Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 728/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-09-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15, 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 98, art. 60
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" w B. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej [...] zł (słownie: [...] złote) tytułem zwrotu kosztów sądowych.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] roku nr [...] po rozpoznaniu wniosku z dnia 23 grudnia 2014 roku "A" w B. o ponowne rozpoznanie sprawy rozstrzygniętej decyzją Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia 11 grudnia 2014 roku dotyczącą zwrotu części dofinansowania w związku z realizacją projektu pn."[...] " w oparciu o umowę z dnia 19 marca 2010 roku o nr [...] wraz z aneksem w Ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 Priorytet VIII Infrastruktura edukacyjna, Działanie 8.1 Infrastruktura szkolnictwa wyższego współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystywaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta z płatności ze środków europejskich, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji zobowiązująca do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej dla zaległości podatkowych liczonych od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu.

Powyższa decyzja zapadła w poniżej opisanym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 19 marca 2010 roku została zawarta pomiędzy Województwem [...] , reprezentowanym przez Zarząd, jako Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej IZ RPO WSL) a Beneficjentem "A" w B. umowa o dofinansowanie projektu "Nowoczesna uczelnia-poprawa warunków kształcenia w "A" w B. " nr [...] , do której podpisano aneksy z dnia 21 lipca 2010 roku, 16 listopada 2010 roku, 21 września 2012 roku, 2 stycznia 2013 roku, 19 sierpnia 2013 roku. Zgodnie z aneksem nr 5 dofinansowanie przyznano w kwocie nieprzekraczającej [...] zł.

W dniach 11-12 lutego 2013 roku Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie projektu oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm. dalej u.z.p.p.r.) przeprowadził na miejscu realizacji projektu kontrolę doraźną ex-post zamówienia publicznego "Przebudowa istniejącej infrastruktury wraz z budowa nowej, trzykondygnacyjnej części budynku dydaktyczno-laboratoryjnego C należącego do "A" w B. ".

W piśmie z dnia 14 lutego 2013 roku Beneficjent wyjaśnił, że w jego ocenie nałożenie na wykonawcę wymogu przedstawienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia tj. wykazu "Doświadczenie zawodowe"- wykaz wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie , realizacji co najmniej jednej roboty potwierdzającej, że wykonawca zrealizował roboty budowlane w obiektach użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 12.000 m3 lub powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 2.000 m2 oraz wartości brutto inwestycji minimum [...] zł było uzasadnione i w konsekwencji nie naruszało zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Celem wprowadzenia warunku do zamówienia było zapewnienie prawidłowego wykonania zlecenia, był on konieczny, proporcjonalny i nie naruszał konkurencji. Przedmiotem inwestycji była budowa i rozbudowa budynku dydaktyczno-laboratoryjnego do czego wymagane było specjalistyczne przygotowanie wykonawców. Odwołano się do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakimi powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, które określa budynek użyteczności publicznej jako szczególny rodzaj budynku, wprowadzając surowsze warunki techniczne dla tych obiektów. W ocenie zamawiającego wykonawca bez takiego doświadczenia nie daje rękojmi prawidłowej realizacji projektu. W wypadku niezastosowania tego kryterium do przetargu zostałyby dopuszczone podmioty nie posiadające żadnego doświadczenia w budowie obiektów objętych specyficznym reżimem warunków technicznych, co miałoby wpływ na jakość wykonania zlecenia. Zamawiający odwołał się do definicji budynku użyteczności publicznej zawartej w powołanym rozporządzeniu. Nie naruszono zasad konkurencji, gdyż złożono 6 ofert. Odwołano się również do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławcza dotyczącej tych kwestii.

Po analizie złożonych przez Beneficjanta wyjaśnień Zespół Kontrolujący odwołał się do Informacji Pokontrolnej z dnia 9 grudnia 2013 roku i stwierdził naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j.DzU. z 2007 r., nr 223, poz. 1655ze zm. dalej P.z.p.) poprzez żądanie od wykonawców by wykazali się wcześniej wykonanymi robotami w budynku użyteczności publicznej, co w ocenie Zespołu mogło utrudnić uczciwą konkurencję oraz prowadzić do wykluczeni wykonawców, którzy nie posiadali wymaganego doświadczenia, a którzy byliby w stanie wykonać zamówienie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej ( warunek nadmierny). Dokonując takie oceny Zespół posiłkował się opinią Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 18 października 2013 roku. Wskazano, że uchybienie to zagrożone jest nałożeniem korekty finansowej o wskaźniki 5 % zgodnie z Taryfikatorem Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (uchwała Zarządu Województwa nr [...] z dnia 17 stycznia 2013 r.). Wartość korekty Zespół ustalił metodą wskaźnikową na podstawie tabeli 4, pkt 12 – Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert w związku z brakiem możliwości wyliczenia szkody metodą dyferencyjną.

