych. Zdaniem organu I instancji, wybór różnych wykonawców do realizacji poszczególnych szkoleń zawodowych wraz z certyfikacją byłby jak najbardziej uzasadniony, biorąc pod uwagę zarówno zakres zamówienia określony jako przeprowadzenie szkoleń zawodowych o tematyce wybranej z zakresu sześciu różnych branż, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że mogą to być również branże wskazane na etapie identyfikacji potrzeb podczas tworzenia IPD dla uczestników projektu, jak również uwzględniając trzy różne miejsca realizacji zamówienia (Kutno, Ostrowy, Radomsko). Skarżąca spółka nie dopuszczając możliwości składania ofert częściowych ograniczyła krąg potencjalnych wykonawców do dużych firm, dyskryminując tym samym przedsiębiorstwa małe, np. działające wyłącznie na rynku lokalnym, które mogły mieć doświadczenie i potencjał w realizacji usług szkoleniowych w węższym zakresie, tj. w poszczególnych branżach określonych w zapytaniu ofertowym, bądź specjalizujące się w szkoleniach z poszczególnych branż. Jednym z warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia było zapewnienie przez potencjalnego wykonawcę wykwalifikowanej kadry wykładowców zdolnych do wykonania zamówienia. Liczba wykładowców została określona na co najmniej dwie osoby, a więc mogło być ich więcej. Każdy wykładowca/trener musiał spełniać wymagania odnoszące się do: wykształcenia: wyższe/zawodowe lub certyfikaty/zaświadczenia/inne umożliwiające przeprowadzenie danego szkolenia; doświadczenia zawodowego: minimum dwuletnie doświadczenie w prowadzeniu szkoleń (wykładów, warsztatów lub równoważnych) z zakresu tematycznego: handel i usługi, budownictwo, gastronomia, obsługa biurowa, ochrona zdrowia, informatyczne/komputerowe, inne. Wpłynęła tylko jedna oferta, tj. oferta firmy B. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...]. W załączniku nr 2 do oferty wykazano dwóch wykładowców i ich doświadczenie zawodowe w prowadzeniu szkoleń – J. M. i M. C. Zakres doświadczenia zawodowego wykładowców nie obejmował jednak łącznie całego zakresu tematycznego szkoleń określonych na str. 1 i 2 zapytania ofertowego. W piśmie z dnia 27 lutego 2017 r. skarżąca spółka przyznała, że nie było wymagane od trenerów doświadczenie w każdym zakresie tematycznym opisanym w procedurze. Celem tego wymagania było wskazanie trenerów o doświadczeniu przynajmniej z jednego z tematów opisanych w procedurze. Chodziło bardziej o uprawdopodobnienie przez wykonawcę, że jest w stanie zapewnić personel do realizacji zamówienia. Firma B. w swojej ofercie przedstawiła dwóch trenerów zdolnych do przeprowadzenia szkoleń z zakresu zaledwie dwóch tematów spośród kilku określonych w przedmiocie zamówienia. Zdaniem organu I instancji nie można zatem uznać, że oferent uprawdopodobnił posiadanie personelu zdolnego do realizacji całości tak nieprecyzyjnie określonego zamówienia. Wybrany wykonawca, firma B., nie spełniał warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, określonego jako dysponowanie co najmniej dwoma trenerami/wykładowcami posiadającymi minimum dwuletnie doświadczenie zawodowe w prowadzeniu szkoleń ze wskazanego w zapytaniu ofertowym zakresu tematycznego. Powyższe stanowi naruszenie pkt 5 lit. b sekcji 6.5.3 Wytycznych. Wskazane nieprawidłowości, w ocenie organów I instancji, uzasadniały nałożenie zgodnie z § 20 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu korekt finansowych określonych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, zwanego dalej rozporządzeniem z dnia 29 stycznia 2016 r. Z powodu braku przesłanek do zastosowania niższych stawek procentowych, zgodnie z § 7 rozporządzenia z dnia 29 stycznia 2016 r., zastosowanie ma maksymalna stawka w wysokości 25%. Korekta finansowa i pomniejszenie wartości wydatków za naruszenie zasady konkurencyjności w ramach postępowania dotyczącego wyboru wykonawcy szkoleń zawodowych wraz z egzaminem zewnętrznym i certyfikacją VCC stanowi 25% faktycznych wydatków poniesionych w wyniku tego postępowania i ujętych we wnioskach o płatność:

- w zatwierdzonym wniosku o płatność za okres 1 sierpnia – 31 października 2016 r. wydatki niekwalifikowalne wynoszą 31 553,13 zł, w tym: koszty bezpośrednie sfinansowane ze środków dofinansowania – 23 542,50 zł (25% od kwoty 94 170,00 zł poz. 104-105 i poz. 110-112); koszty bezpośrednie stanowiące wkład własny skarżącej spółki – 1 700,00 zł (25% od kwoty 6 800,00 zł poz. 106-17); koszty pośrednie rozliczane ryczałtem (25%) – 6 310,63 zł.

