Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2238/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 151, art. 206
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184, art. 5 ust. 1,
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 134 poz 114
law: Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień  publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Barbara Mleczko-Jabłońska, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Protokolant specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję [...] z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję w części utrzymującej w mocy decyzję P. z dnia [...] października 2014 r. w części dotyczącej określenia podlegającej do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami wskazanej w pkt I.2.1 decyzji organu pierwszej instancji; 2. w pozostałej części skargę oddala; 3. zasądza od [...] na rzecz [...] kwotę [...] zł ([...] złotych) tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Województwa [...] jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] lutego 2015r. nr [...] uchylająca w części decyzję Polskiej Organizacji [...] z [...] października 2014r. nr [...] i ustalająca kwotę 648 128,60 zł wraz z odsetkami jako środków podlegających zwrotowi przez Beneficjenta.

Decyzja ta zapadła w następującym stanie faktycznym :

W dniu [...] września 2010 r. pomiędzy Polską Organizacją [...] (w skrócie "[...]") a Województwem [...] zawarta została Umowa o dofinansowanie nr [...] projektu "[...]" w ramach Działania 6.4 Inwestycje w produkty turystyczne o znaczeniu ponadregionalnym osi priorytetowej 6 Polska gospodarka na rynku międzynarodowym Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013, zwana dalej "Umową o dofinansowanie". Następnie zostały zawarte Aneksy z dnia: 1 grudnia 2011 r.; 7 lutego 2012 r.; 28 czerwca 2012 r oraz 29 sierpnia 2012 r.

W dniu [...] sierpnia 2012 r. do siedziby Instytucji Wdrażającej wpłynęło pismo Beneficjenta przekazujące wniosek o płatność stanowiący końcowe rozliczenie projektu. W związku z powyższym zgodnie z Wytycznymi w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków Instytucji Pośredniczących i Instytucji Wdrażających dla Programu Operacyjnego, Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 (dokument z 27 października 2010r.) oraz § 10 umowy o dofinansowanie wszczęto kontrolę na zakończenie realizacji projektu obejmującą kontrolę na miejscu realizacji inwestycji.

Dnia 19 marca 2013 r. do Beneficjenta zostało skierowane pismo z informacją o planowanej kontroli na zakończenie obejmującej weryfikację na miejscu realizacji rzeczowej projektu. Zgodnie z jego treścią przedmiotem kontroli były czynności Beneficjenta oraz Partnerów projektu w zakresie: procedur zakupowych i przetargowych; wizji lokalnej na miejscu realizacji projektu; wniosków o płatność; zasad przechowywania dokumentacji; ewidencji księgowej projektu; zgodności z politykami horyzontalnymi UE; oraz działań informacyjno-promocyjnych.

Wymienione czynności prowadzono w dniach 27 marca - 17 maja 2013 r. przez upoważnionych pracowników [...]. W tym czasie przeprowadzono kontrolę działań Lidera oraz wszystkich Partnerów w rezultacie, której sporządzona została informacja pokontrolna nr [...] z [...] października 2013r. której treść - po zastrzeżeniach Beneficjenta z [...] października 2013 r. i złożonych przez niego wyjaśnieniach - zmodyfikowana została informacja pokontrolna z [...] listopada 2013 r. Po jej otrzymaniu, Beneficjent pismem z 2 grudnia 2013 r. ponownie odmówił jej podpisania.

W związku z wykrytymi nieprawidłowościami, działając na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.); dalej: "u.f.p." organ wezwał Beneficjenta, pismem z [...] grudnia 2013 r., do zwrotu całości środków przekazanych w ramach dofinansowania w zakresie wydatków uznanych za niekwalifikowalne.

W odpowiedzi Beneficjent po konsultacji z Partnerami wyraził akceptację tylko dla niektórych korekt finansowych obejmujących nieprawidłowości dotyczące następujących podmiotów: Miasto [...], Gmina [...], Gmina [...], Gmina [...], Miasto [...], Miasto [...] oraz częściowo Gmina [...].

Organ I instancji podkreślił, iż Beneficjent dokonał zwrotu jedynie części środków objętych korektą finansową.

W związku z powyższym, na podstawie § 10 ust. 17 i 18 umowy nr [...] z [...] lipca 2009 r. w brzmieniu nadanym aneksem z 10 grudnia 2009 r., w sprawie systemu realizacji działania 6.4. Inwestycje w produkty turystyczne o znaczeniu ponadregionalnym Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, na lata 2007-2013, zawartej pomiędzy Ministrem Rozwoju Regionalnego i P., wszczął postępowanie administracyjne na podstawie art. 61 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6 oraz art. 207 ust. 9 i 11 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz w zw. z art. 184 u.f.p. w sprawie wydania decyzji o zwrocie środków, wydatkowanych na realizację projektu, obejmujących kwotę przyznanego dofinansowania wraz z przynależnymi odsetkami, w odniesieniu do środków, których projektodawca nie zwrócił.

Decyzją z [...] października 2014r. nr [...] Polska Organizacja [...] określiła Beneficjentowi zobowiązanie z tytułu wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. w wysokości 806.043,22 zł.

Organ I instancji określił następujące nieprawidłowści:

I.1 Podmiot realizujący: Urząd Marszałkowski Województwa [...]

2. Nazwa postępowania zakupowego obarczonego nieprawidłowością: Dostawa i instalacja znaków typu [...] dla projektu "[...]

3. Nazwa postępowania zakupowego obarczonego nieprawidłowością: Zaprojektowanie, wykonanie i dostarczenie materiałów promocyjnych.

4. Nazwa postępowania zakupowego obarczonego nieprawidłowością: Opracowanie pętli S. [...] dla projektu "[...]".

5. Nazwa postępowania zakupowego obarczonego nieprawidłowością: Opracowanie koncepcji parkingów z infrastrukturą towarzyszącą S. [...] z toaletami publicznymi i punktami informacyjnymi dla projektu pn. "[...]".

