Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 555/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2013-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
Teza: Przepis art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34WE. Celem  tego przepisu nie jest ograniczenie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier.

Przedmiotowy przepis sankcjonuje takie działania lub zaniechania podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które pozostają w sprzeczności z warunkami jej wykonywania określonymi w zezwoleniu.

TEZY

Przepis art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34WE. Celem  tego przepisu nie jest ograniczenie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier.

Przedmiotowy przepis sankcjonuje takie działania lub zaniechania podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które pozostają w sprzeczności z warunkami jej wykonywania określonymi w zezwoleniu.


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Roleder, sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska (spr.), sędzia WSA Mirosław Wincenciak, Protokolant sekretarz sądowy Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 listopada 2013 r. sprawy ze skargi B. P. Sp. z o.o. w Ch. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Skarga została wywiedziona na podstawie następujących okoliczności.

W dniu 26 października 2012 r. do Dyrektora Izby Celnej B. wpłynął wniosek Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością B. z siedzibą w Ch. (datowany na dzień 24 października 2012 r.) o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną tego organu z dnia [...] października 2010 r., utrzymującą w mocy decyzję z dnia [...] lipca 2010 r. cofającą zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa p., zmienione decyzją nr [...] z dnia [...] października 2008 r., w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, widniejącego w punkcie XI zezwolenia pod numerem porządkowym 25, tj. D., ul. N., N. (zezwolenie z dnia [...] lutego 2008 r., zmienione decyzją z dnia [...] października 2008 r.).

Spółka we wniosku o wznowienie postępowania jako podstawę prawną powołała art. 240 § 1 pkt 11 i art. 241 § 2 pkt 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Jako przyczynę jego złożenia podała wydanie przez TSUE w dniu 19 lipca 2012 r. wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11. Wskazała, że orzeczenie to ma wpływ na treść przedmiotowej decyzji ostatecznej, albowiem dotyczy udzielenia odpowiedzi na pytanie czy przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, czy stopniowe uniemożliwienie, prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry, a w szczególności które zakazują wydawania nowych zezwoleń, przedłużania zezwoleń lub zmiany lokalizacji prowadzonej działalności gier na automatach losowych poza kasynem gry (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy), stanowią potencjalne przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezskuteczność takich przepisów technicznych, co oznacza, że nie można ich egzekwować i stosować w obrocie prawnym, zwłaszcza wobec podmiotów indywidualnych. Wówczas, w myśl dyrektywy nr 98/34/WE, sądy krajowe i jednostki administracji publicznej powinny zaniechać stosowania takich wewnętrznych krajowych przepisów technicznych, które nie zostały objęte procedurą notyfikacji.

Dyrektor Izby Celnej w B. postanowieniem z dnia [..] listopada 2012 r. wznowił postępowanie a następnie decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] odmówił uchylenia decyzji z dnia [...] października 2010 r., stwierdzając brak istnienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej. Organ analizując zasadność tej przesłanki podał, że przedmiotem, postępowania przed TSUE było rozstrzygnięcie skierowanych przez WSA w Gdańsku pytań, czy trzy przepisy ustawy o grach hazardowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34 WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - tzw. dyrektywa notyfikacyjna (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.), nie zaś przepis art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, będący podstawą - wydania ostatecznej decyzji z dnia [...] października 2010 r. W ocenie organu orzeczenie TSUE nie ma wpływu na treść tej decyzji. Nadto organ podniósł, że w sprawie prawidłowo zastosowano przepis art. 59 pkt 2 ustawy, albowiem eksperyment przeprowadzony przez zespół kontrolujący urzędu celnego w Ł. oraz opinia biegłego sądowego bezspornie świadczyły, że automat do gry o nazwie S. nr fabr. [...], nr rejestracji [...] umożliwiał grę w punkcie gry na automatach o niskich wygranych za stawkę wyższą niż dopuszczalna oraz umożliwiał uzyskiwanie wygranych wyższych niż określona w przepisach ustawy. Prawidłowość rozstrzygnięcia potwierdził WSA w Białymstoku w prawomocnym wyroku z dnia [...] kwietnia 2011 r. sygn. akt. [...] oddalającym skargę na decyzję [...] października 2010 r.

