Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 691/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2014-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ubezpieczenia
Służba zdrowia
Skarżony organ: Minister Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135, art. 145 § 1 pkt 1a-c, art. 152
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 5 pkt 2a, art. 96 ust. 1, art. 134 ust. 1, art. 139 ust. 1, art. 146 ust. 1, art. 147, art. 148, art. 152 ust. 1, art. 153, art. 154, art. 159
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 15, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3, art. 136, art. 140
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Maria Bohdanowicz Sędzia WSA Sławomir Pauter Protokolant st. sekr. sąd. Monika Walentynowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2014 r. sprawy ze skargi W.K. – prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NZOZ S na decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania konkursowego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] r. nr [...], II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącego W.K. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Zarządzeniem Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2014r. Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia ogłosił postępowanie w trybie uzupełniającego konkursu ofert na zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w 2014 roku w rodzaju: opieka psychiatryczna i leczenie uzależnień, w zakresie: leczenie uzależnień, na obszarze: powiatu. Postępowanie to było prowadzone pod numerem: [...].

Szczegółowe warunki wymagane od oferentów oraz warunki udzielania świadczeń, objętych przedmiotem postępowania, ustalone zostały w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych rodzaju opieka psychiatryczna i leczenie uzależnień (Dz. U. z 2013 r., poz. 1386 ze zm.) oraz w zarządzeniu nr 79/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 13 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: opieka psychiatryczna i leczenie uzależnień (ze zmianami). Natomiast kryteria oceny ofert określone zostały przez Prezesa NFZ w zarządzeniu nr 3/2014/DSOZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W ramach ogłoszonego postępowania oferty złożyli: J.S., A.H., M.A., prowadzący podmiot leczniczy pod firmą: Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej [...] s.c. J.S., A.H., M.A. oraz W.K., prowadzący podmiot leczniczy pod firmą: NZOZ [...]. Obie oferty zostały złożone w terminie. W trakcie prowadzonego postępowania Komisja konkursowa, powołana zarządzeniem nr [...] przez Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ, nie odrzuciła żadnej ze złożonych ofert. Żaden z oferentów nie wniósł protestu na czynność Komisji konkursowej. W części niejawnej konkursu ofert Komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje z oboma oferentami.

Ponadto, w części niejawnej postępowania Komisja konkursowa dokonała ostatecznego porównania i oceny obu złożonych ofert. Na podstawie sporządzonego przez Komisję konkursową rankingu końcowego:

J.S., A.H. i M.A., prowadzący podmiot leczniczy pod firmą: NZOZ [...] s.c. J.S., A.H., M.A. – otrzymali 35,054 pkt,

W.K., prowadzący podmiot leczniczy pod firmą: NZOZ [...] – otrzymał 31,333 pkt.

W dniu [...] czerwca 2014 r. Komisja konkursowa dokonała rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie wskazanego wyżej konkursu ofert poprzez dokonanie wyboru J.S., A.H. i M.A., prowadzących podmiot leczniczy pod firmą: NZOZ [...] s.c. J.S., A.H., M.A.. Rozstrzygnięcie postępowania zostało prawidłowo ogłoszone.

2. Od powyższego rozstrzygnięcia konkursu ofert odwołanie w dniu 20 czerwca 2014 r., tj. w ustawowym terminie złożył W.K.. Zarzucił nie dokonanie przez Komisję konkursową oceny faktycznej efektywności terapeutycznej oferentów oraz nie zagwarantowanie ubezpieczonym z terenu Powiatu, swobodnego wyboru placówki leczniczej. Tymczasem ocena faktycznej efektywności terapeutycznej oferentów ma nadrzędne znaczenie w wyborze oferenta z punktu widzenia zarówno pacjenta, jak i ekonomiki leczenia. Ponadto Komisja nie zagwarantowała ubezpieczonym z terenu Powiatu swobodnego wyboru placówki leczniczej. Swobodny dostęp nastąpiłby, gdyby Komisja wybrała obie oferty, w ramach środków finansowych zaplanowanych na ten cel.

3. Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia oddalił odwołanie oferenta.

W ocenie organu bezpodstawny okazał się zarzut naruszenia przepisu art. 134 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a więc naruszenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jak również zarzut prowadzenia postępowania w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji, co miało nastąpić w wyniku pominięcia oceny efektywności terapeutycznej oraz ograniczenia dostępności do świadczeń, w wyniku dokonania wyboru tylko jednego świadczeniodawcy.

Zgodnie z art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje m.in.: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją. Obowiązujące przepisy prawa nie nakładają na komisję konkursową obowiązku dokonywania oceny faktycznej efektywności terapeutycznej, w konsekwencji nie wskazują również narzędzi czy metody pozwalającej na ustalenie tej efektywności oraz kwalifikacji osób, które mogłyby jej dokonać. W konsekwencji Komisja nie miała podstaw do dokonania takiej oceny.

Przejawem zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców jest określona w art. 146 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych delegacja do wydania przez Prezesa Funduszu dokumentu określającego przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane od świadczeniodawców. Ponadto zasada równego traktowania przejawia się w stosowaniu takich samych określonych kryteriów oceny ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu, jak i wymagań, jakie muszą być spełnione przez świadczeniodawców celem zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Naruszeniem tej zasady byłoby stosowanie w danym postępowaniu w stosunku do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców.

Taka sytuacja w niniejszej sprawie nie miała miejsca. W ogłoszonym konkursie obowiązywały te same wymagania w stosunku do wszystkich biorących w nim udział oferentów (zarządzenie nr 79/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 grudnia 2013 r., ze zmianami) i tożsame kryteria ocen, określone w zarządzeniu nr 3/2014/DSOZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Nie naruszono również zasady jawności warunków wymaganych od świadczeniodawców oraz nie dokonano ich zmian w toku postępowania. Wszelkie dokumenty związane z postępowaniem udostępniane były oferentom na takich samych zasadach.

