Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1963/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-06-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. art. 114 ust. 1 i ust. 3 pkt 2 i 6, 116 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2, ust. 6, 118b ust. 1 pkt 2, 118c ust. 1, 119 ust. 3, 123 ust. 8, 206 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
article: art. art. 18, 61 par. 3, 104 par. 1, 106
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2011 r. sprawy ze skarg P. Sp. z o.o. z siedzibą w W., P. S.A. z siedzibą w W., P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie rezerwacji częstotliwości oddala skargi


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] grudnia 2008 r. (dalej: "decyzja rezerwacyjna") Sentencja decyzji rezerwacyjnej miała następujące brzmienie.

"I. Dokonuję na rzecz P. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] pod adresem: [...],

ul. [...], jednej rezerwacji częstotliwości, obejmującej 25 dupleksowych kanałów radiowych o numerach od 975 do 999 (przez kanał dupleksowy rozumie się kanał dwuczęstotliwościowy składający się z dwóch kanałów jednoczęstotliwościowych, każdy o szerokości 200 kHz, stanowiących logiczną całość) z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 880,1 – 890,1 MHz oraz 925,1-

930,1 MHz, do wykorzystywania na obszarze całego kraju.

1. Wskazane w pkt I częstotliwości wykorzystywane będą w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej, w publicznej sieci telekomunikacyjnej.

2. Zgodnie z podjętym w ramach przetargu zobowiązaniem, P. Sp. z o.o. jest zobowiązana do:

a) rozpoczęcia wykorzystywania częstotliwości będących przedmiotem przetargu i rozpoczęcia komercyjnego oferowania usług telekomunikacyjnych z ich wykorzystywaniem nie później niż w terminie 24 miesięcy od dnia otrzymania rezerwacji częstotliwości;

b) osiągnięcia na obszarze całego kraju progu 30 % pokrycia ludnościowego przy jednoczesnym pokryciu co najmniej 200 gmin miejskich, miejsko-wiejskich lub powiatów grodziach liczących mniej niż 50 000 mieszkańców w co najmniej 80 powiatach nie później niż na koniec roku 2009;

c) osiągnięcia na obszarze całego kraju progu 55 % pokrycia ludnościowego przy jednoczesnym pokryciu co najmniej 400 gmin miejskich, miejsko-wiejskich lub powiatów grodzkich liczących mniej niż 50 000 mieszkańców w co najmniej 160 powiatach nie później niż na koniec roku 2010;

d) osiągnięcia na obszarze całego kraju progu 80 % pokrycia ludnościowego przy jednoczesnym pokryciu c najmniej 650 gmin miejskich, miejsko-wiejskich lub powiatów grodziach liczących mniej niż 50 000 mieszkańców w co najmniej 250 powiatach nie później niż na koniec roku 2012;

3. P. Sp. z o.o. zobowiązana jest do uiszczenia jednorazowej opłaty za dokonanie rezerwacji częstotliwości w wysokości zadeklarowanej w ofercie nr 2 złożonej w przetargu, tj. w wysokości [...] PLN (słownie: dwieście szesnaście milionów złotych) w terminie 14 dni, licząc od dnia doręczenia niniejszej decyzji, na rachunek bankowy Urzędu Komunikacji Elektronicznej

[...]

4. P. zobowiązana jest do hurtowego oferowania usług telekomunikacyjnych świadczonych z wykorzystaniem częstotliwości z zakresu 880,1-890,1 MIIz oraz 925,1-935,1 MHz innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym na zasadach równych i jawnych, w oparciu o jednolitą ofertę dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

5. Częstotliwości objęte niniejszą rezerwacją mogą być wykorzystywane do dnia [...] grudnia 2023 r.

6. Używanie urządzeń radiowych wykorzystujących częstotliwości objęte rezerwacją wymaga uzyskania pozwoleń radiowych.

7. Warunki do wydania pozwolenia radiowego określa ustawa oraz umowy międzynarodowe, których Rzeczpospolita Polska jest stroną.

8. W przypadku zgłoszenia występowania zakłóceń w pracy sieci przez innego operatora i stwierdzenia przez Prezesa UKE występowania takich zakłóceń w pracującej sieci wykorzystującej sąsiednie kanały radiowe w celu zapewnienia kompatybilności elektromagnetycznej Prezes UKE w drodze decyzji może ograniczyć wobec P. Sp. z o.o. wykorzystanie kanału o numerze "999".

II. Dokonuję na rzecz A. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] pod adresem: [...],

ul. [...], jednej rezerwacji częstotliwości, obejmującej 25 dupleksowych kanałów radiowych o numerach od 1000 do 0 (przez kanał dupleksowy rozumie się kanał dwuczęstotliwościowy składający się z dwóch kanałów jednoczęstotliwościowych, każdy o szerokości 200 kHz, stanowiących logiczną całość) z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 885,1 - 890,1 MHz oraz 930,1 - 935,1 MHz, do wykorzystywania na obszarze całego kraju.

1. Wskazane w pkt I częstotliwości wykorzystywane będą w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej, w publicznej sieci telekomunikacyjnej.

2. Zgodnie z podjętym w ramach przetargu zobowiązaniem, A. Sp. z o.o. jest zobowiązana do:

a) rozpoczęcia wykorzystywania częstotliwości będących przedmiotem przetargu i rozpoczęcia komercyjnego oferowania usług telekomunikacyjnych z ich wykorzystywaniem nie później niż w terminie 24 miesięcy od dnia otrzymania rezerwacji częstotliwości;

b) osiągnięcia na obszarze całego kraju progu 30 % pokrycia

ludnościowego przy jednoczesnym pokryciu co najmniej 200 gmin

miejskich, miejsko-wiejskich lub powiatów grodzkich liczących mniej niż 50 000 mieszkańców w co najmniej 80 powiatach nie później niż na koniec roku 2009;

c) osiągnięcia na obszarze całego kraju progu 55 % pokrycia ludnościowego przy jednoczesnym pokryciu co najmniej 400 gmin miejskich, miejsko-wiejskich lub powiatów grodzkich liczących mniej niż 50 000 mieszkańców w co najmniej 160 powiatach nie później niż na koniec roku 2010;

d) osiągnięcia na obszarze całego kraju progu 80 % pokrycia ludnościowego przy jednoczesnym pokryciu co najmniej 650 gmin miejskich, miejsko-wiejsldch lub powiatów grodzkich liczących mniej niż 50 000 mieszkańców w co najmniej 250 powiatach nie później niż na koniec roku 2012;

3. A. Sp. z o.o. zobowiązana jest do uiszczenia jednorazowej opłaty za dokonanie rezerwacji częstotliwości w wysokości zadeklarowanej w ofercie nr 1 złożonej w przetargu, tj. w wysokości [...] PLN (słownie: dwieście dwadzieścia dwa miliony złotych) w terminie 14 dni, licząc od dnia doręczenia niniejszej decyzji, na rachunek bankowy Urzędu Komunikacji Elektronicznej

[...]

4. A. Sp. z o.o. zobowiązana jest do hurtowego oferowania usług telekomunikacyjnych świadczonych z wykorzystaniem częstotliwości z zakresu 880,1-890,1 MHz oraz 925,1-935,1 MHz innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym na zasadach równych i jawnych, w oparciu o jednolitą ofertę dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

5. Częstotliwości objęte niniejszą rezerwacją mogą być wykorzystywane do dnia [...] grudnia 2023 r.

6. Używanie urządzeń radiowych wykorzystujących częstotliwości objęte rezerwacją wymaga uzyskania pozwoleń radiowych.

7. Warunki do wydania pozwolenia radiowego określa ustawa oraz umowy międzynarodowe, których Rzeczpospolita Polska jest stroną.

8. W przypadku zgłoszenia występowania zakłóceń w pracy sieci przez innego operatora i stwierdzenia przez Prezesa UKE występowania takich zakłóceń w pracującej sieci wykorzystującej sąsiednie kanały radiowe w celu zapewnienia kompatybilności elektromagnetycznej Prezes UKE w drodze decyzji może ograniczyć wobec A. Sp. z o.o. wykorzystanie kanału o numerze"0".

III. Prezes UKE może dokonać zmiany podmiotów dysponujących rezerwacjami w trybie i na warunkach przewidzianych w art. 122 Prawa telekomunikacyjnego.

IV. Odmawiam dokonania rezerwacji częstotliwości obejmującej 25 dupleksowych kanałów radiowych (przez kanał dupleksowy rozumie się kanał dwuczęstotliwościowy składający się z dwóch kanałów jednoczęstotliwościowych, każdy o szerokości 2Q0 kHz, stanowiących logiczną całość) z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 880,1 - 890,1 MHz i 925,1 - 935,1 MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia [...] grudnia 2023 r., na rzecz CN. S.A. z siedzibą w [...] w zakresie każdej ze złożonych przez ten podmiot ofert przetargowych tj. w zakresie oferty przetargowej oznaczonej numerem 1 i w zakresie oferty przetargowej oznaczonej numerem 2.

2.Odmawiam dokonania rezerwacji częstotliwości obejmującej 25 dupleksowych kanałów radiowych (przez kanał dupleksowy rozumie się kanał dwuczęstotliwościowy składający się z dwóch kanałów jednoczęstotliwościowych, każdy o szerokości 200 kHz, stanowiących logiczną całość) z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 880,1 - 890,1 MHz i 925,1 - 935,1 MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia [...] grudnia 2023 r., na rzecz A. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] w zakresie oferty przetargowej oznaczonej numerem 2.

V. Odmawiam dokonania rezerwacji częstotliwości obejmującej 25 dupleksowych kanałów radiowych (przez kanał dupleksowy rozumie się kanał dwuczęstotliwościowy składający się z dwóch kanałów jednoczęstotliwościowych, każdy o szerokości 200 kHz, stanowiących logiczną całość) z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 880,1 - 890,1 MHz i 925,1 - 935,1 MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia [...] grudnia 2023 r., na rzecz AR. Sp. z o.o. z siedzibą w [...]

w zakresie każdej ze złożonych przez ten podmiot ofert przetargowych tj. w zakresie oferty przetargowej oznaczonej numerem 1 i w zakresie oferty przetargowej oznaczonej numerem 2.

VI. Odmawiam dokonania rezerwacji częstotliwości obejmującej 25 3upIeksowych kanałów radiowych (przez kanał dupleksowy rozumie się kanał dwuczęstotliwościowy składający się z dwóch kanałów jednoczęstotliwościowych, każdy o szerokości 200 kHz, stanowiących logiczną całość) z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 880,1 - 890,1 MHz i 925,1 - 935,1 MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia [...] grudnia 2023 r., na rzecz PT. Sp. z o.o. z siedzibą w [...]

w zakresie "każdej ze złożonych przez ten podmiot ofert przetargowych tj. w zakresie oferty przetargowej oznaczonej numerem 1 i w zakresie oferty przetargowej oznaczonej numerem 2.

VII. Odmawiam dokonania rezerwacji częstotliwości obejmującej 25 dupleksowych kanałów radiowych (przez kanał dupleksowy rozumie się kanał dwuczęstotliwościowy składający się z dwóch kanałów jednoczęstotliwościowych, każdy o szerokości 200 kHz, stanowiących logiczną całość) z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 880,1 - 890,1 MHz i 925,1 - 935,1 MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia [...] grudnia 2023 r., na rzecz P. S.A. z siedzibą w [...] w zakresie każdej ze złożonych przez ten podmiot ofert przetargowych tj. w zakresie oferty przetargowej oznaczonej numerem 1 i w zakresie oferty przetargowej oznaczonej numerem 2.

IX. Odmawiam dokonania rezerwacji częstotliwości obejmującej 25 dupleksowych kanałów radiowych (przez kanał dupleksowy rozumie się kanał dwuczęstotliwościowy składający się z dwóch kanałów jednoczęstotliwościowych, każdy o szerokości 200 kHz, stanowiących logiczną całość) z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 880,1 - 890,1 MHz i 925,1 - 935,1 MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia [...] grudnia 2023 r., na rzecz PC. Sp. z o.o. z siedzibą w [...]

w zakresie każdej ze złożonych przez ten podmiot ofert przetargowych tj. w zakresie oferty przetargowej oznaczonej numerem 1 i w zakresie oferty przetargowej oznaczonej numerem 2.

Niniejszej decyzji, na podstawie art. 108 § 1 K.p.a., nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności."

Podstawą materialnoprawną rozstrzygnięcia były przepisy art. 114 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4a i ust. 5, art. 115 ust. 1 i ust. 2 pkt 2, art. 118b w zw. z art. 116 ust. 1 pkt 2, art. 118c ust. 2 i ust. 3, art. 123 ust. 6 pkt 5 oraz art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.), zwaną dalej "Prawo telekomunikacyjne".

Do wydania decyzji doszło w następujących okolicznościach faktycznych i stanie prawnym.

W związku z brakiem dostatecznych zasobów częstotliwości, stosownie do dyspozycji art. 116 ust. 1 pkt. 2 Prawa telekomunikacyjnego, w dniu [...] czerwca 2008 r. Prezes UKE ogłosił przetarg na dwie rezerwacje częstotliwości, z których każda obejmuje 25 dupleksowych kanałów radiowych (przez kanał dupleksowy rozumie się kanał dwuczęstotliwościowy składający się z dwóch kanałów jednoczęstotliwościowych, każdy o szerokości 200 kHz, stanowiących logiczną całość) z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 880,1 – 890,1 MHz i 925,1 - 935,1 MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci Zgodnie z ogłoszeniem o przetargu z dnia [...] czerwca 2008 r., uczestnik przetargu mógł złożyć jedną lub dwie oferty. Oferty należało składać do dnia [...] września

2008 r.