Spółka złożyła odwołanie od tej decyzji i wniosła o jej uchylenie. Zarzuciła naruszenie art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, poprzez błędne przyjęcie że orzeczenie TSUE nie ma wpływu na treść ostatecznej decyzji z dnia [..] października 2010 r. i nieuzasadnioną odmowę wznowienia postępowania w przedmiotowej sprawie. W uzasadnieniu odwołania Spółka wskazała, że TSUE stwierdził, iż przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, w związku czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej z godnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy. Przedmiotem oceny, zgodnie z tym wyrokiem, jest zatem to czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły kwalifikowany - "istotny" wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznego produktu jakim jest automat o niskich wygranych. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje przesądzono w tym wyroku. Naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek. Skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji przepisów prawnych jest bezpośrednia bezskuteczność "przepisów technicznych", w związku z bezpośrednim wpływem ograniczającym obrót automatami o niskich wygranych. Bezskuteczność ta oznacza, że nie można egzekwować i stosować ww. przepisów w obrocie prawnym, zwłaszcza wobec podmiotów indywidualnych. W myśl dyrektywy 98/34/WE, sądy a także organy administracji publicznej (Służby Celnej) powinny zaniechać stosowania wewnętrznych przepisów technicznych, które nie zostały objęte procedurą notyfikacji i rozstrzygać bieżące sprawy z ich pominięciem. Zdaniem Spółki, mając na względzie ugruntowaną już linię orzecznictwa sądów administracyjnych (przykładowo wyrok WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r., III SA/Gd 560/12), przy uwzględnieniu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., oczywistym i bezspornym pozostaje techniczny charakter norm ustawy o grach hazardowych, co czyni przyjęte przez organ stanowisko zupełnie bezzasadnym.

Decyzją z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy kwestionowane rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu wskazał, że TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. rozstrzygnął, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, jednocześnie wskazując, iż dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał dokonując analizy trzech elementów definicji "przepisu technicznego" uznał, że oceniane krajowe przepisy przejściowe, tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczące zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być zakwalifikowane ani do pierwszej grupy, a mianowicie "specyfikacji technicznych" (pkt 27 - 30 wyroku), ani do trzeciej grupy, tj. określonych zakazów użytkowania (pkt 30 - 34). W efekcie tego TSUE przyjął, że przepisy przejściowe należy uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 - 36 wyroku). W ocenie organu wyrok ten nie ma wpływu na treść decyzji ostatecznej z dnia [...] października 2010 r., gdyż podstawę prawną przedmiotowej decyzji stanowił przepis art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który nie podlegał ocenie Trybunału. Przyczyną powodującą cofnięcie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w przedmiotowej sprawie było stwierdzenie, że eksploatowany automat umożliwiał grę za stawkę wyższą niż dopuszczalna i uzyskiwanie wygranych wyższych niż określona w przepisach prawa. Powyższe naruszenie warunków wykonywania działalności, nie było w żadnym zakresie związane ze skutkami prawnymi wprowadzenia nowych uregulowań określonych ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Wskazany przepis art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nakazujący cofnięcie zezwolenia lub koncesji w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia, stanowi odpowiednik art. 52 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w związku z czym wejście w życie ustawy o grach hazardowych nie wprowadziło żadnych zmian w powyższym zakresie w stosunku do poprzedniego stanu prawnego.

Decyzję tę do sądu administracyjnego zaskarżyła Spółka i zarzuciła naruszenie:

- art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, poprzez błędne przyjęcie, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie ma wpływu na treść ostatecznej decyzji cofającej udzielone Spółce zezwolenie na urządzanie i prowadzenie w województwie podlaskim działalności w zakresie gier na automatach do gry o niskich wygranych w punkcie gry nr XI, widniejącym pod numerem porządkowym 25;

- art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. w zw. z przedmiotowym wyrokiem TSUE, poprzez ich nieuwzględnienie i w konsekwencji zmarginalizowanie przez organ pozycji orzeczenia TSUE na gruncie linii orzecznictwa sądów krajowych;

- art. 59 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego zastosowanie do tzw. "szczególnego" cofania zezwolenia, wydanego przed dniem 1 stycznia 2010 r.

