Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 115/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2019-04-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 33 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 43 ust. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2222
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.
article: art. 136, art. 138 par. 2, art. 145 par. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 64a, art. 151a par. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Edyta Podrazik (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Danuta Rzyminiak - Owczarczak Asesor WSA Jan Szuma Protokolant st. sekr. sąd. Edyta Rurarz - Kwietniewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2019 r. sprawy ze sprzeciwu [...] sp. z o.o. z siedzibą we [...] od decyzji Wojewody z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącej kwotę [...]zł ([...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Starosta K. decyzją z dnia [...] r., nr [...], na podstawie art. 35 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.; dalej: "Pr. bud."), oraz na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej: "K.p.a."), po rozpatrzeniu wniosku [...] Sp. z o.o. we W., odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji obejmującej budowę I etapu Farmy Wiatrowej "[...]" składającego się z 7 elektrowni wiatrowych [...] wraz z odpowiadającymi im fundamentami, na działkach położonych w miejscowości S., nr [...] oraz miejscowości S. nr [...].

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, iż w toku postępowania zainicjowanego wnioskiem [...] Sp. z o.o., postanowieniem z dnia [...] r. zobowiązał wnioskodawcę do usunięcia w terminie do [...] r. nieprawidłowości obejmujących m. in. brak prawomocnej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z dnia [...] r., nr [...] oraz brak decyzji o wyłączeniu gruntów z produkcji rolniczej (dz. nr [...] w [...]). Ostatecznie inwestor uzupełnił wniosek o ostateczną decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...] r. o środowiskowych uwarunkowaniach oraz informację nr [...] z dnia [...] r., udzieloną przez Starostwo Powiatowe w K. Wydział Geodezji, Kartografii, Katastru i Gospodarki Nieruchomościami, z której wynika, że dla działki nr ewid.[...] nie jest wymagane uzyskanie decyzji o wyłączeniu gruntów z produkcji rolniczej. Jednakże inwestor nie odniósł się do zastrzeżeń właściciela działki nr ewid. gr. [...] w zakresie prawa do dysponowania gruntem.

Następnie Starosta K. wskazał, że planowana budowa turbiny wiatrowej objętej niniejszym postępowaniem pozostaje w sprzeczności z ustaleniami zawartymi w ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia z dnia [...] r., nr [...], bowiem minimalna wysokość wieży elektrowni powinna wynosić 123 m n.p.t., podczas gdy projektowana wysokość to 115 m. Zdaniem organu ze względu na niezachowanie warunków zawartych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia w zakresie wysokości wieży oraz niedopełnienie obowiązków nałożonych w postanowieniu z dnia [...] r., pomimo przedłożenia informacji po zakończeniu postępowania o braku konieczności uzyskania decyzji o wyłączeniu gruntów wskutek przeprowadzonej zmiany klasyfikacji gruntów w niniejszym postępowaniu, nie było możliwości wydania decyzji pozytywnej zatwierdzającej projekt budowlany i udzielenie pozwolenia na budowę.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła [...] podnosząc, iż brak było podstaw do wydanie decyzji odmownej. W chwili obecnej inwestor spełnia wszystkie warunki uprawniające go do uzyskania decyzji w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i wyrażenia zgody na budowę inwestycji.

Wojewoda decyzją z dnia [...] r., nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ odwoławczy podkreślił, że wniosek o pozwolenie na budowę powinien być kompletny, tj. powinna być do niego dołączona m. in. decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach, ostateczna na dzień składania wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę. Zdaniem organu wskazuje na to wyraźnie przepis art. 72 ust. 3 ustawy środowiskowej. Tymczasem decyzja Wójta Gminy R. z dnia [...] r., nr [...], stała się ostateczna w wyniku wydania przez Samorządowe Kolegium Odwoławczego w K. w dniu [...] r. decyzji nr [...] Brak uzupełnienia wniosku o pozwolenie na budowę o wskazaną ostateczną decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (ostateczną na datę złożenia wniosku) winien skutkować wydaniem decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

W wyniku wniesionej skargi przez [...], Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 20 grudnia 2017 r., sygn. akt II SA/Po 831/17, uchylił decyzję Wojewody z dnia [...] r.