W odpowiedzi na ogłoszenie Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2008 r. ., po dwie oferty złożyły następujące podmioty: A. sp. z o.o., zwana dalej "A. Sp. z o.o.", AR. sp. z o.o., zwana dalej "AR Sp. z o.o.", CN. S.A. ,P. Sp. z o.o., P. S.A., PT. i PC Sp. z o.o.

Wszystkie oferty zostały zakwalifikowane do etapu II badania ofert (merytorycznego).

Po przeprowadzeniu oceny ofert w etapie II badania ofert, poszczególne oferty uzyskały następującą liczbę punktów:

a) oferta nr 1 złożona przez spółkę P. Sp. z o.o. - 743,538 punktów;

b) oferta nr 2 złożona przez spółkę P. Sp. z o.o. - 630,461 punktów;

c).oferta nr 1 złożona przez spółkę A. Sp. z o.o. - 623,769 punktów;

d) oferta nr 1 złożona przez spółkę CN. S.A. - 613,154 punktów;

e) oferta nr 2 złożona przez spółkę CN. S.A. - 608,154 punktów;

f) oferta nr 2 złożona przez spółkę AR. Sp. z o.o. - 600,308 punktów;

g) oferta nr 1 złożona przez spółkę AR. Sp. z o.o. - 583,385 punktów;

h) oferta nr 2 złożona przez spółkę A. Sp. z o.o. - 581,077 punktów;

i) oferta nr 2 złożona przez spółkę PT. - 558,395 punktów;

j) oferta nr 1 złożona przez spółkę PT. - 519,933 punktów;

k) oferta nr 1 złożona przez spółkę P. S.A. - 489,782 punktów;

l) oferta nr 2 złożona przez spółkę P. S.A. - 457,859 punktów;

m) oferta nr 1 złożona przez spółkę PC. Sp. z o.o. - 448,243 punktów;

W dniu [...] listopada 2008 r. Prezes UKE, działając w oparciu o art. 118c ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego ogłosił wyniki przetargu w formie listy uczestników przetargu, w której wskazał, że w wyniku przeprowadzonej oceny ofert:

a). oferta złożona przez P. Sp. z o.o. oznaczona numerem 1, w przetargu uzyskała najwyższą sumę punktów, tj. 743,538, a tym samym zajęła pierwszą pozycje na liście, o której mowa w art. 118c ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego,

b). oferta złożona przez P. Sp. z o.o. oznaczona numerem 2, w przetargu uzyskała drugą co do wielkości sumę punktów tj. 630,461, a tym samym zajęła drugą pozycje na liście,

c). oferta złożona przez A. Sp. z o.o. oznaczona numerem 1 uzyskała trzecią co do wielkości sumę punktów tj. 623,769, a tym samym zajęła trzecią pozycję na liście,

d). oferta złożona przez CN. S.A. oznaczona numerem 1 uzyskała czwartą co do wielkości sumę punktów tj. 613,154, a tym samym zajęła czwartą pozycję na liście,

e). oferta złożona przez CN. S.A. oznaczona numerem 2 uzyskała piątą co do wielkości sumę punktów tj. 608,154, a tym samym zajęła piątą pozycję na liście,

f) oferta złożona przez AR. Sp. z o.o. oznaczona numerem 2 uzyskała szóstą co do wielkości sumę punktów tj. 600,308, a tym samym zajęła szóstą pozycję na liście,

g) oferta złożona przez AR. Sp. z o.o. oznaczona numerem 1 uzyskała siódmą co do wielkości sumę punktów tj. 583,385, a tym samym zajęła siódmą pozycję na liście,

h) oferta złożona przez A. Sp. z o.o. oznaczona numerem 2 uzyskała ósmą co do wielkości sumę punktów tj. 581,077, a tym samym zajęła ósmą pozycję na liście,

i) oferta złożona przez PT. oznaczona numerem 2 uzyskała dziewiątą co do wielkości sumę punktów tj. 558,395, a tym samym zajęła dziewiątą pozycję na liście,

j) oferta złożona przez PT. oznaczona numerem 1 uzyskała dziesiątą co do wielkości sumę punktów tj. 519,933, a tym samym zajęła dziesiątą pozycję na liście,

k) oferta złożona przez P. S.A. oznaczona numerem 1 uzyskała jedenastą co do wielkości sumę punktów tj. 489,782, a tym samym zajęła jedenastą pozycję na liście,

l) oferta złożona przez P. S.A. oznaczona numerem 2 uzyskała dwunastą co do wielkości sumę punktów tj. 457,859, a tym samym zajęła dwunastą pozycję na liście,

ł) oferta złożona przez PC. Sp. z o.o. oznaczona numerem 1 uzyskała trzynastą co do wielkości sumę punktów tj. 448,243, a tym samym zajęła trzynastą pozycję na liście,

m) oferta złożona przez PC. Sp. z o.o. oznaczona numerem 2 uzyskała czternastą co do wielkości sumę punktów tj. 448,243, a tym samym zajęła czternastą pozycję na liście.

Wnioski o dokonanie rezerwacji częstotliwości złożyły następujące podmioty:

• dnia [...] listopada 2008 r. CN. S.A. o rezerwację częstotliwości obejmującą 25 dupleksowych kanałów radiowych z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 880,1 - 890,1 MHz,

• dnia [...] listopada 2008 r. CN. S.A., o rezerwację częstotliwości obejmującą 25 dupleksowych kanałów radiowych z odstępem dupleksowym 45 MPIz. z zakresu 925,1 -935,1 MHz,

• dnia [...] listopada 2008 r. P. S.A., o rezerwację częstotliwości obejmującą 25 dupleksowych kanałów radiowych z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 880,1 - 890,1 MHz oraz 925,1 - 935,1 MHz w związku ze złożoną przez

P. S.A. ofertą nr 1,

• dnia [...] listopada 2008 r. P. S.A., o rezerwację częstotliwości obejmującą 25 dupleksowych kanałów radiowych z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 880,1 - 890,1 MHz oraz 925,1 - 935,1 MHz w związku ze złożoną przez

P. S.A. ofertą nr 2,

• dnia [...] listopada 2008 r. P. Sp. z o.o., o rezerwację częstotliwości obejmującą 25 dupleksowych kanałów radiowych z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 880,1 - 890,1 MHz oraz 925,1 - 935,1 MHz w oparciu o złożoną w przetargu przez P. Sp. z o.o. ofertę nr 2, jednocześnie wycofując ofertę oznaczoną numerem 1,

• dnia [...] listopada 2008 r. AR. Sp. z o.o., o rezerwację częstotliwości obejmującą 25 dupleksowych kanałów radiowych z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 880,1 - 890,1 MHz oraz 925,1 - 935,1 MHz zgodnie ze złożoną przez AR. Sp. z o.o. ofertą nr 1,

• dnia [...] listopada 2008 r. AR. Sp. z o.o., o rezerwację częstotliwości obejmującą 25 dupleksowych kanałów radiowych z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 880,1 - 890,1 MHz oraz 925,1 - 935,1 MHz zgodnie ze złożoną przez

AR. Sp. z o.o. ofertą nr 2,

• dnia [...] listopada 2008 r. PT., o rezerwację częstotliwości obejmującą 25 dupleksowych kanałów radiowych z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 880,1 - 890,1 MHz oraz 925,1 - 935,1 MHz (kanały nr 975 - 999),

• dnia [...] listopada 2008 r. PT., o rezerwację częstotliwości obejmującą 25 dupleksowych kanałów radiowych z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 880,1 - 890,1 MHz oraz 925,1 - 935,1 MHz (kanały nr 1000-1024),

• dnia [...] listopada 2008 r. PC. Sp. z o.o., o dokonanie dwóch rezerwacji częstotliwości, z których każde obejmuje 25 dupleksowych kanałów radiowych, z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 880,1 - 890,1 MHz oraz 925,1 - 935,1 MHz,

• dnia [...] listopada 2008 r. A. Sp. z o.o., o dokonanie rezerwacji częstotliwości obejmującą 25 dupleksowych kanałów radiowych z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 880,1 -- 890,1 MHz oraz 925,1 - 935,1 MHz zgodnie ze złożoną ofertą nr 1,

• dnia [...] listopada 2008 r. A. Sp. z o.o., o dokonanie rezerwacji częstotliwości obejmującą 25 dupleksowych kanałów radiowych z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 880,1 - 890,1 MHz oraz 925,1 - 935,1 MHz zgodnie ze złożoną ofertą nr 2.

Ponadto spółka P. Sp. z o.o., pismem z dnia [...] listopada 2008 r. w związku ze złożeniem wniosku o rezerwację częstotliwości wyłącznie w oparciu o ofertę nr 2 i rezygnacją z ubiegania się o rezerwację częstotliwości w zakresie oferty nr 1, uzupełniła wniosek, wskazując, że preferuje przydział kanałów ponumerowanych od 975-999, oznaczonych jako: "I pula 25 kanałów po 200 kHz" w załączniku do wyjaśnień Prezesa UKE do treści dokumentacji przetargowej z dnia [...] sierpnia 2008 r. i wniosła o wzięcie tego pod uwagę przy dokonywaniu rezerwacji częstotliwości.

Prezes UKE pismem z dnia [...] listopada 2008 r. zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w sprawie dwóch rezerwacji częstotliwości, pouczając równocześnie strony o uprawnieniach z art. 10 i 73 k.p.a.

W dniu [...] listopada 2008 r. Prezes UKE wydał postanowienia ograniczające prawo wglądu do określonych informacji zawartych w ofertach nr 1 i nr 2 złożonych przez P. S.A., P. Sp. z o.o., PC. Sp. z o.o. oraz PT. z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismami z dnia [...] listopada 2008 r. Prezes UKE zwrócił się Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, Ministra Obrony Narodowej oraz Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w trybie art. 123 ust. 8 Prawa telekomunikacyjnego o opinię w zakresie ich właściwości w sprawie podmiotów uczestniczących w przetargu w zakresie ewentualnych przesłanek, które mogłyby spowodować odmowę dokonania rezerwacji częstotliwości.

Dnia [...] listopada 2008 r. w siedzibie Urzędu Komunikacji Elektronicznej odbyła się rozprawa administracyjna. W tym samym dniu Prezes UKE wydał postanowienie dopuszczające KIGEiT do udziału na prawach strony w toczącym się postępowaniu jako organizację społeczną, uwzględniając wniosek z dnia [...] listopada 2008 r. Ponadto Prezes UKE wydał postanowienie dotyczące ograniczenia stronom postępowania prawa wglądu do opinii Prezesa UOKiK w zakresie określonych informacji w niej zawartych. Nadto PT. zgłosiła wniosek o zawieszenie postępowania administracyjnego w sprawie rezerwacji częstotliwości, z uwagi na wpłynięcie wniosku o unieważnienie przetargu.

W toku rozprawy P. S.A. oświadczył, że częstotliwości będące przedmiotem przetargu zostały wyodrębnione bez zachowania odstępów ochronnych i dojdzie do naruszenia jego interesu, poprzez ograniczenie prawa do swobodnego wykorzystywania częstotliwości zarezerwowanych obecnie dla niego, przez co będzie narażony na pogorszenie jakości działania własnej sieci. W nawiązaniu do powyższego P. S.A. wskazał na punkt 8 wyjaśnień Prezesa UKE z dnia [...] września 2008 r. do dokumentacji przetargowej oraz załącznik do tych wyjaśnień, obrazujący pulę kanałów przewidzianych do rezerwacji w wyniku przetargu. Przewodniczący w odpowiedzi wskazał, ze zasoby objęte przetargiem i zasoby przyznane P. S.A. w ww. decyzji Ministra Łączności są odrębnymi zasobami. Nie istnieje ryzyko zarezerwowania tej samej częstotliwości na rzecz dwóch różnych podmiotów. P. S.A. potwierdził tę tezę, następnie oświadczając, że w praktyce może dojść do zakłóceń na granicznych kanałach 1024 oraz 1. Przewodniczący stwierdził, że konflikty kompatybilnościowe w przypadku pracujących systemów są rozstrzygane przez organ w trybie Prawa telekomunikacyjnego, w szczególności przy wydawaniu nowych pozwoleń radiowych bierze się pod uwagę pozwolenia radiowe wydane wcześniej oraz zwrócił się o przedstawienie przez P. S.A. propozycji zapisu do decyzji rezerwacyjnej, mającego na celu ograniczenie ryzyka zakłóceń, o którym wspomina P. S.A. Ponadto w trakcie rozprawy pełnomocnik P. S.A. stwierdził, iż złożone przez A. Sp. z o.o. wnioski o rezerwację zostały złożone po upływie ustawowego terminu, tj. po dniu [...] listopada 2008 r. Pełnomocnik P. S.A. stwierdził, że wnioski A. Sp. z o.o. mogą wskazywać, iż wpłynęły one drogą faxową, jednakże nie wiadomo, dokąd one wpłynęły, a ponadto, że noszą one pieczęć urzędową wpływu: [...] listopada 2008 r. W ocenie P. S.A., do zachowania 7-dniowego terminu na złożenie wniosku o rezerwację częstotliwości, nie stosuje się art. 57 § 5 pkt 2 K.p.a. Podmiot ten wyraził pogląd, iż przepis art. 57 § 5 pkt 2 K.p.a. ma zastosowanie do postępowania od momentu jego wszczęcia, a datą wszczęcia postępowania jest data wpływu wniosku do organu administracji publicznej, zatem nie ma zastosowania do wniosku o rezerwację częstotliwości.