Pismem z dnia 23 grudnia 2013 roku Beneficjent ustosunkowując się do powyższego stanowiska w całości podtrzymał swą ocenę warunków zamówienia, a nadto podniósł, że zwrócił się do [...] , którego opinia popiera stanowisko Beneficjenta. Podkreślono, że budynki będące przedmiotem zamówienia są kwalifikowane do VI kategorii złożoności, a zatem uprawnione było postawienie warunku doświadczenia w wykonywaniu robót w obiektach użyteczności publicznej.

W odpowiedzi na powyższe pismo Zespół Kontrolujący w Informacji Pokontrolnej Zmienionej i Uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4 podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 podtrzymał swe stanowisko, a nadto podkreślił, że trzykondygnacyjne budynki mogą, a nie muszą być budynkami użyteczności publicznej, a specyfika budowy takiego obiektu nie różni się zasadniczo od budowy np. trzykondygnacyjnego budynku mieszkalnego. Podkreślane przez Beneficjanta warunki takie jak bezpieczeństwo przeciwpożarowe, warunki higieniczne, odpowiednie materiały i wiele innych maja znaczenie na etapie projektowania i ewentualnie nadzoru budowlanego ( z tego powodu odstąpiono od identyfikacji tego uchybienia na etapie zamówienia na wybór inspektora nadzoru). Na poparcie tego stanowiska przywołano orzeczenia Krajowej Izby Odwoławcza ([...] ).

Pismem z dnia [...] roku Beneficjant podtrzymał swe stanowisko w sprawie, odesłał jeden niepodpisany egzemplarz IPK i załączył opinię z 16 sierpnia 2013 roku "B" .

Pismem z dnia 27 marca 2014 roku IZ RPO WSL poinformowała Beneficjenta, że w wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdziła nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W ramach zamówienia nr [...] stwierdzono naruszenie art. 22 ust. 4, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez żądanie od wykonawców aby wykazali się wcześniej wykonanymi robotami budowlanymi w budynkach użyteczności publicznej, co mogło utrudniać uczciwą konkurencję oraz prowadzić do wykluczenia wykonawców, którzy nie posiadali niniejszego doświadczenia, a którzy byliby w stanie wykonać zamówienie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. Kwestie specyfiki obiektów użyteczności publicznej takie jak bezpieczeństwo pożarowe, odpowiednie warunki higieniczne, odpowiednie materiały i inne w ocenie IZ RPO WSL ma znaczenie na etapie projektowania i ewentualnie nadzoru budowlanego, a wykonawca robót musi postępować zgodnie z projektem budowlanym, zaś drugorzędne znaczenie ma czy przedmiotem zamówienia jest obiekt użyteczności publicznej. Sama budowa takiego obiektu nie różni się od innych, a o tym że jest to budynek użyteczności publicznej decyduje jego przeznaczenie. W związku z powyższym żądanie od wykonawców by wykazali się wcześniej wykonywanymi robotami budowy budynków użyteczności publicznej było nieuzasadnione.

IZ RPO WSL nałożyła korektę na wydatki kwalifikowane w wymiarze 5% na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie oraz zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE- tabela 4 pkt 12 Określenie lub stosowanie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert (wersja taryfikatora z dnia 17 stycznia 2013 r.). Całkowita wartość nieprawidłowości wyniosła [...] zł, przy czym kwota nieprawidłowości dotycząca kwoty środków wypłaconych wynosi [...] zł, co stanowi kwote dofinansowania w wysokości [...] zł, a wartość nieprawidłowości dotycząca środków niewypłaconych wynosi [...] zł.

IZ RPO WSL na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) wezwała Beneficjenta do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych naliczonych od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu oraz o wyrażenie zgodny na pomniejszenie kolejnych płatności.

W odpowiedzi na powyższe beneficjent w piśmie z dnia 14 kwietnia 2014 roku podtrzymała swe stanowisko w sprawie, odmówiła dokonania zwrotu i nie wyraziła zgody na dokonanie potrącenia.

W związku z powyższym IZ RPO WSL w dniu 21 października 2014 roku podjął uchwałę nr [...] w sprawie wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie, o czym powiadomiono Beneficjanta pouczając go o możliwości zapoznania się z aktami postępowania i wypowiedzenia się co do ich treści. Beneficjent nie zapoznał się z aktami i nie wniósł dodatkowych dokumentów ani wyjaśnień.