W uzasadnieniu Sąd wyjaśnił, że z treści art. 35 ust. 1 pkt 1 ust. 3 Prawa budowlanego wynika, że niezałączenie do wniosku o pozwolenie na budowę decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach nie stanowi braku formalnego podlegającego uzupełnieniu w trybie art. 34 ust. 6 Prawa budowlanego w zw. z art. 64 § 2 K.p.a.

Dalej wskazano, że nietrafne jest stanowisko Wojewody, iż decyzja środowiskowa powinna być ostateczna już na dzień złożenia wniosku o udzielenia pozwolenia na budowę. Nie budzi wątpliwości, że w niniejszej sprawie inwestor przed złożeniem wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę przedmiotowej inwestycji uzyskał decyzję środowiskową, która w chwili złożenia tego wniosku nie miała przymiotu ostateczności. Niemniej na dzień wydania przez Starostę Kępińskiego decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji decyzja środowiskowa była już ostateczna, co było wiadome organowi I instancji. Wobec tego zdaniem Sądu organ I instancji prawidłowo wezwał inwestora, w formie postanowienia z [...] r., do przedłożenia ostatecznej decyzji Wójta Gminy R. z [...] r., nr [...]

Tym niemniej Sąd stwierdził, że Starosta K. wydając decyzję z dnia [...] r., nr [...], naruszył przepis art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, bowiem stwierdzając niezgodność przedłożonego projektu budowlanego z ustaleniami ostatecznej decyzji środowiskowej nie wezwał inwestora do usunięcia stwierdzonego naruszenia w trybie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, co było konieczne, bowiem dotyczyło naruszenia, które nie było wskazanie w postanowieniu z dnia [...] r. Starosta ponadto lakonicznie stwierdził, iż inwestor nie wykonał obowiązków nałożonych w postanowieniu z dnia [...] r. wskazując jednocześnie, iż inwestor przedłożył informację dotyczącą braku konieczności uzyskania dla działki nr [...] decyzji o wyłączeniu gruntu z produkcji rolnej. Z uzasadnia decyzji Starosty nie wynika zatem jednoznacznie, jakie jeszcze inne naruszenia wskazane w postanowieniu z [...] r. nie zostały wykonane i dlaczego ich niewykonanie uniemożliwia wydanie decyzji zgodnej z wnioskiem inwestora.

Ponownie rozpoznając sprawę Wojewoda winien dokonać oceny, na podstawie art. 32, art. 34 i art. 35 ust. Prawa budowlanego, czy przedłożony wniosek o pozwolenie na budowę I etapu Farmy Wiatrowej "[...]" wraz z projektem budowlanym, umożliwia wydanie decyzji o pozwolenie na budowę. W szczególności organ odwoławczy winien wziąć pod uwagę, iż inwestor po wydaniu decyzji przez organ I instancji przedłożył zmieniony projekt budowlany dostosowujący parametry planowanych elektrowni wiatrowych do warunków określonych w decyzji Wójta Gminy R. z [...] r., znak [...], utrzymanej w mocy decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] r., nr [...], zaś wcześniej nie został zobowiązany przez organ I instancji do dokonania zmian w projekcie w trybie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. Ocena, czy inwestor dokonał w dniu [...] r. usunięcia niezgodności projektu budowlanego z ustaleniami ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach może być dokonana przez organ odwoławczy.