W ocenie organu nieuzasadniony był również zarzut ograniczenia dostępności do świadczeń poprzez nie dokonanie wyboru obu ofert. W zakończonym postępowaniu została wybrana oferta, która uzyskała większą liczbę punktów i została złożona na całą wartość zamówienia. Zamawiający zapewnił swoim świadczeniobiorcom dostępność i ciągłość świadczeń stanowiących przedmiot zamówienia, poprzez wykupienie świadczeń o wartości obejmującej całą kwotę zamówienia.

4. Od powyższej decyzji W.K. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, podtrzymując zarzuty podniesione we wcześniejszym odwołaniu z dnia [...] czerwca 2014 r. Poza tym świadczeniodawca zarzucił nieprawidłowości w pracy Komisji konkursowej polegające na tym, że nie został on uprzedzony o możliwości obniżenia ceny, obniżenia jej poniżej poziomu zaoferowanego przez drugiego uczestnika postępowania konkursowego. Spowodowało to nie uzyskanie dodatkowych punktów z tytułu obniżenia ceny

W dniu 17 lipca 2014 r. świadczeniodawca zgłosił dodatkowe wątpliwości:

- oferta drugiego występującego w postępowaniu konkursowym świadczeniodawcy powinna zostać odrzucona, ponieważ jeden ze zgłoszonych członków personelu był zatrudniony równocześnie u innego świadczeniodawcy, co rodziło konflikt harmonogramów

- specjalista terapii uzależnień winien spełniać kryterium doświadczenia zawodowego, a nie tylko posiadać taki tytuł zawodowy w wyniku uzyskania odpowiednich kwalifikacji

5. Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia [...] czerwca 2014 r.

Odnosząc się do zarzutu nie uprzedzenia świadczeniodawcy o możliwości dalszego obniżenia ceny organ stwierdził, iż zarządzenie Nr 3/2014/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w Załączniku Nr 1 w tabeli Nr 9 dotyczącej opieki psychiatrycznej i leczenia uzależnień szczegółowo wymienia wartość punktową poszczególnych kryteriów oceny ofert. W rubryce; "cena" wskazano maksymalną liczbę punktów za obniżenie ceny w stosunku do ceny oczekiwanej przez NFZ (załącznik Nr 1). Liczba ta wynosi 20. Taką liczbę punktów otrzymały oba podmioty lecznicze biorące udział w konkursie. Tak więc dalsze obniżanie ceny nie miałoby żadnego wpływu na uzyskanie dodatkowych punktów.

W kwestii zarzutu nieuzyskania punktów z powodu braku ciągłości udzielania świadczeń z powodów nie dotyczących świadczeniodawcy organ podał, że kryterium ciągłości zdefiniowane jest w art. 5 pkt. 2a ustawy zdrowotnej: ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej oznacza organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów.

Na podstawie art. 148 tej ustawy porównanie ofert obejmuje w szczególności kryterium ciągłości. Maksymalna liczba możliwych do uzyskania za to kryterium wynosiła 5 punktów. Żaden z uczestników postępowania nie otrzymał za to kryterium punktów; w ogłoszonym przez Oddział Wojewódzki NFZ dnia [...] marca 2013 r. postępowaniu konkursowym na obszar powiatu (Nr postępowania [...]) w rodzaju opieka psychiatryczna i w zakresie leczenia uzależnień na okres od [...] lipca 2013 r. do [...] czerwca 2016 r. żaden z oferentów nie wziął udziału. Postępowanie to zostało unieważnione, ponieważ nie wpłynęła żadna oferta. W dniu 16 września 2013 r. zostało ogłoszone postępowanie uzupełniające. Świadczeniodawca złożył ofertę, ale postępowanie to również zostało unieważnione na podstawie art. 150 ust. 1 pkt 2 ustawy zdrowotnej.

W związku z powyższym świadczeniodawca w obecnym postępowaniu niewątpliwie nie spełnił kryterium ciągłości. Przyczyny nie są istotne. Natomiast istotne jest, czy w stosunku do wszystkich uczestnicy postępowania stosowane są jednakowe kryteria. Organ rozważając kryterium ciągłości nie mógł przyznać świadczeniodawcy 5 punktów za ciągłość tylko dlatego, że w poprzednim postępowaniu wraził on gotowość uczestniczenia w konkursie i gotowość zawarcia umowy. Sama bowiem gotowość nie ma w ocenie spełnienia tego kryterium żadnego znaczenia.

Odnosząc się do zarzutu spełnienia kryterium dostępności dla osób niepełnosprawnych ruchowo organ zwrócił uwagę, że we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy świadczeniodawca zarzucił, że jest zakładem pracy chronionym i jako taki zakład spełnia kryterium dostępności. Tymczasem postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone na podstawie ustawy zdrowotnej, rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych rodzaju opieka psychiatryczna i leczenie uzależnień (Dz. U. z 2013 r. poz. 1386), zarządzenia nr 79/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 13 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: opieka psychiatryczna i leczenie uzależnień (ze zm.).

Kryteria oceny ofert określone zostały przez Prezesa NFZ w zarządzeniu nr 3/2014/DSOZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (ze zm.), Kryterium dostępności określone zostało w Załączniku Nr 1 do Zarządzenia Nr 3/2014/D80Z Prezesa NFZ z 23 stycznia 2014 r., w trzech podlegających punktacji zakresach. Jednym z nich jest, aby co najmniej jedno pomieszczenie sanitarne przystosowane było dla osób niepełnosprawnych. Świadczeniodawca spełnił pozostałe dwa wymogi. Nie posiada natomiast pomieszczenia sanitarnego przystosowanego dla osób niepełnosprawnych, wobec czego nie mógł z tego tytułu uzyskać wymaganych punktów.