- w niezatwierdzonym końcowym wniosku o płatność za okres 1 listopada 2016 r. – 31 grudnia 2016 r. wydatki niekwalifikowalne wynoszą 3 250,00 zł, w tym: koszty bezpośrednie stanowiące wkład własny skarżącej spółki - 2 600,00 zł; koszty pośrednie rozliczane ryczałtem (25%) – 650,00 zł. W dniu 30 stycznia 2017 r. skarżąca spółka zwróciła środki niewykorzystane w ramach projektu w zawyżonej wysokości, a powstała nadwyżka została zaliczona w poczet niekwalifikowalnego wydatku w ramach kosztów pośrednich z końcowego wniosku o płatność w wysokości 650,00 zł. Uwzględniając powyższe, jak również wydatki niekwalifikowalne poniesione w ramach wkładu własnego skarżącej spółki (nie podlegające zwrotowi), kwota wydatków niekwalifikowalnych, która zgodnie z treścią decyzji z dnia [...] podlega zwrotowi wynosi łącznie 29 853,13 zł.

W odwołaniu od tej decyzji skarżąca spółka zarzuciła naruszenie art. 7a, art. 7b, art. 8, art. 9, art. 11 k.p.a.

W uzasadnieniu skarżąca spółka wskazała, że w piśmie z dnia 27 lutego 2017 r. zgłosiła zastrzeżenia do ustaleń kontroli, stanowiących podstawę prowadzonego obecnie postępowania administracyjnego w sprawie określenia kwoty do zwrotu, przedstawił swoje stanowisko, obszernie wyjaśniła metodologię postępowania, w szczególności dobór i powody zastosowania niektórych kryteriów udziału w postępowaniu, a także sposób ustalania ich wysokości i oceny. Organ I instancji nie uwzględnił przedstawionych wyjaśnień, a w piśmie z dnia 14 marca 2017 r. ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że "...nie miały one wpływu na sformułowane w wersji ostatecznej informacji pokontrolnej zalecenia pokontrolne".