6. Nazwa postępowania zakupowego obarczonego nieprawidłowością: Wykonanie analizy instytucjonalnej projektu pn. "[...]".

7. Nazwa postępowania zakupowego obarczonego nieprawidłowością: Usługa obsługi bieżących zadań merytorycznych związanych z realizacją Projektu pn. "[...]".

I.2 Podmiot realizujący: Gmina [...] - Partner Projektu.

1. Nazwa postępowania zakupowego obarczonego nieprawidłowością: "Budowa parkingów wraz z małą architekturą oraz zapleczem sanitarnym i punktem informacji turystycznej na terenie C. kompozycji krajobrazowych na terenie [...] realizowanych w ramach projektu "[...]".

2. Nazwa postępowania zakupowego obarczonego nieprawidłowością: "Usługa nadzoru autorskiego - zamówienie z wolnej ręki - gm. [...]".

3. Nazwa postępowania zakupowego obarczonego nieprawidłowością: "Opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego budowy parkingów wraz z małą architekturą oraz zapleczem sanitarnym i punktem informacji turystycznej".

I.3 Podmiot realizujący: Gmina [...] - Parter Projektu

1. Nazwa postępowania zakupowego obarczonego nieprawidłowością: Budowa miejsc postojowych dla samochodów osobowych wraz z drogą dojazdową, budowa toalety publicznej oraz przebudowa części pomieszczeń parteru budynku mieszkalnego na punkt informacji turystycznej w [...] przy u. [...], na działce nr [...] w ramach projektu pn. "[...]"

2. Rozliczenie w ramach wydatków kwalifikowalnych pozycji asortymentowych, które nie spełniają kryteriów kwalifikowalności. Zakwestionowana infrastruktura stanowi wyposażenie Punktu Informacji Turystycznej w miejscowości [...].

We wniesionym odwołaniu Strona zarzuciła decyzji wydanej przez [...] naruszenie przepisów prawa, a w szczególności:

1. art. 7, art. 80, art. 107 § 3 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, z późn. zm.); dalej: "k.p.a." poprzez to, że organ I instancji nie wykazał związku pomiędzy działaniem Beneficjenta a rzekomym naruszeniem przez niego przepisów art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4, art. 26 ust. 3-4, art. 140, art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907, z późn. zm.); dalej "p.z.p.", podczas gdy:

a. nie funkcjonuje w tym zakresie domniemanie prawne, a twierdzenia w uzasadnieniu decyzji organu I instancji, że takowe naruszenie przepisów p.z.p. miało miejsce nie można uznać za wyczerpujące;

b. obowiązek rzetelnego uzasadnienia podstaw prawnych i faktycznych wydania decyzji administracyjnej określającej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu a także, podczas gdy zebrany materiał dowodowy nie wskazuje na naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

2. obrazę przepisów postępowania, art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. mającą wpływ na wynik sprawy, polegającą na zaniechaniu wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia pełnego materiału dowodowego, prowadzącą do oparcia podjętej decyzji na jedynie wybiórczo przeprowadzonych dowodach, bez uwzględnienia i oceny dokumentów przedstawionych przez Stronę w zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej, co skutkowało, że nie wykazano, że zastosowane przez Beneficjenta w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia zapisy, w których IW upatruje naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. nie mogły mieć wpływu na wynik postępowania.

3. art. 7, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. poprzez to, że organ I instancji nie wykazał zaistnienia wszystkich przesłanek nałożenia korekty finansowej na beneficjenta środków europejskich, jaką jest "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 z późn. zm.); dalej: "rozporządzenie 1083/2006", tj. nie wykazał, że działanie Zamawiającego naruszyło art. 7 ust. 1 p.z.p., a ponadto, że takie naruszenie spowodowało chociażby potencjalną możliwość powstania szkody w budżecie UE, podczas gdy nie funkcjonuje w tym zakresie domniemanie prawne.

4. art. 6 k.p.a. poprzez to, że organ I instancji zastosował Taryfikator do ustalenia wysokości korekty finansowej nie mając ku temu podstawy prawnej.

5. art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. poprzez to, że organ I instancji, nie wskazał podstaw faktycznych i prawnych ustalenia kwoty przypadającej do zwrotu, a także nie wziął pod uwagę licznych okoliczności przemawiających za odstąpieniem od nałożenia korekty na Beneficjenta.

6. art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. poprzez jego zastosowanie i wydanie decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, podczas gdy Strona nie naruszyła zasady uczciwej konkurencji w przeprowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

7. art. 67 u.f.p., który przyjmuje, że decyzja w przedmiocie zwrotu środków jest wydawana w trybie przepisów k.p.a., biorąc pod uwagę unormowania zawarte w art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.) w ten sposób, że organ prowadzący postępowanie nie mógł w jednej decyzji ustalić i nałożyć na Województwo [...] korekty finansowej, o której mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006, a ponadto orzec - zgodnie z przepisami u.f.p. - o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań.

W związku z powyższym Strona wniosła o uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie decyzji i skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z [...] lutego 2015r. nr [...] uchylił w części dotyczącej określenia kwot podlegających do zwrotu w zakresie nieprawidłowości wskazanych w punktach: I.1.3; I.1.4; I.1.5; I.1.6; I.1.7; I.2.3; I.3.2 zaskarżonej decyzji Polskiej Organizacji [...] z [...] października 2014r. nr [...] i w tym zakresie orzekł, iż prawidłowe wartości korekt w ww. zakresie wynoszą:

• dla nieprawidłowości, o której mowa w pkt I.1.3: 2 020,18 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu;

• dla nieprawidłowości, o której mowa w pkt I.1.4: 5 185,00 zł wraz z odsetkami;

• dla nieprawidłowości, o której mowa w pkt I.1.5: 2 250,29 zł wraz z odsetkami;

• dla nieprawidłowości, o której mowa w pkt I.1.6: 3 111,00 zł wraz z odsetkami;

• dla nieprawidłowości, o której mowa w pkt I.1.7: 637,50 zł wraz z odsetkami;

• dla nieprawidłowości, o której mowa w pkt I.2.3: 1 555,50 zł wraz z odsetkami;

• dla nieprawidłowości, o której mowa w pkt I.3.2 stwierdza, iż nieprawidłowość nie wystąpiła, w związku z czym korekta nie została określona;

oraz utrzymał decyzję organu I instancji w pozostałym zakresie. W związku z powyższym łączna kwota środków podlegających zwrotowi przez Beneficjenta wynosi 648 128,60 zł wraz z odsetkami.