Decyzją z dnia [...] r., nr [...] Wojewoda działając na podstawie art. 138 § 2 w zw. z art. 104 K.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję Starosty [...] z dnia [...] r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał, że projekt budowlany doprowadzono do zgodności z ustaleniami ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach w zakresie wysokości wieży elektrowni, wysokości całkowitej turbin i średnicy wirnika. Projektu budowlanego nie uzupełniono jednak w zakresie charakterystyki akustycznej turbin. W decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach maksymalny poziomo mocy akustycznej pojedynczej turbiny został ograniczony do 105 dB.

Następnie wskazano, że organ I instancji, pomimo sprzeciwu właściciela działki nr [...] (dawniej [...]), iż nie wyraża on zgody na lokalizację elektrowni wiatrowej EW 11 na działce sąsiedniej ([...]) i omiatanie łopatami jego działki, nie zajął w tej kwestii żadnego stanowiska. Nie można przy tym ustalić, czy takie omiatanie nad działką nr [...] wystąpi w wyniku zmiany projektu budowlanego, gdyż na planie zagospodarowania (rys. 1.2) nie oznaczono granic działki nr [...] i [...]. (proj. bud. rys. 1.2).

Dalej podkreślono, że organ I instancji pominął strony postępowania, tj. spadkobierców U. P. (działki nr [...]). Na etapie postępowania odwoławczego strona zgłaszała, że zmienił się również stan prawny nieruchomości zapisanej w księdze wieczystej nr [...]

Co więcej, uszło uwadze organu I instancji, że we wniosku wykazano prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane m.in. do działek nr [...], [...], [...] i [...], gdy tymczasem w zmienionym projekcie budowlanym działki te nie występują. Ponadto, z danych decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wynika, że decyzja ta obejmuje działki nr [...]. Tymczasem projekt budowlany został opracowany dla zamierzenia zlokalizowanego na działkach nr [...].

Organ I instancji nie zajął również stanowiska odnośnie wystąpienia Nadleśnictwa S. z dnia [...] r., nr [...], w kwestii lokalizacji EW9A zaplanowanej na działkach nr [...]. Wskazano, że w granicach działki własności Skarbu Państwa nr [...] znajduje się strefa ochrony okresowej wokół miejsca rozrodu i regularnego przebywania bielika. W tej kwestii stanowisko zajął jednak Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w P. w postanowieniu z dnia [...] r., nr [...] ustalając, że wyniki monitoringu ornitologicznego i chiropterologicznego nie wskazują na możliwość znacząco negatywnego wpływu przedsięwzięcia na populację ptaków i nietoperzy w wariancie ostatecznym, w szczególności odnośnie wykorzystania przestrzeni przez bielika i kanię rudą.

Z akt sprawy wynika również, że Starosta K. stwierdził konieczność wyłączenia z produkcji rolniczej działki nr [...] obręb P. oraz działek nr [...]. Następnie pismem z dnia [...] r., nr [...] poinformował, że wyłączenie z produkcji rolniczej działki nr [...] nie jest wymagane. Organ I instancji nie ustalił jednak, czy także działki nr [...] obręb P. i działki nr [...] obręb S. nie wymagają wyłączenia.

W opinii organu odwoławczego wyjaśnienia wymaga również przez organ I instancji kwestia prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane do działek gminnych nr [...] obręb S., nr [...] obręb P. oraz nr [...] w obrębie S.. Działki te, które stanowią własność gminy, zostały ujęte w oświadczeniu o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane na podstawie uzgodnienia z dnia [...] r., gdy tymczasem do akt sprawy dołączono kopię pisma z dnia [...] r., nr [...], na podstawie którego ustalono, że Gmina R. nie posiada żadnych dokumentów, z których wynikałoby, aby inwestor [...] Sp. z o.o. uzyskał prawo do dysponowania tymi nieruchomościami na cele budowlane.