W uzasadnieniu skargi Spółka podniosła, że organ swoje stanowisko oparł na rzekomym eksploatowaniu automatu do gry o niskich wygranych, umożliwiającego grę za stawkę wyższą niż dopuszczalna, uzyskując tym samym wygrane wyższe niż określone w przepisach prawa. W rzeczywistości jednak organ nie udowodnił w sposób wystarczający i przekonywujący, że ziściła się przesłanka naruszenia art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, jako warunku niezbędnego dla zastosowania represji z art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem strony skarżącej ustalenie, że określony automat nie spełnia warunków do uznania go za automat do gier o niskich wygranych może odbyć się jedynie w wyniku cofnięcia rejestracji takiego automatu, co wymaga badania i opinii certyfikowanej jednostki badającej, a nie eksperymentu, czy opinii "zwykłego" biegłego sądowego. Wartość dowodowa tak eksperymentu jak i opracowania biegłego, jest w ocenie Spółki zbyt niska dla skutecznego zakwestionowania opinii Jednostki Badającej działającej w ramach upoważnienia Ministra Finansów, wydanej podczas rejestracji każdego urządzenia do gry. W konsekwencji Spółka wywiodła, że błędna jest dokonana przez organ ocena dowodów w przedmiocie uznania prymatu wypowiedzi kontrolera nad opinią specjalistycznej Jednostki Badającej Ministra Finansów. Nadto w ocenie Spółki szczególny tryb wydawania decyzji cofającej zezwolenie wydanej przed dniem 1 stycznia 2010 r. (a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie) wyłącza stosowanie art. 59 pkt 2 ustawy, jako przepisu ogólnego, względem szczegółowej regulacji przewidzianej w art. 138 ust. 3 ustawy. Zastosowanie wprost art. 59 ustawy do badanego przypadku byłoby możliwe tylko wówczas, gdyby nie istniał przepis szczególny (tj. art. 138 ust. 3 ustawy) obejmujący swym zakresem cofanie zezwolenia wydanego przed 1 stycznia 2010 r. wskutek stwierdzonego przekroczenia wartości jednorazowej wygranej lub maksymalnej stawki za udział w jednej grze (art. 129 ust. 3 ustawy). Końcowo Spółka abstrahując od zasadności powołania się przez organ na dyspozycję art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, stwierdziła, że bezspornym pozostaje fakt, iż organy przy rozpoznaniu niniejszej sprawy winien uwzględnić przedmiotowy wyrok TSUE. Wyrok ten odnosi się do wszystkich przepisów ustawy. Zatem organy zobowiązane były do oceny charakteru przepisów art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 ustawy.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Dodatkowo podał, że mając na względzie treść orzeczenia Trybunału, nieuzasadnione jest twierdzenie Spółki, że odnosi się ono do wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych. Zarówno z treści pytań prejudycjalnych, jak i z samego wyroku wynika, że przedmiotem oceny Trybunału były przepisy ustawy o grach hazardowych zezwalające na urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1), zakazujące zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2), zakazujące przedłużania, zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1) i zakazujące wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 2). Przepisy stanowiące podstawę prawną decyzji ostatecznej (art. 59 pkt 2, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) nie były przedmiotem oceny Trybunału. Organ za bezpodstawny uznał zarzut naruszenia art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, gdyż przepis ten nie stanowił podstawy prawnej zaskarżonej decyzji, która została wydana w trybie wznowieniowym. Przedmiotem zaskarżonej decyzji nie było ponowne merytoryczne rozpoznanie sprawy cofnięcia udzielonego skarżącej Spółce zezwolenia w zakresie punktu gier na automatach o niskich wygranych. Sprawa powyższa została zakończona ostateczną decyzją z dnia [...] października 2010 r. Skarga na ww. decyzję została oddalona wyrokiem WSA w Białymstoku. Z uwagi na zakres przedmiotowy postępowania wznowieniowego, w ramach tego postępowania nie rozpoznawano ponownie całokształtu sprawy dotyczącej cofnięcia zezwolenia w punkcie. W związku z powyższym przedstawiona w uzasadnieniu skargi argumentacja dotycząca podstawy prawnej cofnięcia zezwolenia oraz zakresu postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie (w tym stwierdzenia naruszenia art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych na podstawie eksperymentu i opinii biegłego, a nie na podstawie wyniku badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą) nie ma znaczenia dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem jej zarzuty i argumentacja nie podważają legalności kwestionowanej decyzji.