Organ odwoławczy wyjaśnił:

- W zakresie postępowania zakupowego obarczonego nieprawidłowością: Dostawa i instalacja znaków typu [...] dla projektu "[...]', że kwota korekty w tym przypadku została obliczona prawidłowo, tj. w wysokości 25% kwoty dofinansowania, ponieważ naruszenia przy szacowaniu wartości zamówienia doprowadziły do odstąpienia przez Zamawiającego z obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Zastosowanie korekty ww. metodą spełnia wymagania art. 98 rozporządzenia 1083/2006, ponieważ zastosowanie wskaźnika zawiera już w sobie ocenę wagi i charakteru nieprawidłowości oraz start finansowych poniesionych przez fundusze. W związku z powyższym biorąc pod uwagę współczynnik dofinansowania kwota do zwrotu w ramach tej nieprawidłowości została określona przez [...] w prawidłowej wysokości tj. 279 526,51 zł wraz z odsetkami.

- W zakresie postępowania zakupowego obarczonego nieprawidłowością: Zaprojektowanie, wykonanie i dostarczenie materiałów promocyjnych, przy ustaleniu wysokości korekty, co podkreślił organ odwoławczy [...] nie wziął pod uwagę charakteru nieprawidłowości, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006, które zgodnie ze stanowiskiem IZ POIG, powinny mieć zastosowanie. Wobec powyższego w opinii Organu II instancji, w tym przypadku należy posłużyć się takim samym narzędziem jak w przypadku zamówień realizowanych na podstawie p.z.p. do określania korekt finansowych tj. Taryfikatorem. W opinii organu odwoławczego z uwagi na charakter nieprawidłowości, który nie pozwala na określenie rzeczywistych skutków finansowych działań Beneficjenta, w tym przypadku nie może mieć zastosowania metoda dyferencyjna. Natomiast organ odwoławczy uznał, iż zasadne jest aby zastosować w tym przypadku korektę wskaźnikową, która swym rodzajem jest najbardziej zbliżona do podobnego naruszenia, które nastąpiłoby w przypadku zamówienia realizowanego w trybie p.z.p. W związku z tym do obliczenia korekty IZ POIG zastosowała wskaźnik 5% określony dla naruszenia zawartego w Tabeli 4 Ip 12 Taryfikatora tj. Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert Jednocześnie, charakter tego naruszenia oraz fakt, iż tryb wyboru tego zamówienia w sposób istotny naruszały zasady przejrzystości i konkurencyjności, nie ma możliwości w opinii IZ POIG, obniżenia wartości procentowej zastosowanego wskaźnika. W wyniku powyższego Minister zmienił kwotę przypadającą do zwrotu w ramach tego postępowania zakupowego z kwoty 40 403,59 zł na kwotę 2020,18 zł wraz z odsetkami.

- W zakresie postępowań zakupowych dotyczących:

• opracowania pętli S. [...] dla projektu "[...]";

• opracowania koncepcji parkingów z infrastrukturą towarzyszącą S. [...] z toaletami publicznymi i punktami informacyjnymi dla projektu pn. "[...];

• wykonania analizy instytucjonalnej projektu pn. "[...]";

• usługi obsługi bieżących zadań merytorycznych związanych z realizacją Projektu pn. [...]";

• opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego budowy parkingów wraz z małą architekturą oraz zapleczem sanitarnym i punktem informacji turystycznej;

organ odwoławczy wyjaśnił, że iż w wyniku ww. działań Beneficjenta doszło do naruszenia § 12 ust. 1 i 4 umowy, a wykazanie ww. wydatku jako kwalifikowalnego stanowi naruszenie § 5 ust. 1 pkt 1 umowy, poprzez poniesienie tych wydatków niezgodnie z zasadami przejrzystości i uczciwej konkurencji.

W związku z tym skutkują one wystąpieniem nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, ponieważ Beneficjent mógł poprzez niesprecyzowanie lub ustalenie ich w sposób odmienny dla poszczególnych wykonawców warunków określonych w § 12 ust. 4 umowy o dofinansowanie, w szczególności w zakresie przedmiotu i zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert - pozbawić możliwości przygotowania ofert przez wykonawców, w sposób korzystniejszy tzn. taki który mógłby zapewnić im realizację przedmiotu zamówienia. Ponadto, Minister wskazał na okoliczność, iż w zakresie postępowania, o którym mowa w pkt 1.1.7, Beneficjent przedstawił tylko jedną ofertę, wykonawcy, z którym została zawarta umowa zlecenie, nie przedstawił natomiast ofert złożonych przez trzech pozostałych uczestników postępowania, co również skutkuje naruszeniem ww. zasad.

W wyniku powyższego organ II instancji zmienił kwoty przypadające do zwrotu w ramach tych postępowań zakupowych wg poniższego zestawienia:

I.1.4 Nazwa postępowania zakupowego obarczonego nieprawidłowością: Opracowanie pętli S. [...] dla projektu "[...]", zmiana z kwoty 51 850,00 zł na kwotę 5 185,00 zł wraz z odsetkami.

I.1.5. Nazwa postępowania zakupowego obarczonego nieprawidłowością; Opracowanie koncepcji parkingów z infrastrukturą towarzyszącą S. [...] z toaletami publicznymi i punktami informacyjnymi dla projektu pn. "[...]", zmiana z kwoty 22 502,90 zł na kwotę 2 250,29 zł wraz z odsetkami.