Wyjaśnienia przez organ I instancji wymaga również kwestia lokalizacji obiektów elektrowni wiatrowej w odległości mniejszej niż 15 m od krawędzi jezdni drogi gminnej na terenie niezabudowanym. Z projektu budowalnego wynika, że obszar rotacji wirników znajduje się w zbliżeniu z działkami drogowymi (działka nr [...] obręb P. i działka nr [...] obręb S.).

Do akt sprawy nie dołączono ponadto analizy akustycznej farmy wiatrowej, która dla takiego rodzaju obiektów jest jednym z podstawowym źródeł danych dla ustalenia obszaru oddziaływania obiektu budowlanego i ustalenia poprawnie kręgu stron postępowania.

Organ I instancji nie dokonał ponadto żadnych ustaleń w kwestii zgodności zamierzenia z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego Uchwałą Nr [...] Rady Gminy R. z dnia [...] r. (Dz. Urz. Woj. [...]. z dnia [...] r., poz. [...]). Z tego powodu wymagane jest uzupełnienie projektów zagospodarowania terenu w zakresie naniesienia granic obszarów z dopuszczoną lokalizacją elektrowni wiatrowych i dołączenie do akt wyrysów planu miejscowego w odpowiedniej skali umożliwiających dokonanie porównania.

Następnie podkreślono, że zamiar inwestora zgodnie z wnioskiem obejmuje I etap inwestycji farmy wiatrowej [...], składającego się z 7 elektrowni wiatrowych o symbolach [...] wraz z fundamentami. Natomiast przepis art. 33 ust. 1 Prawa budowlanego stanowi, że pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego. Jeżeli więc pozwolenie na budowę dotyczy wybranych obiektów lub zespołu obiektów inwestor jest obowiązany przestawić projekt zagospodarowania działki lub terenu, o którym mowa w art. 34 ust. 3 pkt 1, dla całego zamierzenia budowlanego. Takiego planu zagospodarowania terenu nie dołączono jednak do zmienionego projektu budowlanego z marca 2017 r. Do akta sprawy przesłanych do Wojewody nie dołączono również projektu budowlanego branży elektrycznej.

Odmowa zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę jest jednak według organu odwoławczego przedwczesna, albowiem przed ostatecznym rozstrzygnięciem tej sprawy wymagane jest przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowo-wyjaśniającego w znacznej części. To powoduje, że w tej sprawie niemożliwym było skorzystanie przez organ odwoławczy z dyspozycji art. 136 K.p.a.

W sprzeciwie z dnia [...] r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu [...] sp. z o. o. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Wojewody w całości, a także o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że decyzja Wojewody została wydana z naruszeniem art 138 § 2 K.p.a., albowiem organ odwoławczy powinien zastosować zamiast niej regulację art 138 § 1 pkt 2 K.p.a., tj. uchylić decyzję Starosty i orzec w sprawie co do istoty poprzez zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę dla inwestycji.

Lektura zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku, że organ odwoławczy usilnie starał się wytworzyć wrażenie znacznej liczby (rzekomych) uchybień w toku postępowania, mających uzasadnić uchylenie decyzji Starosty i skierowanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, gdy odpowiedzi na wątpliwości organu odwoławczego w zdecydowanej większości znajdują się w materiale dowodowym sprawy zgromadzonym jeszcze przez Starostę [...]. Ewentualne pozostałe wątpliwości mogłyby zostać z pewnością wyjaśnione w drodze zastosowania art. 136 K.p.a.

W odpowiedzi na sprzeciw Wojewoda wniósł o jego oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W piśmie procesowym z dnia [...] r. [...] Sp. z o. o. podniosła, że hałas generowany przez elektrownię wiatrową badany jest na etapie uzyskiwania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Na etapie składania wniosku o pozwolenie na budowę nie ma obowiązku przedkładania analizy akustycznej. Ponadto załączyła oświadczenia E. P., G. K., M. K. i O. K., że nie zamierzały i nie zamierzają korzystać z praw strony.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Sprzeciw okazał się zasadny.