IZ RPO WSL działając jako organ administracji publicznej stwierdził, że Beneficjent zarówno w BZP z 1 kwietnia 2010 roku jak i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SWIZ) stwierdził, że wykonawca winien na potwierdzenie spełnienia wymaganych warunków zamówienia przedstawić wykaz wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, realizację co najmniej jednej roboty potwierdzającej, że wykonywał roboty budowlane w obiektach użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 12.00 m3 lub powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 2.000 m2 oraz wartości brutto inwestycji minimum [...] zł. Powyższe zapisy w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWIZ wymagające od potencjalnych wykonawców wiedzy i doświadczenia przy budowie budynku użyteczności publicznej zrealizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 P.z.p.. Zgodnie z art. 207 ust1 pkt 2 u.f.p. samo naruszenie procedur jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków

Pismem z dnia [...] roku beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Decyzją z dnia [...] roku Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy podjęte rozstrzygnięcie i wskazał, że podstawę rozstrzygnięcia stanowi art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 u.s.w. zgodnie z którym do zadań tego organu należy miedzy innymi przygotowywanie i wykonywanie regionalnych programów operacyjnych. Zgodnie z art. 5 pkt 2 instytucją zarządzającą regionalnym programem operacyjnym jest zarząd województwa, zaś z treści art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r. za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą jest zarząd województwa. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1 , 14, 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucja zarządzającej należy wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację projektów, ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Uprawnienia te w krajowym porządku prawnym wynikają z art. 26 ust 1 pkt 15 a u.z.p.p.r. zobowiązującym instytucję zarządzającą do ustalania i nakładania korekt finansowych.

Działanie IZ RPO WSL w związku z wykryciem naruszenia procedur wydawania środków pomocowych jest postępowaniem kilkuetapowym, ma różny charakter, a ustawodawca nie przewidział dla tych czynności formy decyzji administracyjnej.

Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. odsyła do art. 207 u.f.p., zgodnie z którym w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystywane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystywane z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 u.f.p., pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej dla zaległości podatkowych liczonych od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p.

Zgodnie z art. 30 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie zawarta z beneficjentem przez instytucje zarządzająca stanowi podstawę dofinansowania projektu ze środków europejskich. Umowa z dnia 19 marca 2010 roku o dofinansowanie projektu "[...] w "A" w B. " w § 4 ust. 2 stanowi, że Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizacje Projektu oraz osiągnięcie i utrzymanie w okresie trwałości celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie. Beneficjent poprzez podpisanie umowy zobowiązał się do stosowania procedury zawartej w § 13 umowy o dofinansowanie zakładającej obowiązek stosowania przy realizacji Projektu przepisów ustawy P.z.p. oraz zasad określonych w § 2 ust. 7 umowy, zgodnie z którymi refundacji lub rozliczeniu mogą podlegać jedynie wydatki kwalifikowane, poniesione zgodnie z zapisami umowy, dokumentami programowymi i przepisami prawa.

Naruszenie procedur określonych w art. 184 ust. 1 u.f.p. przy wykorzystaniu środków europejskich (art. 207 ust 1 pkt 2 u.f.p.) dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 106 u.f.p., w szczególności procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych i procedur określających zasady realizacji projektu (wyrok WSA w Kielcach z 18.07.2012r. I SA/Ke 284/12, wyrok NSA z 18.05.2011, II GSK 817/11, wyrok WSA w Gliwicach z 4.09.2012r. IIISA/Gl 366/12).

Zgodnie z art. 207 ust. 8 i 9 pkt 1 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 (m.in. wykorzystywanie środków finansowych z naruszeniem procedur) instytucja zarządzająca wzywa beneficjenta do zwrotu środków, , wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności w terminie 14 dniu, a w przypadku bezskutecznego upływu tego terminu wydaje decyzje określająca kwotę do zwrotu i termin, od którego naliczane są odsetki oraz sposób zwrotu środków. Odsetki, o których mowa w art. 207 ust. 1 u.f.p. poprzez odesłanie zawarte w art. 67 u.f.p. naliczane są zgodnie z § 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 roku w sprawie naliczania odsetek za zwłokę oraz opłat prolongacyjnych, a także zakresu informacji, które muszą być zawarte w rachunku (Dz.U> z 2005 r. nr 165, poz1373 ze zm.) w związku z art. 58 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r.,poz. 749 ze zm.).