Organ II instancji podzielając stanowisko organu I instancji podniósł następnie, że naczelną zasadą przy realizacji projektów jest pełna odpowiedzialność beneficjenta za ich prawidłowy przebieg, tj. za realizację racjonalną i zgodną z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i krajowego, w tym z Wytycznymi. Problemy z rekrutacją uczestników oraz napięte harmonogramy działań nie są czynnikami obiektywnymi wynikającymi z działania nieprzewidywalnej siły wyższej. Źródłem ich jest zazwyczaj błędne zdiagnozowanie potrzeb rynku lokalnego na szkolenia, błędna konstrukcja projektu, w tym błędne założenia harmonogramu działań w jego ramach lub działanie "czynnika ludzkiego". W ocenie organu II instancji, mimo proponowanego w projekcie bardzo szerokiego spektrum szkoleń (sześć bardzo obszernych i odległych od siebie branż) i założonej stosunkowo niewielkiej liczby uczestników (50 osób w 3 lokalizacjach) niewłaściwie zdiagnozowano potrzeby lokalnych rynków na szkolenia zawodowe oraz oczekiwania potencjalnych uczestników, co spowodowało problemy z ich rekrutacją i w konsekwencji z harmonogramem realizacji projektu, w tym z opracowaniem IPD. Skarżąca spółka składając wniosek o dofinansowanie projektu, miała lub powinna mieć świadomość konieczności przeprowadzenia procedury zasady konkurencyjności w odniesieniu do wyboru wykonawcy szkoleń. Tymczasem w projekcie, którego realizacja rozpoczęła się od 1 lutego 2016 r., ograniczyła się do wskazania sześciu szeroko pojętych branż, nie podejmując nawet próby wcześniejszego zdiagnozowania potrzeb potencjalnych uczestników projektu i zawężenia tematyki szkoleń w poszczególnych obszarach. Uzależniając określenie tematyki szkoleń od opracowania IPD na zaawansowanym etapie realizacji projektu spowodowała sytuację, iż nie była w stanie sprecyzować opisu przedmiotu zamówienia nie tylko w maju 2016 r. przystępując do oszacowania wartości zamówienia, ale również w lipcu 2016 r. – po pięciu miesiącach od rozpoczęcia realizacji projektu, kiedy to wszczęła procedurę zasady konkurencyjności. Z analizy wniosku o dofinansowanie projektu, w szczególności z jego specyfiki, harmonogramu i założeń dotyczących poszczególnych etapów jednoznacznie wynika, że istniało ryzyko perturbacji w realizacji projektu i zostało ono świadomie przez skarżącą spółkę podjęte. W ocenie organu II instancji, wskazane w zapytaniu ofertowym wymagania ekonomiczno-finansowe były kolejnym, obok warunku łącznego spełnienia wszystkich wymagań wskazanych w zapytaniu ofertowym oraz niedopuszczenia do składania ofert częściowych, czynnikiem ograniczającym konkurencyjność w tym postępowaniu. Wymagania te biorąc pod uwagę parametry "techniczne" szkoleń, tj. wielkość grupy docelowej (50 osób), ilość i wielkość grup szkoleniowych (5 grup średnio po 10 osób), przedział czasowy realizacji szkoleń (3 miesiące) oraz szacunkową wartość szkoleń (135 000 zł), wydają się zawyżone, a tym samym zaporowe dla wykonawców z grupy małych firm szkoleniowych, czy też trenerów prowadzących działalność jako osoby fizyczne. O ile zasadny przy szkoleniach zawodowych jest wymóg posiadania polisy OC, to już zamrożenie na rachunku bankowym na czas realizacji całości zamówienia kwoty 100 000 zł, a dodatkowo zamrożenie w formie wadium kwoty 10 000 zł (w zapytaniu ofertowym w bazie konkurencyjności pojawiła się zamiennie kwota 5 000 zł), może być obciążeniem eliminującym je z możliwości ubiegania się o zamówienie. Sytuację oferentów istotnie pogorszyło niedopuszczenie do składania ofert częściowych. Firma B. jest małym przedsiębiorcą, ale wyłącznie w rozumieniu art. 105 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Zupełnie inaczej postrzegana jest wielkości firmy B. w odniesieniu do krajowego rynku firm szkoleniowych i w porównaniu do większości firm na tym rynku działających, o czym świadczą rachunek zysków i strat za 2015 r., jak również wydruk Informacji o wpisie instytucji szkoleniowej do Rejestru Instytucji Szkoleniowych (RIS) z dnia 16 czerwca 2016 r. Nadużyciem jest kwalifikowanie firmy szkoleniowej wykazującej przychody ze sprzedaży np. za 2014 r. na poziomie 3 000 000 zł i wykazującej 17 oddziałów w całym kraju do grona firm małych. W ocenie organu II instancji, firma B. nie spełniła kryteriów wyboru wykonawcy. Prawem beneficjenta/zamawiającego jest określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia finansowanego ze środków publicznych, z zastrzeżeniem jednak, że prawo