I.1.6. Nazwa postępowania zakupowego obarczonego nieprawidłowością: Wykonanie analizy instytucjonalnej projektu pn. "[...]", zmiana z kwoty 31.110,00 zł na kwotę 3 111,00 zł wraz z odsetkami.

I.1.7. Nazwa postępowania zakupowego obarczonego nieprawidłowością: Usługa obsługi bieżących zadań merytorycznych związanych z realizacją Projektu pn. "[...]", zmiana z kwoty 6 375,00 zł na kwotę 637,50 zł wraz z odsetkami.

I.2.3 Nazwa postępowania zakupowego obarczonego nieprawidłowością: Opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego budowy parkingów wraz z małą architekturą oraz zapleczem sanitarnym i punktem informacji turystycznej zmiana z kwoty 15 555,00 zł na kwotę 1 555,50 zł wraz z odsetkami. Jednocześnie, w przypadku, który odnosi się do pkt I.2.3, gdzie podmiotem realizującym zamówienie była Gmina [...] - Partner projektu, IZ POIG wyjaśnia, iż zgodnie z § 2 ust. 12 Umowy "W zakresie realizacji Projektu przez Beneficjenta działającego w partnerstwie, Beneficjent odpowiada za działania i zaniechania Partnerów jak za własne."

W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy wskazał m.in. na nieprawidłowości tj.

- Ad.1.2.1. Nazwa postępowania zakupowego obarczonego nieprawidłowością: Budowa parkingów wraz z małą architekturą oraz zapleczem sanitarnym i punktem informacji turystycznej na terenie [...] kompozycji krajobrazowych na terenie [...] realizowanych w ramach projektu "[...]" i uznał zasadność naliczonej korekty finansowej przez [...] w wysokości 317 370,41 zł na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p., tj. w wysokości 10 % kwoty dofinansowania. Jednocześnie w opinii IZ POIG, wskaźnik korekty finansowej prawidłowo został ustalony na podstawie tabeli 4, Ip. 24 Taryfikatora, poprzez przypisanie wartości wskaźnika korekty do nieprawidłowości, która miała kluczowe znaczenie w procesie udzielenia zamówienia.

- Ad. I.2.2. Nazwa postępowania zakupowego obarczonego nieprawidłowością pn. Usługa nadzoru autorskiego - zamówienie z wolnej ręki - gm. [...], organ II instancji uznał zatem zasadność naliczonej korekty finansowej przez [...] w wysokości 10 977,77 zł na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p., tj. w wysokości 25 % kwoty dofinansowania. Jednocześnie w opinii IZ POIG, wskaźnik korekty finansowej prawidłowo został ustalony na podstawie tabeli 4, Ip. 5 Taryfikatora.

- Ad. 1.3.1 Nazwa postępowania zakupowego obarczonego nieprawidłowością: Budowa miejsc postojowych dla samochodów osobowych wraz z drogą dojazdową, budowa toalety publicznej oraz przebudowa części pomieszczeń parteru budynku mieszkalnego na punkt informacji turystycznej w [...] przy ul. [...], na działce nr [...] w ramach projektu pn." [...]", organ II instancji uznał zatem zasadność naliczonej korekty finansowej przez P. w wysokości 25 494,44 zł na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p., tj. w wysokości 5 % kwoty dofinansowania. Jednocześnie w opinii IZ POIG, wskaźnik korekty finansowej prawidłowo został ustalony na podstawie tabeli 4, Ip. 20 Taryfikatora.

- Ad. 1.3.2 Rozliczenie w ramach wydatków kwalifikowalnych pozycji asortymentowych, które nie spełniają kryteriów kwalifikowalności. Zakwestionowana infrastruktura stanowi wyposażenie Punktu Informacji Turystycznej w miejscowości [...]. Przy tym organ odwoławczy wskazał, że w tym zakresie nie doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz nie wystąpiły przesłanki, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. W związku z tym IZ POIG, uchyla decyzję [...] w części dotyczącej tej nieprawidłowości.

Reasumując, organ odwoławczy uznał w odniesieniu do wszystkich potwierdzonych nieprawidłowości, iż skutkowały one naruszeniem zarówno przepisów krajowych jak i unijnych, w szczególności polegających na naruszeniu zasad przejrzystości, równego traktowania oraz uczciwej konkurencji. W związku z czym stanowią one nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i są niezgodne z art. 56 ust. 4 ww. rozporządzenia. Jednocześnie w związku z powyższym wypełniają one przesłanki, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Województwo [...] wniosło o uchylenie w części zaskarżonej decyzji i zasądzenie zwrotu kosztów prowadzonego postępowania.

Zarzucono jej naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to:

1. naruszenie konstytucyjnej zasady niedziałania prawa wstecz, poprzez zastosowanie "Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013", dalej: "Wytycznych POIG", z kwietnia 2011 r., w sytuacji, w której w dniu zawierania umowy obowiązywały wytyczne z [...] października 2007 r.;

2. art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p., poprzez przyjęcie, że Skarżący naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, podczas gdy do takie; naruszenia nie doszło. Do każdego z postępowań wpłynęła więcej niż jedna ważna ofert a postępowania te nie zostały zaskarżone, następnie zawarte zostały ważne umowy, które to zostały wykonane i rozliczone;

3.art. 26 ust. 3-4, art. 140, art. 144 p.z.p., poprzez przyjęcie, że Skarżący naruszył wskazane przepisy, podczas gdy do takiego naruszenia nie doszło. Każde z postępowań było w konsekwencji pisemne, mieszczące się w planie zamówień. Oferenci nie skorzystali ze środków ochrony prawne zaskarżając jakikolwiek z etapów postępowania lub swymi pytaniami wpływając na zmianę SIWZ lub też umów;

II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1. art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez niezastosowanie tego przepisu, podczas gdy istniały podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy;

2. art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 80 k.p.a., poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania dowodowego, przejawiające się w przyjęciu w treści skarżonej decyzji, początkowych ustaleń kontroli RIO ([...]), bez przeprowadzenia własnego postępowania dowodowego;

3. nieprzedstawienie szczegółowych wyliczeń wysokości kwot wskazanych do zwrotu poprzez niepodanie sposobu jej obliczenia (takich jak np. procent, kwota, wyliczenie, wynik).