Przedmiotem sądowej kontroli jest wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. decyzja Wojewody z dnia [...] r., nr [...], uchylająca decyzję Starosty [...] z dnia [...] r., nr [...] i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi.

Zaprezentowane przez Sąd w niniejszym wyroku stanowisko wymaga na wstępie poczynienia kilku uwag o charakterze ogólnym, odnoszących się do instytucji sprzeciwu od decyzji kasacyjnej. W myśl art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej: "P.p.s.a."), od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Zgodnie z art. 64e P.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. (art. 151a § 1 zdanie pierwsze P.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 P.p.s.a.).

Z zacytowanych przepisów wynika, że kontrola prawidłowości decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza konieczność dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty.

W rozpoznawanej sprawie postępowanie administracyjne zostało wszczęte na wniosek w dniu [...] r., a decyzja ostateczna została wydana w dniu [...] r., a więc już po dacie wejścia w życie ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935), wobec czego na mocy art. 16 tej ustawy, w sprawie mają zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego w brzmieniu sprzed nowelizacji, tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 23, 868, 996, 1579 i 2138.

Stosownie do art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Sąd wyjaśnia, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" na gruncie art. 138 § 2 K.p.a. jest równoznaczny z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (por. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15 – wszystkie cytowane w niniejszym wyroku orzeczenia dostępne są na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Kasacyjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu odwoławczego co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 K.p.a. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 15 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1427/16).

Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy Sąd uznał, że organ odwoławczy wydał decyzję z naruszeniem art. 138 § 2 K.p.a., albowiem, jak słusznie zarzuciła strona skarżąca, wskazane przez organ odwoławczy przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej w części nie znalazły potwierdzenia w zebranym w sprawie materiale dowodowym, a w części mogły zostać wyjaśnione w uzupełniającym postępowaniu dowodowym w postępowaniu odwoławczym.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do konieczności uzupełnienia projektu budowlanego z 2017 r. w zakresie charakterystyki akustycznej turbin wskazać należy, że w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach maksymalny poziom mocy akustycznej pojedynczej turbiny został ograniczony do 105 dB, a na s. 13 projektu określono, że maksymalny poziom mocy akustycznej pojedynczej turbiny to 105,0 dB, przy czym turbina posiada możliwość regulowania mocy akustycznej i po uruchomieniu turbiny należy wykonać regulację parametrów pracy i dostosować poziom hałasu do dopuszczalnego w środowisku. Co przy tym istotne, identyczny zapis odnośnie turbin elektrowni wiatrowych [...], znajdował się na s. 7 pierwotnego projektu budowlanego z 2016 r. Z powyższego wynikałoby, że charakterystyka akustyczna turbiny [...] jest tożsama z charakterystyką akustyczną turbiny [...], a w konsekwencji, tożsamy jest obszar oddziaływania tych turbin, wyznaczany przez generowany przez nie hałas. Fundamenty elektrowni wiatrowych mają przy tym powstać dokładnie w lokalizacjach określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (por. s. 1 i 2 decyzji środowiskowej ze s. 12 projektu budowlanego), wobec czego zasięg oddziaływania akustycznego wskazany w załączniku nr [...] decyzji środowiskowej pozostanie ten sam. Jeśli jednak Wojewoda miał nadal wątpliwości w tym zakresie, powinien był wezwać spółkę do wyjaśnienia tej okoliczności w uzupełniającym postępowaniu dowodowym.

Dalej należy wskazać, że złożone przez stronę postępowania [...], właściciela działki [...] pismo, w którym wskazał on, że nie wyraża zgody na omiatanie jego nieruchomości przez wirnik elektrowni wiatrowej (k. 56 akt adm., segregator I) odnosi się do stanu faktycznego objętego pierwotnym projektem budowlanym złożonym do akt niniejszego postępowania administracyjnego, który obejmował działkę nr [...]. Nastąpił jednak podział tej działki na działki nr [...] i [...], a nowy projekt budowlany z 2017 r. przewiduje lokalizację inwestycji jedynie na działce nr [...]. W związku z tym całkowicie niezrozumiałe jest stanowisko Wojewody, który wskazuje powołaną okoliczność jako jedną z podstaw uchylenia decyzji Starosty.

