Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1258/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-07-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 208 ust. 1w zw. z art. 211 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Wojciech Kręcisz (spr.) Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 16 lipca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S.F. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 26 marca 2012 r. sygn. akt V SA/Wa 20/12 w sprawie ze skargi S.F. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] października 2011 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu kwoty dotacji ze środków unijnych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. odstępuje od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 26 marca 2012 r. oddalił skargę S.F. – prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą O.S. i U. Z. w R. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] października 2011 r., wydaną w przedmiocie zwrotu dotacji oraz zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu [...] listopada 2009 r. zawarta została umowa o dofinansowanie projektu: "Operator koparko-ładowarki szansą na stałą pracę zawodową" w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (PO KL) współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, pomiędzy Województwem P. – Wojewódzkim Urzędem Pracy w R., a S.F. prowadzącym O.S. i U.Z. w R. Zgodnie z § 2 zawartej umowy Instytucja Pośrednicząca przyznała Beneficjentowi dofinansawanie w formie dotacji rozwojowej na realizację projektu w łącznej kwocie nieprzekraczającej 1.071.573,00 PLN i stanowiącej nie więcej niż 100% całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu.

W dniu 25 stycznia 2011 r. przeprowadzona została kontrola doraźna projektu, w wyniku której stwierdzono nieprawidłowości w zakresie poprawności stosowania zasady konkurencyjności. W ocenie zespołu kontrolującego przy wyborze wykonawcy Zadania 3, poz. 18 "Wynajem koparko - ładowarek do odbycia zajęć praktycznych" Beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności przez co wydatki poniesione na to Zadanie, uznane zostały za niekwalifikowalne na kwotę 244.790,56 PLN.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2011 r. Zarząd Województwa Podkarpackiego zobowiązał S.F. prowadzącego O.S. i U.Z. w R. do zwrotu środków dotacji wykorzystanych z naruszeniem procedur o których mowa w art. 208 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych w kwocie 33.964,80 zł wraz z odsetkami oraz do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w kwocie 275.166,64 PLN wraz z odsetkami.

W ocenie organu I instancji Beneficjent uchybił zasadzie konkurencyjności naruszając jej cel w sposób znaczący. Dokonał bowiem w sposób nieprawidłowy wyboru wykonawcy Zadania 3 kontrolowanego projektu, a tym samym naruszył § 20 podpisanej umowy z dnia [...] listopada 2009 r. oraz Wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL. Organ podkreślił, iż w wyniku konkursu wyłoniono Z.D. i O.P M.S. F. s.c. R., gdzie wspólnikami są S.F. i jego córka M.F.. W ocenie organu pomimo tego, iż Beneficjent spełnił formalne obowiązki to jednak nie doszło w sprawie do przeprowadzenia wyboru oferenta w warunkach uczciwej konkurencji i wolnego dostępu do zamówień finansowanych ze środków publicznych oraz równego traktowania wykonawców.

Po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] października 2011 r. Minister Rozwoju Regionalnego utrzymał w mocy ww. decyzję organu I instancji. Zdaniem organu w procesie oceny prawidłowości zastosowania zasady konkurencyjności należy brać pod uwagę nie tylko literalne brzmienie tej zasady, lecz również jej cel i charakter oraz funkcję. Organ wyjaśnił, iż nie wystarczy zbadać, czy odwołujący spełnił wszystkie formalne obowiązki wynikające w tym zakresie z umowy o dofinansowanie projektu, lecz równocześnie należy zapewnić osiągnięcie celu zasady konkurencyjności, tj. wyboru najlepszej oferty w warunkach uczciwej konkurencji, wolnego dostępu do zamówień finansowanych ze środków publicznych oraz równego traktowania wykonawców.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalając skargę S.F. na tę decyzję stwierdził, że prawidłowe zastosowanie w sprawie obu ustaw o finansach publicznych, tj. ustawy z 2005 r. i ustawy z 2009 r. uzasadnione jest faktem faktycznego udzielania dotacji pod rządami obu ustaw oraz treścią art. 113 ust.1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, stanowiącego, że dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy z 2009 r., tj. przed 1 stycznia 2010 r. podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów czyli na podstawie ustawy z 2005 r.

