Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 187/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2015-09-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność zaskarżonej decyzji w części
Oddalono skargę w części
Powołane przepisy: article: art. 41 ust. 2 pkt 4
journal: Dz.U. 2013 poz 596
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa - tekst jednolity.
article: art. 25 pkt 1, art. 25 ust. 1 pkt 15 i 15a,
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Krupiński Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Jeżewska ( spr. ) Sędzia WSA Daria Sachanbińska Protokolant Sekretarz sądowy Mariola Krzywda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2015 r. sprawy ze skargi Gminy Kędzierzyn – Koźle na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 21 lipca 2014 r., nr 8/2014 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego na realizacje projektu 1) stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji w części utrzymującej w mocy pkt 1 decyzji Zarządu Województwa Opolskiego nr 5 /2014, z dnia 2 czerwca 2014 r., 2) stwierdza nieważność pkt 1 decyzji Zarządu Województwa Opolskiego nr 5/2014, z dnia 2 czerwca 2014 r., 3) oddala skargę w pozostałej części, 4) odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania sądowego na rzecz skarżącego w całości.


UZASADNIENIE

Przedmiotem zaskarżenia do Sądu jest decyzja Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 21 lipca 2014 r., nr 8/214, na mocy której utrzymano decyzję własną z dnia 2 czerwca 2014 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego Gminie Kędzierzyn-Koźle na realizację projektu pn. "Kompleksowe wyposażenie dydaktyczne szkół podstawowych i gimnazjalnych w Kędzierzynie-Koźlu".

Powyższa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

W dniu 31 marca 2010 r. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Opolskiego na lata 2007-2013 (dalej IZ) podpisała z Gminą Kędzierzyn-Koźle umowę na dofinansowanie projektu nr RPOP.05.01.02-16-022/09-00, pn. "Kompleksowe wyposażenie dydaktyczne szkół podstawowych i gimnazjalnych w Kędzierzynie-Koźlu", (dalej projekt), która następnie została zmieniona kilkoma aneksami. Gmina Kędzierzyn-Koźle zrealizowała wyżej opisany projekt. W ramach prowadzonych przez Urząd Kontroli Skarbowej w Opolu czynności w zakresie audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego, kontrolerzy objęli kontrolą przedmiotowy projekt i stwierdzili, że w trakcie jego realizacji doszło do nieprawidłowości w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Dostawa i montaż wyposażenia dydaktycznego, komputerowego, elektronicznego i meblowego projektu Kompleksowe wyposażenie dydaktyczne szkół podstawowych i gimnazjalnych w Kędzierzynie-Koźlu", wynikającej z naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą p.z.p. Jednym z warunków udziału w postępowaniu, który zamawiający określił w pkt 6 ppkt 3 SIWZ oraz w pkt III.3.5 Ogłoszenia o zamówieniu (dostawy), opublikowanego w BZP w dniu 27 lipca 2010 r., było posiadanie przez wykonawcę opłaconego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę sumy ubezpieczenia nie mniejszą niż 200 000 zł. Jednocześnie określono, że w przypadku wykonawców występujących wspólnie, wartości polis ubezpieczeniowych odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności gospodarczej nie podlegają sumowaniu. Wymagane zatem było, aby każdy z wykonawców występujących wspólnie posiadał pełną polisę ubezpieczeniową wskazaną w SIWZ. Kontrolerzy UKS ustalili, iż postępowanie zamawiającego w przedmiotowym zakresie naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ żądanie od wykonawców występujących wspólnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w każdym przypadku (również w zakresie ich sytuacji ekonomicznej i finansowej), przez każdego z wykonawców jest sprzeczne z ideą tworzenia konsorcjum. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością Instytucja Zarządzająca RPO WO 2007-2013 zweryfikowała wydatki poniesione w ramach kontrolowanego postępowania, a następnie w oparciu o zapisy § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie nałożyła korektę finansową w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia w części współfinansowanej z EFRR, tj. 33142,14 zł. Wobec powyższego, zdaniem organu, Gmina Kędzierzyn-Koźle winna zwrócić do Instytucji Zarządzającej część dofinansowania w określonej wyżej kwocie.