Zarząd Województwa działający jako IZ RPO WSL jako organ administracji publicznej, działa na podstawie przepisów prawa, a w toku prowadzonego postępowania stoi na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmuje wszelkie niezbędne czynności do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes strony, a wypełniają one dyspozycje art. 6 i 7 k.p.a. Nakładanie korekt finansowych i wydawanie decyzji o zwrocie środków charakteryzuje się uznaniem administracyjnym, co oznacza, że IZ RPO WSL jest bezwzględnie obowiązana do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości i odzyskania kwot nieprawidłowo wykorzystanych, przy czym nie ma tu miejsca na dowolność i subiektywność. Interes społeczny wynikający z prawidłowego i efektywnego wdrażania programu operacyjnego jest traktowany priorytetowo, zaś słuszny interes strony przejawia się na etapie szacowania wysokości szkody, co ma miejsce przy wyliczaniu kwoty korekty, a w konsekwencji kwoty środków przypadających do zwrotu.

Art. 325 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej stanowi, że Unia i państwa członkowskie zwalczają nadużycia finansowe i wszelkie inne działania nielegalne naruszające interesy finansowe Unii. Zgodnie art. 152 ust. 1 obowiązującego Rozporządzeniem 1303/2013 rozporządzenie to nie ma wpływu na kontynuacje albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie Rozporządzeni a (WE) 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 roku. Niniejsze rozporządzeni lub inne przepisy prawa mające zastosowanie stosuje się nadal po dniu 31 grudnia 2013 roku do tej pomocy aż do czasu ich zamknięcia. W związku z tym w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie Rozporządzenie Rady (WE) 1083/2006.

W myśl art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 instytucja odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za zapewnienie, że operację wybrane do finansowania spełniają mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji oraz za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Natomiast zgodnie z art. 98 ust. 1 powołanego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich zamianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonanie wymaganych korekt finansowych. W oparciu o art. 98 ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami, a polegają one na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego przy uwzględnieniu charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze. Zgodnie natomiast z art. 70 ust 1 pkt b Rozporządzenia 1083/2006 państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami i operacjami i ich kontrolę, w szczególności za pomocą zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Odwołano się do definicji "operacji", "nieprawidłowości" zawartych w Rozporządzeniu nr 1083/2006, a nadto przepis art. 2 pkt 7 nie przewiduje kwalifikowania działania beneficjenta jako zawinionego lub niezawinionego. Natomiast w zakresie definicji działalności podmiotu gospodarczego odwołano się do Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006.

W ocenie IZ RPO WSL należy przyjąć szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa zarówno unijnego jak i krajowego, co oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt Rozporządzenia nr 1083/2066 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Uznano, że naruszenie prawa unijnego i krajowego nie wyczerpuje zakresu przedmiotowego przesłanki naruszenia prawa, gdyż chodzi też o nieprzestrzeganie przez beneficjanta regulacji umowy , na mocy której przyznano mu dofinansowanie. I tak naruszenie wytycznych i innych wewnętrznych dokumentów IZ RPO WSL i ich obowiązujący charakter wynika z zapisów tejże umowy o dofinansowanie. Stosując reguły wykładni celowościowej art. 2 ust. 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, którego celem jest zapobieganie niewłaściwemu wydatkowaniu środków, już wywołanie potencjalnej nieprawidłowości skutkuje zastosowaniem sankcji. Szkoda może mieć charakter realny lub potencjalny, a wtedy beneficjent nie uzyska konkretnej kwoty dofinansowania. Można więc stwierdzić, że wystąpienie każdej z przesłanek określonej w art. 207 ust. 1 u.f.p. będzie jednocześnie nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006. Natomiast nie każda nieprawidłowość będzie pociągała za sobą konieczność zwrotu, zwłaszcza jeśli jej wykrycie nastąpi przed refundacją wydatków.

Przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który zobowiązany jest do ustalenia czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. W art. 27 lit. b Rozporządzenia 1828/2006 wskazuje natomiast, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowści dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego w postaci pisemnej oceny (wyrok TSUE z dnia 15.09.2005 r. C-199/03, z dnia 21.12.2011r. C-465/10, wyrok NSA z dnia 13.02.2014r. II GSK 1945/12).

Biorąc pod uwagę powyżej powołany stan prawny, zarówno w ujęciu krajowym, jak i unijnym organ odwoławczy podzielił pogląd wyrażony w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

Pismem z dnia 19 stycznia 2015 roku poinformowano Beneficjenta, że ze względu na skomplikowany charakter sprawa nie zostanie załatwiona w terminie miesiąca od wpływu wniosku o ponowne rozpatrzenie, a następnie pismem z dnia 29 stycznia 2015 roku poinformowano o możliwości wypowiedzenia się co do materiału sprawy, a Beneficjent nie skorzystał z tego uprawnienia.