W rozpoznawanej sprawie umowa w przedmiocie udzielenia dotacji została zawarta 20 listopada 2009 r. i następnie została zmieniona aneksem z tej samej daty i aneksem z dnia 25 marca 2010 r. Faktyczne udzielenie dotacji poprzez jej wypłacenie miało miejsce w zakresie kwoty 33 964,80 PLN dnia 30 listopada 2009 r., w zakresie zaś pozostałej przypadającej do zwrotu kwoty w okresie od 25 lutego 2010 r. do dnia 19 stycznia 2011 r. Ponieważ udzielenie dotacji miało miejsce pod rządami obydwu ww. ustaw o finansach publicznych zastosowanie w sprawie mają, zdaniem Sądu, obie ustawy odpowiednio do określonych części dotacji, zależnie od daty ich udzielenia.

Badając prawidłowość nałożonego na skarżącego obowiązku zwrotu dotacji Sąd wskazał, że stosownie do art. 211 ust.1 pkt 2 ustawy z 2005 r. w przypadku gdy środki pochodzące między innymi z funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Rybołówstwa, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości i terminie określonym w tym przepisie. W myśl natomiast art. 208 ust.1 ustawy z 2005 r. w brzmieniu obowiązującym w dacie udzielenia dotacji w 2009 r. wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Podobnie stanowi art. 207 ust. 1 ustawy z 2009 r., zgodnie z którym w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości i terminie określonym w tym przepisie. Stosownie natomiast do art. 184 ust.1 ustawy z 2009 r. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Sąd stwierdził, że w rozpoznanej sprawie zawarcie umowy o dofinansowanie projektu i poprzedzający jej zawarcie konkurs odbyły się m.in. w oparciu o regulacje prawne z ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz w oparciu o przepisy wydane na podstawie tej ustawy przez podmioty tam wskazane, w tym Wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 27 marca 2009 r. w wersji obowiązującej w dacie realizacji zamówienia. Wytyczne w rozdziale 3, podrozdział 3.1 punkt 8 stanowią, że wydatki w ramach projektu powinny być ponoszone zgodnie z zasadą konkurencyjności, określoną w umowie o dofinansowanie projektu.

Zdaniem Sądu powyższe regulacje są tymi "innymi procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków" finansowych, o których mowa w art. 208 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. i w art. 184 ustawy o finansach publicznych z 2009 r.

Zatem przytoczona regulacja Wytycznych wskazuje, że zasada konkurencyjności winna być określona w umowie o dofinansowanie projektu.

Sąd wskazał, iż w § 3 umowy zawartej pomiędzy skarżącym, a Województwem P. – Wojewódzkim Urzędem Pracy (WUP) w R. w dniu 20 listopada 2009 r. zawarte jest oświadczenie Beneficjenta, że zapoznał się z treścią Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki oraz zobowiązuje się stosować Wytyczne przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach Projektu.

Zgodnie natomiast z § 20 umowy zatytułowanym "Konkurencyjność", w przypadku realizacji zamówień przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 tys. euro netto, wykonywanych przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą, w celu zapewnienia zgodności z zasadą konkurencyjności beneficjent ma obowiązek wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia. Jednocześnie beneficjent zobowiązany jest do zamieszczenia na swojej stronie internetowej (o ile posiada taką stronę) oraz w swojej siedzibie powyższego zapytania ofertowego. Zapytanie ofertowe powinno zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny oferty oraz termin składania ofert. Beneficjent jest zobowiązany do wyboru najkorzystniejszej spośród złożonych ofert w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Ponadto beneficjent jest zobowiązany do udokumentowania protokołem wyboru oferty oraz do dołączenia do protokołu zebranych ofert.