Na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy ZWO pełniący funkcję IZ decyzją z dnia 9 listopada 2011 r., nr 160/201, utrzymał w mocy powyższą decyzję. Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem, Gmina Kędzierzyn-Koźle wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, który wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt. II SA/Op 796/11, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję ZWO z dnia 6 października 2011 r., nr 147/2011. W uzasadnieniu wyroku Sąd podał, że organ przytoczył ustalenia i argumentację UKS nie dokonując samodzielnej oceny w zakresie stwierdzonych podczas kontroli naruszeń przepisów ustawy p.z.p. Sąd wskazał także na inne istotne naruszenia przepisów procesowych, jak: nieodniesienie stwierdzonych naruszeń do definicji legalnej nieprawidłowości określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz wynikającej z art. 98 ww. rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze; niepodjęcie wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, gdyż ustalając wysokość korekty nie rozważył charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusze, jak i nie ocenił samodzielnie stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w kontekście definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz w odniesieniu do indywidualnej sytuacji beneficjenta.

Odnotował brak w decyzjach szczegółowego obliczenia nałożonej korekty finansowej poprzez wskazanie metody i sposobu jej ustalenia; nieodniesienie się do podstawy prawnej nałożenia korekty finansowej, i nierozważenie stwierdzonego uchybienia w kontekście art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz brak ustosunkowania się do zarzutów podniesionych przez Gminę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w tym argumentacji w zakresie naruszenia przepisów ustawy p.z.p.

Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dniu 28 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1240/12, oddalił skargę kasacyjną Zarządu Województwa Opolskiego od powyższego wyroku.

Kolejną czynnością IZ było przeprowadzenie w swojej siedzibie kontroli w dniach od 10 kwietnia do 16 kwietnia 2012 r. przedmiotowego projektu. Zakresem kontroli objęto sprawdzenie dokumentacji związanej z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na "Dostawę i montaż wyposażenia dydaktycznego, komputerowego, elektronicznego i meblowego dla projektu pn. Kompleksowe wyposażenie dydaktyczne szkół podstawowych i gimnazjalnych w Kędzierzynie-Koźlu - II postępowanie". W wyniku czynności kontrolnych dotyczących ww. postępowania przetargowego IZ stwierdziła m.in., że w Ogłoszeniu o zamówieniu, pkt III.3.4 "Osoby zdolne do wykonania zamówienia" zamawiający postawił wykonawcom warunek dysponowania co najmniej jednym specjalistą z zakresu informatyki - posiadającym wykształcenie wyższe informatyczne, stąd w pkt 111.4.1 "W zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy" zobowiązał wykonawców do przedłożenia oświadczenia, że osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia. Zapis tożsamy z zamieszczonym w ogłoszeniu stwierdzono także w pkt 6.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ). Beneficjent w piśmie z dnia 17 maja 2012 r. wyjaśnił, iż ten warunek wynikał ze specyfikacji zamówienia, ponieważ podstawowym składnikiem zamówienia była elektronika, a zadanie polegało na dokonaniu dostawy, montażu, zamocowania i uruchomienia dostarczonego sprzętu w określonych jednostkach szkolnych. Dbając o rzetelność wykonania zadania musiał być pewny, że wykonane zostanie przez firmy profesjonalne i pod nadzorem fachowców z dziedziny informatyki (montaż, uruchomienie i rozruch). Zespół kontrolujący IZ nie przyjął powyższego wyjaśnienia. Uzasadniając fakt zaistnienia naruszenia wskazał, iż z treści art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p. wynika, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności czy czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają taki obowiązek. Przez "uprawnienia" należy rozumieć koncesje, zezwolenia, licencje, zgody, dyplomy, świadectwa, zaświadczenia itp., nadające komuś prawo do działania w określonym zakresie. W przypadku dostawy i montażu sprzętu komputerowego, tak postawiony warunek podmiotowy jest bezzasadny, gdyż nie wynika wprost z ustaw. Zespół kontrolujący IZ stwierdził, iż zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców, jak również uchybił art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, co skutkowało wyliczeniem kwoty korekty finansowej.