Dokonując merytorycznej oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie IZ RPO WSL odwołała się do poczynionych ustaleń odnośnie treści ogłoszenia BZP z dnia 1 kwietnia 2010 roku oraz w SWIZ i zawartych tam wymagań co do doświadczenia wykonawcy w realizacji robót budowlanych w obiektach użyteczności publicznej. W oparciu o powyższe ocenił, że Beneficjent wymagał doświadczenia polegającego na realizacji minimum jednej roboty budowlanej w budynku użyteczności publicznej w celu potwierdzenia spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, a tym samym potwierdził wcześniejsze ustalenia Zespołu Kontrolującego i organu I instancji.

Odnosząc się do zarzutów Beneficjenta IZ RPO WSL stwierdził, że nie zasługują na uwzględnienie, gdyż określeniem warunków w zakwestionowany sposób zamawiający mógł wykluczyć z postępowania potencjalnych wykonawców, którzy posiadają wystarczające kompetencje do wykonania prac objętych zamówieniem. Mogło to skutkować ograniczeniem liczby ofert składanych przez potencjalnych wykonawców, co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust 7 Rozporządzenia nr 1083/2006. Powyższe zachowanie Beneficjenta ograniczyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż wykluczyło potencjalnych wykonawców posiadających wystarczające kompetencje do wykonania robót, a nie posiadających doświadczenia w realizacji obiektów użyteczności publicznej, co stanowi naruszenie art. 22 P.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. W odniesieniu do budynków użyteczności publicznej błędem jest utożsamianie tego rodzaju budynków ze szczególną, charakterystyczną kategorią inwestycji budowlanych. I tak nie można porównywać do siebie budynku przeznaczonego dla potrzeb wymiaru sprawiedliwości i budynku do obsługi pasażerów w transporcie lotniczym, choć oba stanowią budynki użyteczności publicznej.

Określone kategorie złożoności wskazane w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 roku w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowania kosztów robót budowlanych określonych www programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. z 2004 r. nr 130, poz. 1389), opisują budynki o różnym stopniu skomplikowania, w żaden sposób nie różnicując ich jednak pod względem pełnionych funkcji. Budynkiem użyteczności publicznej może być zarówno obiekt kwalifikowany do kategorii VI jaki I. W związku z tym zamawiający chcąc zabezpieczyć prawidłowe wykonanie prac budowlanych, powinien w pierwszej kolejności zweryfikować, czy z uwagi na specyfikę zamówienia, jest uprawniony do postawienia warunku wiedzy i doświadczenia ograniczającego krąg potencjalnych wykonawców.

Formułując opis warunków udziału w postepowaniu zamawiający winien dla robót budowlanych wziąć pod uwagę technologię wykonania, innowacyjność używanych materiałów i rozwiązań, specyficzne warunki gruntowe, nie zaś rodzaj obiektu będącego przedmiotem zamówienia. Wykonanie robót budowlanych jest wyłącznie odzwierciedleniem projektu zawartego w treści projektu przygotowanego przez projektanta. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002r. nr 75, poz. 690 ze zm.) odnosi się do etapu opracowania dokumentacji projektowej i jego przepisy maja na celu prawidłowe przygotowanie inwestycji pod katem czysto projektowym. Zatem dla wykonawcy realizującego roboty budowlane nie ma znaczenia czy jest to obiekt użyteczności publicznej. Za elementy ogólnej zasady konkurencyjności uznać należy zasadę uczciwości oraz zasadę równości, równorzędności podmiotów, w zakresie odnoszącym się do traktowania wykonawców, do których adresowana jest konkretna oferta na realizacje określonego w niej zamówienia. Ma to bowiem podstawowe znaczenie z punktu widzenia jego finansowania ze środków publicznych, a w konsekwencji gwarantowania wolnego i równego dostępu do finansowania z tego właśnie źródła. Celem art. 7 ust. 1 P.z.p. jest ochrona nie tylko uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale także interesu publicznego zmierzającego do efektywnego wydatkowania środków publicznych ( wyrok SO we Wrocławiu z 5.05.2008 r. sygn. akt X GA 75/08 ).

IZ RPO WSL zaznaczyła, że ustanowiony przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i w SWIZ warunek ogranicza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż wyklucza potencjalnych wykonawców, którzy posiadają kompetencje, ale nie posiadają doświadczenia w robotach budowlanych w obiektach użyteczności publicznej. Wymóg ten ogranicza uczciwa konkurencję co stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p., a nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia wynikający z tego przepisu należy interpretować ściśle. Wobec powyższego w ocenie IZ RPO WSL do prawidłowego wykonania zamówienia nie jest konieczne posiadanie doświadczenia w realizacji obiektów użyteczności publicznej. Powstała zatem nieprawidłowość, której IZ RPO WSL miała obowiązek zapobiec poprzez pomniejszenie środków, a Beneficjent naruszył procedurę obowiązującą przy wydatkowaniu środków, co mogło skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów i wyeliminować podmiot, który zaoferowałby oferty korzystniejsze finansowo wyrok [...] , wyrok KIO z [...] r. [...] ). Dokonując opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający nie może naruszyć konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjść poza ich niezbędne minimum uzasadnione rodzajem i zakresem zamówienia.