W zakresie dotyczącym zarzutu spełnienia kryterium "jakość – inny personel" organ zwrócił uwagę, że także to kryterium Świadczeniodawca definiuje niezgodnie z katalogiem zawartym w Załączniku Nr 1 , tabela 9 do Zarządzenia Nr 3/2014 roku Prezesa NFZ. Ocenie podlegało posiadanie specjalistów psychoterapeutów zatrudnionych w wymiarze co najmniej 0,5 wymiaru czasu pracy. Posiadanie specjalisty z zakresu terapii uzależnień (psychoterapeutów) jest jedynym kryterium podlegającym ocenie. Ocenie – zgodnie z zasadami konkursu – nie podlegało natomiast zdobyte przez tych specjalistów doświadczenie w wykonywaniu zawodu.

Odpowiadając na zarzut odrzucenia oferty konkurencyjnej z powodu równoczesnego zatrudnienia jednego z pracowników u oferenta i w innym podmiocie leczniczym organ stwierdził, że Komisja konkursowa zwróciła się do NZOZ [...] s.c. J.S., A.H., M.A. o wyjaśnienie kwestii zatrudnienia jednego z członków wykazanego personelu u innego świadczeniodawcy. W dniu 9 czerwca 2014 r. pracownik ten złożył oświadczenie o złożeniu wypowiedzenia, a z chwilą zawarcia umowy z oferentem będzie świadczył pracę wyłącznie na jego rzecz.

Żadna z zasad oceny oferty nie nakazuje jej odrzucenia, bądź niższej oceny oferty w zakresie spełnienia kryterium jakości personelu z powodów zatrudnienia u innego świadczeniodawcy. W zakresie oceny tego kryterium wchodzą bowiem inne okoliczności (np. wykształcenie, czas pracy). W niniejszym postępowaniu konkursowym drugi świadczeniodawca wykazał zatrudnienie konkretnych osób, a w trakcie postępowania konflikt zatrudnienia uniemożliwiający zawarcie umowy, został usunięty.

Jeśli chodzi o personel, to świadczeniodawca wykazał ilościowo większe spektrum pracowników, ale wskazanego wyżej kryterium zatrudnienia specjalistów w zakresie terapii uzależnień nie spełnił. W ocenianym kryterium nie ocenia się "innych aspektów i walorów różnorodności, dostępności i oferty wyboru dla pacjentów". Ocenie podlega dostępność (liczona według czasu pracy) osób posiadających w dniu składania oferty tytuł specjalisty psychoterapii uzależnień.

Zgodnie z art. 152 ustawy zdrowotnej świadczeniodawca winien wykazać naruszenie jego interesu prawnego poprzez naruszenia przez NFZ zasad przeprowadzenia postępowania. Jak wynika z wyżej przytoczonych okoliczności, Fundusz przeprowadzając postępowanie nie naruszył tych zasad. Przeciwnie, stosował jednolite kryteria wobec wszystkich uczestników postępowania.

Zgromadzone w postępowaniu dokumenty, a w szczególności protokoły Komisji konkursowej, wezwania do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy złożoną ofertą a ankietą, złożone wyjaśnienia, protokoły kontroli uczestników postępowania konkursowego potwierdzają, że konkurs został przeprowadzony w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem zasady równego traktowania wszystkich oferentów.

6. Na powyższą decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ W.K. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wnosząc o jej uchylenie w całości oraz zarzucając naruszenie prawa materialnego, w szczególności:

art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez jego niezastosowanie polegające na nierównym traktowaniu wszystkich świadczeniobiorców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielnie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych

art. 134 ust. 1 w zw. z art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez jego błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie, polegające na nierównym traktowaniu wszystkich świadczeniobiorców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielnie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, poprzez nie uprzedzenie skarżącego o możliwości dalszego obniżania cen, jak również prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji w wyniku pominięcia oceny efektywności terapeutycznej oraz ograniczenia dostępności do świadczeń, w wyniku dokonania wyboru tylko jednego świadczeniodawcy.

W uzasadnieniu skargi podniósł, iż celowo nie został poinformowany o dalszej możliwości obniżania ceny, w związku z czym zostało mu w konsekwencji przyznane mniej punktów niż jego konkurentowi. Dodatkowo skarżący uważa iż również pozostałe kryteria oceny komisji budzą jego poważne wątpliwości. W zakresie ciągłości działania wskazał, iż działa w powiecie od 2000 r. w zakresie lecznictwa odwykowego i jako kontynuację tej działalności złożył ofertę na konkursie w 2013 r., który został odwołany przez NFZ nie z winy skarżącego.

W zakresie kryterium pomieszczeń sanitarnych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych wskazał, iż obiekt przeznaczony na poradnię jest zakładem pracy chronionej i nie jest możliwe aby posiadane pomieszczenia sanitarne nie spełniały stosowanych w tym zakresie przepisów i warunków dostosowanych do osób niepełnosprawnych, które to osoby są zatrudnione we wskazanym obiekcie.

Nadto nie zgodził się z oceną jego działalności w kategorii "jakość personelu". W ofercie skarżącego znalazło się więcej pracowników, co stanowi korzystniejszą ofertę dla pacjentów, również staż pracy oraz doświadczenie zawodowe pracowników przewyższa ofertę złożoną przez NZOZ [...]. Skarżący zgłosił dwóch lekarzy, w tym jednego z tytułem doktora nauk medycznych w zakresie problematyki alkoholowej, 3 psychologów, 4 osoby posiadające kwalifikacje specjalisty terapii uzależnień lub w trakcie uzyskiwania certyfikatu oraz dodatkowo jednego instruktora terapii uzależnień w związku z czym zdaniem skarżącego ocena dokonana przez komisję jest ewidentnie nierzetelna.