Następnie IZ dostrzegła, że w SIWZ, pk. 6.3 "Sytuacja ekonomiczna i finansowa" zamawiający postawił wykonawcom występującym wspólnie warunek posiadania pełnej polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności gospodarczej przez każdego z osobna, z zastrzeżeniem że wartości polis nie podlegają sumowaniu. W tej materii stwierdził, że żądanie przez zamawiającego spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej odrębnie przez wszystkie podmioty składające ofertę wspólną, podważa sens tworzenia konsorcjum, ogranicza zasadę uczciwej konkurencji oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. Wskazał, powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 993/09, iż potencjał techniczny, osobowy, ekonomiczny i finansowy poszczególnych konsorcjantów podlega sumowaniu. Zespół kontrolujący IZ stwierdził, że powyższa okoliczność także skutkuje wyliczeniem kwoty korekty finansowej. Poza tym, Zespół kontrolujący IZ odnotował, że w pkt 6.7.8 "Warunki oferty i udzielenia zamówienia" SIWZ, zamawiający zastrzegł, że wykonawca może powierzyć podwykonawcom realizację zamówienia tylko w zakresie dostawy mebli, bez udokumentowania powodów ograniczenia możliwości zlecenia realizacji pozostałej części zamówienia podwykonawcom. W tej kwestii beneficjent w piśmie z dnia 16 maja 2012 r. wyjaśnił, że z uwagi na fakt, iż głównym elementem zamówienia była dostawa sprzętu dydaktyczno-komputerowego (około 85%), skorzystał z możliwości przewidzianej w art. 36 ust. 5 ustawy p.z.p. i zezwolił na podwykonawstwo w zakresie dostawy umeblowania, unikając "w ten sposób sytuacji, że sklep meblowy odpowiedzialny byłby za dostarczenie specjalistycznego sprzętu". Zespół kontrolujący IZ, odnosząc się do ww. ustaleń oraz wyjaśnień beneficjenta stwierdził, iż zamawiający nie powinien ingerować w stosunki między przedsiębiorcami. Podał, że istnieje wyjątek, określony w art. 36 ust. 5 ustawy p.z.p., który pozwala zamawiającym zastrzec w SIWZ, że część lub całość zamówienia nie może zostać powierzona podwykonawcom, jednakże przesłanki do wprowadzania ograniczeń w udziale podwykonawcy muszą być interpretowane ściśle. Stąd zamawiający musi mieć rzeczywiste powody, dla których nie chce, aby podwykonawcy uczestniczyli w realizacji zlecenia, gdy przemawiają za tym specyficzne uwarunkowania dotyczące realizacji zamówienia i należy uprawdopodobnić możliwość powstania szkody, negatywny wpływ na wynik/jakość prac będących efektem udziału potencjalnych podwykonawców w realizacji konkretnego zamówienia, który nastąpiłby, gdyby ten udział nie został w jakimś zakresie ograniczony. Ograniczenie podwykonawstwa musi się wiązać z wykazaniem, że tylko indywidualne cechy wyłonionego wykonawcy zapewniają rzetelne wykonanie zamówienia. Istnienia takich powodów nie udowodnił zamawiający i nie udokumentował ich na etapie wszczynania postępowania. Zespół kontrolujący IZ stwierdził, iż przedmiot zamówienia nie umożliwiał zamawiającemu ograniczenie podwykonawstwa w postępowaniu przetargowym. Ze względu na brak dowodów uzasadniających ograniczenie podwykonawstwa, zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób utrudniający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co skutkuje wyliczeniem kwoty korekty finansowej.