Dnia [...] listopada 2008 r. wpłynęło pismo Wojskowego Biura Zarządzania Częstotliwościami stwierdzające, iż zdaniem MON nie występują przesłanki odmowy dokonania rezerwacji częstotliwości w przedmiotowych zakresach, objętych zapytaniem Prezesa UKE.

Dnia [...] listopada 2008 r. do Prezesa UKE wpłynęło uzasadnienie wniosku PT. o zawieszenie postępowania w sprawie.

Pismem z dnia 28 listopada 2008 r. spółka Aero2 przedłożyła uwierzytelnione notarialnie kopie pocztowych dowodów nadania wniosków tego podmiotu o rezerwację częstotliwości oraz kopię wydruków faksowych.

Pismem z dnia [...] listopada 2008 r., wykonując zobowiązanie nałożone na rozprawie, P. S.A. złożył propozycję zapisu w decyzji rezerwacyjnej, którego celem będzie zapewnienie ochrony praw nabytych P. S.A. we wskazanym przez P. S.A. zakresie. Zdaniem P. S.A. ewentualny zapis winien brzmieć: "Kanał radiowy o numerze ARJFCN=0 (zgodnie ze specyfikacją 3GPP TS 45.005 v.6.14.0 z 2006.04 (wcześniej specyfikacja ETSI GSM 05.05) lub pasmo mu odpowiadające w przypadku użycia rezerwacji dla systemu innego niż GSM mogą być wykorzystywane jedynie dla celów testowych nie mogą być używane w sieci operatora do przenoszenia ruchu komercyjnego".

Pismem z dnia [...] listopada 2008 r. spółka P. S.A. podtrzymała wniosek

o zawieszenie postępowania.

Prezes UKE dnia [...] grudnia 2008 r. wydał postanowienie o dopuszczeniu PIIT do udziału w postępowaniu administracyjnym uwzględniając wniosek tego podmiotu z dnia [...] listopada 2008 r

Dnia [...] grudnia 2008 r. Prezes UKE wydał postanowienie ograniczające KIGEiT prawo wglądu do określonych informacji zawartych w ofertach nr 1 i nr 2 złożonych przez spółki P. S.A., P. Sp. z o.o., PT. oraz PC. Sp. z o.o., jak również do określonych informacji zawartych w opinii Prezesa UOKiK.

Ponadto dnia [...] grudnia 2008 r. Prezes UKE wydał postanowienie odmawiające zawieszenia postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości.

Wobec dopuszczenia PIIT do udziału w postępowaniu, dnia [...] grudnia

2008 r. Prezes UKE wydał postanowienie ograniczające PIIT prawo wglądu do określonych informacji zawartych w ofertach nr 1 i nr 2 złożonych przez spółki

P. S.A., P. Sp. z o.o., PT. oraz PC. Sp. z o.o., jak również do określonych informacji zawartych w opinii Prezesa UOKiK.

Pismem z dnia [...] grudnia 2008 r., zawiadomiono strony o zakończeniu postępowania dowodowego w sprawie oraz pouczono o treści art. 10 i art. 73 K.p.a.

Pismem z dnia [...] grudnia 2008 r. P. S.A. poinformował, celem uniknięcia wątpliwości, że pismo P. S.A. z dnia [...] listopada 2008 r. podtrzymujące wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia wniosków o unieważnienie przetargu należy traktować jako odrębny wniosek o zawieszenie postępowania.

Pismem z dnia [...] grudnia 2008 r., Prezes UKE poinformował P. S.A.,

że odmowa zawieszenia postępowania w niniejszej sprawie oparte zostało na stwierdzeniu, że wniosek o unieważnienie przetargu nie stanowi przesłanki zawieszenia w sprawie rezerwacji częstotliwości, z uwagi na odrębność obu postępowań. Postanowienie o odmowie zawieszenia zostało skierowano do wszystkich podmiotów będących stronami w sprawie lub traktowanych jako strony. Wobec powyższego Prezes UKE poinformował P. S.A., że nie jest właściwe oddzielne rozpatrzenie wniosku P. S.A. z dnia [...] listopada 2008 r., podtrzymującego wniosek o zawieszenie postępowania zgłoszony na rozprawie, gdyż oznaczałoby to powtórne rozstrzygnięcie przez organ tej samej sprawy wobec tych samych stron i uczestników postępowania.

Pismem z dnia [...] grudnia 2008 r. PIIT złożyła stanowisko w sprawie, wnosząc o:

• włączenie do akt postępowania wyjaśnień Prezesa UKE do dokumentacji przetargowej,

• włączenie do akt postępowania dokumentu: "Wzajemne relacje stawek stosowanych w rozliczeniach międzyoperatorskich na krajowym rynku telefonii ruchomej dla różnych modeli współpracy z operatorem infrastrukturalnym", jako stanowiącego oficjalne stanowisko Prezesa UKE w przedmiocie modeli usług hurtowych świadczonych w sieci ruchomej,

• precyzyjne zdefiniowanie hurtowego zobowiązania do świadczenia usług telekomunikacyjnych,

• umieszczenie w treści decyzji rezerwacyjnej treści określonych wyjaśnień Prezesa UKE,

• określenie sankcji związanych z brakiem świadczenia usług hurtowych rozumianych jako wszelkie usługi hurtowe, pozwalające podmiotom trzecim konstruować własną ofertę dla klientów detalicznych, co najmniej analogiczną do oferty podmiotu posiadającego rezerwację,

• umieszczenie w treści decyzji rezerwacyjnej wskazania, w szczególności obowiązku świadczenia hurtowych usług telekomunikacyjnych w modelach Service Provider, Enhanced Service Provider, Full MVNO National Roaming.

Pismem z dnia [...] grudnia 2008 r. PC. Sp. z o.o. poinformowała, iż podtrzymuje złożony w dniu [...] listopada 2008 r. wniosek o rezerwację dwóch częstotliwości.

A. Sp. z o.o. pismami z dnia [...] grudnia 2008 r., zatytułowanym jako uzupełnienie wniosku nr 1 oraz nr 2 z dnia [...] listopada 2008 r. o rezerwację częstotliwości, poinformowała, iż wyraża zainteresowanie przydzieleniem jej w pierwszej kolejności kanałów oznaczonych jako "I pula 25 kanałów po 200 kHz", tj. kanałów o numerach od 975 do 999. Gdyby jednak w wyniku postępowania rezerwacyjnego okazało się, że nie jest to możliwe, A. Sp. z o.o., podtrzymało wniosek o rezerwację "II puli kanałów po 200 kHz", tj. kanałów o numerach od 1000 do 1024.

Dnia [...] grudnia 2008 r. P. Sp. z o.o. złożyła stanowisko w sprawie opinii PIIT uznając za niezasadne wskazywanie w decyzji rezerwacyjnej modeli współpracy hurtowej z beneficjentami rezerwacji częstotliwości oraz określanie w decyzji rezerwacyjnej sankcji związanych z niewypełnieniem obowiązku hurtowego oferowania usług, gdyż sankcje te określone są w prawie telekomunikacyjnym.

Dnia [...] grudnia 2008 r. do Prezesa UKE, wpłynęły postanowienia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] grudnia 2008 r. w których Minister stwierdził brak okoliczności prowadzących do zagrożenia obronności, bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego uzasadniających odmowę dokonania rezerwacji przedmiotowych częstotliwości na rzecz spółek P. Sp. z o.o. oraz A. Sp. z o.o.

Pismami z dnia [...] grudnia 2008 r. A. Sp. z o.o. uzupełniła wnioski nr 1 i 2 z dnia [...] listopada 2008 r. o rezerwację częstotliwości.

Dnia [...] grudnia 2008 r. do Prezesa UKE, wpłynęło pismo Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, w którym poinformowano, iż AB W w chwili obecnej nie dysponuje informacjami, które mogłyby stanowić przyczynę odmowy dokonania rezerwacji częstotliwości wobec P. Sp. z o.o. oraz A. Sp. z o.o.

• W dniu [...] grudnia 2008 r. Prezes UKE wydał decyzję rezerwacyjną. Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2008 r. oraz z dnia [...] marca 2009 r. Prezes UKE sprostował oczywiste omyłki w decyzji rezerwacyjnej z [...] grudnia 2008 r.

Wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. złożyły spółki: P. S.A., PT. oraz PC. Sp. z o.o., PIIT a także CN. S.A., jednakże postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2010 r. Prezes UKE stwierdził niedopuszczalność wniosku tego podmiotu.

Dnia [...] stycznia 2009 r. Prezes UKE wydał postanowienie odmawiające zawieszenia postępowania w sprawie dwóch rezerwacji częstotliwości, z których każda obejmuje 25 dupleksowych kanałów radiowych, z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 880,1-890,1 MHz i 925,1-935,1 MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej na okres do dnia [...] grudnia 2023 r.

Wyrokiem z dnia 13 listopada 2009 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (sygn. akt: VI SA/WA1245/09 ) oddalił skargę na postanowienie Prezesa UKE z dnia [...] maja 2009 r. utrzymujące w mocy postanowienie z dnia [...] stycznia 2009 r. o odmowie zawieszenia postępowania.

W dniu [...] marca 2010 r. Prezes UKE poinformował strony o wydaniu w dniu [...] marca 2010 r. decyzji w przedmiocie unieważnienia przetargu (nr [...]) oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

Organ podał, iż zgodnie z art. 114 ust. 4a Prawa telekomunikacyjnego, jeżeli dokonanie rezerwacji częstotliwości wymaga przeprowadzenia przetargu (...). Prezes UKE wydaje decyzję w sprawie rezerwacji częstotliwości w terminie 6 tygodni od dnia ogłoszenia wyników przetargu (...).

Wobec braku dostatecznych zasobów częstotliwości z zakresu 880,1-890,1 MHz i 925,1-935,1 MHz, Prezes UKE w dniach od [...] czerwca 2008 r. do [...] listopada 2008 r. przeprowadził przetarg na dwie rezerwacji częstotliwości, z których każda obejmuje 25 dupleksowych kanałów radiowych, z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 880,1-890,1 MHz i 925,1-935,1 MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej na okres do dnia [...] grudnia 2023 r.

Biorąc pod uwagę ww. przepisy oraz rezultat przeprowadzonego przetargu, Prezes UKE wskazał, że zgodnie z ogłoszonymi w dniu [...] listopada 2008 r. wynikami przetargu na rezerwację częstotliwości z zakresu 880,1 - 890,1 MHz i 925,1 - 935,1 MHz, podmiotem wyłonionym na dwie rezerwacje częstotliwości została spółka P. Sp. z o.o. Oferty P. Sp. z o.o. zajęły kolejno pierwszą oraz drugą pozycję na liście, co wyczerpało - w odniesieniu do dwóch możliwych rezerwacji częstotliwości objętych przetargiem - limit podmiotów wyłonionych w drodze przetargu, dla którego zostanie dokonana rezerwację częstotliwości, w rozumieniu normy art. 118 b ust. 1 w związku z art. 116 ust. 1 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego.

Zgodnie z art. 118c ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego, po przeprowadzeniu przetargu organ właściwy prowadzi jedno postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości. Natomiast stosownie do art. 118c ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego, stronami postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości, o którym mowa wyżej, są uczestnicy, którzy złożyli wnioski o rezerwację częstotliwości w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia wyników przetargu.

Wnioski o dokonanie rezerwacji częstotliwości z zakresu 900 MHz w terminie 7 dni od ogłoszenia wyników przetargu złożyło siedem podmiotów:

• P. Sp. z o.o., której oferta oznaczona numerem 2, zajęła drugą pozycję na liście;

• A. Sp. z o.o., której oferta oznaczona numerem 1, w przetargu uzyskała trzecią pozycję na liście, zaś oferta oznaczona numerem 2, zajęła ósmą pozycję na liście;

• CN. S.A., której oferta oznaczona numerem 1, w przetargu uzyskała czwartą pozycję na liście, zaś oferta oznaczona numerem 2, zajęła piątą pozycję na liście,

• AR. Sp. z o.o., której oferta oznaczona numerem 2, w przetargu uzyskała szóstą pozycję na liście, zaś oferta oznaczona numerem 1, zajęła siódmą pozycję na liście,

• PT., której oferta oznaczona numerem 2, w przetargu uzyskała dziewiątą pozycję na liście, zaś oferta oznaczona numerem 1, zajęła dziesiątą pozycję na liście,

• P. S.A., której oferta oznaczona numerem 1, zajęła jedenastą pozycję na liście, zaś oferta oznaczona numerem 2, zajęła dwunastą jedenastą pozycję na liście;

• PC. Sp. z o.o., której oferta oznaczona numerem 1, w przetargu uzyskała trzynastą pozycję na liście, zaś oferta oznaczona numerem 2, zajęła czternastą pozycję na liście.

Po rozważeniu przesłanek pozytywnych dokonania rezerwacji częstotliwości, o których mowa w art. 114 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego, Prezes UKE uznał, że w stosunku do podmiotów wyłonionych w przetargu tj. P. Sp. z o.o. i A. Sp. z o.o. oraz w zakresie ich odpowiednich ofert zachodzą okoliczności wskazane w ww. przepisie Prawa telekomunikacyjnego.

Prezes UKE rozpatrując ponownie sprawę, odniósł się do poszczególnych zarzutów, podnoszonych przez strony postępowania.