W związku z powyższym zdaniem skarżącego Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ wydał decyzję z naruszeniem przepisu art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez naruszenie zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielnie świadczeń jak również poprzez prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji, co jest podstawową zasadą przy przeprowadzaniu konkursu ofert, w przypadku konkursu do którego skarżący zgłosił swoją kandydaturę nie została ona zastosowana.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

7. Zgodnie z treścią art.1 §1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zasadą jest, że kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie zaś do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – powoływanej dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie była skarga świadczeniodawcy na decyzję Dyrektora OW NFZ utrzymującą w mocy swą decyzję w przedmiocie nieuwzględnienia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dotyczącego świadczeń rehabilitacyjnych.

8. Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (u.ś.o.z.) stanowi podstawę powierzenia organom NFZ określenia warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a także sprawowania nadzoru i kontroli nad finansowaniem i realizacją tychże świadczeń oraz jest podstawą określenia zadań władz publicznych w zakresie zapewnienia równego dostępu do świadczeń. Realizacja ustawowych obowiązków organów Funduszu we wskazanych obszarach skonkretyzowana została przede wszystkim w dziale VI ustawy zatytułowanym "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami". Określenie w tym rozdziale trybu postępowania i zasad postępowania w sprawie udzielania świadczeń zdrowotnych służy wypełnieniu przez Fundusz celów postawionych przez ustawodawcę, a zakreślonych przez art. 68 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

Stosownie do art. 139 ust. 1 u.ś.o.z. zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159, następuje po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert albo rokowań. Prezes Funduszu – na podstawie art. 146 ust. 1 u.ś.o.z. – określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane dla świadczeniodawców. Kryteria te są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 u.ś.o.z. ).

Zgodnie z art. 134 ust. 1 u.ś.o.z. Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Natomiast zgodnie z art. 134 ust. 2 u.ś.o.z. wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach. Jest to jedna z podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Zgodnie z art. 152 ust. 1 u.ś.o.z. świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 u.ś.o.z.

Zgodnie z art. 154 u.ś.o.z. świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania. Odwołanie wniesione po terminie nie podlega rozpatrzeniu (ust. 1). Odwołanie rozpatrywane jest w terminie 7 dni od dnia jego otrzymania. Wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu jego rozpatrzenia (ust. 2).

Po rozpatrzeniu odwołania dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą odwołanie. Decyzja jest zamieszczana w terminie 2 dni od dnia jej wydania, na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej właściwego oddziału wojewódzkiego Funduszu (ust. 3). Od decyzji dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu świadczeniodawcy przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy (ust. 4). Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w ust. 4, składa się do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu w terminie 7 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 3 (ust. 5) Dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu rozpatruje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w ust. 4, w terminie 14 dni od dnia jego otrzymania i wydaje decyzję administracyjną w sprawie. Decyzja dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu wydana na skutek ponownego rozpatrzenia sprawy podlega natychmiastowemu wykonaniu (ust. 6). Od decyzji, o której mowa w ust. 6, świadczeniodawcy przysługuje skarga do sądu administracyjnego (ust. 8).

9. Analiza wymienionych przepisów wskazuje, że zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest zatem ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa (zasad postępowania). Do skutecznego wniesienia odwołania nie wystarcza samo istnienie interesu prawnego, lecz jest także konieczne wystąpienie uszczerbku w tym interesie na skutek nieprawidłowości przebiegu postępowania. Uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania będzie więc występował wtedy, gdy naruszenie przez podmiot prowadzący to postępowanie określonych zasad postępowania spowodowało, że uczestnik postępowania (świadczeniodawca) został pozbawiony możliwości zawarcia umowy. Interes prawny świadczeniodawcy należy oceniać przez pryzmat konkretnego postępowania i możliwości zawarcia umowy przez określonego świadczeniodawcę (wystąpienia uszczerbku jego interesu prawnego).

Interes prawny skarżących uzasadnia ich pozycja na liście podmiotów niewybranych w konkursie, a stwierdzenie uchybień (naruszenia zasad) w postępowaniu konkursowym aktualizuje możliwość zawarcie przez ten podmiot umowy. Stąd należało uznać, że przesłanka wymagana przepisami art. 154 ust. 1 w zw. z art. 152 ust. 1 u.ś.o.z. została w niniejszej sprawie spełniona.

Postępowanie zainicjowane odwołaniem jest postępowaniem administracyjnym (dwuinstancyjnym), kończącym się wydaniem w każdej instancji decyzji administracyjnej, pełniącym funkcję postępowania kontrolnego w stosunku do postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (postępowania konkursowego lub postępowania w trybie rokowań). Odwołanie jako środek zaskarżenia służy, co do zasady, weryfikacji zaskarżonego rozstrzygnięcia, umożliwiającej jego wzruszenie. Można nawet powiedzieć, że cechą charakterystyczną instytucji odwołania jest dążenie do wyeliminowania tą drogą z obrotu prawnego określonego rozstrzygnięcia.

Z art. 154 ust. 1 u.ś.o.z. wynika, że przedmiotem kontroli w postępowaniu administracyjnym, wszczętym odwołaniem jest rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy (z uwzględnieniem wyłączeń określonych w art. 152 ust. 2 u.ś.o.z.), polegające na dokonaniu wyboru świadczeniodawców, z którymi zostaną zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, i siłą rzeczy wskazujące świadczeniodawców, którzy nie zostali zakwalifikowani do zawarcia takich umów. Na tej podstawie należy stwierdzić, że odwołanie dotyczy całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy (świadczeniodawców) i co do zasady nie ma podstaw do ograniczenia tego środka zaskarżenia wyłącznie do "sprawy" wnoszącego odwołanie, rozumianej jako rozpatrzenie okoliczności dotyczących oceny jego tylko oferty z punktu widzenia zgodności z regułami przeprowadzania postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń.