W uzasadnieniu skargi Województwo [...] szczegółowo uzasadniło dlaczego uważa, że nie powinno być objęte obowiązkiem zwrotu dofinansowania. Wskazało, że w kilkakrotnie już prezentowało swoje stanowisko m.in. przy protokole kontrolnym, przy odwołaniu od decyzji organu I instancji. Autor skargi nie zgadza się z przyjętym przez organ określeniem o potencjalnej szkodzie jaka mogła dotknąć budżet wspólnotowy, przy uwzględnieniu innego Taryfikatora. A przede wszystkim zdaniem skarżącego przy ustalaniu wysokości korekty finansowej organ nie uwzględnił, że zakres zrealizowanego zadania był w pełni zgodny z umową o dofinansowanie oraz harmonogramem rzeczowo-finansowym projektu.

Skarżący wskazał – w imieniu partnerów projektu – że nie każde stwierdzone naruszenie krajowych przepisów dot. prawa zamówień publicznych będzie stanowić nieprawidłowość w rozumieniu prawa UE uzasadniającą wymierzenie korekty finansowej.

W odpowiedzi na skargę Minister Infrastruktury i Rozwoju wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.); określanej dalej jako: "p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem.

W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.) lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Zgodnie natomiast z treścią art. 134 p.p.s.a., sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie jest prawidłowość decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] lutego 2015 r.

Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Należy wyjaśnić, iż skarżący w dniu [...] września 2010 r. zawarł umowę o dofinansowanie projektu pt. "[...]" w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka. W związku z wykrytymi nieprawidłowościami, działając na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p. organ wezwał beneficjenta do zwrotu całości środków przekazanych w ramach dofinansowania w zakresie wydatków uznanych za niekwalifikowalne. W odpowiedzi Beneficjent po konsultacji z Partnerami wyraził akceptację tylko dla niektórych korekt finansowych obejmujących nieprawidłowości dotyczące następujących podmiotów: Miasto [...], Gmina [...], Gmina [...], Gmina [...], Miasto [...], Miasto [...] oraz częściowo Gmina [...].

W związku z powyższym, Polska Organizacja [...] wszczęła postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji o zwrocie środków, wydatkowanych na realizację projektu, obejmujących kwotę przyznanego dofinansowania wraz z przynależnymi odsetkami, w odniesieniu do środków, których projektodawca nie zwrócił. Decyzją z [...] października 2014 r. nr [...] P. określiła zobowiązanie z tytułu wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. w wysokości 806.043,22 zł. Organ odwoławczy zaskarżoną decyzją uchylił w części decyzję P. oraz częściowo utrzymał ją w mocy, w wyniku czego łączne zobowiązanie do zwrotu określone zostało na kwotę 648.128,60 zł. Skarżąca nie zgadzając się z powyższą oceną wniosła przedmiotową skargę.

Zdaniem Sądu, za niezasadny uznać należy zarzut naruszenia konstytucyjnej zasady niedziałania prawa wstecz, poprzez zastosowanie Wytycznych POIG z kwietnia 2011 r., w sytuacji, w której w dniu zawierania umowy obowiązywały wytyczne z [...] października 2007 r. Wskazać należy, iż umowa o dofinansowanie stanowi w § 2 ust. 2 pkt 2, iż beneficjent jest zobowiązany w szczególności do przestrzegania Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego, wydanych w trybie art. 35 ust. 3-7 ustawy. Beneficjent jest zobowiązany do stosowania wytycznych, o których mowa wyżej, w wersji obowiązującej na dzień dokonywania odpowiedniej czynności lub operacji związanej z realizacją Projektu z zastrzeżeniem pkt 3.

Za nieuprawniony Sąd uznał zarzut naruszenia ustawy p.z.p. poprzez przyjęcie, że skarżący naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, podczas gdy do takiego naruszenia nie doszło. Skarżący wskazał, iż korekty finansowe zostały nałożone z pominięciem wykazania szkody finansowej, którą spowodowało naruszenie przepisów p.z.p. Należy wyjaśnić, że zgodnie z definicją nieprawidłowości zawartą w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 2006 Nr 210, str. 25) jest to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Efektem stwierdzenia nieprawidłowości jest obowiązek dokonywania korekt wynikający z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwa członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Tak więc korekty w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami dokonywane są przez Państwo członkowskie wobec KE. Natomiast ustawodawca krajowy ustanawiając obowiązek zwrotu nie posługuje się na gruncie ustawy o finansach publicznych terminem nieprawidłowości. W kontekście brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. samo naruszenie procedur, a więc i opisane w decyzji naruszenia p.z.p., jest wystarczającym powodem do orzeczenia o zwrocie środków. Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 31 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 362/14, pojęcie "nieprawidłowości", o którym mowa w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, obejmuje swoim zakresem nie tylko faktyczne wystąpienie szkody, ale również potencjalne wystąpienie szkody. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jego wystąpienia. Możliwość spowodowania szkody w budżecie UE w żaden sposób nie jest stopniowalna, w szczególności nie wymaga się, by "możliwość" ta miała określony stopień prawdopodobieństwa, na przykład by była bezpośrednia, istotna, czy też nieuchronna. Dla przyjęcia, że dane zachowanie beneficjenta mieści się pojęciu nieprawidłowości wystarczające jest zatem, iż dane naruszenie mogło - potencjalnie - doprowadzić do sytuacji, w której hipotetyczny wykonawca, z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu (p. wyrok WSA w Lublinie z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 1059/14). Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za "nieprawidłowość" od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Przy czym jak wskazał WSA w Lublinie w wyroku z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 1059/14, "specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalanie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych. Praktycznie rzadko da się wskazać, że błąd w procedurze udzielenia zamówienia publicznego spowodował dającą się wymiernie ustalić szkodę. (...) Tego rodzaju rozważania mają charakter hipotetyczny, ale dostatecznie mocno oparty na zasadach doświadczenia życiowego."