Organ odwoławczy zarzucił również, że projekt budowlany przedłożony do zatwierdzenia obejmuje działki nr [...], a decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach ich nie wymienia. W tym kontekście wskazać jednak należy, że określając rodzaj i miejsce realizacji przedsięwzięcia Wójt Gminy R. w pkt I ppkt 1 decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia z dnia [...] r., nr [...] wskazał jedynie działki ewidencyjne, na których posadowione mają być turbiny wiatrowe (działki nr [...], 132, [...], obręb S. oraz działki nr [...], [...], [...] obręb P.) oraz numery ewidencyjne działek, na których ma być zrealizowana infrastruktura towarzysząca, a projekt budowlany oprócz tych działek wymienia również działki znajdujące się w zasięgu omiatania łopat (nadwieszenie). Z projektu budowlanego z 2017 r. wynika przy tym, że fundamenty elektrowni wiatrowych mają powstać dokładnie w lokalizacjach określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (por. s. 1 i 2 decyzji środowiskowej ze s. 12 projektu budowlanego). Wątpliwości nie powinna przy tym również budzić okoliczność, że zmniejszyła się ilość działek objętych projektem budowlanym z 2017 r. w stosunku do projektu budowlanego z 2016 r., skoro zmniejszyła się średnica łopat wirnika ze 130 m do 113 m – obszar omiatania łopatami musiał automatycznie się zmniejszyć.

Z projektu zagospodarowania terenu znajdującego się w projekcie budowlanym z 2017 r. wynika również, że I etap budowy objęty jest kontrolowanym postępowaniem, natomiast drugi etap inwestycji, który jest ujęty innym wnioskiem o wydanie pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu budowlanego dotyczy budowy drogi dojazdowej do elektrowni i zjazdu z drogi gminnej. W celu spełnienia wymogów z art. 33 ust. 1 Prawa budowlanego na rysunku zagospodarowania terenu pokazano więc zarówno infrastrukturę fermy wiatrowej, jak i etapu późniejszego w postaci układu drogowego (s. 5 projektu budowlanego oraz rysunek 1.1 i 1.2 w projekcie budowlanym).

Ponadto, projekt branży elektrycznej znajduje się w aktach sprawy (k. 40 akt adm., segregator I) i odmienne stanowisko Wojewody w tym zakresie jest błędne. Podkreślić przy tym jednak należy, że nawet gdyby wskazanego projektu nie było w aktach sprawy, organ mógł wezwać spółkę do jego przedłożenia, lub złożenia stosownych wyjaśnień w tym zakresie.

Odnosząc się do pisma Nadleśnictwa S. z dnia [...] r. w sprawie ochrony siedlisk orła bielika (k. 61 – 62 akt adm., segregator I) wskazać należy, że z uzasadnienia decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wynika, że na skutek określonych przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w P. wymogów – w szczególności dotyczących stwierdzonej obecności bielika – planowana inwestycja została ograniczona z 30 do 7 turbin. Jak słusznie przy tym wskazał organ odwoławczy, Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w P. w postanowieniu z dnia [...] r., nr [...] ustalił, że wyniki monitoringu ornitologicznego i chiropterologicznego nie wskazują na możliwość znacząco negatywnego wpływu przedsięwzięcia na populację ptaków i nietoperzy w wariancie ostatecznym, w szczególności odnośnie wykorzystania przestrzeni przez bielika i kanię rudą. Zgodzić się więc należy ze skarżącą, iż nieustosunkowanie się do przedmiotowego pisma przez organ I instancji nie mogło być podstawą uchylenia decyzji organu I instancji. Nic nie stało przy tym na przeszkodzie, aby to organ odwoławczy, mając komplet niezbędnej dokumentacji, samodzielnie się do powołanego pisma ustosunkował.