10. Przemawia za tym przede wszystkim charakter tego postępowania. Zarówno bowiem postępowanie w formie konkursu, jak i postępowanie w trybie rokowań, jest postępowaniem opartym na zasadzie konkurencji (o ograniczoną ilość dóbr może się ubiegać nieograniczona liczba świadczeniodawców). Ustalenie wyniku tego konkurowania w postaci rankingu – klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty mieści w sobie implicite porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. Ustawa – jak już wspomniano powyżej – nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1 u.ś.o.z.). Równe traktowanie w zakresie ocen ofert jest kwestią pewnych relacji pomiędzy tymi ocenami. Nie jest więc możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego się dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Narusza bowiem tę zasadę również prawidłowa ocena oferty odwołującego się w sytuacji, gdy ocena któregokolwiek z jego konkurentów wyżej uplasowanego w rankingu została bezpodstawnie zawyżona.

Teza, że odwołanie wszczynające kontrolne postępowanie administracyjne zmierza do weryfikacji i wzruszenia całego wyniku postępowania, znajduje potwierdzenie w przepisie art. 154 ust. 2 zd. drugie u.ś.o.z., który stanowi, że wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń do czasu jego rozpatrzenia. Należy dodać, że to wstrzymanie obowiązuje, ze względu na niewykonalność decyzji administracyjnej organu pierwszej instancji, do czasu ostatecznego rozpatrzenia odwołania, czyli w razie wniesienia wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, o którym mowa w art. 154 ust. 4 u.ś.o.z., do czasu wydania w tej sprawie decyzji w następstwie rozpoznania tego wniosku.

11. Przepisy omawianej ustawy nie zawierają, poza uregulowaniem określonych kwestii dotyczących tego postępowania, odesłania do przepisów k.p.a., ani też zastosowania przepisów k.p.a. w takich sprawach wprost nie wyłączają. NFZ jest państwową jednostką organizacyjną posiadającą osobowość prawną (art. 96 ust. 1 u.ś.o.z.), wykonującą określone zadania publiczne w zakresie ochrony zdrowia, wyposażoną m.in. w kompetencje do wydawania decyzji administracyjnych, o których mowa w art. 154 ust. 3 i ust. 6 u.ś.o.z. Znajduje tu więc zastosowanie art. 1 pkt 2 k.p.a., z którego wynika, że przepisy k.p.a. mają zastosowanie do postępowania przed organami Funduszu (w tym dyrektorem oddziału wojewódzkiego Funduszu), zmierzającego do rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej w drodze decyzji administracyjnej. Nie ulega zatem kwestii, że k.p.a. ma zastosowanie w omawianych sprawach, z wyłączeniem tych jego przepisów, które dotyczą kwestii odmiennie uregulowanych w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej. Powyższe stanowisko jest ugruntowane w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki NSA z 5 czerwca 2014 r., II GSK 732/13; 25 kwietnia 2014 r., II GSK 713/13; 11 lipca 2012 r., II GSK 121/12; 8 maja 2013 r., II GSK 254/12, II GSK 255/12, II GSK 256/12, II GSK 318/12, II GSK 425/12, II GSK 426/12 i II GSK 531/12).

Postępowanie administracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania w sprawie zawarcia umowy, nie jest następnym jego etapem, różniącym się od tego pierwszego charakterem prawnym, natomiast akta sprawy administracyjnej to dokumenty zgromadzone i wytworzone w danej konkretnej sprawie administracyjnej. Gdy zadaniem organu jest skontrolowanie zgodności rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to organ musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami (por. powołany wyrok NSA w sprawie II GSK 121/12).

Organy Funduszu kontrolując wynik postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie mogą się zatem ograniczyć do przedstawienia zasad punktacji (oceny) i do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny. Mają również obowiązek swoją ocenę zindywidualizować i wyjaśnić, dlaczego w tym konkretnym przypadku poszczególni oferenci zostali ocenieni przyznaniem takiej, a nie innej liczby punktów. Inaczej mówiąc, nie można tą drogą sprowadzać roli organów kontrolnych i w konsekwencji sądów administracyjnych do zadania polegającego na odpowiedzi na pytanie, czy ocena wyrażająca się przyznaniem np. 100 punktów jest rzeczywiście wyższa od oceny 75 punktów i dlatego wytypowanie do zawarcia umowy świadczeniodawcy, który uzyskał 100 punktów, jest zgodne z określonymi ustawą zasadami przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy (por. wyrok NSA z dnia 8 maja 2013 r., II GSK 255/12).

Przepis art. 152 ust. 1 u.ś.o.z stanowi jedynie o tym, komu i – pośrednio – (przez odesłanie do art. 153 i 154 u.ś.o.z.) o tym, na jakich zasadach przysługują środki odwoławcze i skarga. Mamy tu więc do czynienia z określeniem legitymacji do wniesienia odwołania, w sposób odbiegający od treści art. 28 k.p.a. Z tej odmienności nie można jednak wyprowadzać zbyt daleko idących konsekwencji. W szczególności nie można wnosić na tej podstawie, że postępowanie administracyjne wszczęte odwołaniem ma zupełnie inny charakter, niż ogólne postępowanie administracyjne uregulowane w k.p.a. Również w treści art. 154 u.ś.o.z. nie można odnaleźć jakichkolwiek przesłanek uzasadniających stwierdzenie, że mamy w tym przypadku do czynienia z odstępstwami od ogólnych zasad k.p.a., określających granice rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ administracyjny, zwłaszcza pozwalających przyjąć, że organ administracyjny zajmuje się sprawą jedynie w granicach określonych w odwołaniu (będącym wnioskiem o wszczęcie postępowania administracyjnego) i co za tym idzie – nie dotyczą go określone w k.p.a. zasady postępowania administracyjnego. Organy administracji mają zatem obowiązek rozpatrzenia sprawy w pełnym jej zakresie, według reguł określonych w k.p.a., nie zaś w zakresie wyznaczonym odwołaniem. Podkreślić jednocześnie należy, że omawiane kontrolne, dwuinstancyjne postępowanie administracyjne pozostaje jedynie w funkcjonalnym związku z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy (umów) o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, niemającym – co oczywiste – cech postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 16 kwietnia 2014 r., II GSK 575/13).

12. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy zauważyć, że w rozpoznawanej sprawie Dyrektor OW NFZ rozpatrując wniosek skarżących o ponownie rozpatrzenie sprawy, działając jako organ odwoławczy, dokonał kontroli oferty skarżącego oraz ofert innych skarżących jedynie pod kątem podniesionych we wniosku zarzutów.

Jedną z podstawowych zasad ogólnych postępowania administracyjnego jest zasada dwuinstancyjności unormowana w art. 15 k.p.a. Zgodnie z tą zasadą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta przez organ I instancji podlega w wyniku wniesienia przez legitymowany podmiot środka zaskarżenia, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji. W ramach tego obowiązku na organie ciąży powinność podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli (art. 7 k.p.a.). Rozwinięciem tej zasady jest obowiązek organu wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz jego oceny w całokształcie stanu faktycznego sprawy (art. 77 § 1 k.p.a i art. 80 k.p.a.). Omówienie i podsumowanie przeprowadzonego przez organ postępowania wyjaśniającego (dowodowego) musi znaleźć wyraz w uzasadnieniu wydanego przez organ rozstrzygnięcia. Uzasadnienie faktyczne decyzji powinno więc zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa (art. 107 § 3 k.p.a.).

Wyżej wymienione rygory procesowe obowiązują również w postępowaniu odwoławczym (art. 140 k.p.a.). Zgodnie zatem z zasadą dwuinstancyjności, istotą postępowania odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie sprawy w jej całokształcie przez organ wyższego stopnia. Kontrola instancyjna przeprowadzona przez organ odwoławczy obejmuje zarówno legalność rozstrzygnięcia sprawy przez organ I instancji, jak i dokonaną przez ten organ ocenę stanu faktycznego sprawy. Organ odwoławczy nie może więc ograniczyć się wyłącznie do kontroli orzeczenia organu I instancji, lecz ma obowiązek rozpatrzenia sprawy na nowo we własnym zakresie z uwzględnieniem argumentów i zarzutów podniesionych w odwołaniu. Uprawniony jest także, jeżeli uzna to za konieczne, przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe (art. 136 k.p.a.).

Powyższe oznacza, że organ odwoławczy jest zobowiązany ocenić prawidłowość decyzji pierwszoinstancyjnej nie tylko w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, lecz także pod kątem przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie rozstrzygniętej tą decyzją (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 20 października 2011 r., II SA/Wr 488/11). Dwuinstancyjność postępowania oznacza, że złożenie przez stronę odwołania od decyzji organu I instancji (w niniejszej sprawie wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy) powoduje, iż sprawa rozpoznawana jest ponownie przez organ odwoławczy, nie zaś odwołanie albo wniosek (por. wyrok NSA z dnia 1 października 2009 r., II FSK 658/08).

Stąd Dyrektor OW NFZ zgodnie z zasadą dwuinstancyjności winien nie tylko odnieść się do wskazanych we wniosku skarżącej zarzutów, ale dokonać kontroli całego postępowania, w tym także dotyczącego drugiego oferentów, a kontrola ta i płynące z niej wnioski winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu wydanej decyzji. Dyrektor w zaskarżonej decyzji, zawężając granice postępowania odwoławczego naruszył tym samym podstawowe zasady postępowania administracyjnego. W uzasadnieniu decyzji znalazła się ponadto tabela zawierająca końcową ocenę ofert poszczególnych świadczeniodawców, jednakże nie została ona zderzona z samymi ofertami, poza wyrywkową konfrontacją w odniesieniu tylko do niektórych ofert w granicach przedstawianych zarzutów.

Brak jest zatem zarówno w zaskarżonej decyzji, jak i decyzji ją poprzedzającej, wyjaśnienia powodów zróżnicowania punktacji zamieszczonej w powyższej tabeli w odniesieniu do wszystkich oferentów oraz wszystkich poziomów skalujących. Brak jest kompleksowej zindywidualizowanej oceny i wyjaśnienia, dlaczego w tym konkretnym przypadku poszczególni oferenci zostali ocenieni przyznaniem takiej, a nie innej liczby punktów. Sąd nie może wyręczać organu w zrealizowaniu jego ustawowych obowiązków, zaś płaszczyzna sporu sądowego nie może zastępować fazy decyzyjnej realizowanej w reżimie k.p.a. Stąd odnoszenie się do szeregu zarzutów, zwłaszcza tych które pojawiły się już na etapie postępowania sądowego jest przedwczesne wobec braku ustaleń i wyjaśnień zawartych w zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej. Odpowiedź bowiem na skargę nie może zastąpić uzasadnienia decyzji (por. wyrok NSA z 25 maja 2001 r., III SA 2024/00, Prz. Pod. 2002, nr 4, s. 63, wyrok NSA z dnia 08 lutego 2011 r., II GSK 237/10).