to jest ograniczone treścią pkt 5 sekcji 6.5.1 – "Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia publicznego, przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców". Warunki udziału określone w zapytaniu ofertowym dotyczyły, m.in. posiadania przez potencjalnego wykonawcę zamówienia niezbędnej wiedzy i doświadczenia, dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz odpowiednim potencjałem technicznym, znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, braku powiązań osobowych i kapitałowych z zamawiającym oraz wniesienia wadium w pieniądzu. Skarżąca spółka przygotowując założenia projektu miała pełną świadomość, że oczekiwania uczestników dotyczących szkoleń zawodowych będą ograniczały się raczej do poziomu co najwyżej średniego i mało prawdopodobne było, aby w projekcie znalazły się osoby chcące podnieść swoje kwalifikacje do poziomu specjalistycznego (szkoły wyższej). Takie zdefiniowanie grupy docelowej z jednej strony mogło stwarzać problem z naborem uczestników projektu (kwestia motywacji oraz rzeczywistej chęci szukania pracy i podnoszenia lub zmiany kwalifikacji zawodowych), z drugiej strony natomiast stwarzało ramy dla wymaganych kwalifikacji i doświadczenia zawodowego trenerów prowadzących szkolenia. W zapytaniu ofertowym nie tylko nie wskazano zakresu tematycznego szkoleń w żadnej z wymienionych branż, ale nawet nie wskazano zawodów, w jakich szkolenia będą prowadzone. Zamawiający ograniczył się jedynie do wskazania dziedzin, w jakich szkolenia są przewidziane: "Szkolenia zostaną przeprowadzone w zawodach deficytowych (...) i wybrane z katalogu szkoleń: handel i usługi, budownictwa, gastronomia, obsługa biurowa, ochrona zdrowia, informatyczne/komputerowe, lub inne wskazane na etapie identyfikacji potrzeb podczas tworzenia Indywidualnych Planów Działania dla uczestników projektu". Dodatkowo w Części III Kryteria oceny ofert w pkt 2 zapytania ofertowego zamieszczono zapis: "Każdy ze wskazanych przez Wykonawcę trenerów, wykładowców musi spełniać wymagania, o których mowa w pkt 3 "części opisowej" na str. 3 procedury". Zdaniem organu II instancji, celem przedstawionych wyżej warunków, jakie spełniać winien wykonawca zamówienia oraz wskazani przez niego trenerzy było zapewnienie wysokiej jakości szkolenia (kwalifikacje trenerów) oraz bezproblemowego jego przebiegu (konieczność wskazania co najmniej dwóch trenerów). Brak precyzji i jednoznaczności w opisie tego wymagania sprawia, że potencjalny wykonawca staje przed dylematem, czy wymóg wskazania minimum dwóch trenerów może oznaczać, że chodzi o dwóch trenerów z każdego zakresu tematycznego/branży, czy raczej może chodzi o dwóch trenerów będących w stanie przeprowadzić całość szkoleń w projekcie (z minimum 6 dziedzin). Przedstawienie w ofercie firmy B. dwóch trenerów mogących prowadzić szkolenia tylko w dwóch obszarach tematycznych w żadnej mierze nie uprawdopodabnia, że firma ta jest w stanie zapewnić personel do realizacji całego zamówienia. Dodatkowe zagrożenie dla zapewnienia odpowiedniego poziomu i sprawnego przeprowadzenia szkolenia stanowiła także niewiadoma wynikająca z ewentualnej konieczności przeprowadzenia szkolenia w branży nieznanej, niewymienionej w zapytaniu, w przypadku jeżeli taka zostałaby wskazana na etapie tworzenia IPD. W ocenie organu II instancji, oferta firmy B. nie spełniała warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i jako taka powinna został odrzucona. W ofercie wskazano bowiem jedynie dwóch trenerów, tj. J. M. i M. C. Ich kwalifikacje i zakres doświadczenia zawodowego nie obejmowały łącznie wszystkich wymienionych w zapytaniu ofertowym dziedzin. Posiadają one kwalifikacje odpowiednie do prowadzenia szkoleń tylko w dwóch dziedzinach. W pozostałych czterech firma B. na dzień złożenia oferty nie dysponowała trenerami, gdyby bowiem dysponowała, to zapewne by ich wskazała. Zdaniem organu II instancji, na dzień przyjęcia oferty firmy B., skarżąca spółka nie tylko nie posiadała oferty na szkolenia w pozostałych czterech dziedzinach, ale nie dopuszczając do składania ofert częściowych (na szkolenia w poszczególnych obszarach) pozbawiła się możliwości uzyskania ofert od innych wykonawców, którzy mogliby je złożyć, gdyby nie zaporowy dla nich warunek łącznego spełnienia wszystkich wymagań wskazanych w zapytaniu ofertowym. Warunek ten był również niemożliwy do spełnienia dla firmy B., która mimo tego ofertę złożyła i której oferta została przyjęta.