Odnosząc się do zarzutu stawianego przez P. S.A., iż postępowanie mające na celu rozdysponowanie dwóch rezerwacji częstotliwości, które były przedmiotem przetargu, powinno było zostać przeprowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 73, poz. 852, z późn. zm.) z uwagi na datę złożenia wniosku o rezerwację częstotliwości objętej przetargiem przez P. S.A., co nastąpiło w dniu [...] maja 2004 r. a więc przed wejściem w życie nowej ustawy Prawo telekomunikacyjne – Prezes UKE podniósł, co następuje.

Zdaniem organu, z powyższym zarzutem zastosowania w przetargu przepisów niewłaściwej ustawy nie można się zgodzić, ponieważ dla zastosowania przepisów w przetargu nie ma znaczenia data wpływu wniosku o rezerwację, gdyż decydująca jest data ogłoszenia przetargu. Zarówno na gruncie ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 73, poz. 852, z późn. zm.) jak również na podstawie przepisów Prawa telekomunikacyjnego przetarg na rezerwację częstotliwości był wszczynany poprzez ogłoszenie o przetargu, a nie poprzez złożenie wniosku, czy wniosków o rezerwację częstotliwości. Zdaniem organu nawet, gdyby przyjąć, iż to wniosek strony zapoczątkował "postępowanie mające na celu rozdysponowanie" częstotliwości, to i tak zarzut zastosowania niewłaściwej ustawy byłby bezzasadny.

Zgodnie bowiem z przepisem przejściowym zawartym w art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 12 stycznia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2007 r., Nr 23, poz. 137) nowelizującą przepisy Prawa telekomunikacyjnego w zakresie gospodarowania częstotliwościami w tym wydawania rezerwacji częstotliwości i przetargów "do spraw rezerwacji częstotliwości, unieważnienia lub uznania postępowania przetargowego albo konkursu za nierozstrzygnięty wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (tj. przed dniem 27 lutego 2007 r.), w tym również niezakończonych w związku z uchyleniem lub stwierdzeniem nieważności decyzji, bądź też unieważnieniem lub uznaniem postępowania przetargowego albo konkursu za nierozstrzygnięty, stosuje się przepisy niniejszej ustawy, przy czym postępowania przetargowe traktuje się jako przetargi w rozumieniu niniejszej ustawy."

Z przywołanego przepisu wynika, że nowe przepisy stosuje się do wszelkich spraw rezerwacji częstotliwości niezakończonych przed dniem 27 lutego 2007 r., niezależnie od tego kiedy były wszczęte. Przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne miały zatem zastosowanie w niniejszej prawie.

Odnosząc się do zarzutu stawianego przez PT. co do naruszenia art. 116 ust. 6, art. 118b ust. 2 oraz art. 119 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego, polegającego na dopuszczeniu do wycofania przez P. Sp. z o.o. złożonej w przetargu oferty nr 1 w postępowaniu w sprawie rezerwacji częstotliwości oraz do powiązania wniosku o rezerwację częstotliwości z konkretną ofertą złożoną w przetargu, tj. ofertą nr 1 oraz niezgodne z art. 118b ust. 2 w związku z art. 118c ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego przyznanie P. Sp. z o.o. rezerwacji częstotliwości w oparciu o ofertę, która uzyskała drugą pozycję na liście wyników przetargu, Prezes UKE podniósł, co następuje.

W ocenie organu z powyższymi zarzutami PT. nie można się zgodzić, bowiem P. Sp. z o.o. nie dokonała wycofania oferty, a jedynie zrezygnowała ze złożenia dwóch wniosków o rezerwację częstotliwości. Pismo P. Sp. z o.o. zawierające oświadczenie o rezygnacji z uzyskania rezerwacji częstotliwości

w oparciu o ofertę nr 1, zostało złożone już po zakończeniu przetargu (po ogłoszeniu jego wyników), a zatem nie może być utożsamiane z wycofaniem oferty. Organ przywołał poszczególne przepisy Prawa telekomunikacyjnego (m.in. art. 118b ust. 2, art. 118c ust. 3 oraz 119 ust. 3 Pt) wskazując, iż brak jest normy nakazującej złożenia wniosku o rezerwację częstotliwości. Przepisy, których naruszenie zarzuca Prezesowi UKE PT. przewidują możliwość nie złożenia wniosku o rezerwację częstotliwości przez podmiot, który brał udział w przetargu.

Odnosząc się do zarzutu stawianego przez PT. i P. S.A. co do naruszenia art. 118c ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego, które polegało na bezpodstawnym przyznaniu A. Sp. z o.o. statusu strony w postępowaniu w sprawie rezerwacji częstotliwości pomimo tego, że wnioski A. Sp. z o.o. nie spełniają wymagań art. 118c ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego, gdyż złożone zostały po upływie ustawowego terminu, Prezes UKE podniósł, co następuje.

A. Sp. z o.o. nadała oba wnioski o rezerwację częstotliwości z zakresu 880,1-890,1 MHz i 925,1 - 935,1 MHz, drogą faksową w dniu [...] listopada 2008 r. Wnioski spółki wpłynęły do Urzędu Komunikacji Elektronicznej tego samego dnia, tj. dnia [...] listopada 2008 r. o godzinie 18:12 i o godzinie 18.14 (data wpływu uwidoczniona jest na wydrukach z faksu). Data [...] listopada 2008 r., widniejąca na wnioskach A. Sp.

z o.o., jest natomiast jedynie dniem wewnętrznej dekretacji ww. wniosków w Departamencie Zarządzenia Zasobami Częstotliwości Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Stosownie do treści art. 61 § 3 K.p.a. datą wszczęcia postępowania na żądanie strony jest dzień doręczenia żądania organowi administracji publicznej, natomiast zgodnie z art. 57 § 5 ust. 1 K.p.a., termin uważa się za zachowany, jeżeli przed jego upływem pismo zostało wysłane w formie dokumentu elektronicznego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, za poświadczeniem przedłożenia, do organu administracji publicznej, został zatem zachowany termin, o którym mowa w art. 57 § 5 pkt 1 k.p.a. Niezależnie od powyższego, wnioski zostały nadane w placówce pocztowej operatora publicznego dnia [...] listopada 2008 r., należy więc stwierdzić, że, siedmiodniowy termin do złożenia wniosku o rezerwację częstotliwości stosownie do treści art. 57 § 5 pkt 2 k.p.a., został zachowany.

Odnosząc się do zarzutu stawianego przez P. S.A., iż kanał dupleksowy 1024 (kanał "0") zarezerwowany w decyzji na rzecz A. Sp. z o.o. powinien być pozostawiony wolnym, jako tzw. odstęp ochronny, gdyż jest kanałem sąsiednim do istniejącej rezerwacji częstotliwości P. S.A., Prezes UKE podniósł, co następuje. Przetarg na rezerwację częstotliwości z pasma E-GSM dotyczył zakresu 880 - 890 MHz oraz 925 - 935 MHz, w których to zakresach mieszczą się częstotliwości środkowe kanałów radiowych numerach od 975 do 1023 i 0.

W decyzji rezerwacyjnej z dnia [...] grudnia 2008 r. Prezes UKE dokonał rezerwacji częstotliwości na rzecz:

• P. Sp. z o.o. - w zakresach częstotliwości 880,1 - 885,1 MHz oraz 925,1 - 930,1 MHz, w których znajdują się częstotliwości środkowe kanałów radiowych o numerach od 975 do 999,

A. Sp. z o.o. - w zakresach częstotliwości 885,1 - 890,1 MHz oraz 930,1 - 935,1 MHz, w których znajdują się częstotliwości środkowe kanałów radiowych o numerach od 1000 do .1023 oraz 0. Oznacza to, że częstotliwościami granicznymi pomiędzy sieciami różnych operatorów są kanały radiowe o numerach "999" oraz "0". Kanał o numerze "999" pomiędzy sieciami P. Sp. z o.o. i A. Sp. z o.o. natomiast kanał o numerze "0" pomiędzy sieciami A. Sp. z o.o. i P. S.A.

Zgodnie z zapisem pkt I ppkt 8 i pkt II ppkt 8 zaskarżonej decyzji rezerwacyjnej, z dnia [...] grudnia 2008 r. - w przypadku zgłoszenia występowania zakłóceń w pracy sieci przez innego operatora i stwierdzenia przez Prezesa UKE występowania takich zakłóceń w pracującej sieci wykorzystującej sąsiednie kanały radiowe w celu zapewnienia kompatybilności elektromagnetycznej, Prezes UKE w drodze decyzji może ograniczyć wykorzystanie kanałów o numerach "999" lub "0", w ten sposób, że zgodnie ze specyfikacją 3GPP (TS45.005 v.6.14.0), kanały te mogą być wykorzystywane, jako kanały ochronne dla zapewnienia kompatybilności elektromagnetycznej pomiędzy sieciami i nie mogą być wykorzystywane do przenoszenia ruchu, a jedynie w celach testowych. Tym samym nie można podzielić stanowiska P. S.A., że naruszeniem było zarezerwowanie na rzecz A. Sp. z o.o. kanału "0".

Organ zaznaczył, że w identyczny sposób zostały rozdysponowane częstotliwości w paśmie podstawowym GSM, tj. w zakresach częstotliwości 890 - 915 MHz i 935-960 MHz, w których kanały radiowe o numerach od 1 do 124 zostały przydzielone trzem operatorom w pięciu blokach bez wyznaczenia kanałów ochronnych pomiędzy sieciami różnych operatorów.

Decyzja rezerwacyjna z dnia [...] grudnia 2008 r. w części dotyczącej oznaczenia częstotliwości, wydana została zgodnie z wnioskami o dokonanie rezerwacji, złożonymi przez P. Sp. z o.o. i A. Sp. z o.o. podmioty wyłonione

w przetargu, które to wnioski zgodne były z dokumentacją przetargową.

Ponadto, taki sposób rozdysponowania zakresów częstotliwości nie stał w sprzeczności z obowiązującym w dniu dokonania rezerwacji planem zagospodarowania częstotliwości dla tego zakresu pasma stosownie do Zarządzenia Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2008 r., w sprawie planu zagospodarowania częstotliwości dla zakresów 880-890 MHz oraz 925 - 935 MHz.

Odnosząc się do zarzutu stawianego przez P. S.A., iż obowiązujące przepisy nie określają podstawy prawnej dla umieszczenia w decyzji o rezerwacji częstotliwości rozstrzygnięć zawartych w pkt 1 ppkt 8 i pkt II ppkt 8 sentencji decyzji rezerwacyjnej z dnia [...] grudnia 2008 r., Prezes UKE podniósł, co następuje.

UKE nie może zgodzić się, z twierdzeniem, iż zaskarżony punkt decyzji rezerwacyjnej z dnia [...] grudnia 2009 r. w brzmieniu: "W przypadku zgłoszenia występowania zakłóceń w pracy sieci przez innego operatora i stwierdzenia przez Prezesa UKE występowania takich zakłóceń w pracującej sieci wykorzystującej sąsiednie kanały radiowe w celu zapewnienia kompatybilności elektromagnetycznej Prezes UKE w drodze decyzji może ograniczyć wobec P. Sp. z o.o. wykorzystanie kanału o numerze "999", stanowi naruszenie prawa. Powyższy zapis ma na celu zapobieganie szkodliwym zaburzeniom elektromagnetycznym w przypadku, gdyby przy wykorzystywaniu kanału 999 doszło do poważnego pogorszenia, utrudniania lub w sposób powtarzający się przerywania wykonywania służby radiokomunikacyjnej działającej zgodnie z przepisami prawa. W opinii Prezesa UKE taki zapis można było wprowadzić do decyzji właśnie w oparciu o skarżony przepis prawa.

Odnosząc się do zarzutu stawianego przez PT. co do naruszenia art. 114 ust. 3 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego, które polegało na dokonaniu rezerwacji częstotliwości z naruszeniem planu zagospodarowania częstotliwości, Prezes UKE podniósł, co następuje.

Zdaniem organu zakres częstotliwości zarezerwowany na rzecz A. Sp. z o.o. określony w decyzji rezerwacyjnej z dnia [...] grudnia 2008 r. został określony prawidłowo, pomimo tego, że aranżacja kanałów częstotliwości wskazana w planie zagospodarowania częstotliwości ustanowionym Zarządzeniem Nr 37 Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2008 r. w sprawie planu zagospodarowania częstotliwości dla zakresów 880 - 890 MHz oraz 925 - 935 MHz, nie obejmowała kanału o numerze 0, co mogłoby sugerować, że w paśmie tym było jedynie 49 kanałów a nie 50.

Prezes UKE wskazał, iż w algorytmie tworzenia kanałów zapisanym w Zarządzeniu Nr 37, na który powołuje się PT., F(n)= 890 = 0,2 x (n-1024) wymieniony był pięćdziesiąty kanał o numerze 1024, przy czym w konstrukcji tego algorytmu stanowił on stałą, z góry określona bazę wyjściową do wyznaczania pozostałych czterdziestu dziewięciu kanałów, które wespół z nim należały do objętych ustaleniami Zarządzenia Nr 37, zakresów częstotliwości. Z tego ostatniego powodu nie podlegał on odrębnemu wyznaczeniu za pomocą omawianego algorytmu i w konsekwencji nie został ujęty w przywołanym przez PT. wzorze zbiorczego zestawienia kanałów, które-można przy zastosowaniu owego algorytmu można było wyznaczyć Fakt objęcia przetargiem pięćdziesięciu kanałów ma odzwierciedlenie zarówno w ogłoszeniu o przetargu jak i w wielu miejscach dokumentacji przetargowej, w których mowa jest o szczegółach przedmiotu przetargu, np. we wprowadzeniu do dokumentacji przetargowej.