Dodatkowo zespół kontrolujący IZ stwierdził, że przedmiotowe naruszenia stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, za którą uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Powyższe ustalenia zostały sformułowane w Informacji pokontrolnej nr 3/RPO/2012 z dnia 22 czerwca 2012 r. Przedmiotowy dokument został przekazany beneficjentowi za zwrotnym potwierdzeniem odbioru w dniu 25 czerwca 2012 r. W odpowiedzi na powyższe ustalenia beneficjent odesłał jeden egzemplarz ww. dokumentu bez podpisu, a w piśmie z dnia 3 lipca 2012 r. złożył zastrzeżenia i uwagi. Beneficjent wskazał, powołując się na orzecznictwo, że zamawiający może ustalać określone standardy poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami. Wymogi te nie mogą jedynie ograniczyć uczciwej konkurencji, tzn. muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy. Podkreślił, iż w żadnym wypadku nie utrudnił uczciwej konkurencji poprzez postawienie warunku dysponowania informatykiem. Wskazał na orzecznictwo, według którego zamawiający mają możliwość kształtowania takich warunków udziału w postępowaniu, które pozwolą na wyłonienie wykonawcy optymalnego, dającego rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, zgodnie z uzasadnionymi oczekiwaniami zamawiającego. Przy realizacji tak skomplikowanego zadania, jak badane postępowanie (elektronika połączona z informatyką, wizualizacją oraz dźwiękiem a także montaż i uruchomienie), wymóg dysponowania przez wykonawcę informatykiem było wymaganiem najmniejszym i nie miało wpływu na ograniczenie konkurencji. Zamówienie było kierowane do firm specjalistycznych (w tym do dostawców sprzętu dydaktycznego), a nie do wszystkich dostawców sprzętu komputerowego i audio-video istniejących na rynku.

Zespół kontrolujący IZ uznał powyższe wyjaśnienia beneficjenta za niezasadne.

Gmina podtrzymała swoje stanowisko zawarte w piśmie wyjaśniającym z dnia 16 maja 2012 r., wskazując, że zamówienie było zamówieniem specjalistycznym i wiązało się z posiadaniem dużego doświadczenia w jego realizacji. Brak ograniczenia podwykonawstwa wiązałby się z dostawą przedmiotu zamówienia przez dowolne sklepy parające się sprzedażą sprzętu elektronicznego, nie mające doświadczenia w organizacji sal dydaktycznych z montażem sprzętu w dostosowywanych dla niego pomieszczeniach, a także jego rozruchem. Podała, że nabywanie sprzętu dydaktycznego (komputery, elektronika, projektory, tablice interaktywne, systemy łączności itp.) przez wykonawców nie stanowi podwykonawstwa, podobnie jak nabywanie cegieł czy cementu. Dlatego indywidualne cechy składających ofertę (zgodnie z zapisami SIWZ, w tym wykonawstwo osobiste) zapewniały rzetelne wykonanie zamówienia, jego jakość oraz ograniczały możliwość powstania szkody.

Zespół kontrolujący IZ ponownie nie zgodził się z wyjaśnieniami beneficjenta, ponieważ udokumentowane powody ograniczenia podwykonawstwa w wykonaniu zamówienia powinny były zostać przedstawione w SIWZ na etapie wszczęcia postępowania, po myśli art. 36 ust. 5 ustawy p.z.p., wówczas jednak zamawiający powinien wskazać na specyficzne cechy zamówienia, które sankcjonują ww. ograniczenia.

W Informacji pokontrolnej nr 3/RPO/2012 z dnia 31 lipca 2012 r. zespół kontrolujący IZ zawarł powyższe ustalenia i przekazał beneficjentowi za zwrotnym potwierdzeniem odbioru w dniu 31 lipca 2012 r. Pismem z dnia 8 sierpnia 2012 r. beneficjent podtrzymał swoje stanowisko, odmawiając ponownie podpisania informacji pokontrolnej.

Następnie IZ przekazała beneficjentowi zalecenia pokontrolne z dnia 21 września 2012 r., które zostały odebrane przez Gminę w dniu 25 września 2012 r. Z uwagi na toczące się postępowanie przed sądami administracyjnymi IZ sformułowała zalecenia pokontrolne jedynie odnośnie zidentyfikowanych błędów/uchybień i poinformowała beneficjenta, że podejmie w sprawie decyzję po zakończeniu postępowania przed sądami administracyjnymi.