W skardze na powyższą decyzję spółka A. Centrum Języków Obcych wniosła o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji oraz o zwrot od organu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw według norm prawem przepisanych.

Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 207 ust. 9 w związku z ust. 1 pkt 2 w związku z art 184 u.f.p. w związku z § 13 oraz § 20 ust. 1 i ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu oraz pkt 5 sekcji 6.5.1 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków poprzez ich zastosowanie podczas, gdy nie doszło do niezastosowania się przez skarżącą do zapisów dotyczących podstawowych zasad kwalifikowania wydatków wynikających z zasady konkurencyjności oraz gdy jednoznacznie i wyczerpująco opisano przedmiot zamówienia i wybrano wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W uzasadnieniu skarżąca spółka podniosła, że konieczność szacowania przedmiotu zamówienia wynika z Sekcji 6.5.1 Wytycznych. Procedura ta musi być zastosowana przed zastosowaniem zasady konkurencyjności. W związku z powyższym na dzień prowadzenia szacowania nie są znane wszystkie elementy zamówienia. Utrudnia to opisanie przedmiotu w sposób precyzyjny i zupełny. Specyfika realizacji projektu wymaga ogłaszania poszczególnych procedur w oparciu o aktualnie posiadaną wiedzę na dzień procedury. Szacowanie zostało wykonane w maju 2016 r. Procedura konkurencyjności została zastosowana w dniach 6 do 14 lipca 2016 r. W tej ostatniej dacie w dalszym ciągu nie były znane konkretne rodzaje szkoleń, a jedynie dziedziny zawodowe. Umowa na realizację szkolenia została podpisana w dniu 25 lipca 2016 r. W tym samym miesiącu zostały rozpoczęte szkolenia. Mimo presji czasu i specyfiki tego konkretnego projektu i zamówienia, skarżąca spółka jednoznacznie i wyczerpująco opisała przedmiot zamówienia w oparciu o wiedzę, którą posiadała i obiektywnie mogła posiadać. Zdaniem skarżącej spółki, określone przez nią w procedurze kryteria nie doprowadziły do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Realizując zasadę równości oraz zasadę uczciwej konkurencji skarżąca spółka dokładnie przeanalizowała okoliczności postępowania. Wszystkie zastosowane kryteria wyboru i oceny były bezpośrednio związane z przedmiotem zamówienia, czyli wybrane przez pryzmat celu jakiemu miały służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zastosowane kryteria były proporcjonalne, czyli pozwalały na osiągnięcie zakładanego rezultatu (wybór wiarygodnego wykonawcy) przy zastosowaniu możliwie najmniejszych, najłagodniejszych środków, nakładów (nie były nadmierne, nazbyt restrykcyjne, ale były na tyle wymagające, aby wykonawca nie dający rękojmi należytego wykonania nie mógł uzyskać zamówienia). Celem oceny spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej jest upewnienie się, że w razie uzyskania zamówienia, podmiot ten będzie dysponował potencjałem niezbędnym do jego realizacji. Kryterium obrotu w wysokości 300 000 zł w ostatnim roku obrotowym nie jest zbytnio wygórowane. Obrót rzędu 300 000 zł to zaledwie około 33 000 zł miesięcznie. Taki obrót osiągają nawet małe firmy rodzinne zatrudniające kilku pracowników. Wymaganie obrotu 300 000 zł od przedsiębiorcy mającego wykonać szkolenie warte 135 000 zł jest wymaganiem skromnym, inaczej byłoby gdyby dotyczyło ono dochodu. Wymaganie ubezpieczenia OC działalności gospodarczej na kwotę 300 000 zł także nie jest wygórowanym kryterium ograniczającym konkurencję. Zakładamy bowiem, że wykonawca nie będzie wykonywał swoich usług jedynie na rzecz zamawiającego beneficjenta, ale także innych klientów i może potencjalnie wszystkim wyrządzić szkodę. Kryterium to wydaje się zgodne z Wytycznymi programowymi i zdrowym rozsądkiem. Wymaganie posiadania środków finansowych w wysokości 100 000 zł na koncie w okresie realizacji zamówienia gwarantuje przynajmniej ściągalność części ewentualnego odszkodowania z tytułu niewykonania lub niewłaściwego wykonania umowy. Świadczy to jedynie o dbałości skarżącej spółki o własne interesy oraz wydatkowanie środków z projektu zgodnie z przepisami bez ich marnotrawienia. Niewłaściwe jest podejście organów obu instancji do instytucji wadium. Wadium stosowane jest na zasadzie swobody umów i pełni tutaj rolę gwarancyjną. Poprzez możliwe zatrzymanie wpłaconej kwoty niejako przymusza wykonawcę zamówienia do zawarcia umowy, do której wykonania się wcześniej zgłosił. Wysokość wadium określona na 10 000 zł przy wartości zamówienia 135 000 zł nie jest wygórowana. Na etapie ogłoszonej procedury skarżąca spółka wymagała od wskazanych przez wykonawcę trenerów posiadania wykształcenia wyższego/zawodowego lub certyfikatów/zaświadczeń/innych dokumentów umożliwiających przeprowadzenie danego szkolenia oraz minimum dwuletnie doświadczenie zawodowe w prowadzeniu szkoleń z zakresu tematycznego wskazanego w procedurze. Skarżąca nie wymagała od trenerów dysponowania doświadczeniem w każdym zakresie tematycznym określonym w procedurze, bowiem byłoby to nieuzasadnione i ograniczało konkurencję. Zdaniem skarżącej spółki, wybrani przez nią trenerzy wskazani przez wykonawcę, spełnili wymagania określone procedurą. Nie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz.270 z późn. zm.), dalej p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organ administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz.1240 ze zm.) oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE. L. nr 210 z 2006r. poz.25).

Zgodnie z treścią art.207 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. w przypadku w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W myśl art.184 ust.1 wymienionej ustawy wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z treścią art.2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 czerwca 2006r. "nieprawidłowością" jest": jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

Zgodnie z treścią art.98 ust.1 wymienionego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

W myśl art.98 ust.2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z treścią § 20 ust.1 umowy o dofinansowanie z dnia 11 marca 2016r. beneficjent udziela zamówień w ramach projektu zgodnie z ustawą Pzp albo zasada konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z ww wytycznymi z uwzględnieniem ust.2 i 3.

W myśl § 20 ust.4 wymienionej umowy Instytucja Pośrednicząca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta ust.1 może dokonywać korekt finansowych zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art.24 ust.13 ustawy wdrożeniowej. Korekty finansowe obejmują całość wydatku poniesionego z naruszeniem ww zasad tj. zarówno ze środków dofinansowania jak tez wkładu własnego.