13. Jeśli zaś chodzi o zarzuty podniesione przez skarżącego zasługują one choćby na częściowe uwzględnienie. Pierwszy związany jest z kwestią "ciągłości". Stosownie do art. 148 u.ś.o.z porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności:

1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją;

2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów.

Z kolei po myśli art. 5 pkt. 2a u.ś.o.z przez pojęcie ciągłości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej należy rozumieć organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów.

Przepis ten budzi spory interpretacyjne. Sprowadzają się one do dwu opozycyjnych stanowisk. Wedle pierwszego "ciągłość" to minimalizacja ryzyka przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców, a nie zapewnienie możliwości kontynuacji leczenia u tego samego świadczeniodawcy, z którym Fundusz ma podpisaną umowę. Z kolei w ocenie organów Narodowego Funduszu Zdrowia kryterium ciągłości następuje poprzez ustalenie, że w dniu złożenia oferty oferent realizuje proces leczenia na podstawie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej zawartej uprzednio z Narodowym Funduszem Zdrowia.

W judykaturze odnoszącej się do poprzednio obowiązującego stanu prawnego, wskazywano, że kryterium ciągłości, o którym mowa w 148 pkt 1 u.ś.o.z należy rozumieć w aspekcie przedmiotowo-podmiotowym jako prawo do oceny stwarzanego przez oferenta ryzyka zagrożenia gwarancji zapewnienia świadczeniobiorcom płynności i pewności świadczenia określonych świadczeń zdrowotnych, nie zaś podmiotowym jako prawo do przyznania punktów konkretnemu świadczeniodawcy za fakt wykonywania świadczeń objętych rokowaniami na podstawie trwającej jeszcze umowy z Funduszem. Przeciwne rozumowanie prowadziło, zdaniem judykatury, do naruszenia wynikającego z art. 134 u.ś.o.z obowiązku zapewnienia równego traktowania, lecz zniweczyć może w ogóle (poprzez ustalenie wysokiej liczby punktów za kontynuację świadczeń) sens prowadzenia postępowania o zawarcie umowy na udzielania świadczeń z opieki zdrowotnej. W tej sytuacji interpretacja przedmiotowego kryterium jak prawa do punktowania ofert świadczeniodawców na podstawie wcześniejszej umowy z Funduszem stanowi kryterium pozaustawowe (por. wyrok NSA z dnia 21 grudnia 2010 r., II GSK 1077/09, wyrok WSA w Warszawie z dnia 28 listopada 2013 r., VI SA/Wa 2306/13).

14. Dokonana zmiana stanu prawnego i wprowadzenie do ustawy definicji legalnej terminu ciągłość zmienia zasadniczo metodykę i rezultaty wykładni. Po pierwsze z tej racji, że przepisy tzw. słowniczka zawierają normy nakazujące interpretatorom, w szczególności podmiotom stosującym prawo, by wyrazom albo wyrażeniom zawartym w tekście prawnym nadawali wyłącznie takie znaczenie, jakie zostało sformułowane w definicji określanej jako definicja ustawowa (legalna). Zgodnie zaś z regułami wykładni definicja ustawowa odnosi się oraz zachowuje moc wiążącą w stosunku do wszystkich fragmentów danego tekstu prawnego, chyba że jakiś przepis szczególny przewiduje jej wyłączenie albo modyfikację (por. M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2012, s. 202 i n.).

Po drugie wprowadzenie definicji terminu ciągłość należy traktować jako zmianę normatywną (dodanie nowego przepisu) o czym decyduje nie tylko treść nowelizacji, ale również cele zmiany (por. T. Grzybowski, Wpływ zmian prawa na jego wykładnię, Warszawa 2013, s. 153 i n.). Wskazać również należy, że normatywność zmiany jest zasadą (tamże, s. 175). W takiej sprawie jak ta ważnym elementem procesu wykładni jest ustalenie celu regulacji. Swoistą formą autentycznej wykładni jest uzasadnienie projektu ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1290). Z uzasadnienia tego wynika, że "kryterium ciągłości należy natomiast rozumieć jako organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą ciągłość procesu diagnostycznego lub terapeutycznego oraz ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń. Kryterium to premiować będzie oferty świadczeniodawców realizujących obecnie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Każda zmiana świadczeniodawcy udzielającego świadczeń opieki zdrowotnej zakłóca proces leczenia, a także skutkuje przerwaniem ciągłości kolejki oczekujących na udzielenie świadczenia. Oferta nowego świadczeniodawcy powinna zatem być lepsza, aby uzasadniać związane z jej wyborem zmiany".

Wykładnia dokonana w uzasadnieniu projektu nie jest dla sądu wiążąca ani też nie może być wprost utożsamiana z wolą tzw. racjonalnego prawodawcy. Prawodawca racjonalny to bowiem pojęcie kontrfaktyczne, charakteryzowane przez określone modelowe założenia intelektualne, dotyczące wiedzy i wartości wyznaczających poszczególne pola racjonalności prawodawcy (językowe, jurydyczne, merytoryczne, prakseologiczne). Założenia te przyjmuje jednak podmiot zewnętrzny interpretujący lub stosujący prawo (szerzej M. Zieliński, Wykładnia prawa..., op. cit, s. 298 i n.).

15. Kryterium ciągłości wcale nie dyskryminuje przedsiębiorców działających na rynku usług medycznych. Należy zatem podzielić pogląd drugi wskazując, że szansą na wejście nowych podmiotów na rynek medyczny jest: obniżenie ceny i podwyższenie jakości udzielanego świadczenia. W innym przypadku nie ma potrzeb zmiany oferenta. Zgodnie z art. 134 ust. 1 u.ś.o.z NFZ jest zobowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów oraz sposobu procedowania w stosunku do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu.