IZ RPO WSL działając jako organ II instancji stwierdził, że wnioski zawarte w Informacji Pokontrolnej Zmienionej i Uzupełnionej są prawidłowe, a określone przez Beneficjenta warunki były nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co naruszyło art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust 4 P.z.p.

Odnośnie zarzutu braku konsekwencji w ocenianiu warunków zamówienia IZ RPO WSL stwierdza, że przedmiotem oceny jest zamówienie "Przebudowa istniejącej infrastruktury wraz z budową nowej, trzykondygnacyjnej części budynku dydaktyczno-laboratoryjnego C należącego do "A" w B. ", a nie zamówienie dotyczące pełnienia obowiązków Inspektora Nadzoru budowanego obiektu, a zatem nie mogą wpływać na dokonaną ocenę ze względu na odmienny jej zakres.

Dokonując analizy dalszych zarzutów IZ RPO WSL wskazał, że art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 definiuje nieprawidłowość jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z zaniechania lub działania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego należy zważyć, że definicja ta opiera się na czterech kumulatywnych przesłankach (1) naruszeniu przepisu prawa wspólnotowego, które (2) wynika z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego i (3) które powoduje lub mogłoby spowodować wystąpienie szkody w budżecie UE w drodze (4) finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Odnosząc się do pierwszej przesłanki za Komisją Europejska i Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej należy przyjąć szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa jako prawa unijnego i krajowego, co oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia 1083/2006 dochodzi również w skutek naruszenia prawa krajowego ustanawiającego wymogi związane z wydatkowaniem środków z budżetu UE. Beneficjent podpisują umowę zobowiązał się do wydatkowania środków zgodnie z zawartymi tam zapisami, które maja dla niego charakter wiążący. Definicja legalna nieprawidłowości nie przewiduje gradacji naruszenia prawa, co prowadzi do stwierdzenia, że każde naruszenie prawa może być uznane za nieprawidłowość pod warunkiem zaistnienia pozostałych przesłanek.

Odwołując się do drugiej przesłanki należało stwierdzić, że każdy beneficjent korzystający ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] spełnia definicję podmiotu gospodarczego, a w konsekwencji podlega regulacjom dotyczącym nieprawidłowości w rozumieniu Rozporządzenia nr 1083/2006.

Analizując trzecią i czwartą przesłankę należy zauważyć, że szkoda w budżecie UE definiowana jest na dwa sposoby, a to jako szkoda rzeczywista (środki nieprawidłowo wykorzystane, które zostały już wypłacone beneficjentowi) lub szkoda potencjalna (środki nieprawidłowo wykorzystane, które mogły zostać wypłacone beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta). Celem art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 jest zapobieganie niewłaściwemu wydatkowaniu środków publicznych. Wykrycie nieprawidłowości wiąże się z koniecznością odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo.

W związku z powyższym należało wskazać, że naruszenie przez podmiot gospodarczy w myśl art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. spowodowało szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, ponieważ doszło do wydatkowania środków europejskich z naruszeniem przepisów prawa.

W przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości organ dokonuje własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia szkody, jaka wywołała lub mogła wywołać w okolicznościach danej sprawy. Organ na etapie kontroli doraźnej dokonał oceny i miarkowania szkody i nałożył korektę finansową w wysokości 5 %. Organ ustalił czy możliwe jest określenie wysokości szkody, czy zastosowanie będzie miała metoda dyferencyjna czy wskaźnikowa. W niniejszej sprawie nie ma możliwości ustalenia wartości szkody i zastosowania metody dyferencyjnej, a zatem zastosowano metodę wskaźnikową. Taryfikator do procedury obliczenia wysokości korekty finansowej został przygotowany przez ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, który odpowiada za koordynacje wykorzystania środków zagranicznych, w tym z budżetu Unii Europejskiej, przeznaczonych na dofinansowanie programów operacyjnych. Zgodnie z art. 35 ust. 3 u.z.p.p.r. to minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego wydaje wytyczne, które mają na celu zapewnienie zgodności sposobu wdrażania programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej oraz spełnienia wymagań określonych przez Komisje Europejską, jak również zapewnienia jednolitości zasad wdrażania programów operacyjnych.