Z treści przepisu art. 207 ust.1 pkt. 2 w związku z art.184 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt.2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art.184 ust.1 wymienionej ustawy to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art.2 pkt.7 i art.98 ust.2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt.7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014r. w spr. II GSK 917/13).Wojewódzki

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 11 marca 2016r. Wojewódzki Urząd Pracy w [...] i strona skarżąca zawarły umowę na podstawie której stronie skarżącej przyznano dofinansowanie w łącznej kwocie nieprzekraczającej 928886,43 zł na realizację projektu "Czas zmian !". Do przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia instytucja pośrednicząca zarzuciła stronie skarżącej następujące nieprawidłowości:

1.) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący

2.) określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję

3.) dokonanie wyboru wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu o udzielne i zamówienia.

Ad 1)

Zgodnie z treścią punktu 5 sekcji 6.5.1. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 10 kwietnia 2015r., dalej wytyczne, warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia publicznego przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że przedmiotem zamówienia było przeprowadzenie w okresie od lipca do września 2016r. szkoleń zawodowych dla maksymalnie 50 uczestników projektu podzielonych na 5 grup w 3 miejscowościach. W dacie uruchomienia postępowania strona skarżąca nie posiadała jeszcze indywidulanych planów działania dla uczestników projektu i tym samym nie określono konkretnych tematów szkoleń zawodowych. W zapytaniu ofertowym wskazano jedynie sześć różnych branż (handel i usługi, budownictwo, gastronomia, obsługa biurowa, ochrona zdrowia, informatyczne/komputerowe) z zakresu których możliwy będzie wybór szkoleń z zastrzeżeniem, że mogą być także inne branże. Poza brakiem wskazania tematów szkoleń nie określono także liczby uczestników poszczególnych szkoleń a jedynie maksymalną liczbę uczestników (50 osób).

W sytuacji gdy nie określono tematyki szkoleń zawodowych (a jedynie 6 branż z zakresu których mają być szkolenia) oraz nie wskazano liczby uczestników szkoleń (a jedynie ich maksymalną ilość) to opis przedmiotu zamówienia nie był wyczerpujący i jednoznaczny. Opis ten miał charakter ogólnikowy. Tym samym nie został spełniony wymóg określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Z uwagi na ogólnikowość przedmiotu zamówienia potencjalni oferenci nie wiedzieli o jakie konkretnie szkolenie chodzi zamawiającemu. Nie wiedzieli czego oczekuje strona skarżąca i jakie są jej wymagania. Nie wiedzieli zatem jak skalkulować ofertę a tym samym mogli odstąpić od ubiegania się o wykonanie zamówienia z uwagi na brak wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia i jego ogólnikowość a mogli zaproponować korzystniejszą ofertę od oferty faktycznie wybranej. Można zatem uznać, że brak wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia doprowadziło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców co mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Za wymienioną nieprawidłowość instytucja pośrednicząca prawidłowo zastosowała korektę określoną w kategorii 22 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U z 2016r. poz.200 z e zm.). Z uwagi na treść § 6 wymienionego rozporządzenia kategoria 22 jest najbardziej zbliżona rodzajowo do nieprawidłowości jakiej dopuściła się strona skarżąca. Za wymienioną nieprawidłowość przewidziano korektę w wysokości 25% z możliwością jej obniżenia do wysokości 10% lub 5%. Organy administracji nie stwierdziły istnienia okoliczności uzasadniających takie obniżenie, o których mowa w § 7 rozporządzenia. Także strona skarżąca nie wskazała istnienia takich okoliczności.

Odnośnie tej nieprawidłowości w skardze nie podniesiono żadnych istotnych zarzutów co dowodzi, że strona skarżąca co do zasady nie kwestionowała istnienia tej nieprawidłowości.

Ad 2)

Zgodnie z treścią punktu 5 sekcji 6.5.1. wytycznych, warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia publicznego przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

W myśl punktu 5a.) tiret II sekcji 6.5.3. wytycznych w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami o których mowa w pkt.7 przy czym zapytanie ofertowe zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania przy czym stawianie warunków udziału nie jest obowiązkowe.

Należy zaznaczyć, że każdy podmiot zamawiający ma prawo określić w zapytaniu ofertowym warunki wykonawcy. Swoboda stawiania takich warunków jest jednak ograniczona wymogiem zachowania jak najszerszego kręgu potencjalnych wykonawców i dostosowanie tych warunków do przedmiotu zamówienia. Niedopuszczalne jest ograniczanie konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

W niniejszej sprawie strona skarżąca określiła wobec potencjalnych wykonawców zastępujące wymagania, które winny być łącznie spełnione:

- posiadanie obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości co najmniej 300 000 zł a w przypadku podmiotów działających krócej – za cały okres działalności

- posiadanie aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż 300 000 zł

- posiadanie na rachunku bankowym środków finansowych w wysokości co najmniej 100 000 zł na czas realizacji całości zamówienia. Środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych

- wniesienie wadium w pieniądzu w wysokości 10 000 zł

Wymienione wymagania, w ocenie sądu, są zawyżone a nawet zaporowe w stosunku do małych firm szkoleniowych (np. jednoosobowych lub kilkuosobowych). W sytuacji gdy wielkość grupy docelowej wynosi 50 osób, zakłada się 5 grup po średnio 10 osób, szkolenia mają być realizowane przez 3 miesiące a szacunkowa wartość szkoleń wynosi 135 000 zł, wymagania postawione przez stronę skarżącą praktycznie eliminują z potencjalnych oferentów małe firmy szkoleniowe. Ustanawia się bowiem wymaganie aby potencjalny oferent miał zamrożoną na rachunku bankowym przez cały czas realizacji zamówienia, kwotę 100 000 zł a dodatkowo miał zamrożone w firmie wadium 10 000 zł. Są to bardzo wysokie kwoty dla małych firm (jedno lub kilkuosobowych), które praktycznie wykluczają je z ubiegania się o wykonanie zamówienia. To samo dotyczy wymogu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie mniejszą niż 300 000 zł. Tak wysoka kwota ubezpieczenia jest praktycznie nierealna do spełnienia przez małe firmy. W ocenie sądu wymagania stawiane potencjalnym oferentom przez stronę skarżącą są dyskryminacyjne dla małych firm.

Dyskryminacyjne dla małych firm jest również niedopuszczenie możliwości składania ofert częściowych przez potencjalnych wykonawców. Są bowiem różne firmy szkoleniowe w tym także niewielkie, które zajmują się szkoleniami tylko w jednej lub w dwóch branżach (np. tylko w branży handlowej albo tylko w branży gastronomicznej). Firmy takie nie mogły ubiegać się o wykonanie zamówienia bo strona skarżąca nie dopuściła możliwości składania ofert częściowych a więc tylko w niektórych z sześciu branż. Z udziału w postępowaniu wyeliminowano zatem firmy szkoleniowe specjalizujące się w ściśle określonej branży lub w kilku określonych branżach lecz nie we wszystkich wymaganych przez stronę skarżącą.

Poprzez ustanowienie przez stronę skarżącą wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu oraz poprzez wyłączenie możliwości składania ofert częściowych doszło do dyskryminacji części wykonawców zwłaszcza mniejszych a tym samym ograniczono krąg potencjalnych wykonawców. Z udziału w postępowaniu wykluczono część wykonawców, którzy mogli złożyć ofertę korzystniejszą od oferty faktycznie wybranej. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że kwota 300 000 zł ubezpieczenia OC potencjonalnego wykonawcy nie jest wygórowana lecz zgodna ze zdrowym rozsądkiem. Nadto w ocenie strony skarżącej wymóg posiadania kwoty 100 000 zł przez potencjonalnego wykonawcę przez cały okres realizacji zamówienia gwarantuje ściągalności ewentualnego odszkodowania w razie niewykonania umowy.

Z wymienionym poglądem nie można się zgodzić. Należy zaznaczyć, że wartość wszystkich szkoleń miała wynosić około 135 000 zł. W związku z czym żądana kwota ubezpieczenia (300 000 zł) przeszło dwukrotnie przekraczała wartość szkoleń. Dla małych firm szkoleniowych tak wysoka kwota ubezpieczenia OC jak również tak wysoka kwota na rachunku bankowym przez cały okres realizacji zamówienia (100 000zł + 10 000zł – wadium = 110 000zł) praktycznie wykluczała te firmy. Są to kwoty nierealne dla małych firm. Nie można się zatem zgodzić z zarzutem skargi, iż wymagania stawiane potencjalnym oferentom nie ograniczały kręgu wykonawców.

Za wymienioną nieprawidłowość instytucja pośrednicząca prawidłowo zastosowała korektę określoną w kategorii 13 załącznika do rozporządzenia z 29 stycznia 2016r. Za wymienioną nieprawidłowość przewidziano korektę 25% z możliwością jej obniżenia do wysokości 10% lub 5%. Organy administracji nie stwierdziły istnienia okoliczności uzasadniających takie obniżenie. Także spółka nie wskazała na istnienie takich okoliczności.

Ad 3)

Zgodnie z punktem 5b.) sekcji 6.5.3. wytycznych w celu w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy wybrać najkorzystniejszą spośród złożonych ofert spełniających warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny;

Z wymienionego przepisu wynika, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród ofert spełniających warunki udziału w postępowaniu.

W niniejszej sprawie jak wynika z zapytania ofertowego – część I punkt 1 ppkt.B do składania ofert zaproszono wykonawców, którzy spełniają łącznie wszystkie poniższe warunki:

B.) dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (tj. co najmniej dwoma trenerami/wykładowcami spełniającymi wymagania, o których mowa w pkt.3 na str.3 części opisowej.