Sąd wskazał, że w celu realizacji Zadania 3 pozycja 18 "Wynajem koparko - ładowarek do odbycia zajęć praktycznych" skarżący zwrócił się do trzech podmiotów, potencjalnych wykonawców z prośbą o złożenie oferty na wynajem 2 koparko - ładowarek przeznaczonych do praktycznej nauki zawodu operatora koparko - ładowarki. Jako kryterium oceny ofert przyjęto w 100% cenę. Ze względu na najniższą cenę i własny plac do ćwiczeń oraz zaplecze socjalne wybrana została oferta Z.D. i O.P. M.S. F. s.c. Sąd podkreślił, że wspólnikami spółki cywilnej Z.D. i O.P. M.S. F. s.c. są: beneficjent S.F. oraz jego córka M.F.

Zdaniem Sądu organy prawidłowo ustaliły, że w ramach umowy spółki cywilnej, to nie spółka jest podmiotem prawa, ale jej wspólnicy. Prawidłowo również organy wskazały, że powiązania istniejące pomiędzy stroną a wykonawcą – spółką cywilną powodowały, że wykonawca dysponował dokładną wiedzą jak przygotować ofertę, aby była ofertą najlepszą. Skierowanie przez skarżącego zapytania ofertowego do spółki cywilnej, której był wspólnikiem, a zatem de facto do samego siebie stanowi zaprzeczenie zasady konkurencyjności. Nie wystarczy bowiem zbadać, czy strona spełniła formalne obowiązki w zakresie konkurencyjności lecz należy zapewnić osiągnięcie celu zasady konkurencyjności.

Sąd podzielił stanowisko organów orzekających w części, w której uznały one, że doszło do naruszenia zasady konkurencyjności ze względu na jej cel, tj. obowiązek zapewnienia wszystkim potencjalnym wykonawcom możliwości złożenia oferty na takich samych warunkach, tj. między innymi w oparciu o taką samą wiedzę. Możliwość uzyskania przez jeden podmiot biorący udział w przetargu (również w trybie zapytania ofertowego) wiedzy o warunkach zaproponowanych przez innych oferentów jest niewątpliwie złamaniem konkurencyjności.

Sąd nie podzielił natomiast stanowiska organu, zgodnie z którym spełnione zostały wymogi formalne określone w umowie. Beneficjent zobowiązany był wysłać zapytania ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców. Jeden z wykonawców, do których skierowano zapytanie ofertowe został określony jako "Z.D. i O. P. M.S.F. s.c." W sensie prawnym oferta została skierowana do S.F. i M.F., których łączył stosunek zobowiązaniowy powstały w wyniku zawarcia umowy spółki cywilnej. Prawidłowo więc organ I instancji stwierdził, że Beneficjent wysłał zapytanie ofertowe sam do siebie. Podjęcie przez wspólników spółki cywilnej uchwały upoważniającej każdego ze wspólników do składania oświadczeń woli w zakresie czynności o określonej wartości stanowi w istocie dzielenie upoważnienia przez każdego ze wspólników do działania w jego imieniu przez drugiego ze wspólników przy dokonywania czynności prawnych w określonym zakresie. Udzielenie przez Beneficjenta upoważnienia dla drugiego wspólnika spółki cywilnej M.F. do działania w jego imieniu w sprawach o określonej wartości, w czym mieściło się upoważnienie do odpowiedzi na zapytanie ofertowe i podpisanie umowy wynajęcia koparko - ładowarek, nie zmienia faktu, iż zapytanie ofertowe zostało wysłane przez Beneficjenta do samego siebie, a oferta została złożona przez M.F. i S.F. reprezentowanego przy tej czynności przez M.F.

Takiego wysłania zapytania ofertowego nie można, w ocenie Sądu, uznać za wysłanie zapytania ofertowego do potencjalnego wykonawcy, o którym mowa w § 20 umowy. Zapytania ofertowe zostały więc skutecznie wysłane do dwóch potencjalnych wykonawców, co stanowi naruszenie procedury określonej w § 20 umowy.

Ponieważ Sąd stwierdził, że skarżący udzielając zamówienia na wynajem koparko – ładowarek naruszył zasadę konkurencyjności w konsekwencji czego doszło do wykorzystania środków finansowych z naruszeniem obowiązujących procedur, za nieuzasadnione uznał podniesione w skardze zarzuty o naruszeniu przez organy orzekające przepisów art. 211 ustawy z 2005 r., art. 207 ustawy z 2009 r. i § 20 ust.1 umowy.

