Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 206/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2018-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Grzegorz Panek / spr./ Sędziowie NSA Jacek Surmacz WSA Piotr Popek Protokolant sekr. sąd. Aleksandra Baczyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2018 r. spraw ze skarg R. P. na decyzje Dyrektora Izby Administracji Skarbowej - z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] - z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skarg R. P. są decyzje Dyrektora Izby Administracji Skarbowej:

1) z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] (sprawa II SA/Rz 206/18),

2) z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] (sprawa II SA/Rz 207/18)

w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Decyzjami tymi utrzymano w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego:

1) z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...], którą wymierzono mu karę pieniężną w kwocie 12 000 zł za urządzanie gier na automacie w lokalu B. A. P. przy ul. K. [...] w P. (sprawa II SA/Rz 206/18),

2) z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...], którą wymierzono mu karę pieniężną w kwocie 12 000 zł za urządzanie gier na automacie w lokalu B. S. "U." przy ul. C. [...] w P. (sprawa II SA/Rz 207/18).

Z ustaleń faktycznych organu I instancji wynika, że w ww. lokalach przeprowadzono kontrole w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, podczas których stwierdzono czynne urządzenia do gier - odpowiednio: Csani nr [...] i Csani nr [...]. Automaty (kioski internetowe z ekranem dotykowym i urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów) wstawiono do lokali na podstawie umów zawartych z B. sp. z o.o.

Na automatach przeprowadzono eksperymenty procesowe, w wyniku których stwierdzono, że urządzenia te są automatami do gier i wyczerpują definicję określoną w art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm. - określanej dalej także jako u.g.h.). Eksperymenty wykazały, że rozpoczęcie gier wymagało zakredytowania urządzeń, które później samoczynnie pobierało z licznika określoną liczbę punktów odpowiadającą określonej stawce; wygrane punktowe można było następnie poddawać dalszemu ryzyku. Można było na nich przeprowadzać gry o charakterze losowym. Gracz nie miał wpływu na końcowy układ symboli zmieniający się losowo i zatrzymujący samoczynnie. Po zakończeniu gry uzyskano wypłatę środków. Nie służyły one do inwestowania na giełdzie, ponieważ nie pozwalały na wybór świadomego momentu końcowego, który zależał od przypadku, a gra trwała zbyt krótko - około 1 sekundy. Terminal nie udostępniał żadnych informacji makroekonomicznych ze świata, mających wpływ na kształtowanie się kursów walut. Wykres prezentowany na ekranie urządzenia nie zawierał żadnych informacji. Ponadto na zatrzymanych urządzeniach można było "inwestować" także w soboty i niedziele, kiedy na rynkach finansowych nie są notowane żadne instrumenty.

Ustalono, że R. P. był właścicielem urządzeń (które wydzierżawił B. sp. z o.o., a ta oddała je do używania innemu podmiotowi – A. G.), zajmował się też ich serwisowaniem oraz obsługą. To on wstawił je do lokalu prowadzonego przez żonę przy ul. K. [...], na podstawie umów zawartych z B. sp. z o.o. o najmem powierzchni lokalu i czerpał korzyści z czynszu dzierżawnego. Z jego inicjatywny urządzenie wstawiono także do lokalu należącego do D. B. Nawiązał także współpracę z B. sp. z o.o., w ramach której miał m. in. pozyskiwać miejsca lokalizacji urządzeń. Działalność taka w ocenie organu wyczerpywała dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. pozwalała uznać R. P. za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Tym samym zaistniały przesłanki do wymierzenia mu kar pieniężnych w kwocie 12 000 zł od każdego zatrzymanego urządzenia.

Organ odniósł się także do kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych w trybie i formie określonej w dyrektywie 98/34/WE stwierdzając, że brak notyfikacji nie sprawa, że przepis techniczny traci moc w krajowym porządku prawnym, o czym jednoznacznie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku P 4/14. Ponadto, Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16, stwierdził, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie można uznać za regulację techniczną, a zatem nie podlegał on procedurze notyfikacji określonej w dyrektywie 98/34/WE.