Zasadnicza część skargi uzasadnia zarzuty, które nie dotyczą przedmiotowego postępowania – prowadzonego w trybie nadzwyczajnym a dotyczą zwykłego trybu postępowania zakończonego ostateczną decyzją z dnia [...] października 2010 r. cofającą zezwolenie na urządzanie gier o niskich wygranych w części dotyczącej miejsc urządzania gier. A mianowicie Spółka kwestionuje podstawę prawną tej decyzji. W jej ocenie nie mógł być zastosowany przepis art. 59 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej powoływana jako ustawa. Jako, że sprawa dotyczy cofnięcia zezwolenia wydanego przed dniem 1 stycznia 2010 r. zastosowanie powinna mieć szczególna regulacja zawarta w art. 138 ust. 3 ustawy. W konsekwencji Spółka wywodzi, że we wznowieniowym postępowaniu powinien być oceniony charakter przepisów art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 ustawy a nie art. 59 pkt 2 ustawy. Nadto Spółka zarzuciła błędy w postępowaniu dowodowym, które nie wykazało w sposób wystarczający i przekonywujący, że ziściła się przesłanka naruszenia art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, jako warunku niezbędnego dla zastosowania represji z art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Nadzwyczajne tryby zaskarżenia decyzji administracyjnej - w przeciwieństwie - do zwyczajnych środków zaskarżenia - powodują, że organ administracji publicznej kontrolujący postępowanie po wniesieniu takiego środka może tylko ocenić, czy w sprawie zmaterializowała się konkretna przesłanka wskazana przez wnioskodawcę, zaś pozostałe naruszenia prawa nie mogą być wzięte pod uwagę przez organ rozpoznający wniosek o uruchomienia nadzwyczajnego trybu postępowania administracyjnego (vide: wyrok NSA z 15 listopada 2011 r., II OSK 1636/10, Lex nr 1151965). Oznacza to, że powyższe zarzuty pozostają bezzasadne dla oceny legalności decyzji wydanej we wznowionym postępowaniu. Istotne w sprawie niniejszej, z punktu widzenia tych zarzutów, jest również to, iż legalność decyzji ostatecznej została skontrolowana przez sąd administracyjny, który prawomocnym wyrokiem z dnia [...] kwietnia 2011 r. wydanym w sprawie [...] skargę oddalił. Prawomocny wyrok oddalający skargę ma ten skutek, że nie podlega w postępowaniu wznowieniom jakiejkolwiek modyfikacji podstawa prawna ostatecznej i prawomocnej decyzji z dnia [..] października 2010 r.

Postępowanie wznowieniowe w niniejszej sprawie wszczęte zostało na wniosek skarżącej Spółki w oparciu o art 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. We wniosku o wznowienie postępowania Spółka powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11 wykazywała, że rozstrzygnięcie to ma wpływ na treść ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2010 r. w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podlaskiego w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Podstawą prawną tej decyzji były przepisy art. 8, art. 59 pkt 2, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2 ustawy. Organ celny odmawiając uchylenia przedmiotowej decyzji ostatecznej stwierdził, że w jego ocenie nie zachodzi podstawa wznowienia postępowania z art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, gdyż przepis art. 59 pkt 2 nie był przedmiotem oceny TSUE. Przedmiotem oceny Trybunału były przepisy przejściowe ustawy, tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1.

W ocenie Sądu stwierdzić należy, że słusznie w sprawie odmówiono uchylenia ostatecznej decyzji z dnia [...] października 2010 r. z powodu braku wpływu orzeczenie TSUE na jej treść. Niemniej jednak uzasadnienie organu nie do końca jest prawidłowe. Istotnie treść pytań prawnych skierowanych do TSUE przez WSA w Gdańsku może nasuwać stwierdzenie, że wyrok Trybunału dotyczył oceny charakteru tylko przepisów przejściowych ustawy hazardowej, tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1. Pytania te zostały bowiem sformułowane w następujący sposób: Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy:

- należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (III SA/Gd 261/10);

- należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (III SA/Gd 262/10);

należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (III SA/Gd 352/10).