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożył S.F.. Zaskarżył to orzeczenie w całości. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy w całości do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania w sprawie, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. wnoszący skargę kasacyjną zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie:

1) § 20 ust. 1 umowy z dnia 20 listopada 2009 r. o dofinansowanie projektu: "Operator koparko-ładowarki szansą na stałą pracę zawodową" zawartej w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, współfinansowanego, ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, pomiędzy Województwem P. - Wojewódzkim Urzędem Pracy w R. a S.F. prowadzącym O.S. i U.Z. w R. poprzez przyjęcie, że w procesie wyboru wykonawcy szkolenia, Beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności, poprzez co doszło do wykorzystania środków z naruszeniem obowiązujących procedur,

2) Wytycznych z dnia 27 marca 2009 r., obowiązujących od 1 kwietnia 2009 r., w zakresie kwalifikowania wydatków w Programie Operacyjnym Kapitał Ludzki (MRR/KL/l(4)/03/09), pkt 3.1.3 Sekcja 3 - Przejrzystość i konkurencyjność wydatków poprzez uznanie, że wydatki w łącznej kwocie 309.131,44 PLN zostały poniesione z naruszeniem zasady konkurencyjności i uznaniu ich za niekwalifikowane,

3) art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 ustawy z 2005 r. o finansach publicznych w zw. z art. 111 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych poprzez niezasadne przyjęcie ich zastosowania, mimo że w świetle zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego wynika, że przyznanie Beneficjentowi dotacji w kwocie 33.964,80 PLN nie zostały przez Beneficjenta wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ustawy z 2005 r. o finansach publicznych,

4) art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z 2009 r., poprzez niezasadne przyjęcie ich zastosowania, mimo że w świetle zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego wynika, że przyznanie Beneficjentowi dotacji w kocie 275.166,64 PLN nie zostały przez Beneficjenta wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z 2009 r. o finansach publicznych .

W uzasadnieniu skarżący podkreślił, że zasada konkurencyjności sprowadza się do: 1) wysłania zapytania ofertowego do co najmniej 3 potencjalnych wykonawców, 2) zapytanie ofertowe zawiera w szczególności opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny oferty oraz termin składania ofert, 3) w przypadku gdy Beneficjent otrzyma tylko 1 ofertę, uznaje się zasadę konkurencyjności za spełnioną, 4) Beneficjent wybiera najkorzystniejszą spośród złożonych ofert w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny.

Skarżący podniósł, że tak ówcześnie określona przez "stronę ministerialną" zasada konkurencyjności, de facto ma charakter ogólny, ramowy, mało konkretny. Dodatkowo również dokumentacja konkursowa i dokumentacja związana z realizacją projektu nie zawierała w tym zakresie żadnych innych wskazówek, interpretacji, wyjaśnień, uszczegółowień na moment podpisania umowy oraz rozpoczęcia realizacji projektu i realizacji zadań. Również nigdzie w dokumentacji konkursowej oraz dokumentacji związanej z realizacją projektu nie został wyjaśniony, dopowiedziany cel i charakter, funkcja, dokładniejszy sposób postępowania w ramach zasady konkurencyjności.

Dlatego też skarżący uznał, iż zasada konkurencyjności zostanie zachowana, a tym samym zostanie osiągnięty jej cel, gdy spełnione zostaną powyżej określone warunki.

W sprawie, źródłem zobowiązań jest przede wszystkim umowa o dofinansowanie projektu - umowa z dnia 20 listopada 2009 r., a w szczególności § 20 umowy. Dodatkowo skarżący dodał, iż interpretacja MRR zawarta w piśmie z dnia 6 maja 2011 r. jest mało czytelna i mało zrozumiała. Zmiana wytycznych w związku z zasadą konkurencyjności miała miejsce w okresie późniejszym, i nie obejmuje ona projektów już będących w realizacji. Dopiero w dniu 14 października 2011 r. na stronie ministerialnej www.efs.gov.pl zamieszczone zostały wytyczne w fazie konsultacji. W sekcji 3 - Przejrzystość i konkurencyjność wydatków pojawiła się propozycja zapisu mówiąca, że "Beneficjent nie może udzielać zamówienia podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo". Wytyczne w tym zakresie zaczęły obowiązywać dopiero od 1 stycznia 2012 r.