Mając na uwadze to, że w Zarządzeniu Nr 37, na które powołuje się PT.,

1 wymieniony był pięćdziesiąty kanał o numerze 1024, Prezes UKE uznał powyższy zarzut naruszenia planu zagospodarowania częstotliwości za niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu stawianego przez PT. i PC. Sp. z o.o., dotyczącego naruszenia art. 10 § 1 i art. 81 K.p.a. w związku z art. 206 ust 1 Prawa telekomunikacyjnego, które polegało na naruszeniu zasady czynnego udziału strony w postępowaniu w związku z uniemożliwieniem wypowiedzenia się stron co do całości materiału dowodowego w sprawie, wydanie decyzji "w szczególnym pośpiechu, bez zgromadzenia całości materiałów niezbędnych dla jej wydania i działając z ograniczeniem podstawowych uprawnień strony", , Prezes UKE podniósł, iż pismem z dnia [...] listopada 2008 r. zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w sprawie dwóch rezerwacji częstotliwości, i równocześnie pouczył strony o prawach przysługujących stronom, wynikających z art. 10 k.p.a. i art. 73 k.p.a. Następnie pismami z dnia [...] listopada 2008 r, zawiadamiającymi o rozprawie administracyjnej, również pouczono strony o ich uprawnieniach. W toku postępowania strony miały możliwość zapoznawania się z aktami postępowania na każdym jego etapie. Potwierdzeniem korzystania z uprawnień stron są notatki służbowe, które znajdują się w aktach sprawy. Także przed wydaniem decyzji rezerwacyjnej, pismem z dnia [...] grudnia 2008 r., Prezes UKE po raz kolejny zawiadomił strony o możliwości skorzystania z uprawnień. Natomiast w odniesieniu do podniesionego zarzutu co do zbyt krótkiego terminu na zajęcie ostatecznego stanowiska, Prezes UKE wskazał, że z akt postępowania nie wynika, aby którakolwiek ze stron postępowania wniosła o jego przedłużenie Niewątpliwie zatem Prezes UKE umożliwił stronom wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i zgłoszonych żądań

Odnosząc się do zarzutu stawianego przez PC. Sp. z o.o. co do wyznaczenia terminu do zapoznania się i zajęcia stanowiska w sprawie zebranych dowodów i materiałów w sytuacji, w której w ocenie PC. Sp. z o.o. pisma ABW i MSWiA, wpłynęły zbyt późno, Prezes UKE podniósł, iż brak jest związku przyczynowego pomiędzy włączeniem do akt postępowania opinii ABW i MSWiA na dzień przed wydaniem. decyzji a konsekwencją w postaci naruszenia praw stron postępowania. Organ stwierdził ponadto, iż opinie ABW i MSWiA nie miały charakteru wiążącego dla Prezesa UKE, bowiem z przepisów Prawa telekomunikacyjnego nie wynika obowiązek występowania o powyższe opinie w trybie art. 123 ust. 8 Prawa telekomunikacyjnego w postępowaniu o udzieleniu rezerwacji. W związku z tym pisma nadesłane przez organy, o których mowa powyżej, nie miały wpływu na rozstrzygnięcie.

Odnosząc się do zarzutu stawianego przez PC. Sp. z o.o. co do niedoręczenia tej spółce opinii ABW i MSWiA, organ wyraził pogląd, iż Prezes UKE nie miał obowiązku doręczania Stronom opinii organów, o których mowa w art. 123 ust. 8 P.t., wydanych w toku postępowania o rezerwację. Opinie te nie są wydawane w trybie art. 106 k.p.a. Tym samym, w ocenie organu, nie istniał obowiązek doręczania ww. opinii stronom postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości. Nawet, gdyby istniał obowiązek występowania o opinie innych organów w trybie art. 106 K.p.a., to obowiązek doręczenia postanowień w tej sprawie leżałby po stronie organów, które je wydały, a nie po stronie Prezesa UKE.

Odnosząc się do stawianego przez PT. zarzutu naruszenia art. 115 ust. 1 pkt 6 Prawa telekomunikacyjnego w związku z § 1 ust. 2 wraz z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 czerwca 2005 r. w sprawie. Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości, które polegało na nieuwzględnieniu w decyzji wymogu uzgodnienia wykorzystania rezerwowanych częstotliwości z Ministrem Obrony Narodowej w okresie od 31 grudnia 2008 r. opinii Prezesa UKE zaskarżona rezerwacja częstotliwości nie narusza przywołanych przez Stronę przepisów prawa. Zgodnie z uwagą POL. 36 zamieszczoną w załączniku nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 czerwca 2005 r. w sprawie Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości (Dz.U. Nr 134, poz. 1127, z późn. zm.), zakres częstotliwości 880,0-883,5 MHz oraz zakres częstotliwości 927-933 MHz mógł być wykorzystywany przez cywilnych użytkowników służby ruchomej do dnia 31 grudnia 2008 r. w uzgodnieniu z Ministrem Obrony Narodowej. Po tym terminie wykorzystanie cywilne nie wymaga uzgodnienia z Ministrem Obrony Narodowej.

Z powyższego zapisu nie wynikała niemożność dokonania rezerwacji częstotliwości, a jedynie informacja o konieczności uzgodnienia wykorzystywania wskazanych wyżej zakresów z Ministrem Obrony Narodowej.

Ponadto organ podkreślił różnicę pomiędzy dysponowaniem częstotliwościami, a wykorzystywaniem częstotliwości. Na mocy decyzji rezerwacyjnej podmioty jedynie dysponują wskazanymi w decyzji zakresami częstotliwości. Uprawnienie do wykorzystywania częstotliwości związane jest natomiast z pozwoleniem radiowym, bowiem dopiero uzyskanie pozwolenia radiowego zezwala na używanie urządzenia wykorzystującego wskazane częstotliwości. Z tego względu uzgadnianie przez Prezesa UKE z Ministrem Obrony Narodowej kwestii możliwości wykorzystania przedmiotowych częstotliwości nie było konieczne na etapie wydawania decyzji rezerwacyjnej. Konieczność uzgodnienia wykorzystywania wskazanych wyżej zakresów z Ministrem Obrony Narodowej nastąpiłaby, gdyby podmiot posiadający rezerwację w ww. zakresach wniósł o wydanie pozwolenia radiowego w terminie pomiędzy 10 a 31 grudnia 2008 r. Powyższe wynika z tego, że zgodnie z przywołaną przez organ uwagą POL. 36, od stycznia 2009 r. wykorzystywanie częstotliwości z zakresu 880,0-883,5 MHz oraz 927-933 MHz nie wymaga uzgodnienia z Ministrem Obrony Narodowej.

Mając na uwadze powyższe Prezes UKE uznał powyższy zarzuty PC.

Sp. z o.o. jest niezasadny, w związku z czym nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do stawianego przez PT. i PC. Sp. z o.o. zarzutu naruszenia art. 115 ust. 1 pkt 6 Prawa telekomunikacyjnego oraz art. 8 i art. 107 § 1 K.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, które polegało na niewystarczającym określeniu w skarżonej decyzji warunków do wydania pozwolenia radiowego, Prezes UKE wyraził pogląd, zgodnie z którym niezasadnym jest wprowadzanie do decyzji rezerwacyjnej warunków do wydawania pozwoleń radiowych, które wynikają z przepisów prawa powszechnie obowiązującego (tj. przepisów ustaw krajowych i ratyfikowanych umów międzynarodowych). Wprowadzenia do treści decyzji wymagają jedynie warunki indywidualnie ustalone dla adresata lub adresatów decyzji.

Odnosząc się do stawianego przez PT i P. S.A. zarzutu naruszenia art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, które polegało na nie zawieszeniu przez Prezesa UKE postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości pomimo istnienia zagadnienia wstępnego, czyli toczącego się równolegle postępowania w sprawie unieważnienia przetargu, Prezes UKE wskazał, iż dnia 13 listopada 2009 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po rozpoznaniu sprawy ze skargi PT. na postanowienie Prezesa UKE z dnia [...] maja 2009 r. w przedmiocie odmowy zawieszenia postępowania administracyjnego w sprawie rezerwacji częstotliwości, oddalił skargę Spółki. Oddalając skargę Spółki, WSA wskazał, iż w przepisach Prawa telekomunikacyjnego brak jest normy, która uzależniałaby prowadzenie postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości od wydania rozstrzygnięcia w sprawie unieważnienia przetargu.

Odnosząc się do stawianego przez PT. zarzutu naruszenia art. 11 i art. 107 § 3 K.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, które polegało na niewyjaśnieniu przesłanki z art. 114 ust. 3 pkt 7 Pt (warunek, aby rezerwacja częstotliwości nie prowadziła do ich nieefektywnego wykorzystania)- Prezes UKE wyjaśnił, co następuje. Częstotliwości objęte wnioskami Stron o rezerwację częstotliwości są dostępne, zostały przeznaczone w Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości dla wnioskowanej służby radiokomunikacyjnej. Plan zagospodarowania częstotliwości przewiduje ich zagospodarowanie zgodnie z wnioskiem, nadto - mogą być chronione przed zaburzeniami elektromagnetycznymi, zostały międzynarodowo uzgodnione w zakresie i formie określonej w międzynarodowych przepisach radiokomunikacyjnych lub umowach międzynarodowych, których Rzeczpospolita Polska jest stroną, są zgodne z uzgodnionymi przeznaczeniami częstotliwości w ramach Unii Europejskiej, nie powodują kolizji z udzielonymi rezerwacjami częstotliwości, nie prowadzą do nieefektywnego wykorzystania częstotliwości. Plan zagospodarowania częstotliwości był powszechnie znany i nie był kwestionowany przez uczestników postępowania konsultacyjnego ani przez uczestników przetargu. Dodatkowo organ wskazał, iż żadna ze stron postępowania w tym zakresie nie przedstawiała także jakichkolwiek dowodów w tym zakresie, którym Prezes UKE odmówiłby wiarygodności. Nadto organ podkreślił, iż decydując o dokonaniu rezerwacji częstotliwości, wziął pod uwagę nie tylko częstotliwości objęte wnioskami złożonymi przez podmioty wyłonione w przetargu, ale uwzględnił również wpływ dokonania rezerwacji częstotliwości objętych wnioskami na efektywność wykorzystania innych częstotliwości, których wykorzystanie może być uzależnione od częstotliwości objętych wnioskami. Zdaniem organu, takie podejście koreluje z przepisem art. 114 ust. 3 pkt 7 Pt, zgodnie z którym częstotliwości objęte wnioskiem nie mogą prowadzić do nieefektywnego wykorzystania częstotliwości.

Odnosząc się do stawianego przez PT. zarzutu naruszenia art. 108 § 1 K.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, które polegało na bezpodstawnym nadaniu skarżonej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności Prezes UKE podniósł, iż rozstrzygnięcie w tym zakresie pozostaje w zgodzie z art. 108 § 1 K.p.a. w którym jako dobro chronione wskazany został m.in. "interes społeczny". W niniejszej sprawie nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności miało na celu zapewnienie natychmiastowego uzyskania uprawnienia w zakresie rezerwacji częstotliwości, a w efekcie umożliwienie wywiązanie się podmiotów będących zwycięzcami przetargu na dwie rezerwacje częstotliwości z zakresu 900 z podjętych w przetargu zobowiązań. Nadto - przyczyni się do rozwoju konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz zapewnienia użytkownikom zamieszkującym na terenie kraju, dostępu do różnorodnych pod względem ceny i jakości usług telekomunikacyjnych. Organ wyraził w związku z tym pogląd, iż natychmiastowe wykonanie decyzji rezerwacyjnej z dnia [...] grudnia

2008 r. jest niezbędne z uwagi na interes społeczny.

Odnosząc się do stawianego przez P. S.A. zarzutu, iż decyzja rezerwacyjna z dnia [...] grudnia 2008 r. została wydana z naruszeniem art. 123 ust. 1 pkt 3 i ust. 8 Prawa telekomunikacyjnego w związku z tym, że:

1) opinia Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Ministra Obrony Narodowej nie zostały wyrażone w formie postanowień, co jest sprzeczne z art. 106 § 5 K.p.a.,

2) opinie Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji wpłynęły do Prezesa UKE już po wydaniu decyzji - nie obowiązuje żaden przepis prawa, który pozwoliłby uznać, że pisma pochodzące od tych organów, które wpłynęły do UKE drogą faksową, mogły stanowić podstawę wydania decyzji,

3) pismo, które stanowić ma opinię Ministra Obrony Narodowej, zostało wydane przez Wojskowe Biuro Zarządzania Częstotliwościami,

4) każdy z trzech dokumentów został podpisany przez osobę działającą rzekomo "z upoważnienia", a w aktach sprawy brak jest dokumentów stanowiących podstawę "upoważnienia"

- Prezes UKE podkreślił, iż przepis art. 106 k.p.a. nie ma zastosowania do opinii wydanych w postępowaniu rezerwacyjnym, o których mowa w art. 123 ust. 8 PT, zatem bezzasadne są zarzuty odnoszące się do braku formy postanowienia przewidzianej w art. 106 § 5 k.p.a.