W odwołaniach postawiono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie do podmiotu niemającego statusu strony, który przysługiwał w ocenie odwołującego się tylko A. G. Jego rola ograniczała się zaś do wydzierżawienia urządzeń B. sp. z o.o. i ich serwisowania (np. wymiany papieru w drukarce), ale nie miał już wpływu na to, w jaki sposób urządzenia te będą używane i jakie zostanie do nich wgrane oprogramowanie. Jego działania ograniczały się tylko do strony technicznej funkcjonowania urządzeń. Zostały one bowiem faktycznie oddane do dyspozycji A. G. Nie przeprowadzono także dostatecznego postępowania wyjaśniającego, które wykazałoby, że sporne urządzenia są rzeczywiście automatami do gier hazardowych. W ocenie odwołującego się, służyły one bowiem terminowym operacjom finansowym, a zatem w świetle art. 7a Prawa bankowego nie powinna do nich znajdować zastosowania ustawa o grach hazardowych. Nie można za miarodajne uznać wyników eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy, ponieważ nie dysponowali oni odpowiednią wiedzą specjalną na temat funkcjonowania tych urządzeń. W szczególności nie zbadano znaczenia wyświetlanego na ekranie wykresu. Ponadto przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie powinny znajdować zastosowania do osób fizycznych.

Opisanymi na wstępie decyzjami Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał zaskarżone decyzje w mocy.

Organ odwoławczy zaznaczył, że urządzanie gier losowych wymaga posiadania koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. W myśl natomiast art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu. Rzeczone automaty umożliwiały przeprowadzenie gry losowej, ponieważ jej wynik był nieprzewidywalny; grający nie miał żadnego wpływu na ten wynik. Automaty służyły do komercyjnego urządzania na nich gier losowych, a ich rozpoczęcie wymagało zakredytowania urządzeń (udało się odczytać historię wpłat i wypłat). Połączone były z siecią Internet, były kontrolowane od strony serwera, a administrator serwera mógł blokować poszczególne ich funkcje i elementy oprogramowania. Za urządzającego gry uznano R. P., właściciela urządzeń, który wydzierżawił je B. sp. z o.o. w celu prowadzenia na nich działalności przez A. G. W ramach współpracy z B. sp. z o.o. R. P. miał wyszukiwać lokale, w których spółka mogła prowadzić działalność, miał zapewniać techniczną obsługę urządzeń oraz obsługę gotówkową i dostarczać umowy dzierżawy lokalizacji. Efektem opisanej współpracy było zainstalowanie urządzeń w ww. lokalach i ich dalsze serwisowanie, a dochody wszystkich ww. podmiotów uzależnione były od dochodowości urządzeń. W opisanej działalności udział brało kilka podmiotów, ale adresatem decyzji może być każdy, kto urządza gry na takich urządzeniach, uczestniczy w procesie organizowania gier hazardowych. Karę można nałożyć na więcej niż jeden podmiot.

W skargach sformułowano zarzuty naruszenia:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że wykonując jedynie czynności zlecone związane z serwisowaniem urządzenia otrzymując wyłącznie miesięczne wynagrodzenie, jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność,

2) art 122, art 187 § 1 oraz art 191 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego polegającym na przyjęciu, że wykonywał czynności, które stanowią urządzenie gier w rozumieniu art. 89 ustawy o grach hazardowych,

3) art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej oraz art 129 i art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą, a wiadomości specjalne z zakresu ustawy o grach hazardowych posiadają jedynie jednostki badające,

4) art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą,

5) art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pomimo, że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WF nie były notyfikowane, a w konsekwencji bezpodstawne było wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych,

6) art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne, jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Skarżący nie zgadza się z przypisaniem mu statusu urządzającego gry hazardowe, ponieważ obsługiwał tylko urządzenia wyłącznie od strony technicznej. Oceny charakteru urządzeń dokonano zaś z pominięciem opinii upoważnionej jednostki badającej. Z uwagi na niedopełnienie procedury notyfikacyjnej sąd krajowy, mając obowiązek zapewnienia pełnej skuteczności prawa UE, powinien więc omówić zastosowania przepisów przyjętych do krajowego porządku prawnego z uchybieniem procedury określonej w dyrektywie 98/34/WE. Na tej podstawie domaga się uchylenia zaskarżonych decyzji i umorzenia postępowania oraz orzeczenia o kosztach postępowania.

W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o ich oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko w sprawach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. - dalej: p.p.s.a.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. Natomiast zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi.

Skargi są niezasadne.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest prawidłowość wymierzenia skarżącemu kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach o nazwie Csani nr [...] i Csani nr [...] znajdujących się odpowiednio w lokalu B. A. P. przy ul. K. [...] w P. i w lokalu B. S. "U." przy ul. C. [...] w P., tj. poza kasynem gry.