Skarżący wskazał, że wszyscy potencjalni wykonawcy do których zwrócono się w zapytaniu ofertowym mieli możliwość złożenia oferty w oparciu o taką samą wiedzę, na tych samych warunkach, które w istocie sprowadzają się do oceny ofert wg jednego kryterium - kryterium ceny. W sprawie, Beneficjent realizował projekt zgodnie z obowiązującą umową oraz wszelkimi wytycznymi projektowymi, obowiązującymi na czas realizacji projektu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Rozwoju Regionalnego wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, że z przepisów art. 174 i art. 183 § 1 p.p.s.a. wynika, iż postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym wywołane wniesioną skargą kasacyjną, nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wobec wyroku Sądu I instancji, w ramach podstawy kasacyjnej określonej w przepisie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., strona skarżąca sformułowała zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię: § 20 ust. 1 umowy z dnia 20 listopada 2009 r. o dofinansowanie projektu "Operator koparko-ładowarki szansą na stałą pracę zawodową" zawartej w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, współfinansowanego, ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, pomiędzy Województwem P. - Wojewódzkim Urzędem Pracy w R. a S.F. prowadzącym O.S. i U.Z w R.; Wytycznych z dnia 27 marca 2009 r., obowiązujących od 1 kwietnia 2009 r., w zakresie kwalifikowania wydatków w Programie Operacyjnym Kapitał Ludzki; art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 ustawy z 2005 r. o finansach publicznych w zw. z art. 111 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Ze sposobu, w jaki skonstruowane oraz uzasadnione zostały zarzuty skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpoznawanej sprawie dotyczy prawidłowości przeprowadzonej przez Sąd I instancji kontroli zgodności z prawem ostatecznej decyzji Ministra Rozwoju Regionalnego o zwrocie środków przekazanych na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich - tj. środków przekazanych na podstawie umowy zawartej po między pomiędzy Województwem P. – Wojewódzkim Urzędem Pracy w R., a S.F. prowadzącym O.S. i U.Z. w R. na dofinansowanie projektu "Operator koparko-ładowarki szansą na stałą pracę zawodową" w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (PO KL) współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego – w związku z wykorzystaniem ich z naruszeniem procedur, o których w kontekście dnia przekazania beneficjentowi tychże środków, mowa jest odpowiednio w art. 208 ust. 1 w związku z art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. oraz w art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. Faktyczną podstawę wydania tej decyzji stanowiły niekwestionowane w rozpoznawanej sprawie ustalenia poczynione w zakresie odnoszącym się do realizacji przez beneficjenta pomocy Zadania 3 Projektu "Szkolenia i doradztwo", w zakresie odnoszącym się do pozycji dotyczącej wynajmu koparko – ładowarek do odbycia zajęć praktycznych, a w szczególności wyboru wykonawcy tego zadania. Wobec tego bowiem, że w budżecie projektu realizacja wymienionego zadania stanowiła wartość wynoszącą po przeliczeniu 51.163,15 euro, E.F., jako wykonawca projektu, zobowiązany był zgodnie z § 20 umowy o dofinansowanie projektu (pt. "Konkurencyjność"), tj. w przypadku realizacji zamówień przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14.000 euro netto wykonywanych przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą, do stosowania określonych w nich reguł, a mianowicie wystąpienia z zapytaniem ofertowym do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców (i równocześnie do zamieszczenia na stronie internetowej oraz w swojej siedzibie powyższego zapytania ofertowego), które powinno zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny oferty oraz termin składania ofert. Jednocześnie, zgodnie z tymi postanowieniami, wybór najkorzystniejszych spośród złożonych ofert miał następować w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Realizując w okolicznościach rozpoznawanej sprawy wymienione zadanie projektu S.F., jako zamawiający, wystąpił pismem z dnia 7 grudnia 2009 r. do trzech przedsiębiorców, jako potencjalnych wykonawców zamówienia ze stosownym zapytaniem ofertowym, w tym między innymi do Z.D. i O.P. M.S.F. s.c. w R., informując jednocześnie, że kryterium wyboru oferty stanowi cena. W odpowiedzi na to zapytanie Z.D. i O.P. M.S.F. s.c. złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę na wykonanie zamówienia – 141,52 PLN za godzinę wynajmu – informując dodatkowo, iż dysponuje własnym placem do ćwiczeń praktycznych oraz zapleczem socjalnym, w związku z czym to ta właśnie oferta została wybrana przez zamawiającego. Wybrany przez S.F. wykonawca zadania, to spółka cywilna, w której w dacie składania zapytania ofertowego wspólnikami byli sam beneficjent projektu oraz jego córka pełniąca funkcję specjalisty ds. szkoleń i rekrutacji w realizowanym projekcie.