W dniu 5 lutego 2014 r. IZ sporządziła zalecenia pokontrolne w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami w zakresie ustanowienia warunku: dysponowania co najmniej jednym specjalistą z zakresu informatyki posiadającym wykształcenie wyższe informatyczne i zobowiązania wykonawców do przedłożenia oświadczenia, że osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia na druku nr 16 do SIWZ; warunku posiadania pełnej polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności gospodarczej przez każdego z konsorcjantów (wykonawcy występujący wspólnie) oraz zastrzeżenia, że wykonawca może powierzyć podwykonawcom realizację zamówienia tylko w zakresie dostawy mebli, bez udokumentowania powodów ograniczenia możliwości zlecenia realizacji pozostałej części zamówienia podwykonawcom. IZ stwierdziła, że powyższe uchybienia skutkują nałożeniem korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Wywiodła w tym zakresie, iż w wyniku przeprowadzonej kontroli zidentyfikowano naruszenia ustawy p.z.p. w zakresie stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, oświadczeń wymaganych od wykonawców, co skutkuje nałożeniem korekty finansowej w wysokości odpowiednio 5% i 2% wartości wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia w części współfinansowanej z EFRR. W związku z tym, że wystąpiło kilka nieprawidłowości, zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", dalej Wymierzanie korekt finansowych (...), obowiązkiem IZ jest nałożenie korekty finansowej o największej wartości procentowej. Mając zatem na uwadze treść ww. dokumentu, w brzmieniu obowiązującym podczas prowadzenia kontroli, stanowiącego załącznik nr 5 do Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013 Tom III oraz treść § 11 ust. 4 umowy o dofinansowaniu w formie refundacji projektu, IZ ustaliła korektę finansową w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia w części współfinansowanej z EFRR, tj. w kwocie 33.142,14 zł, zobowiązała beneficjenta do jej zwrotu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 4 listopada 2010 r., w terminie 14 dni od dnia doręczenia zaleceń pokontrolnych.

Powyższe Zalecenia pokontrolne Gmina odebrała w dniu 10 lutego 2014 r., a 21 lutego 2014 r. kolejny raz odmówiła ich wykonania, podtrzymując wcześniej prezentowane stanowisko.

Wobec tego IZ wezwała beneficjenta do zwrotu dofinansowania w ww. kwocie, podtrzymując równocześnie stanowisko zaprezentowane w uprzedniej korespondencji. Beneficjent pismem z dnia 21 marca 2014 r. ponownie wskazał na brak podstaw do zwrotu dofinansowania w określonej kwocie.

W dniu 2 kwietnia 2014 r. IZ wszczęła postępowanie administracyjne i pouczyła Gminę o możliwości zapoznania się z aktami sprawy w terminie 14 dni. Beneficjent nie skorzystał z przysługującego mu prawa.

Decyzją z dnia 2 czerwca 2014 r., nr 5/2014, Zarząd Województwa Opolskiego, działając na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r. poz. 596, z późn. zm.), art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712, z późn. zm.- dalej zwanej ustawą), art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.), art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267, z późn. zm.):

- nałożył na Gminę Kędzierzyn-Koźle korektę finansową w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych w części współfinansowanej z EFRR w zakresie zamówienia publicznego na "Dostawę i montaż wyposażenia dydaktycznego, komputerowego, elektronicznego i meblowego dla projektu pn. Kompleksowe wyposażenie dydaktyczne szkół podstawowych i gimnazjalnych w Kędzierzynie- Koźlu - II postępowanie" (pkt 1) - określił przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 33142,14 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od 4 listopada 2010 r. do dnia zwrotu, zgodnie z podanym obliczeniem (pkt 2). Jednocześnie organ podał numer rachunku bankowego, na który należy zwrócić dofinansowanie w wyżej podanej wysokości wraz z odsetkami oraz dane, które powinny zostać zamieszczone w tytule przelewu i ustalił przypadającą do zwrotu kwotę 8,80 zł z tytułu kosztów Upomnienia nr UP 1/2011 z dnia 5 grudnia 2011 r., w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji, wskazując numer rachunku bankowego na który należy zwrócić ww. kwotę oraz dane, które powinny zostać zamieszczone w tytule przelewu.