Wskazał, iż zgodnie z art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie K.p.a. ze zmianami wynikającymi z Prawa telekomunikacyjnego. Powyższe oznacza, że przepisy Prawa telekomunikacyjnego są przepisami szczególnymi w stosunku do K.p.a. Zwrócił uwagę, że Prawo telekomunikacyjne (art. 123 ust. 8) wskazuje, iż zasięgnięcie opinii Ministra Obrony Narodowej, ministra właściwego do spraw wewnętrznych, Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego lub Szefa Agencji Wywiadu następuje wtedy, gdy Prezes UKE zamierza odmówić udzielenia rezerwacji częstotliwości, zmienić ją lub cofnąć, co oznacza brak obowiązku pozyskania takiej opinii w postępowaniu rezerwacyjnym.

Odnosząc się do zarzutu PC. Sp. z o.o. naruszenia art. 3 ust. 2 i 3 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. UE wyd. spec., rozdz. 13, t. 29, s. 349, w związku z art. 146 ust. 4 pkt. 4, art. 148 pkt 2 i 7 konstytucji RP, art. 37 ust. 3 ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o Radzie Ministrów, art. 190 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego, poprzez przyjęcie, iż Prezes UKE spełniał kryteria niezależnego organu regulacyjnego w rozumieniu wyżej wymienionych przepisów, Prezes UKE podkreślił, iż zarzut jest w istocie zarzutem o charakterze systemowym, w tym znaczeniu, że odnosi się de facto nie tyle do konkretnego rozstrzygnięcia Prezesa UKE (w danym przypadku decyzji rezerwacyjnej), ale do samej pozycji Prezesa UKE, w systemie organów administracji państwowej w świetle przepisów wspólnotowych. Przebieg postępowania przetargowego nie budzi wątpliwości, że Prezes UKE, zachował pełną niezależność rozstrzygania. Z tych względów, zdaniem organu, zarzut PC. Sp. z o.o. jakoby Prezes UKE nie spełniał kryterium niezależnego organu regulacyjnego w rozumieniu wyżej wymienionych przepisów, nie stanowi podstawy prawnej do wzruszenia zaskarżonej decyzji rezerwacyjnej z dnia [...] grudnia 2008 r.

Odnosząc się do stawianego przez PIIT zarzutu naruszenia art. 115 ust. 1 pkt 9 Prawa telekomunikacyjnego poprzez brak umieszczenia w zaskarżonej decyzji rezerwacyjnej z dnia [...] grudnia 2008 r. zobowiązania do hurtowego i oferowania usług telekomunikacyjnych świadczonych z wykorzystaniem częstotliwości z zakresu 880,1 - 890,1 MHz oraz 925,1 - 935,1 MHz innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym w treści odpowiadającej dokumentacji przetargowej na dwie rezerwacje częstotliwości z zakresu 880 - 890 MHz 925 - 935 MHz do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej z dnia [...] czerwca 2008 r. Prezes UKE podkreślił, iż zgodnie z dokumentacją przetargową podmioty biorące udział w przetargu mogły podjąć fakultatywne zobowiązanie do hurtowego oferowania usług telekomunikacyjnych świadczonych z wykorzystaniem częstotliwości z zakresu 880,1-890,1 MHz oraz 925,1-935,1 MHz innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym na zasadach równych i jawnych, w oparciu o jednolitą ofertę dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Obydwa podmioty, które zostały wyłonione w przetargu podjęły ww. zobowiązanie do hurtowego oferowania usług. Zobowiązanie to zostało wpisane do decyzji rezerwacyjnej dla każdego z podmiotów jako pkt 4 sentencji, w treści odpowiadającej dokumentacji przetargowej.

Wobec faktu zamieszczenia w decyzji rezerwacyjnej z dnia [...] grudnia

2008 r. zobowiązań w brzmieniu odpowiadającym dokumentacji przetargowej, zarzut PIIT należy uznać za bezprzedmiotowy.

Odnosząc się do stawianego przez PIIT zarzutu naruszenia Części I, pkt 7 wiążącego wzoru oferty w związku z zapisami Rozdziału II, pkt 3.3 "Wyjaśnienia treści dokumentacji przetargowej" poprzez pominięcie zarówno w sentencji zaskarżonej decyzji rezerwacyjnej z dnia [...] grudnia 2008 r. jak i w jej uzasadnieniu wiążących wyjaśnień przedstawionych w trakcie trwania przetargu w zakresie treści hurtowego zobowiązania do świadczenia usług telekomunikacyjnych, Prezes UKE podkreślił, iż nie można zgodzić się Izbą, że Prezes UKE był zobowiązany do wskazania w sentencji decyzji rezerwacyjnej z dnia [...] grudnia 2008 r. wyjaśnień treści dokumentacji przetargowej odnoszących się do zobowiązania do hurtowego świadczenia usług. Treść tego zapisu została bowiem wyjaśniona stronom już na etapie przetargu, gdzie Prezes UKE wyjaśnił, że: "Podjęte, przez podmioty na rzecz których dokonano rezerwacji, zobowiązanie do hurtowego oferowania usług telekomunikacyjnych świadczonych z wykorzystaniem częstotliwości 880,1-890,1 MHz oraz 925,1-935,1 MHz innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym na zasadach równych i jawnych, w oparciu o jednolitą ofertę dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych odnosi się do wszelkich możliwych usług telekomunikacyjnych, które mogą być oferowane hurtowo z wykorzystaniem częstotliwości uzyskanych w przetargu. Hurtowe oferowanie tego rodzaju usług powinno opierać się na jawnym dla osób trzecich dokumencie, określającym jak najszerzej warunki świadczenia w porównywalnych okolicznościach poszczególnych usług dla innych podmiotów na jednakowych zasadach. Zobowiązanie do hurtowego świadczenia usług dotyczy wszelkich usług telekomunikacyjnych, jakie będą mogły być techniczne realizowane na zarezerwowanych w wyniku przetargu częstotliwościach przez podmiot, który otrzyma rezerwację, tak więc obejmuje wszelkie usługi hurtowe, pozwalające podmiotom trzecim konstruować własną ofertę dla klientów detalicznych co najmniej analogiczną do ofert podmiotu posiadającego rezerwację. "

Odnosząc się do zarzutów PC. Sp. z o.o. i P. S.A. dotyczących wadliwości przetargu oraz postępowania konsultacyjnego Prezes UKE podniósł, iż zarzuty te dotyczą przetargu, który jest postępowaniem odrębnym od postępowania rezerwacyjnego w opinii Prezesa UKE nie powinny być badane w niniejszym postępowaniu.

Od powyższej decyzji spółki: PC. Sp. z o.o., P. S.A., PT. wniosły skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

PC. Sp. z o.o. w skardze zarzuciła naruszenie:

1- art. 10 kpa w zw. z art. 206 § 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. 2004 Nr 171 poz. 1800, ze zm., dalej: "Pt"), poprzez nieuwzględnienie PC. Sp. z o.o. jako strony postępowań konsultacyjnych prowadzonych przez Prezesa UKE oraz niedoręczenie PC. Sp. z o.o. postanowień Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] grudnia 2008 roku, nr [...] oraz [...], a w konsekwencji niezapewnienie PC. Sp. z o.o. czynnego udziału w postępowaniu.

2- art. 123 ust. 8 Pt poprzez zaniechanie wystąpienia do Ministra Obrony Narodowej (dalej również: "MON"), Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji (dalej również: "MSWiA") oraz Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (dalej również: "ABW") o wydanie opinii o braku przesłanek do dokonania rezerwacji częstotliwości na rzecz PC. Sp. z o.o. oraz innych niż P. Sp. z o.o. oraz A. Sp. z o.o. uczestników postępowania.

3- art. 123 ust. 8 Pt w zw. z art. 106 § 5 kpa w zw. z art. 206 ust. 1 Pt oraz art. 123 ust. 11 Pt, poprzez wydanie Zaskarżonej Decyzji i załatwienie sprawy co do meritum, pomimo, że Prezes UKE nie uzyskał opinii Ministra Obrony Narodowej, Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji oraz Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, albowiem:

- Minister Obrony Narodowej oraz Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego nie zajęli stanowiska w sprawie, ponieważ pism z Wojskowego Biura Zarządzania Częstotliwościami oraz z Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego nie można uznać za zajęcie stanowiska ze tego względu że nie zostały wydane przez kompetentny organ oraz nie przyjęły wymaganej formy postanowienia, a przed wydaniem Decyzji Rezerwacyjnej nie upłynął 30 dniowy termin od dnia wystąpienia przez Prezesa UKE do tych organów o zajęcie stanowiska,

- postanowienie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] grudnia 2008 roku oraz pismo z Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] grudnia 2008 roku wpłynęły do Prezesa UKE po wydaniu Decyzji Rezerwacyjnej.

4- art. 118 b ust. 1 pkt 1 i pkt 3 Pt w zw. z art. 116 ust. 1 pkt 2) Pt, art. 118 c ust. 1 Pt, art. 123 ust. 6 pkt. 5) Pt, poprzez utrzymanie w mocy Decyzji Rezerwacyjnej, zamiast jej zmiany i udzielania rezerwacji przedmiotowych częstotliwości na rzecz PC. Sp. z o.o., pomimo że:

- rezerwację przyznano częstotliwości na rzecz podmiotów, których oferty nie spełniły warunków uczestnictwa w Przetargu na te częstotliwości,

- PC. Sp. z o.o. jako jedyny uczestnik Przetargu spełniła warunki uczestnictwa w nim i winna być uznania za podmiot wyłoniony, oraz

- odmówiono udzielenia rezerwacji częstotliwości na rzecz CN. S.A., AR. Sp. z o.o., A. Sp. z o.o. (oferta nr 2), PT., P. S.A. z błędnym uzasadnieniem - poprzez przyjęcie, że oferty tych podmiotów te nie spełniały kryteriów do uznania ich za podmioty wyłonione ze względu na zbyt małą liczbę punktów uzyskaną w ramach Przetargu, podczas gdy w rzeczywistości podmioty te nie spełniły warunków uczestnictwa w Przetargu;

4- art. 7, 77 § 1 kpa oraz art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 206 ust. 1 Pt oraz 123 ust. 6 pkt. 1 Pt poprzez utrzymanie w mocy Decyzji Rezerwacyjnej, pomimo że rozpatrując sprawę przed wydaniem Decyzji Rezerwacyjnej oraz Zaskarżonej Decyzji:

- Prezes UKE nie przeprowadził postępowania dowodowego zmierzającego do wyjaśniania czy podmioty, na rzecz których dokonano rezerwacji częstotliwości są w stanie wywiązać się z warunków związanych z wykorzystaniem częstotliwości,

- dokumenty znajdujące się w aktach sprawy prowadzą do odmiennych wniosków, a mianowicie, że A. Sp. z o.o. nie będzie w stanie wywiązać się z takich warunków, a ponadto

- Prezes UKE nie wyjaśnił w Zaskarżonej Decyzji (podobnie jak w Decyzji Rezerwacyjnej) przyczyn, dla których uznał, że podmioty, na rzecz których dokonano rezerwacji częstotliwości są w stanie wywiązać się z warunków związanych z wykorzystaniem częstotliwości, pomimo że PC. Sp. z o.o. postawiła taki zarzut we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a w efekcie dokonanie rezerwacji częstotliwości pomimo braku weryfikacji istnienia przesłanki negatywnej do jej dokonania - w przypadku P. Sp. z o.o., względnie pomimo istnienia przesłanki negatywnej do jej dokonania - w przypadku A. Sp. z o.o.

5- art. 7, 77 § 1 kpa oraz art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 206 ust. 1 Pt oraz 123 ust. 6 pkt. pkt. 2) w zw. z art. 123 ust. 1 pkt. 3 Pt poprzez utrzymanie w mocy Decyzji Rezerwacyjnej, pomimo że rozpatrując sprawę przed wydaniem Decyzji Rezerwacyjnej oraz Zaskarżonej Decyzji:

- Prezes UKE nie przeprowadził postępowania dowodowego zmierzającego do wyjaśniania czy rezerwacja częstotliwości na rzecz P. Sp. z o.o. oraz A. Sp. z o.o. nie powoduje wystąpienia okoliczności prowadzących do zagrożenia obronności, bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego,

- Prezes UKE nie wyjaśnił w Zaskarżonej Decyzji (podobnie jak w Decyzji Rezerwacyjnej) przyczyn, dla których uznał, że rezerwacja częstotliwości na rzecz P. Sp. z o.o. oraz A. Sp. z o.o. nie powoduje wystąpienia okoliczności prowadzących do zagrożenia obronności, bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, w wyniku czego Prezes UKE dokonał rezerwacji bez weryfikacji istnienia przesłanki negatywnej do jej dokonania.

6- art. 115 ust. 1 pkt. 6) Pt poprzez utrzymanie w mocy Decyzji Rezerwacyjnej, pomimo że zaniechanie określenia w Decyzji Rezerwacyjnej warunków do wydania pozwolenia radiowego uwzględniających warunki wynikające z umów międzynarodowych, których Rzeczpospolita jest stroną.