W punkcie 3 na str.3 "części opisowej" znajduje się zapis "zapewnienie kadry wykwalifikowanych trenerów szkoleń posiadających wykształcenie wyższe/zawodowe lub certyfikaty/zaświadczenia umożliwiające przeprowadzenie danego szkolenia oraz minimum dwuletnie doświadczenie zawodowe w prowadzeniu szkoleń, wykładów lub równoważnych z zakresu tematycznego wskazanego na str.1 i 2 niniejszej procedury".

Na str.1 i 2 nie wskazano zakresu tematycznego szkoleń z żadnej z branż. Wskazano jedynie dziedziny w jakich szkolenia będą prowadzone tj. handel i usługi, budownictwo, gastronomia, obsługa biurowa, ochrona zdrowia, informatyczne/komputerowe.

Zgodnie zaś z częścią III Kryteria oceny ofert w pkt.2 zapytania ofertowego znalazł się zapis "Każdy ze wskazanych przez wykonawcę trenerów/wykładowców musi spełniać wymagania, o których mowa w pkt.3 części opisowej na str.3 procedury".

Analiza wymienionych zapisów wskazuje, że nie są one precyzyjne i jednoznaczne. Potencjalny oferent mógł mieć wątpliwości jak rozumieć te zapisy a mianowicie czy wymagane jest posiadanie minimum dwóch wykładowców z każdego zakresu tematycznego (tzn. z każdej z 6 dziedzin) czy też dwóch wykładowców, którzy będą w stanie przeprowadzić wszystkie szkolenia z 6 dziedzin. Wobec niejasności zapisów w zapytaniu ofertowym mogły powstać wątpliwości jak należy je rozumieć. Bez względu na to jak należy rozumieć wymienione zapisy to i tak wybrany wykonawca (B. spółka z o.o.) nie spełnia wymaganych warunków i oferta ta powinna być odrzucona. Spółka B. posiada bowiem jedynie dwóch wykładowców (J. M. i M. C.), którzy posiadają kwalifikacje do prowadzenia szkoleń jedynie w dwóch dziedzinach. Spółka nie posiada natomiast wykładowców spełniających wymagania do prowadzenia szkoleń w pozostałych czterech dziedzinach. Skoro zatem spółka B. nie dysponuje wykładowcami posiadającymi kwalifikacje do prowadzenia szkoleń w czterech dziadzinach to nie spełnia ona warunków udziału w postępowaniu i jej oferta winna zostać odrzucona. Wybranie oferty spółki B. stanowi naruszenie warunków udziału w postępowaniu, które to warunki określiła sama strona skarżąca.

Sąd nie podzielił poglądu wyrażonego w skardze a także w odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej, iż od wykładowców nie było wymagane doświadczenie w każdym zakresie tematycznym a chodziło jedynie o to aby co najmniej jeden wykładowca posiadał kwalifikacje w przynajmniej w jednym temacie.

Interpretacja przedstawiona przez stronę skarżącą nie znajduje oparcia w zapisach zapytania ofertowego. Z żadnych zapisów nie wynika jakoby wykładowcy mieli posiadać przygotowanie tylko z jednej dziedziny. Analiza tych zapisów wskazuje na tezę zupełnie przeciwną a mianowicie, że każdy wykładowca winien posiadać kwalifikacje do prowadzenia zajęć z każdej z sześciu dziedzin. Organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji jak i w odpowiedzi na skargę szczegółowo odniósł się do tego zarzutu. Sąd podzielił argumentację organu tam podniesioną. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Za wymienioną nieprawidłowość (wybór oferty niespełniającej warunków udziału w postępowaniu) instytucja pośrednicząca prawidłowo zastosowała korektę finansową określoną w kategorii 25 załącznika do rozporządzenia z 29 stycznia 2016r. Za wymienioną nieprawidłowość przewidziano korektę 25%.

Zgodnie z treścią § 9 ust.1 i 2 wymienionego rozporządzenia w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości.

W niniejszej sprawie stwierdzono trzy nieprawidłowości w ramach jednego zamówienia i za każde z nich określono korektę w wysokości 25%. W związku z czym zastosowano jedną korektę w maksymalnej stawce (25%) co po dokonaniu stosownych wyliczeń oznacza, że strona skarżąca jest zobowiązana do zwrotu kwoty 28853,13 zł. Prawidłowość tego wyliczenia nie była kwestionowana przez stronę skarżącą.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że w trzech przypadkach strona skarżąca naruszyła przepisy wytycznych z dnia 10 kwietnia 2015r. W związku z czym uzasadnione było nałożenie na stronę korekt finansowych. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd oddalił skargę.

R.T.