W ocenie Sądu, orzekające organy zasadnie uznały, że gry prowadzone na urządzeniach Csani nr [...] i Csani nr [...] zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Jak bowiem wykazało postępowanie dowodowe: przeprowadzony na spornym urządzeniu eksperyment procesowy w postaci rozegrania gry kontrolnej oraz badanie laboratoryjne tego urządzenia, jest to urządzenie elektroniczne, a urządzane na nim gry mają charakter losowy, ponieważ wynik gry jest niezależny od zdolności i percepcji gracza. Gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej i pieniężnej. Urządzenie eksploatowane było w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do prowadzenia gry.

Zdaniem Sądu, sposób funkcjonowania urządzenia wyklucza uznanie go za urządzenie służące do wykonywania operacji na rynku finansowym w postaci krótkoterminowych opcji inwestycyjnych, których wynik zależy od faktycznej zmienności kursów walut i dokonywanych przez gracza transakcji kupna sprzedaży. W ocenie Sądu, organy prawidłowo oceniły przedłożone przez skarżącego dokumenty w postaci opinii Z. S. i B. B., jako nie podważające stanowiska o losowym charakterze gier urządzanych na urządzeniach Csani nr [...] i Csani nr [...], za którym przemawiają takie cechy gry jak brak wpływu grającego na kierunek kursu oraz czas trwania opcji binarnych - jedna sekunda. W postępowaniu wykazano, że przebieg gier na spornych urządzeniach ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego.

Skarżący kwestionuje uznanie go za podmiot urządzający gry na spornych automatach w wskazanych wyżej lokalach w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz prawidłowość podstawy prawnej wydanej decyzji, twierdząc, że kara pieniężna została wymierzona na podstawie przepisów technicznych u.g.h.

Odnosząc się do pierwszej ze spornych kwestii, Sąd podziela stanowisko wyrażone w zaskarżonych decyzjach, że skarżący wypełnił swym zachowaniem znamiona pojęcia "urządzania gier" na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Należy wskazać, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w ww. przepisie, jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier.

Odwołać się w tym miejscu należy do stanowiska tutejszego Sądu zaprezentowanego w wyroku z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie II SA/Rz 1335/15, że działalność polegająca na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych może przyjmować różne formy i stopnie intensywności. Współudział w procesie urządzania gier może zatem przyjąć nie tylko zasadniczą formę obejmującą czynności warunkujące zaistnienie całego przedsięwzięcia (np. zakup urządzenia, zapewnienia odpowiedniego oprogramowania, obsługi technicznej lub konserwacji), lecz także może objąć czynności, które stanowią dalsze elementy warunkujące jego bieżącą ("marketingową") realizację. W tym ostatnim wypadku chodzi o wykorzystanie przez podmiot niebędący właścicielem automatu w prowadzonej działalności (np. w zakresie usług gastronomicznych lub rozrywkowych) w celach zapewnienia powodzenia działalności w zakresie organizowania gier hazardowych. Warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest jednak wyczerpujące wykazanie przez organy, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności, nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Ustawowy termin "urządzać" stanowi synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania, utrzymania, nadzorowania i zapewniania ciągłości funkcjonowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., poza kasynem gry.

W orzecznictwie sądów administracyjnych (np. w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie: z dnia 21 czerwca 2016 r., II SA/Rz 1495/15; z dnia 31 maja 2016 r., II SA/Rz 1094/15; z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15; Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie: z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15 i z dnia 8 marca 2016 r., III SA/Kr 1011/15, dost. CBOIS), trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkolenie.

W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi pisemnego lub ustnego porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier.

W niniejszej sprawie ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że w proces urządzania gier na spornych urządzeniach zaangażowanych było kilka podmiotów, które na podstawie zawieranych między sobą umów współpracy stworzyły strukturę, w której każdy z nich miał określony udział i czerpał dochód, którego wysokość uzależniona była od przychodów osiąganych z automatu. Efektem tej współpracy było zainstalowanie przedmiotowego automatu w lokalu i udostepnienie go osobom grającym.

W ocenie Sądu, prawidłowo uznały orzekające w niniejszej sprawie organy, że skarżący aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier na automacie. Przede wszystkim, jako właściciel spornego urządzenia, udostępnił je innemu podmiotowi w celu prowadzenia z jego użyciem działalności związanej z rozgrywaniem gier hazardowych. Ponadto skarżący zapewniał ciągłość działania nielegalnego urządzenia, zajmował się jego obsługą i serwisem, to z nim kontaktował się pracownik lokalu w razie problemów z działaniem urządzenia.