W sprawie została zastosowana korekta w wysokości 5 % zgodnie z Tabelą 4, pkt 12 Taryfikatora. Zgodnie z instrukcją stosowania Taryfikatora, obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może przekroczyć 50 % wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomu korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. Podkreślono, że zastosowany przez organ 5 % wskaźnik korekty stanowi jedną z najniższych możliwych wysokości korekty, a organ odwoławczy podziela stanowisko organu I instancji i nie znajduje dodatkowej argumentacji na jej obniżenie. W tym zakresie odwołano się do uznaniowego charakteru tego rozstrzygnięcia, a przesłanki do obniżenia musza być spójne z wskazanymi w art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006 (charakter i waga nieprawidłowości, straty finansowe poniesione przez fundusze, wyrok NSA z 18.01.2013 r. sygn. akt II GSK 1777/12, wyrok WSA w Warszawie z 13.06.2012 r. sygn.. akt VSA/Wa 266/12).

W skardze z dnia 6 marca 2015 roku "B" w B. wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ja decyzji z dnia 11 grudnia 2014 roku.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono:

-naruszenie art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 prawo zamówień publicznych poprzez ich błędną wykładnie i przyjęcie, że żądanie od wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne wykazania się wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie , realizacji co najmniej jednej roboty potwierdzającej, że wykonawca zrealizował roboty budowlane w obiektach użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 12.000 m3 lub powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 2.000 m2 oraz wartości brutto inwestycji minimum [...] zł stanowi ograniczenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wykracz poza przedmiot zamówienia i jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia;

- naruszenie art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie w wyniku przyjęcia, że skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. oraz, że samo rzekome naruszenie przez skarżącą tychże przepisów stanowi nieprawidłowość;

-art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w wyniku przyjęcia, że skarżąca wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 powołanej ustawy.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca w całości podtrzymała swe stanowisko w sprawie i podkreśliła charakter budynku dydaktyczno-laboratoryjnego jako budynku użyteczności publicznej odwołując się do § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2012 roku w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowania (Dz.U. z 2002 r. nr 75, poz. 690 ze zm.). Odwołując się do wyrokiem WSA w Gdańsku z dnia 29 marca 2012 roku sygn. akt I SA/Gd 727/12 ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, a w praktyce jednoznaczne określenie znaczenia warunków udziału w postępowaniu nie jest możliwe, gdyż tak czy inaczej nie uniemożliwi części wykonawców złożenie oferty. W tym zakresie odwołała się do orzecznictwa Krajowej Izby Obrachunkowej. Odnosząc się do wartości nałożonej korekty skarżący wskazał, że organ nie uzasadnił tego rozstrzygnięcia, a winien to uczynić przyjmując kryterium charakteru i wagi naruszenia w indywidualnej sprawie.

W odpowiedzi na skargę Zarząd województwa [...] wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując prezentowaną w sprawie argumentację oraz odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny ustalił i zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty sformułowane w skardze zasługują na uwzględninie.

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 135 p.p.s.a. orzekanie następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.

Sąd uwzględnia skargę w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b p.p.s.a.) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt.1 lit. c) p.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 p.p.s.a.), jeżeli zachodzą przyczyny określone w innych przepisach, sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem wyżej wskazanych zasad pozwala na wniosek, że skarga zasługuje na uwzględnienie, jednakże nie wszystkie argumenty w niej podniesione zasługują na akceptację.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie, co wynika z treści przepisu art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1, natomiast art. 37 tej ustawy wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. Zatem w świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c u.z.p.p.r. w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, a później jego realizacji ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 p.p.s.a. W Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zatytułowanym "Realizacja programów operacyjnych", zostały zawarte szczególne regulacje dotyczące kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych.

Jako materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowią w szczególności przepis art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L. 210/25 ze zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a u.z.p.p.r., art. 207 ust. 9 i ust. 12 ustawy o finansach publicznych, art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.). Jako źródło wzajemnych zobowiązań stron należy traktować również umowę z dnia 19 marca 2010 roku o dofinansowanie projektu pn. "Nowoczesna uczelnia-poprawa warunków kształcenia w "A" w B. " wraz z poszczególnymi aneksami.

Zgodnie z art. 98 Rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Wedle ust. 2, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć.