W świetle zrekonstruowanych, w koniecznym i niezbędnym zakresie, okoliczności stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy kwestię sporną stanowi zasadność stanowiska Sądu I instancji, który stwierdził, iż bez naruszenia prawa organ administracji uznał, że przedstawiony sposób realizacji przez beneficjenta projektu jego Zadania 3, a mianowicie wynajmu koparko – ładowarek do odbycia zajęć praktycznych, w zakresie odnoszącym się do wyboru wykonawcy nastąpił z naruszeniem procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków przekazanych na realizację projektu, tj. z naruszeniem § 20 umowy o dofinansowanie. WSA w W. uznał bowiem, najogólniej rzecz ujmując, że zapytanie ofertowe adresowane do Z.D. i O.P. M.S. F., było ofertą adresowaną przez wykonawcę projektu i zamawiającego do samego siebie, co skutkowało tym, że z naruszeniem zasady konkurencyjności zapytanie ofertowe skierowane zostało do dwóch potencjalnych wykonawców, nie zaś do trzech, do czego zobowiązywały przywołane postanowienia umowy o dofinansowanie. W stawianych w skardze kasacyjnej zarzutach, jej autor podważa zaś zasadność stanowiska o naruszeniu przez stronę zasady konkurencyjności i uznaniu wydatków na realizację Zadania 3 projektu za niekwalifikowane (pkt 1. i pkt 2. petitum skargi kasacyjnej), a w konsekwencji zasadność stanowiska o naruszeniu procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków i obowiązku ich zwrotu (pkt 1. i pkt 2. petitum skargi kasacyjnej).

Wobec przedstawionej istoty sporu prawnego w rozpoznawanej sprawie oraz wzajemnie dopełniającego się charakteru zarzutów skargi kasacyjnej, o czym świadczy zarówno sposób, w jaki zostały one skonstruowane oraz uzasadnione, zarzuty te można rozpatrzeć łącznie.

Dokonując oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej, które uznać należy za pozbawione usprawiedliwionych podstaw, nie sposób na wstępie nie odnieść się od tej ogólnej refleksji, która narzuca się w związku z analizą argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu zarzutów kasacyjnych. Strona skarżąca kasacyjnie w ogóle nie uwzględnia bowiem tego aspektu zagadnienia rozpatrywanej sprawy, który wiązać należy z tym, że w ramach projektu który realizowała na podstawie umowy o dofinansowanie dysponowała środkami publicznymi w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, w odniesieniu do których, gdy chodzi o ich dystrybucję oraz wykorzystywanie, obowiązują szczególnego rodzaju zasady, w tym między innymi takie zasady ogólne, jak zasada przejrzystości, czy też transparencji. W rozpatrywanej sprawie za bezsporne uznać należy, że wskazana okoliczność doskonale znana była stronie skarżącej.