Co istotne, skarżący z powyższej działalności czerpał zysk w wysokości 15% sumy przychodów uzyskanych przez dzierżawcę z eksploatacji automatu. Ukształtowanie wynagrodzenia przy umowie dzierżawy jako procentu od przychodów uzyskanych z gier na automacie, powoduje, że wydzierżawiający ponosi w pewnym sensie ekonomiczne ryzyko wyników podjętej w sposób bezprawny działalności, gdyż jego przychody zależą wprost proporcjonalnie od przychodów z eksploatacji urządzenia. Staje się on osobą zainteresowaną intensywnością wykorzystywania automatu, ilością osób jakie podejmą grę, czy też w końcu intensywnością podejmowanych przez nie czynności hazardowych. Takie ukształtowanie wynagrodzenia wskazuje zatem na to, że skarżący współuczestniczy w organizowaniu gry w ramach ustalonego podziału ról i wspólnie przyjętego ekonomicznego ryzyka gry oraz podziału zysków.

Zdaniem Sądu, ustalony w postępowaniu zakres zaangażowania skarżącego w proces organizowania gier na automatach świadczy o tym, że słusznie uznano go za "urządzającego" gry na automatach. Z powyższych względów niezasadny jest zarzut błędnego uznania skarżącego za "urządzającego" gry na automacie poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego w zakresie niedopuszczalności zastosowania wobec niego postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów tej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, należy stwierdzić, że jest on niezasadny. Sądy administracyjne orzekające w analogicznych sprawach wielokrotnie podkreślały, że brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h., nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 u.g.h. Zagadnienie to przesądził ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA), który w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Pogląd jakoby nie dopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiało stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

NSA w uzasadnieniu uchwały szczegółowo przeanalizował rozbieżne poglądy, występujące na tle stosowania art. 14 ust. 1 i 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., odniósł się też do wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia podstawowego dylematu kwestii, omawiając również elementy podnoszone w skardze.

Podkreślenia wymaga, że powyższa uchwała została podjęta w związku z pytaniem Prezesa NSA i ma charakter uchwały abstrakcyjnej, a zatem jest pośrednio obowiązującą i sądy muszą uwzględniać jej treść w wydawanych orzeczeniach. W świetle powyższego, Sąd nie podziela podnoszonych w skardze argumentów, mających prowadzić do podważenia stanowiska NSA. Mając powyższe na uwadze, Sąd uznał zarzuty braku notyfikacji wskazanych przepisów za niezasadne.

Skarżący nie uzasadnił zarzutu naruszenia art. 129 u.g.h., który dotyczy prowadzenia działalności do czasu wygaśnięcia zezwoleń w zakresie gier na automatach. Nie sprecyzował też na czym miałoby polegać naruszenie at. 23b ust. 1 u.g.h., skoro zawarte jest w nim uprawnie organu do żądania, aby podmiot eksploatujący automat do gier poddał ten automat badaniu sprawdzającemu.

Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego nieprzeprowadzenia badania przedmiotowych automatów do gier przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą i oparcie się wyłącznie na eksperymencie procesowym wykonanym przez funkcjonariuszy celnych, należy wskazać, że wbrew twierdzeniom skarżącego, jednostka badająca - Wydział Laboratorium Celnego Izby Celnej w [....] posiadała niezbędne do przeprowadzenia badania upoważnienie Ministra Finansów. Udzielenie upoważnienia oznacza, że jednostka ta spełnia przesłanki określone w art. 23f ust. 1 u.g.h. i dopóki udzielone Izbie Celnej w [....] upoważnienie do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier nie zostanie przez Ministra Finansów skutecznie cofnięte, dopóty zachowuje ono swą ważność i uprawnia tę jednostkę badającą do wykonywania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Niezależnie od tego należy wskazać, że uprawnienia Laboratorium Celnego Izby Celnej w [....] do prowadzenia badań sprawdzających automatów do gier w charakterze jednostki badającej zostały już w orzecznictwie NSA zaaprobowane (por. np. wyrok z dnia 24 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1773/14, wyrok z dnia 16 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2569/14, dost. CBOiS).

Dodać należy, że w przypadkach, jeśli urządzenia do gier eksploatowane są nielegalnie, wtedy organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Oceny takiej organy mogły dokonać na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - obowiązującej do dnia 1 marca 2017 r. (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), który wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Z przedstawionych względów zarzuty naruszenia art. 122, art. 180, art. 187 Ordynacji podatkowej Sąd uznał za niezasadne.

Wobec stwierdzenia, że zaskarżone decyzje nie naruszyły prawa, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skarg.