PT. zarzuciła:

1. naruszenie art. 116 ust. 6, art. 118b ust. 2 oraz art. 119 ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (dalej "Pt"), które polegało na dopuszczeniu do powiązania złożonego przez spółkę P. Sp. z o.o. wniosku o rezerwację częstotliwości z konkretną ofertą złożoną w przetargu, tj. Ofertą nr 2;

1. naruszenie art. 114 ust. 3 pkt 2 Pt, które polegało na dokonaniu rezerwacji częstotliwości z naruszeniem planu zagospodarowania częstotliwości;

2. naruszeniu art. 10 § 1 i art. 81 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (dalej "k.p.a.") w zw. z art. 206 ust. 1 Pt, które polegało na naruszeniu zasady czynnego udziału strony w postępowaniu w związku z uniemożliwieniem wypowiedzenia się stron co do całości materiału dowodowego w sprawie;

P. S.A. zarzuciła:

1- art. 114 ust. 1 - 45, art. 115 ust. 1 i 2, art. 116 ust. 1 pkt 2, ust. 6, art. 118 b, art. 118c ust. 2 i 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne, poprzez błędne zastosowanie, co miało miejsce m. in. na skutek błędnej wykładni art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 12 lipca 2007 roku zmieniającej ustawę z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne, zamiast zastosowania do postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości, w tym do przetargu na rezerwację częstotliwości, przepisów ustawy z dnia 20 lipca 2000 roku Prawo telekomunikacyjne, które powinny zostać zastosowane na mocy art. 222 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne oraz stosownie do wymagań art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi;

2- art. 116 ust. 6, art. 118b ust. 2 w zw. z art. 118c ust. 3 i art. 119 ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne, poprzez udzielenie

P. Sp. z o.o. rezerwacji częstotliwości "w oparciu" o ofertę tej spółki, która uzyskała drugą lokatę w przetargu;

3- art. 114 ust. 1 w zw. z art. 118c ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne oraz art. 61 § 3 i art. 104 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez przyznanie rezerwacji częstotliwości spółce A. Sp. z o.o. w sytuacji, gdy podmiot ten nie złożył w wymaganym prawem terminie wniosku o rezerwację częstotliwości;

4- art. 114 ust. 3 pkt 6 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne poprzez dokonanie rezerwacji częstotliwości w sposób, który powoduje kolizje z uprzednio dokonanymi na rzecz P. S.A. uprawnienia do dysponowania częstotliwościami;

5- art. 10 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez wielokrotne i rażące łamanie przez organ uprawnienia stron do wzięcia czynnego udziału w postępowaniu;

6- art. 123 ust. 8 w zw. z ust. 6 pkt 2 i ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne w zw. z art. 106 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez przyjęcie, że opinie Ministra Obrony Narodowej, Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji oraz Szefa ABW zasięgane są przez Prezesa UKE wyłącznie w przypadku zamiaru odmowy dokonania rezerwacji częstotliwości oraz że do powyższych opinii nie stosuje się przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego o współdziałaniu organów w postępowaniu administracyjnym, a także nieudokumentowanie właściwego upoważnienia osób, które działały w imieniu (z upoważnienia) powyższych organów przy udzielaniu opinii, co stanowi także naruszenie art. 7, 77 § 1 i 78 § 1 kpa poprzez pominięcie wniosków dowodowych zgłoszonych przez P. S.A. w zakresie zbadania umocowania powyższych osób;

7- art. 138 § 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 127 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, niezbadanie sprawy ponownie w całości od początku, w tym pominięcie przez Prezesa UKE niektórych zarzutów, jakie wobec zaskarżonej decyzji z dnia [...] grudnia 2008 roku zostały podniesione we wnioskach o ponowne rozpatrzenie sprawy;

8- art. art. 114 ust. 1-3 i art. 116 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne poprzez przyznanie części częstotliwości objętych rezerwacja częstotliwości zawartą w decyzji z dnia [...] grudnia 2008 roku pomimo wcześniejszego nieobjęcia tej części częstotliwości obligatoryjną procedurą przetargową.

Wskazując na powyższe zarzuty, skarżące spółki wniosły o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji rezerwacyjnej Prezesa UKE.

Organ wniósł odpowiedzi na wniesione skargi wnosząc o ich oddalenie.

W toku postępowania sądowoadministracyjnego strony wnosiły pisma procesowe, w których zawarły argumentację popierającą prezentowane w sprawie stanowiska procesowe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z brzmieniem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sąd administracyjny kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu administracyjnym z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i przepisami prawa procesowego obowiązującymi w dacie jego wydania.

Podkreślenia przy tym wymaga, iż zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Kwestia wymagającą wstępnego rozstrzygnięcia jest – kontestowane zwłaszcza przez spółkę P. S.A. - zastosowanie przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne (ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Dz. U. 2004 Nr 171 poz.1800); w ocenie tego podmiotu powinny w kontrolowanej sprawie zostać zastosowane na mocy art. 222 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne.

W ocenie Sądu powyższy pogląd strony jest błędny, gdyż organ w sposób prawidłowy zastosował ustawę aktualnie obowiązującą. Na tle przepisów przejściowych, regulujących stosunki prawne związane z wprowadzeniem w życie ustawy PT z 2004 r. – które zdaniem Sądu nie budzą zasadniczych wątpliwości – ukształtowało się orzecznictwo przemawiające za zastosowaniem tej ustawy do spraw wszczętych pod jej rządami. Kwestię powyższą regulują przepisy art . 222. 1 Pt z 2004 r. oraz art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 12 lipca 2007 roku zmieniającej ustawę z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne.

W myśl art. 222. 1 Pt " Z zastrzeżeniem art. 226, do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.

2. Do spraw wszczętych na podstawie przepisów art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. - Prawo telekomunikacyjne i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy tej ustawy.

3. W zakresie spraw zakończonych w ramach postępowania administracyjnego, a niezakończonych w toku postępowania odwoławczego, stosuje się przepisy dotychczasowe.".

Natomiast zgodnie z art. Art. 2. 1. ustawy o zmianie ustawy Pt (Dz. U. nr 23 poz. 137), "Do spraw rezerwacji częstotliwości, unieważnienia lub uznania postępowania przetargowego albo konkursu za nierozstrzygnięty wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, w tym również niezakończonych w związku z uchyleniem lub stwierdzeniem nieważności decyzji, bądź też unieważnieniem lub uznaniem postępowania przetargowego albo konkursu za nierozstrzygnięty, stosuje się przepisy niniejszej ustawy, przy czym postępowania przetargowe traktuje się jako przetargi w rozumieniu niniejszej ustawy."

Zgodnie z ukształtowanym w PT modelem, postępowanie w sprawie o rezerwację częstotliwości toczy się odrębnie od postępowania w sprawie przetargu i procedury związanej z żądaniem jego unieważnienia (art. 116 ust. 6 PT). Oznacza to również brak możliwości zakwalifikowania postępowania o rezerwację jako integralnej części postępowania przetargowego, bądź jego kontynuacji w znaczeniu proceduralnym. Przeciwnie – powyższe regulacje intertemporalne wskazują na odmienny zamiar ustawodawcy – aby dla każdej z tych procedur ustalany był odrębnie reżim prawny, któremu podlega.

W przypadku sprawy, której przedmiotem jest przetarg, decydująca o stosowanym reżimie prawnym jest data ogłoszenia o przetargu (vide: wyrok z 5 grudnia 2006 r., sygn. akt: II GSK 14/06; wyrok WSA w Warszawie sygn. akt: II GSK 2332/05).

W przypadku natomiast sprawy, której przedmiotem jest rezerwacja częstotliwości na skutek przeprowadzonego przetargu, reżim prawny jest zdeterminowany na zasadach ogólnych k.p.a. przez złożenie pierwszego wniosku o rezerwację w trybie art. 118 c ust. 1 Pt (vide m.in. VI SA/Wa 1751/09). Należy wskazać w tym miejscu na przepis art. 116 ust. 2 PT. nakładający nr Prezesa UKE określone obowiązki z chwilą złożenia pierwszego wniosku o rezerwację.

Potwierdza to , zdaniem Sądu, wolę ustawodawcy przydania doniosłości prawnej chwili złożenia pierwszego wniosku w powyższym przedmiocie.

W żadnym wypadku nie uzasadnia zastosowania poprzedniej ustawy fakt "przedwczesnego" złożenia wniosku o przydział danych częstotliwości jeszcze przed ogłoszeniem o przetargu.

Fakt ten jest w ocenie Sądu w sprawie irrelewantny, gdyż taki wniosek nie jest funkcjonalnie związany z przedmiotowym postępowaniem administracyjnym.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów stawianych przez skarżących, Sąd doszedł do przekonania o ich bezzasadności.

Postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości regulują przepisy Działu IV Pt z 2004 r. (dalej: Pt) "Gospodarowanie częstotliwościami i numeracją; w szczególności zawarte w Rozdziale 1 – Gospodarowanie częstotliwościami.

Zgodnie z art. 116 ust. 1 pkt 1 i 2 Pt, "W przypadku braku dostatecznych zasobów częstotliwości podmiot, dla którego zostanie dokonana rezerwacja częstotliwości, jest wyłaniany w drodze:

1) konkursu - w przypadku rezerwacji częstotliwości na cele rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych;

2) przetargu - w pozostałych przypadkach".

Istotne znaczenie w sprawie maja także kolejne regulacje proceduralne, zgodnie z którymi:

"1. Podmiotem wyłonionym, o którym mowa w art. 116 ust. 1, jest uczestnik przetargu albo konkursu, który:

1) spełnił warunki uczestnictwa w przetargu albo konkursie;

2) osiągnął minimum kwalifikacyjne, jeżeli zostało określone w dokumentacji;

3) na liście, o której mowa w art. 118c ust. 1, zajął najwyższą pozycję, bądź też - w przypadku, kiedy przetarg albo konkurs dotyczy więcej niż jednej rezerwacji częstotliwości - pozycję nie niższą niż liczba rezerwacji częstotliwości, których przetarg albo konkurs dotyczy.

2. W przypadku rezygnacji z rezerwacji częstotliwości przed jej dokonaniem na rzecz podmiotu wyłonionego, w tym niezłożenia wniosku, o którym mowa w art. 118c ust. 3, lub wystąpienia po stronie tego podmiotu okoliczności, o których mowa w art. 123 ust. 6 pkt 1-3, podmiotem wyłonionym staje się uczestnik przetargu albo konkursu zajmujący kolejną pozycję na liście, o której mowa w art. 118c ust. 1, i spełniający warunki, o których mowa w ust. 1 pkt 1 i 2" (art. 118b. Pt).; nadto -

1. Wyniki przetargu albo konkursu ogłasza się w siedzibie oraz na stronie Biuletynu Informacji Publicznej Urzędu Komunikacji Elektronicznej, w formie listy uczestników przetargu albo konkursu ze wskazaniem tych uczestników, którzy spełnili warunki uczestnictwa oraz osiągnęli minimum kwalifikacyjne, jeżeli zostało określone w dokumentacji, uszeregowanych w kolejności według malejącej liczby uzyskanych punktów. W przypadku kiedy zgodnie z warunkami przetargu albo konkursu uczestnik złożył więcej niż jedną ofertę, umieszcza się go na pozycjach odpowiadających ocenie poszczególnych ofert.

2. Po przeprowadzeniu przetargu albo konkursu organ właściwy prowadzi jedno postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości.

3. Stronami postępowania, o którym mowa w ust. 2, są uczestnicy przetargu albo konkursu, którzy złożyli wnioski o rezerwację częstotliwości w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia wyników przetargu albo konkursu. (art. 118c. Pt).;

W sprawie będącej przedmiotem kontroli wysuwany był wobec Prezesa UKE zarzut (Spółka PT.) dotyczący wadliwości proceduralnej sprawy o rezerwację poprzez dopuszczenie do sytuacji, w której spółka P. Sp. z o.o. będąca podmiotem wyłonionym, o którym mowa w art. 116 ust. 1 na podstawie dwóch ofert, złożyła wniosek o rezerwację jedynie na podstawie jednej z tych dwóch ofert (nr 2). Zdaniem skarżącej spółki PT. takie działanie jest nie do zaakceptowania w obowiązującym stanie prawnym z uwagi na unormowania Pt pozwalające jedynie na wycofanie się oferenta – bez wskazania na konkretną ofertę, której dotyczy rezygnacja. Wskazuje na to z daniem skarżącej przepis art. 118b ust. 2 Pt. W ocenie Sadu takie rozumowanie jest na tle wyżej powołanych norm prawa niezasadne. Konkretnie – ustawodawca przewidując możliwość nie wystąpienia przez podmiot wyłoniony z przetargu z wnioskiem o rezerwację na podstawie jego oferty, przewidział również skutek takiego działania w postaci utraty wpłaconego wadium (art. 119 ust. 3 Pt). Nadto – łączna interpretacja art. 118b ust. 1 pkt 2 oraz 119 ust. 3 Pt, w kontekście przepisu art. 118c ust.1 in fine wskazuje jednoznacznie na intencję ustawodawcy powiązania pojęcia "podmiot wyłoniony" z konkretną ofertą, co oznacza, że w przypadku niniejszej sprawy, P. Sp. z o.o. jako podmiot "dwukrotnie wyłoniony" (w zakresie oferty nr 1 i nr 2) miała prawo ( ze skutkami opisanymi w art. 118b ust. 2 oraz 119 ust. 3 Pt) nie złożyć wniosku o wyłonioną ofertę nr 1, składając wniosek tylko w zakresie oferty nr 2. W powyżej opisanej sytuacji organ podjął prawidłową decyzję o udzieleniu rezerwacji częstotliwości na rzecz P. Sp. z o.o. – w zakresie objętej wnioskiem oferty oraz spółce A. Sp. z o.o. - będącej kolejnym podmiotem na liście, o której mowa w art. 118c ust. 1 Pt.

Nie mogą być uznane za zasadne zarzuty odnoszące się do wadliwości w zakresie pozyskania opinii Ministra Obrony Narodowej, Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji oraz Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego na podstawie art. 123 ust. 8 Pt, skutkujące w ocenie skarżących m.in. naruszeniem zasady czynnego udziału stron w postępowaniu.