Co zaś się tyczy niezbadania zgodności planowanej inwestycji z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wskazać należy, że taka analiza znajduje się w projekcie budowlanym z 2017 r. (s. 9 – 12). Zarówno część tekstowa, jak i graficzna planu została dołączona do projektu w formie załącznika. Organ odwoławczy mógł więc dokonać stosownej analizy na podstawie zgromadzonych w sprawie materiałów. Nic nie stało również na przeszkodzie, aby organ odwoławczy wezwał inwestora do przedstawienia wypisu i wyrysu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla działek objętych wnioskiem, w celu weryfikacji zgodności inwestycji z postanowieniami planu.

Odnośnie kwestii wyłączenia z produkcji rolnej działek ewidencyjnych nr [...] obręb P. oraz nr [...] i [...] obręb S. wskazać należy, że w istocie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy mógł budzić uzasadnione wątpliwości organu odwoławczego. Ze znajdującego się w aktach sprawy pisma Wydziału Architektury i Budownictwa Starostwa Powiatowego w K. z dnia [...] r. wynika bowiem, że zachodzi potrzeba uzyskania decyzji o faktycznym wyłączeniu gruntu z produkcji rolnej w odniesieniu do działki [...] w P. oraz działek [...] w Skoroszowie (k. 69 akt adm., segregator I). Z kolei w postanowieniu z tego samego dnia Starosta K. wezwał inwestora jedynie o przedstawienie decyzji o wyłączeniu gruntów z produkcji rolnej w zakresie działki nr [...] (k. 70 akt adm., segregator 1). Następnie w informacji nr [...] z dnia [...] r. Wydziału Geodezji, Kartografii, Katastru i Gospodarki Nieruchomościami Starostwa Powiatowego w K. potwierdzono, że wyłączenie działki [...] z produkcji rolniczej, z uwagi na występowanie na jej terenie gleby pochodzenia organicznego klasy V jest wymagane (k. 78 akt adm., segregator I). Stanowisko to zostało później zweryfikowane, albowiem informacją nr [...] z dnia [...] r. Wydział ten wskazał, że na działce nr [...] występują gleby pochodzenia mineralnego klasy V, wobec czego wyłączenie przedmiotowego gruntu z produkcji rolniczej nie jest wymagane (k. 225 akt adm., segregator II). Pozostała więc wątpliwość, czy skoro organ I instancji (Starosta K.) nie wzywał inwestora do uzyskania decyzji o faktycznym wyłączeniu gruntu z produkcji rolnej w odniesieniu do działki [...] w P. oraz działek [...] w [...] pomimo dokonanych ustaleń tego organu (k. 69 akt adm., segregator I), faktycznie zachodzi taka potrzeba. Jednocześnie podkreślić należy, projekt budowlany z 2017 r. nie obejmuje już działek [...] i [...], wobec czego do zweryfikowania pozostała jedynie kwestia konieczności wyłączenia działki nr [...] z produkcji rolnej, co organ odwoławczy mógł zrobić w ramach uzupełniającego postępowania dowodowego. Następnie, w przypadku pozytywnej weryfikacji, organ odwoławczy winien wezwać inwestora do przedstawienia decyzji o wyłączeniu gruntów z produkcji rolnej w zakresie tej działki.