W ocenie Sądu, z taką właśnie potencjalną możliwością wystąpienia szkody w budżecie ogólnym mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Skarżący, podpisując umowę o dofinansowanie, zobowiązał się do realizacji swoich obowiązków, m.in. wydatkowania środków finansowych zgodnie z zawartymi w niej zapisami, w tym dotyczącymi obowiązku przestrzegania przepisów p.z.p. Słusznie też IZ wywiodła w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że stanowiący materialnoprawną podstawę tej decyzji przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. nie stanowi o możliwości badania charakteru szkody wywołanej naruszeniem przez beneficjenta obowiązujących go procedur czy też miarkowania wysokości zastosowanej w związku z tym sankcji. Istotne jest natomiast, że wysokość tych sankcji określona w Taryfikatorze została zaakceptowana przez beneficjenta, który podpisał umowę o dofinansowanie i tym samym wyraził zgodę na zastosowanie zasad określonych w Taryfikatorze i stanowiącym jego część załączniku. Przepisy u.f.p. nie określają, w jakiej wysokości zwrot ma być dokonany. Zgodnie zaś z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, określając wysokość kwoty podlegającej zwrotowi instytucja zarządzająca bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Jest to jednak wyłącznie ogólna dyrektywa interpretacyjna. Realizacji tej dyrektywy służy natomiast Taryfikator, któremu strona skarżąca zobowiązała się podporządkować w świetle zapisów zawartej przez nią umowy o dofinansowanie. Taryfikator zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot korekt. Służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych.

Również w tej kwestii stanowisko sądów administracyjnych jest jednolite i przyjmuje się w nim, że naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych (wyroki: WSA w Białymstoku z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 598/10, Lex nr 7477520, WSA w Gdańsku z dnia 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12, WSA w Białymstoku z dnia 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11, WSA w Poznaniu z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Po 1833/14; Lex nr 1629530, WSA w Krakowie z dnia 7 maja 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 525/15). Także przedstawiciele piśmiennictwa zaliczają przepisy p.z.p. do procedur z art. 184 u.f.p. (W. Miemiec, Przesłanki determinujące zwrot środków przeznaczonych na finansowanie programów realizowanych przez JST z udziałem bezzwrotnych środków europejskich, Finanse Komunalne nr 1–2/2012, s. 38). Skoro bowiem według postanowień umowy o dofinansowanie projektu, beneficjent był obowiązany wydatkować środki dofinansowania objętego umową w sposób zgodny z przepisami p.z.p., uznać należy, iż przepisy te stanowią obowiązującą go procedurę.

W przypadku stwierdzenia naruszenia procedur w postaci p.z.p. do ustalenia wysokości korekty zastosowanie ma jedna z metod dyferencyjna lub wskaźnikowa. Metoda dyferencyjna polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał gdyby nie nastąpiło naruszenie. Jest to metoda stosowana, gdy można oszacować skutki finansowe danego naruszenia. Natomiast metoda wskaźnikowa stosowana jest w sytuacji, gdy określone naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Tak też było w niniejszej sprawie. Dlatego też organ w sposób uprawniony zgodnie z tabelą zawierającą wskaźniki procentowe dokonał korekty o ustalone stawki.

Niezasadne są zarzuty dotyczące postępowania zakupowego: Budowa miejsc postojowych dla samochodów osobowych wraz z drogą dojazdową, budowa toalety publicznej oraz przebudowa części pomieszczeń parteru budynku mieszkalnego na punkt informacji turystycznej w [...] przy u. [...], na działce nr [...] w ramach projektu pn." [...]".

Należy wyjaśnić, iż P. zasadnie stwierdziła, iż w ramach ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia art. 25 ust 1 p.z.p. oraz § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), dalej "rozporządzenia ws. dokumentów". Zgodnie z ww. przepisami w odniesieniu do stwierdzonej przez P. nieprawidłowości, zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Jednym z takich dokumentów, wymienionych w § 1 pkt 10 rozporządzenia ws. dokumentów, którego żądanie jest dozwolone, jest opłacona polisa, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Z analizy ww. przepisów wynika, iż w przedmiotowej sprawie Gmina [...] – Partner Projektu nie mogła oczekiwać, iż wykonawcy aby zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu przedstawią ważna polisę OC na okres obowiązywania umowy, już na etapie procedury mającej na celu wyłonienie wykonawcy. Takie działanie byłoby bowiem nieproporcjonalne i niepotrzebne, w tej fazie postępowania. Ponadto, mogłoby generować dodatkowe koszty wśród wykonawców, którzy zobowiązani byliby już w tej fazie, nie mając żadnej pewności, iż zostaną wyłonieni do zrealizowania przedmiotu zamówienia do zawarcia polisy dotyczącej okresu realizacji zamówienia. P. trafnie wywiodła, iż z ww. przepisu rozporządzenia ws. dokumentów wynika, iż dotyczy on polisy lub też innego dokumentu, który dotyczy sytuacji wykonawcy aktualnej na dzień składania ofert. Nie jest zasadne na podstawie tego przepisu żądanie od wykonawców dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie w okresach przyszłych. Takie warunki w swej istocie naruszają zasady uczciwej konkurencji określone w art. 7 ust. 1 p.z.p., ponieważ nie wszyscy wykonawcy mogli posiadać takie polisy, a ci którzy ich nie mieli, mogli na skutek wymogu ich posiadania określonego przez Zamawiającego nie wziąć udziału w postępowaniu. Zamawiający może natomiast żądać od wybranego wykonawcy przedłożenia takiego dokumentu w momencie podpisywania umowy, a stosowny wymóg co do tego wprowadzić na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 p.z.p do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w ramach istotnych dla stron postanowień umowy. Partner Projektu dopuścił się zatem żądania od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania. Wymóg taki, został określony przez Partnera, w rozdziale V, pkt 1 ppkt 4 lit. b SIWZ, zgodnie z nim "O udzielenie niniejszego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące, sytuacji ekonomicznej i finansowej, Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie mniejszej niż oferowana cena za wykonanie przedmiotowego zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy." Zgodnie z rozdziałem VI pkt D ppkt D.2 SIWZ, na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku określono, iż Wykonawcy winni przedstawić opłaconą polisę, a w przypadku jej braku - inny dokument potwierdzający, że są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

W przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p oraz § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia ws. dokumentów, a w konsekwencji również do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie posiadania i przedstawienia przez wykonawców polisy obejmującej cały okres realizacji inwestycji już na etapie składania ofert co skutkuje tym, iż może być kwalifikowane jako wymóg nadmierny i naruszający uczciwą konkurencję.

Za uprawniony uznał Sąd zarzut nieprawidłowego przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie Partnera Projektu – Gminy [...], w odniesieniu do postępowania zakupowego obarczonego nieprawidłowością: Budowa parkingów wraz z małą architekturą oraz zapleczem sanitarnym i punktem informacji turystycznej na terenie [...] kompozycji krajobrazowych na terenie [...] realizowanych w ramach projektu "[...]".

Organy obu instancji ustaliły, że zgodnie z dokumentacją przetargową, Zamawiający (Gmina [...]) postanowił, iż o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy wykonali co najmniej jedną robotę polegająca na budowie parkingu, placu bądź drogi o nawierzchni z kostki granitowej lub kostki brukowej betonowej oraz powierzchni co najmniej 2000 m2, a przy tym zrealizowali co najmniej jedną robotę polegającą na budowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze równej lub większej od 430 m3. W odniesieniu do spełnienia warunku jakim było wykonanie roboty budowlanej polegającej na budowie parkingu, placu bądź drogi o nawierzchni z kostki granitowej, lub z kostki brukowej betonowej i powierzchni co najmniej 2000 m2, w opinii Ministra, istniały uzasadnione podstawy do zastosowania instytucji, o której mowa w art. 26 ust. 4 p.z.p. Zarówno z Załącznika nr 4 do SIWZ, jak i referencji nie wynika bowiem z jakich materiałów zostały wykonane wskazane przez Wykonawcę roboty w ww. zakresie. Wykonawca wskazał wprawdzie, iż wykonał 2222,1 m2 placów i parkingów oraz 2 356,00 m2 parkingów i dróg dojazdowych z kostki brukowej, jednak wobec zawężonego zakresu materiałów określonych do spełnienia tego warunku przez Zamawiającego w SIWZ, informacje te, zdaniem organu II instancji, nie są wystarczające do jednoznacznego potwierdzenia jego spełnienia. Jak wynika bowiem z informacji zawartej w rozdz. 2 pkt V ppkt 2 SIWZ "Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia wynikać musi jednoznacznie, że wykonane zostały roboty budowlane o zakresie zgodnym z wymaganiami rozdziału 2 pkt V ppkt 2 SIWZ." Tymczasem z samych wyjaśnień Beneficjenta zawartych w piśmie z dnia [...] października 2013 r. sformułowanych w związku ze złożeniem zastrzeżeń do informacji pokontrolnej, wynika iż określając jako warunek udziału w postępowaniu wykonanie, "(...) co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie parkingu, placu bądź drogi o nawierzchni z kostki granitowej lub kostki brukowej betonowej, Zamawiający brał pod uwagę powszechność stosowanych materiałów do wykonywania nawierzchni. Właściwości fizykochemiczne bazaltu, sjenitu czy porfiru jako kamieni naturalnych są bardzo zbliżone jako materiału wykorzystywanego do robót brukarskich. Przy sformułowaniu "z kostki brukowej granitowej" Zamawiającemu chodziło o wskazanie grupy kruszyw naturalnych, w odróżnieniu od kostki betonowej, jako prefabrykatu.", co oznacza, iż pod pojęciem kostki brukowej należy rozumieć, nie tylko kostkę betonową, granitową ale i szereg innych materiałów. W związku z powyższym organ wywiódł, iż w sytuacji gdy Wykonawca nie wskazał jednoznacznie z jakiego materiału zostały wykonane przez niego roboty budowlane w ww. zakresie, a z referencji w tym zakresie wynika tylko, iż prace dotyczyły kostki brukowej, bez wskazania na konkretny jej rodzaj, Zamawiający powinien zastosować wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 4 p.z.p. Mając na uwadze powyższe fakty Minister stwierdził, iż Partner projektu dopuścił się naruszenia: art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., t.j. dokonał wyboru wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji naruszył art. 22 i art. 91 p.z.p. - która to nieprawidłowość w opinii IZ POIG miała istotne znaczenia w procesie udzielania zamówienia, w związku z czym była zasadniczą podstawą przy ustalaniu wysokości korekty.