Odnosząc się z perspektywy tej wstępnej uwagi do stanowiska autora skargi kasacyjnej, że w sytuacji, gdy ani wzór umowy o dofinansowanie, który stanowił podstawę umowy o dofinansowanie zawartej przez stronę z instytucją pośredniczącą, ani też Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków PO KL w ich pkt 3 - "wydatki w ramach projektu powinny być ponoszone zgodnie z zasadą konkurencyjności, określoną w umowie o dofinansowanie projektu" - nie zawierały żadnych treści poprzez które można byłoby definiować zasadę konkurencyjności, w tym ustalić jej zakres, zwłaszcza zaś - co w szczególny sposób zostało wyeksponowane w uzasadnieniu skargi kasacyjnej - jej cel, uznać należy je za oczywiście bezzasadne. Podobnie, jak i argument, że dopiero w kolejnej wersji wymienionych Wytycznych określona została treść wymienionej zasady oraz jej cel, co zdaniem autora skargi kasacyjnej polegać miało na zawarciu w nich wyjaśnień odnośnie do braku możliwości udzielania zamówienia podmiotom, z którymi beneficjent pomocy jest powiązany. W tej mierze, za nieuprawniony uznać należy również argument, że jakkolwiek S.F. skierował pisemne zapytanie ofertowe do Z.D.i O.P. M.S. F. s.c., którego wraz ze swoją córka był wspólnikiem, to jednak wobec tego, że zapytanie to skierowane zostało również do dwóch innych potencjalnych wykonawców Zadania 3, oznacza to, iż z "formalnego punktu widzenia" prawidłowo zrealizował on postanowienia § 20 umowy o dofinansowanie.

Wbrew stanowisku autora skargi kasacynej, zasada konkurencyjności do której odwołano się w § 20 umowy o dofinansowanie projektu oraz w wymienionych Wytycznych ma zarówno określoną treść, jak i realizuje określony cel, co w kontekście na wstępie poczynionych uwag ogólnych nie mogło nie być znane stronie skarżącej kasacyjnie.

Za elementy ogólnej zasady konkurencyjności ponad wszelką wątpliwość uznać należy bowiem zasadę uczciwości oraz zasadę równości (równorzędności podmiotów) w zakresie odnoszącym się do traktowania wykonawców, do których adresowana jest konkretna oferta na realizację określonego w niej zamówienia. Ma to bowiem podstawowe znaczenie z punktu widzenia jego finansowania ze źródła, którym są środki publiczne, a w konsekwencji gwarantowania wolnego i równego dostępu do zamówień finansowanych z tego właśnie źródła. W tym też kontekście, za jej element uznać należy również zasadę jawności w wymiarze i zakresie, w jakim odnosi się ona do ujawniania potencjalnych powiązań (osobowych, kapitałowych) między zamawiającym i potencjalnym wykonawcą zamówienia, których istnienie mogłoby zakłócić wolny i równy dostęp do zamówień finansowanych ze środków publicznych.

Istotę oraz sens tak rozumianej zasady konkurencyjności, a także jej cel podważa więc sytuacja taka jak ta, która zaistniała w rozpoznawanej sprawie.

Kierowanie przez beneficjenta projektu finansowanego ze środków publicznych, jako zamawiającego, pisemnej oferty na wykonanie zadania w ramach tego projektu do podmiotu, w którym - wraz z osobą dla siebie najbliższą, również pełniącą konkretne funkcje w tym projekcie - jest wspólnikiem nie może być ocenione inaczej, jak tylko naruszenie zasady konkurencyjności we wskazanym powyżej jej rozumieniu.

Zwłaszcza, gdy w tym względzie podkreślić również – jako nie pozbawioną istotnego znaczenie dla oceny tej sytuacji - i tę okoliczność, która odnosi się do wiedzy o tym, jak w odpowiedzi na zapytanie ofertowe skonstruować należało ofertę, aby została ona uznana za najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy kryterium jej wyboru stanowiła, tak jak w rozpoznawanej sprawie, wyłącznie cena. W okolicznościach rozpatrywanej sprawy źródłem tej niezbędnej wiedzy, którą dysponował S.F., jako zamawiający i jednocześnie jako potencjalny wykonawca zlecenia w ramach Zadania 3, do którego skierowane zostało pisemne zapytanie ofertowe, i która jednocześnie nie była dostępna dwóm innym potencjalnym wykonawcom, do których zapytanie to zostało adresowane, był wniosek strony o dofinansowanie projektu "Operator koparko – ładowarki szansą na stałą pracę zawodową" złożony w odpowiedzi na konkurs ogłoszony w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki. Zwłaszcza zaś dane zawarte w budżecie tego wniosku, który został przecież zakwalifikowany do dofinansowania. Z analizowanego punktu widzenia, za dane o podstawowym znaczeniu uznać należy te, które odnośnie do kosztów bezpośrednich budżetu projektu opisanego we wniosku i realizowanego w jego ramach Zadania 3 "Szkolenia i doradztwo" obejmowały koszty wynajmu koparko – ładowarek do odbycia zajęć praktycznych, ze wskazaniem ilości godzin szkolenia, ceny jednostkowej za godzinę (122 zł) oraz łącznej sumy związanej z tym wydatków. W związku z tym, argumentacja strony skarżącej kasacyjnie zmierzająca do wykazania, że dwa inne podmioty do których, jako potencjalnych wykonawców skierowane zostały pisemne zapytania ofertowe operowały tą samą wiedzą i działały w związku z tym w takich samych warunkach udzielając odpowiedzi na te zapytania, jest więc nie do przyjęcia.