Dalej wskazać należy, że zdaniem Sądu zgoda Wójta z dnia [...] r. na omiatanie łopatami turbin działek gminnych nr [...] w [...] i nr [...] w P. (drogi gminne; k. 108 akt adm., teczka 1) w realiach rozpatrywanej sprawy nie powinna być rozpatrywana w kontekście prawa inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w rozumieniu art. 33 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, ale w kontekście wyrażenia zgody zarządcy drogi na usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze gminnej w odległości mniejszej niż 15 m, wydanej przed uzyskaniem przez inwestora obiektu pozwolenia na budowę, o której mowa w art. 43 ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2222 ze zm.). Oświadczenie o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane dotyczy bowiem wyłącznie tych nieruchomości, na których będą prowadzone roboty budowlane wymagające pozwolenia na budowę. Obowiązek ten nie obejmuje zatem nieruchomości, które są objęte omiataniem łopat, a na których nie będą prowadzone roboty budowlane (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 13 czerwca 2018 r., sygn. akt II SA/Po 1242/17). Organ odwoławczy winien więc był ocenić, czy pismo Wójta z dnia [...] r. stanowi zgodę zarządcy drogi, o której mowa w art. 43 ust. 2 o drogach publicznych, a w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, wystąpić do tego organu z wnioskiem o udzielenie stosownych informacji. Jednocześnie Sąd zauważa, że z powoływanych przez organ odwoławczy pism Wójta z dnia [...] r. i z dnia [...] r. (k. 103 i 104 akt adm., teczka 1) wynika jedynie, że inwestor nie posiada prawa do dysponowania wskazanymi nieruchomościami, w tym nie nabył prawa do tych działek w drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem stanowią one drogi gminne. Jest to przy tym o tyle bezdyskusyjne, że droga publiczna nie może być własnością żadnej osoby fizycznej, ani niepublicznej osoby prawnej. Nie jest to jednak równoznaczne z tym, że inwestor nie dysponuje zgodą zarządy drogi w rozumieniu art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych.

Co zaś się tyczy pominięcia niektórych stron postępowania wskazać należy, że niewątpliwie organ I instancji doręczał pisma w toku postępowania osobom zmarłym, tj. U. P. (błędnie wskazywanemu jako U. P.) oraz K. K., a nie aktualnym właścicielom nieruchomości. Wojewoda w toku postępowania odwoławczego nie podjął jednak jakichkolwiek czynności mających na celu ustalenie prawidłowego katalogu stron niniejszego postępowania, co skutkuje m.in. tym, że w rozdzielniku decyzji Wojewody znajduje się zarówno U. P., jak i K. K.. Jest to przy tym o tyle istotne, że na etapie postępowania sądowego inwestor przedłożył do akt oświadczenia E. P., a także G. K., M. K. i O. K. z dnia [...] r., z których wynika, że osoby te były informowane na bieżąco o przebiegu postępowania, w szczególności posiadały wiedzę o wydaniu przez Starostę [...] decyzji z dnia [...] r., nr [...] (k. 21 i 22 akt sąd.). Gdyby więc organ odwoławczy w zgodzie z art. 136 K.p.a. przeprowadził postępowanie wyjaśniające w tym zakresie, wskazane okoliczności zostałyby podniesione już na etapie postępowania odwoławczego. Ponownie prowadząc postępowanie organ odwoławczy winien więc zweryfikować, czy osoby podpisane pod oświadczeniami są spadkobiercami wskazanych osób i aktualnymi właścicielami działek sąsiadujących z planowanymi elektrowniami wiatrowymi, a także ocenić doniosłość prawną tych oświadczeń mając na uwadze, że ewentualny wniosek o wznowienie postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. można złożyć jedynie w terminie 1 miesiąca od dnia, w którym strona dowiedziała się o wydaniu decyzji.

Mając powyższe na uwadze, Sąd działają na podstawie art. 151a § 1 zd. 1 P.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję, albowiem wydano ją z naruszeniem art. 138 § 2 K.p.a.

Ponownie rozpoznając sprawę organ odwoławczy zastosuje się do oceny prawnej i wytycznych zawartych w uzasadnieniu niniejszego wyroku.

O kosztach postępowania, na które składa się kwota [...]zł tytułem opłaty sądowej od skargi, kwota [...]zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwota [...]zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.).