Należy też zwrócić uwagę, że kryterium ciągłości nie jest kryterium wyłącznym, lecz preferencją usprawiedliwioną dobrem pacjentów. Ilość punktów przewidziana w zarządzeniu Prezesa NFZ za zagwarantowanie "ciągłości" stanowi kilka procent łącznej możliwej do uzyskania w konkursie sumy punków. Dlatego nie narusza ona również zasady proporcjonalności. Z tych względów zarzut ten sąd uznał za niezasadny.

Zastrzeżenia kierowane przeciwko temu kryterium sprawiają jednak, że jego stosowanie ma mieć charakter proporcjonalny i nie może stanowić obejścia zasady równości uczestników postępowania konkursowego. Ze stanu faktycznego sprawy wynika, że skarżący nie jest podmiotem "nowym" i uprzednio świadczył już takie same usługi. Do przerwania ciągłości, rozumianej przez organ ściśle jako kontynuacja świadczenia w każdym kolejnym roku, doszło na skutek nierozstrzygnięcia konkursu na udzielanie świadczeń w roku 2013. W ten sposób, niewykazany przez organ jako zawiniony przez skarżącego doszło do utraty istotnej dla wyników konkursu utraty prawa do preferencji. Z tych też względów odmowa przyznania skarżącemu punktów w tym zakresie nie może być usprawiedliwiona wyłącznym odwołaniem się do "przerwy" w świadczeniu przedmiotowych usług.

Celem ustanowienia przepisu art. 5 pkt. 2a u.ś.o.z było bowiem premiowanie doświadczenia podmiotów świadczących już określone usługi na runku w kontekście zagwarantowania praw i interesów pacjentów, nie zaś instrumentalne wykorzystywanie tego kryterium przez stosowanie określonej polityki konkursowej. Kwestia ta wymaga zatem dogłębnego rozważenia i wyjaśnienia przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

16. Kolejnym zarzutem zasługującym na uwzględnienie jest kwestia przyznania oferentom maksymalnej punktacji za obniżenie ceny. Argument organu, że obaj oferenci uzyskali tę samą – maksymalną punktację, sprzeciwia się celowi postępowania konkursowego. Jeśli bowiem w interesie świadczeniobiorców (Skarbu Państwa) jest doprowadzenie do obniżenia ceny za świadczenia to taki zabieg, jakiego dokonał organ prowadzący konkurs powoduje, że oferent, który proponuje jeszcze niższą, niż konkurent cenę, traci motywację do takiego działania. Nadto uniemożliwia mu to uzyskanie wyższej punktacji niż konkurent mimo niższej ceny.

Jeśli jednak istniały jakieś inne powody przemawiające za rozwiązaniem przyjętym przez organ należało je wyjaśnić i wytłumaczyć w uzasadnieniu decyzji, zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a., gdyż nieudokumentowanie lub niewyjaśnienie okoliczności decydujących o wyniku negocjacji rodzi władzę komisji konkursowej nad oferentami, gdyż w ten sposób komisja konkursowa uzyskuje potencjalną możliwość preferowania lub dyskryminowania danych oferentów (por. Z. Kubot, Wzory protokołów z negocjacji komisji konkursowej NFZ z oferentami, Praca i Zabezpieczenie Społeczne nr 5/2013, s. 22).

Podobnie za niedostatecznie wykazaną należy uznać ocenę kryterium dostępności i jakości. Zgodzić należy się ze skarżącym, że "efektywność", o której pisał w proteście i odwołaniu dotyczyła oceny jakości personelu w szczególności referencji zawodowych proponowanych pracowników. Organ nie dokonał w tym zakresie oceny w stopniu pozwalającym na usprawiedliwienie przyznanej oferentom punktacji. Podobne uwagi dotyczą różnic w dostępie do świadczeń medycznych również nierozważonych i niewyjaśnionych bliżej w uzasadnieniu decyzji.

17. W konsekwencji wszystkie podniesione wyżej uchybienia popełnione przez organ dotyczące braku szczegółowych ustaleń dotyczących przyznanych oferentom punktów za dane kryteria w zderzeniu z ofertami, wykazania zgodności przebiegu rokowań z zasadami równości i uczciwej konkurencji, wyrażonymi w art. 134 ust. 1 u.ś.o.z. oraz braki uzasadnienia obu decyzji dają asumpt do stwierdzenia, że w sprawie doszło do naruszenie zasad postępowania administracyjnego zawartych w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. Ponadto na uwzględnienie zasługiwał również zarzut naruszenia zasady równości w kontrolowanym postępowaniu.

Z tych względów Sąd orzekł o uchyleniu zaskarżonych decyzji na podstawie art. 45 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a i art. 135 p.p.s.a. Ponowne prowadząc postępowanie organ powinien wziąć pod uwagę ocenę wyrażoną w niniejszym uzasadnieniu i prawidłowo ustalić stan faktyczny sprawy, ustosunkowując się do wniosków zgłoszonych przez strony, zgodnie z treścią art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Następnie na tej podstawie zobowiązany będzie do wydania decyzji merytorycznej w przedmiocie odwołania skarżących, z uwzględnieniem treści art. 107 § 3 k.p.a.

Rozstrzygnięcie z pkt. II wyroku znajduje uzasadnienie w art. 152 p.p.s.a, który stanowi, iż w razie uwzględnienia skargi sąd w wyroku określa, czy i w jakim zakresie zaskarżony akt lub czynność nie mogą być wykonane. Rozstrzygnięcie to traci moc z chwilą uprawomocnienia się wyroku.

Jako, że skarga została uwzględniona, należało – na podstawie art. 200 p.p.s.a. w. zw. z art. 205 § 2 i art. 202 § 2 p.p.s.a. – zasądzić od organu na rzecz skarżących solidarnie poniesione przez nich koszty postępowania.