W związku z powyższym, za niezasadny uznać należy również i ten element argumentacji zawartej w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, który okoliczność w postaci wystąpienia przez S.F. z zapytaniem ofertowym również do dwóch innych potencjalnych wykonawców zadania realizowanego w ramach omawianego projektu finansowanego ze środków publicznych - a więc obok wystąpienia do podmiotu, w którym wraz ze swoją córką był wspólnikiem - wiąże z "formalnym" wykonaniem § 20 ust. 1 pkt 1) umowy o dofinansowanie, którego postanowienia zobowiązywały do "wysyłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców". Wbrew stanowisku autora skargi kasacyjnej, realizacja wskazanego warunku umowy o dofinansowanie, aby mogła być uznana za prawidłową, nie mogła polegać na przyjętym przez stronę w rozpoznawanej sprawie modus operandi. Opisany sposób działania nie był bowiem do pogodzenia z istotą, treścią i celem zasady konkurencyjności, do której wprost - i nie bez powodu w świetle na wstępie podniesionych uwag - wskazane postanowienie umowne się odwoływało.

Zwłaszcza, gdy w konsekwencji wszystkich dotychczas przedstawionych argumentów za nie pozbawione racji i słusznych podstaw, należało uznać stanowisko Sądu I instancji, a mianowicie, że zapytanie ofertowe o którym mowa w § 20 umowy o dofinansowanie, w sensie prawnym, skutecznie wysłane i skierowane zostało do dwóch, a nie do trzech potencjalnych wykonawców. W przedstawionych powyżej, niespornych okolicznościach stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy za uzasadniony uznać należy pogląd, że S.F., jako beneficjent projektu skierował i wysyłał zapytanie ofertowe na wynajem koparko – ładowarek do odbycia zajęć praktycznych niezbędnych do wykonania Zadania 3, sam do siebie. Adresowane zostało ono bowiem do spółki cywilnej Z.D. i O.P. M.S.F., której wraz ze swoją córką był wspólnikiem. W tej mierze, w kontekście treści uchwały wspólników tej spółki z dnia 11 lutego 2009 r. podjętej w sprawie jednoosobowej reprezentacji przy składaniu oświadczeń woli w zakresie czynności o wartości nieprzekraczającej 450.000 PLN, trafnie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zwrócono uwagę na to, że odpowiedź za zapytanie ofertowe beneficjenta programu złożona została przez wspólników spółki cywilnej, a mianowicie przez M.F. i S.F., który reprezentowany był przy tej czynności przez M.F. Stanowisko to, wzmacnia również argument z konsekwencji wypływających z normatywnej treści art. 860 § 1 k.c. Z przepisu tego wynika bowiem, że przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w oznaczony sposób.

W niespornych okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, zarzuty skargi kasacyjnej oraz formułowane w ich uzasadnieniu argumenty o braku istnienia podstaw do uznania, iż wydatkowanie środków publicznych nastąpiło z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, a w konsekwencji o braku podstaw do żądania ich zwrotu przez instytucję pośredniczącą, uznać należało więc za nieusprawiedliwione.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku. Rozstrzygnięcie o odstąpieniu o zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości uzasadnia art. 207 § 2 p.p.s.a.

-----------------------

2