Natomiast już z samej sentencji wyroku TSUE, w ocenie Sądu, wynikają dwa wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy ustawy należy uznać za przepisy techniczne. TSUE stwierdza, że przepisy takie mogą znajdować się w ustawie, lecz nie określa jakie należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34WE. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy ustawy stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie. Sentencja ta została sformułowana w następujący sposób: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W świetle powyższych rozważań podać należy, że badanie legalności zaskarżonej decyzji sprawdza się do odpowiedzi czy przepis na podstawie którego cofnięto zezwolenie, tj. art. 59 pkt 2 ustawy, ma charakter wymagającego notyfikacji przepisu potencjalnie technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34WE.

Zgodnie z art. 59 pkt 2 ustawy organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Ponieważ zezwolenie zostało udzielone Spółce pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. nr 4, poz. 27 ze zm.), jako podstawę do zastosowania przepisów nowej ustawy z 2009 r., organ powołał art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 ustawy. Regulacja ta stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej – art. 129 ust. 1 ustawy. Do tych podmiotów stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy – art. 138 ust. 2 ustawy.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 tej dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się,

a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE stanowi zaś, że "usługa", to każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Do celów niniejszej definicji:

– "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron,

– "drogą elektroniczną" oznacza, że usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych,

– "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Artykuł 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy stanowi natomiast, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Zgodnie z postanowieniami art. 9 ust. 1-5 dyrektywy państwa członkowskie są zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące, począwszy od daty otrzymania przez Komisję komunikatu wskazanego w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego. Termin odroczenia może być dłuższy w niektórych innych przypadkach, wyraźnie wyszczególnionych we wskazanych przepisach.

Kwestia statusu przepisów ustawy o grach hazardowych w kontekście omówionej dyrektywy, stała się przedmiotem wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy niezbędne wydaje się odwołanie do uzasadnienia tego wyroku. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36). W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39). Treść uzasadnienia wyroku TSUE potwierdza to, że przedmiotem jego rozważań były nie tylko przepisy przejściowe ustawy oraz art. 14 ust. 1 ustawy uznany przez Trybunał za "przepis techniczny", lecz cały akt prawny.

W świetle powyższego stwierdzić należy, że to czy dany przepis ma charakter potencjalnie techniczny w rozumieniu dyrektywy, wymaga stwierdzenia, że ten przepis istotnie ogranicza, albo stopniowo uniemożliwia prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry. W celu uzyskania odpowiedzi w przedmiocie charakteru przepisu ustawy o grach hazardowych konieczne jest odwołanie się do funkcjonalnego kontekstu ustawy "starej" i "nowej". Zgodnie z poprzednio obowiązującym art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik

w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2 b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

Celem prawa nowego, w tym przepisów art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest stopniowe wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie tj. gier na automatach o niskich wygranych. Przepisy te uniemożliwiają bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Z kolei art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych pozwalał na przedłużenie wygasających zezwoleń na okres kolejnych sześciu lat, co pozwalało na utrzymanie automatów w eksploatacji. Art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zakazuje zaś przedłużania zezwoleń uzyskanych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy. W konsekwencji dalsza eksploatacja automatów wymaga przeniesienia ich do kasyn albo "przeprogramowania" na urządzenia do gier zręcznościowych, niepodlegające ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi istotną zmianę właściwości produktu – będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych.

Dokonując wykładni spornego przepisu art. 59 pkt 2 ustawy stwierdzić należy, że przepis ten takiej funkcji nie spełnia. Celem tego przepisu nie jest ograniczenie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier.

Przedmiotowy przepis sankcjonuje takie działania lub zaniechania podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które pozostają w sprzeczności z warunkami jej wykonywania określonymi w zezwoleniu. W sprawie niniejszej przyczyną powodującą cofnięcie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych było stwierdzenie, że eksploatowany automat umożliwiał grę za stawkę wyższą niż dopuszczalna i uzyskiwanie wygranych wyższych niż określona w przepisach prawa. Przepis art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi odpowiednik art. 52 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w związku z czym wejście w życie ustawy o grach hazardowych nie wprowadziło żadnych zmian w powyższym zakresie w stosunku do poprzedniego stanu prawnego. A zatem nie treść przepisu ograniczyła prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych ale ograniczenie to było skutkiem działania samej Spółki, która naruszyła warunki zezwolenia. Stwierdzić zatem należy, że organ wydający zaskarżoną decyzję nie uchybił przepisom prawa materialnego w zakresie, w jakim uznał, że art. 59 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 i w związku z tym nie wymagał notyfikacji.

Wobec powyższego Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.