Jednakże w art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 nie określono sposobu ustalenia wysokości korekty finansowej wskazując jednak, że państwa członkowskie nakładające korektę zobowiązane są uwzględnić charakter nieprawidłowości, będącej powodem nałożenia korekty finansowej, wagę tej nieprawidłowości oraz związane z tym straty finansowe poniesione przez fundusze. Charakter nieprawidłowości może być określony przez jej rodzaj (pojedynczy lub systemowy), straty finansowe poniesione przez fundusze mogą być odnoszone do skutków finansowych nieprawidłowości, a waga nieprawidłowości może dotyczyć powagi naruszenia prawa unijnego lub krajowego przez działanie kwalifikowane jako nieprawidłowość. Kwota korekty finansowej może odzwierciedlać nie tylko faktyczną szkodę spowodowaną przez nieprawidłowość, lecz również stopień zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego, które będzie odpowiednio większe, gdy nieprawidłowość będzie miała charakter systemowy, lub mniejsze w przypadku nieprawidłowości pojedynczej.

Zasadnie organ podkreślił, że przywołane Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20.12.2013 r.). Jednak, na podstawie art. 152 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia i 1 lipca 2006 r. do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie Rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

Odnosząc powyższe do przepisów prawa krajowego regulującego podstawy i tryb działania organów krajowych należy odwołać się do regulacji ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a. Przepisy te stanowią, że zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności:

1) wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego... ,

14) prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

15) odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

15a) ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

Przepisy powołanej ustawy nakładają na instytucję zarządzającą obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi i wydawanie w tym zakresie decyzji, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. Art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W niniejszej sprawie po przeprowadzeniu kontroli IZ RPO WSL wystosowała do strony skarżącej pismo zawiadamiające o rezultatach tej kontroli dokonując dokładnego opisu stwierdzonych nieprawidłowości, które to zarzuty w całości należy podzielić. Ocena IZ RPO WSL warunków w zakresie posiadania doświadczenia zawartych w ustanowionych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i w SWIZ warunek ogranicza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż wyklucza potencjalnych wykonawców, którzy posiadają kompetencje, ale nie posiadają doświadczenia w robotach budowlanych w obiektach użyteczności publicznej. W konsekwencji takie sformułowanie warunków realizacji projektu mogło spowodować niedopuszczenie do udziału w tym przedsięwzięciu wykonawcy oferującego korzystniejsze warunki finansowe. Wymóg wskazany przez Beneficjenta ogranicza uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. Zajęte przez IZ RPO WSL w tej kwestii stanowisko w pełni zasługuje na akceptację. Organ uzasadniając je powołał się na adekwatną podstawę prawną, odniósł się do orzecznictwa sądów administracyjnych i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W świetle tego stanowiska odwołującego się definicji legalnych poszczególnych pojęć należy stwierdzić za organem, że stawiane w obu zakwestionowanych dokumentach warunki były nadmierne, nieproporcjonalne do zakresu realizowanych robót. Zasadnie IZ RPO WSL wskazało, że szkoda w budżecie Unii może mieć jedynie charakter potencjalny, a okoliczność ta została wykazana w zaskarżonym rozstrzygnięciu. W bardzo obszernym wywodzie referującym przebieg kontroli przeprowadzonej przez zespól kontrolujący IZ RPO WSL, opisie jej wyników, zastrzeżeń skarżącego, uzasadnieniu zaskarżonej decyzji poczyniono jednoznaczne ustalenia.

Jednocześnie wskazano na wartość nakładanej korekty finansowej za naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, posługując się dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikatorem). Taryfikator przewiduje nałożenie na beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez IZ RPO WSL zaleceń określonych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w wyżej opisanym dokumencie (Taryfikatorze), wraz z załącznikiem pn. "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Wytyczne co do zasady nie stanowią źródła prawa, lecz w stosunkach między stronami umowy stają się warunkami umowy poprzez stosowne zapisy w umowach. W § 10 umowy o dofinansowanie z 19 marca 2010 roku beneficjent zgodził się na stosowanie Taryfikatora w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych.

Zdaniem Sądu IZ RPO WSL nie uzasadniła w oparciu o jakie przesłanki nałożyła 5 % korektę zgodnie z Tabelą 4 pkt 12 Taryfikatora, a odwołała się jedynie do uznaniowego charakteru tego rozstrzygnięcia. W tym miejscu należy przypomnieć, że uznaniowy charakter rozstrzygnięcia nie sprowadza się do dowolnego ustalenia wysokości korekty i podlega ocenie Sądu na równi z pozostałymi przesłankami w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości (wyrok NSA z 10.10.2007 r., sygn. akt II GSK/07). Takich rozważań nie zawiera zaskarżona decyzja pomimo, że obniżenie zalecanej stawki maksymalnej przewidziane jest wprost i może wynosić do 50 % wartości wskaźnika wyjściowego. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy IZ RPO WSL winna odnieść się do tych uwag i ponownie rozważyć miarkowanie korekty przy uwzględnieniu okoliczności rozpoznawanej sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę koniecznym stało się uchylenie zaskarżonego aktu na podstawie art. 145 § 1 pkt a p.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a.