Bezspornym w sprawie jest fakt, iż Prezes UKE zwrócił się o wydanie opinii organów wymienionych w ww. przepisie, a także, że w toku postępowania nie były one doręczone stronom w formie przewidzianej przepisami k.p.a.

Należy jednak przytoczyć unormowania ustawowe, z których wynika odrębność postępowania przed Prezesem UKE w stosunku do zasad ogólnych normowanych w k.p.a., odnoszących się także do kwestii związanych z przedmiotowymi opiniami. Przede wszystkim należy mieć na uwadze przepis art. 206 ust. 1 Pt, zgodnie z którym "Postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego ze zmianami wynikającymi z niniejszej ustawy oraz ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych".

W związku z powyższym podkreślenia i omówienia wymagają odrębności odnoszące się do opinii Ministra Obrony Narodowej, Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji oraz Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego.

Art. 123 ust 8 Pt stanowi, iż "Odmowa udzielenia rezerwacji częstotliwości, jej zmiana lub cofnięcie w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, a także odmowa wydania pozwolenia radiowego lub jego cofnięcie z powodu tych okoliczności, następuje po zasięgnięciu opinii lub na wniosek Ministra Obrony Narodowej, ministra właściwego do spraw wewnętrznych, Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego lub Szefa Agencji Wywiadu, w zakresie ich właściwości".

Zgodnie z art. 123 ust 10 Pt: " Organy, o których mowa w ust. 8, zajmują stanowisko w terminie 30 dni od dnia wystąpienia o opinię lub dnia wystąpienia z wnioskiem, o których mowa w ust. 8, zaś według art. 11 Pt: "Jeżeli organy, o których mowa w ust. 8, nie zajmą stanowiska w terminie, o którym mowa w ust. 10, uznaje się, że wymóg uzyskania stanowiska został spełniony".

W myśl ust. 10.: "Organy, o których mowa w ust. 8, zajmują stanowisko w terminie 30 dni od dnia wystąpienia o opinię lub dnia wystąpienia z wnioskiem, o których mowa w ust. 8", zaś zgodnie z ust. 11 - "Jeżeli organy, o których mowa w ust. 8, nie zajmą stanowiska w terminie, o którym mowa w ust. 10, uznaje się, że wymóg uzyskania stanowiska został spełniony". Według art. 206 ust. 4 Pt natomiast - "Na postanowienie wydane w trybie art. 106 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego przez organ współdziałający z Prezesem UKE, zażalenie nie przysługuje.".

Jak wynika z powyższego, współdziałanie organów wymienionych w art. 123 ust 8 Pt na gruncie tej ustawy jest uregulowane autonomicznie w stosunku do unormowania art. 106 k.p.a. Świadczy o tym zarówno wprowadzenie zasady niezaskarżalności tych aktów, jak również brak obowiązku wstrzymania się z wydaniem decyzji do czasu wydania wymaganych opinii, co do których przyjęto domniemanie prawne polegające na fikcji ich wydania w przypadku bezskutecznego upływu terminu ustawowego. Zdaniem Sądu – unormowanie art. 123 ust 8 Pt – wbrew poglądowi skarżących – nie obliguje organu do zwracania się w każdym wypadku prowadzonego postępowania o rezerwację częstotliwości o wydanie powyższych opinii. Organ ma taki obowiązek wyłącznie w sytuacji, gdy na tle realiów danego postępowania rozważa możliwość wydania decyzji odmownej, z uwagi na przesłanki dotyczące możliwości wystąpienia okoliczności prowadzących do zagrożenia obronności, bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, o których mowa w art. 123 ust. 1 pkt 3 Pt. W przypadku braku obligatoryjnego charakteru takiego obowiązku organu, co ma miejsce w przypadku zamiaru wydania decyzji, która nie będzie stanowiła odmowy udzielenia rezerwacji częstotliwości na podstawie przesłanek związanych z obronnością i bezpieczeństwem – brak jest także podstaw do powoływania się na fakt ograniczenia praw strony poprzez ewentualne niedociągnięcia proceduralne związane ze zbyt późnym wpłynięciem opinii do akt sprawy. Należy w tym miejscu jednak zważyć również i tę okoliczność, że opinie pozyskane były w trakcie procedury pierwszoinstancyjnej. Jeżeli wolą stron było zapoznanie się z treścią opinii – bądź nawet kwestionowanie ich treści w ramach obowiązującej procedury – mogły to czynić w postępowaniu późniejszym, które toczyło się na skutek wniosków o powtórne rozpatrzenie sprawy. Brak jednak podstaw do twierdzenia, ażeby zarzucane uchybienia proceduralne mogły mieć jakikolwiek wpływ na treść rozstrzygnięcia w powyżej opisanej sytuacji. Prezes UKE nie był obowiązany w sprawie o przyznanie częstotliwości do przeprowadzenia postępowania dowodowego zmierzającego do wyjaśniania czy rezerwacja częstotliwości na rzecz P. Sp. z o.o. oraz A. Sp. z o.o. nie powoduje wystąpienia okoliczności prowadzących do zagrożenia obronności, bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego. Uzasadnienie o braku podstaw do przyjęcia powyższych okoliczności jest zdaniem Sądu wystarczające, jako, że okoliczności negatywne nie wymagają dowodu.

Nie jest zdaniem Sądu także zasadny zarzut (P. S.A.) naruszenia art. 114 ust. 3 pkt 6 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne poprzez dokonanie rezerwacji częstotliwości w sposób, który koliduje z uprzednio dokonanymi na rzecz P. S.A. uprawnieniami do dysponowania częstotliwościami. Jak słusznie podał organ, zgodnie z zapisem pkt I ppkt 8 i pkt II ppkt 8 zaskarżonej decyzji rezerwacyjnej, z dnia [...] grudnia 2008 r. - w przypadku zgłoszenia występowania zakłóceń w pracy sieci przez innego operatora i stwierdzenia przez Prezesa UKE występowania takich zakłóceń w pracującej sieci wykorzystującej sąsiednie kanały radiowe w celu zapewnienia kompatybilności elektromagnetycznej, Prezes UKE w drodze decyzji może ograniczyć wykorzystanie kanałów o numerach "999" lub "0", w ten sposób, że zgodnie ze specyfikacją 3GPP (TS45.005 v.6.14.0), kanały te mogą być wykorzystywane, jako kanały ochronne dla zapewnienia kompatybilności elektromagnetycznej pomiędzy sieciami i nie mogą być wykorzystywane do przenoszenia ruchu, a jedynie w celach testowych. Tym samym nie można podzielić stanowiska P. S.A., że naruszeniem było zarezerwowanie na rzecz A. Sp. z o.o. kanału "0".

Sąd nie podzielił zarzutu (P. S.A.) naruszenia art. 114 ust. 1 w zw. z art. 118c ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne oraz art. 61 § 3 i art. 104 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez przyznanie rezerwacji częstotliwości spółce A. Sp. z o.o. w sytuacji, gdy podmiot ten nie złożył w wymaganym prawem terminie wniosku o rezerwację częstotliwości. Zdaniem Sądu termin, o którym mowa w art. 118c Pt, jest terminem ograniczającym w czasie prawo żądania wszczęcia postępowania o przyznanie częstotliwości. W myśl art. 18 k.p.a. "Żądanie wszczęcia postępowania może być wniesione pisemnie, telegraficznie, za pomocą telefaksu lub ustnie do protokołu, a także za pomocą innych środków komunikacji elektronicznej przez elektroniczną skrzynkę podawczą organu administracji publicznej, utworzoną na podstawie ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. W przypadku niniejszej sprawy wniosek został złożony faksem stanowiącym dopuszczalny nośnik tekstu w myśl obowiązującego prawa, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia wyników przetargu. Przepis ustanawiający termin do złożenia wniosku o rezerwację ma na celu ograniczenie liczby stron postępowania o rezerwację do podmiotów, które brały udział w przetargu, a następnie ten wniosek złożyły. Nie jest zatem słuszne twierdzenie, iż przepis ten kreuje status pewnych podmiotów jako stron postępowania. Nie jest więc zasadne twierdzenie o braku zastosowania normy dopuszczającej złożenie wniosku o wszczęcia przedmiotowego postępowania poprzez wymienione w art. 18 k.p.a. środki komunikacji z uwagi na materialnoprawny charakter terminu wynikającego z art. 118 c Pt.

Nie mógł być uznany za usprawiedliwiony zarzut PT. dotyczący naruszenia art. 114 ust. 3 pkt 2 Pt, które polegało na dokonaniu rezerwacji częstotliwości z naruszeniem planu zagospodarowania częstotliwości;

Jak słusznie wywiódł organ, zakres częstotliwości zarezerwowany na rzecz

A. Sp. z o.o. określony w decyzji rezerwacyjnej z dnia [...] grudnia 2008 r. został określony prawidłowo, pomimo tego, że aranżacja kanałów częstotliwości wskazana w planie zagospodarowania częstotliwości ustanowionym Zarządzeniem Nr 37 Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2008 r. w sprawie planu zagospodarowania częstotliwości dla zakresów 880 - 890 MHz oraz 925 - 935 MHz, nie obejmowała kanału o numerze 0, co mogłoby sugerować, że w paśmie tym było jedynie 49 kanałów a nie 50.

Jak wskazał Prezes UKE, w algorytmie tworzenia kanałów zapisanym w Zarządzeniu Nr 37, na który powołuje się PT., F(n)= 890 = 0,2 x (n-1024) wymieniony był pięćdziesiąty kanał o numerze 1024, przy czym w konstrukcji tego algorytmu stanowił on stałą, z góry określona bazę wyjściową do wyznaczania pozostałych czterdziestu dziewięciu kanałów, które wespół z nim należały do objętych ustaleniami Zarządzenia Nr 37, zakresów częstotliwości. Z tego ostatniego powodu nie podlegał on odrębnemu wyznaczeniu za pomocą omawianego algorytmu i w konsekwencji nie został ujęty w przywołanym przez PT. wzorze zbiorczego zestawienia kanałów, które przy zastosowaniu owego algorytmu można było wyznaczyć Fakt objęcia przetargiem pięćdziesięciu kanałów ma odzwierciedlenie zarówno w ogłoszeniu o przetargu jak i w wielu miejscach dokumentacji przetargowej, w których mowa jest o szczegółach przedmiotu przetargu, np. we wprowadzeniu do dokumentacji przetargowej. Mając na uwadze to, że w Zarządzeniu Nr 37, na które powołuje się PT., 1 wymieniony był pięćdziesiąty kanał o numerze 1024, Prezes UKE słusznie uznał zarzut naruszenia planu zagospodarowania częstotliwości za niezasadny.

Wszelkie zarzuty odnoszące się do nieprawidłowości postępowania przetargowego takie, jak zarzut braku postępowania dowodowego odnoszącego się do kwestii efektywności wykorzystania częstotliwości, bądź zarzut niezapełnienia jednemu z podmiotów (PC. Sp. z o.o.) czynnego udziału w postępowaniu konsultacyjnym poprzedzającym przeprowadzenie przetargu, nie mogą być uznane za zasadne, gdyż wykraczają poza ramy kontrolowanego postępowania. Weryfikacja przesłanek merytorycznych kwalifikujących podmiot jako zdolny do podjęcia się obowiązków związanych z rezerwacją częstotliwości mogą być sprawdzane i oceniane wyłącznie w postępowaniu przetargowym ( o ile jest ono w danej sprawie wymagane). Brak jest po stronie organu obowiązku prowadzenia postępowania w kierunku przesądzenia powyższych kwestii w postępowaniu "rezerwacyjnym". Ewentualne zarzuty w zakresie ustaleń faktycznych mogły być przedstawiane w postępowaniu o unieważnienie przetargu, a nie w sprawie rezerwacji będącej jego następstwem. Ramy kognicji merytorycznej organu w postępowaniu w przedmiocie dokonania rezerwacji częstotliwości w przypadku uprzedniego przeprowadzenia postępowania przetargowego zakreślone są normą art. 118 b ustawy - Prawo telekomunikacyjne. Mianowicie - podmiotem wyłonionym, dla którego dokonuje się rezerwacji częstotliwości, jest uczestnik przetargu albo konkursu, który spełnił warunki uczestnictwa w przetargu albo konkursie, osiągnął minimum kwalifikacyjne, jeżeli zostało określone w dokumentacji oraz zajął najwyższą pozycję na liście z wynikami przetargu, o której mowa w art. 118c ust. 1, bądź też - w przypadku, kiedy przetarg albo konkurs dotyczy więcej niż jednej rezerwacji częstotliwości - pozycję nie niższą niż liczba rezerwacji częstotliwości, których przetarg albo konkurs dotyczy (vide - Kawałek Krzysztof, Rogalski Maciej komentarz LEX 2010 Komentarz do art.118b ustawy - Prawo telekomunikacyjne).

Reasumując, Sąd rozpoznając niniejszą sprawę stwierdził, iż w zaskarżonej decyzji nie doszło do jakiegokolwiek, mogącego mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, naruszenia zasad proceduralnych – szczególnie wyrażonych w art. 77 § 1, 107 § 3 oraz art. 80 k.p.a. Prezes UKE w sposób prawidłowy zgromadził i ocenił materiał dowodowy sprawy. Dokonał także właściwej interpretacji, a w konsekwencji – subsumpcji – przepisów prawa materialnego.

Z tych względów, w oparciu o art. 151 p.p.s.a. Sąd orzekł, jak w sentencji.