W ocenie Sądu, organy dokonały w powyższym zakresie wadliwej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, czego następstwem była błędna subsumcja przepisów p.z.p. Należy wyjaśnić, iż zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Powszechnie przyjmuje się, że doświadczenie zawodowe wykonawcy jest niczym innym, jak umiejętnością nabytą w drodze praktyki. Z kolei wymóg posiadania odpowiedniej wiedzy związany jest ze znajomością odpowiedniej technologii, w jakiej dane zamówienie ma zostać wykonane, czy też z posiadaniem odpowiedniego know-how. Weryfikacja posiadania przez wykonawcę niezbędnej (określonej przez zamawiającego) wiedzy i doświadczenia będzie związana z wykazaniem należytego wykonania przez niego zamówień w okresie pięciu lat w przypadku robót budowlanych i trzech lat w przypadku dostaw i usług przed wszczęciem postępowania. Zgodnie zaś z art. 48 ust. 2 lit. a) i) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L 134 z dnia 30 kwietnia 2004 r. str. 114) w zależności od charakteru, ilości lub znaczenia, a także przeznaczenia robót budowlanych, dostaw i usług, dowód możliwości technicznych wykonawcy może stanowić jeden lub kilka z poniższych środków: wykaz robót budowlanych wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat wraz z zaświadczeniami zadowalającego wykonania najważniejszych robót. Zaświadczenia wskazują wartość, datę i miejsce robót, oraz określają, czy roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W razie konieczności właściwy organ przedkłada takie zaświadczenie bezpośrednio instytucji zamawiającej. Niezbędne doświadczenie wykonawcy instytucja zamawiająca powinna rozumieć jako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonania danego rodzaju zamówień (M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Kraków 2005, str. 113). Zaświadczenia o należytym wykonaniu robót powinny wskazywać wartość, datę i miejsce wykonanych prac budowlanych oraz informować, czy roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i należycie ukończone.

Należy w powyższym kontekście zauważyć, iż z informacji zawartej w rozdz. 2 pkt V ppkt 2 SIWZ wynika, iż zamawiający uzna warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże wykonanie w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie parkingu, placu bądź drogi o nawierzchni z kostki granitowej, lub z kostki brukowej betonowej i powierzchni co najmniej 2.000 m2, wykonanej w ramach jednego zamówienia (jedna umowa na wykonanie robót). Przedsiębiorstwo R." [...]" Sp. z o.o., którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, na formularzu "Doświadczenie zawodowe" stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykazała trzy roboty budowlane, w tym: kompleksowa modernizacja budynku R. na potrzeby mieszkańców regionu - 2222,1 m2 placów i parkingów kubatura 20.000,00 m3, modernizacja hali widowiskowo - sportowej w R. oraz budowa łącznika hali widowiskowo-sportowej z budynkiem krytej pływalni w R. - wykonanie parkingów i dróg dojazdowych z kostki brukowej - 2.356,00 m2, kubatura 29.119,80 m3, dokończenie budowy krytej pływalni w R. Kubatura 25.799,00 m3. W załączeniu zamieszczono referencje uzyskane od poprzednich zamawiających potwierdzające, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Z referencji Prezydenta Miasta [...] z 22 stycznia 2007 r. wynika, iż zakres robót związanych z "Kompleksową modernizacją budynku R. na potrzeby regionu" obejmował m.in. zagospodarowanie wokół R. (renowacja murków oporowych, przełożenie kostki brukowej placów i parkingów, remont schodów i balustrad). W referencjach z 25 listopada 2010 r. Prezydent Miasta [...] wskazał, iż Przedsiębiorstwo R. "[...]" Sp. z o.o. wykonało na zlecenie Miasta [...] w ramach robót związanych z modernizacją hali widowiskowo-sportowej w [...] i budową łącznika pomiędzy halą i pływalnią krytą, prace polegające na wykonaniu parkingów i dróg dojazdowych z kostki brukowej. Powierzchnia wykonanych parkingów i dróg dojazdowych wyniosła 2.356 m2.

Należy zauważyć, iż w piśmie z 6 maja 2014 r. Gmina [...] odnosząc się do uchybień i zastrzeżeń opisanych w informacji pokontrolnej projektu wyjaśniła, iż określając jako warunek udziału w postępowaniu wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie parkingu, placu bądź drogi o nawierzchni z kostki granitowej lub kostki brukowej betonowej, Zamawiający brał pod uwagę powszechność stosowanych materiałów do wykonywania nawierzchni. Właściwości fizykochemiczne bazaltu, sjenitu czy porfiru jako kamieni naturalnych są bardzo zbliżone jako materiału wykorzystywanego do robót brukarskich. Przy sformułowaniu "z kostki brukowej granitowej" Zamawiającemu chodziło o wskazanie grupy kruszyw naturalnych, w odróżnieniu od kostki betonowej, jako prefabrykatu. Organ odwoławczy dokonując ustaleń faktycznych w sposób całkowicie dowolny uznał zatem, iż, w świetle wyjaśnień Zamawiającego, wymienione w SIWZ rodzaje kostki nie wyczerpują katalogu wszystkich materiałów, które składają się na pojęcie kostki brukowej. Gmina [...] w nadesłanych wyjaśnieniach wskazała bowiem w sposób jednoznaczny, iż użyte w SIWZ sformułowanie miało na celu wyłącznie odróżnienie kostki betonowej prefabrykowanej od kostki uzyskiwanej z materiałów naturalnych. Mając zatem na względzie, iż wymóg posiadania odpowiedniej wiedzy związany jest ze znajomością odpowiedniej technologii, w jakiej dane zamówienie ma zostać wykonane, czy też z posiadaniem odpowiedniego know-how, zaś niezbędne doświadczenie wykonawcy instytucja zamawiająca powinna rozumieć jako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonania danego rodzaju zamówień, należy uznać, iż przedstawione przez wykonawcę prac referencje w zakresie prac polegających na wykonaniu parkingów i dróg dojazdowych z kostki brukowej, których powierzchnia wyniosła 2.356 m2, stanowiło potwierdzenie spełnienia warunku związanego z wykonaniem nawierzchni z kostki brukowej granitowej lub betonowej.

Mając na uwadze powyższe Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 p.p.s.a. orzekł, jak w punkcie 1 wyroku i uchylił zaskarżoną decyzję w części utrzymującej w mocy decyzję Polskiej Organizacji [...] z dnia [...] października 2014 r. w części dotyczącej określenia podlegającej do zwrotu kwoty 317.370,41 zł wraz z odsetkami wskazanej w pkt I.2.1 decyzji organu pierwszej instancji. W pozostałej części Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił (punkt 2 wyroku).

W związku z uchyleniem części zaskarżonej decyzji, o czym mowa powyżej, Sąd orzekł o kosztach postępowania na podstawie art. 206 p.p.s.a zasądzając częściowo ich zwrot.