Uzasadniając swoje stanowisko, po zrelacjonowaniu stanu faktycznego sprawy, organ wyjaśnił, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, IZ odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami. Wskazał, że definicja "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zgodnie z którą za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Podał, że Komisja Europejska, jak również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii Europejskiej. Wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo i nałożenia korekty finansowej. Następnie organ odnotował, że zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 ustawy za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada Instytucja Zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest Zarząd Województwa. Stosownie natomiast do art. 26 ust. 1 pkt. 15 i 15a ustawy do zadań Instytucji Zarządzającej należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, jak też ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Organ podniósł, iż zgodnie z regulacjami zawartymi w art. 30 i art. 30a ustawy podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa zawarta z beneficjentem przez Instytucję Zarządzającą albo działającą w jej imieniu Instytucję Pośredniczącą lub Instytucję Wdrażającą. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane i zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego. Zarząd Województwa Opolskiego przypomniał, że w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2007-2013, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, została zawarta w dniu 31 marca 2010 r. pomiędzy Gminą Kędzierzyn-Koźle a Województwem Opolskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Opolskiego umowa nr RPOP.05.01.02-16-022/09 o dofinansowanie omówionego projektu. I tak, w § 7 pkt 1 umowy postanowiono, że jeśli zostanie stwierdzone, że beneficjent m.in. wykorzystał całość lub część otrzymanego dofinansowania bez zachowania obowiązujących procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, to zobowiązuje się do zwrotu tych środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami, jednocześnie w tym przepisie opisano tryb dochodzenia tych środków. Z kolei w § 11 ust. 1 umowy uzgodniono, że beneficjent jest zobowiązany do stosowania ustawy p.z.p. w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do beneficjenta i projektu. Stwierdzenie przez IZ naruszeń Prawa zamówień publicznych, które nie skutkują nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą powoduje nałożenie korekt finansowych określonych w Vademecum tom III (§ 11 ust. 4 przedmiotowej umowy). Z kolei, zgodnie z postanowieniami pkt 1.7.3 Vademecum IZ w trakcie kontroli stosowania przez beneficjentów przepisów dotyczących zamówień publicznych kieruje się m.in. zapisami "Wytycznych do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych", dotyczącymi kwestii naruszeń w stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub przepisów ustawy p.z.p. Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE wynikają z taryfikatora stanowiącego załącznik nr 5 do Vademecum.

Organ dalej argumentował, że zasady i tryb postępowania w przedmiocie obowiązku zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, zostały uregulowane w przepisach o finansach publicznych, m.in. w art. 207 przedmiotowej ustawy. Po myśli art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (tu: m.in. środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Stwierdził, że beneficjent, podpisując umowę na dofinansowanie projektu, przyjął na siebie określone obowiązki w zakresie stosowania się do przyjętych zasad dotyczących kwalifikowalności wydatków. Zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością (§ 4 pkt 4 umowy), jak też do stosowania ustawy p.z.p. w zakresie, w jakim ma zastosowanie do niego i do projektu (§ 11 pkt 1 umowy).

Organ I instancji podniósł, że efektem ujawnienia podczas czynności kontrolnych nieprawidłowości w zakresie stosowania ustawy p.z.p. jest obowiązek dokonywania korekt wynikający z art. 98 pkt 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Niewątpliwie wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości (a nie szkody). Dlatego też punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest ustalenie wartości nieprawidłowości. W odniesieniu do tego wywiódł, że przyjęto dwie metody wyliczania korekt finansowych, tj. metodę dyferencyjną i wskaźnikową. W celu ustalenia istnienia szkody oraz jej wielkości z wykorzystaniem metody dyferencyjnej należy uchwycić różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca. Natomiast metoda wskaźnikowa stosowana jest w przypadku nieprawidłowości związanych z procedurami udzielania zamówień publicznych, których skutki finansowe są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Stosując tę metodę wysokość korekty oblicza się, według wzoru, jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Przedmiotowa metoda określa finansowy wymiar nieprawidłowości poprzez pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o wartość procentową, wskazaną we właściwej tabeli załącznika nr 5 do Vademecum. Pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych skutkuje proporcjonalnym pomniejszeniem kwoty dofinansowania pochodzącego z funduszy UE. Otrzymana w wyniku przeprowadzenia powyższego działania kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE. Użyty w powyższej regule wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Zawarte w załączniku do Vademecum tabele zawierają kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej, które są, na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Mając na uwadze powyższe organ I instancji dostrzegł, iż w przypadku stwierdzonych u beneficjenta naruszeń ustawy p.z.p. należy mówić o skutkach finansowych pośrednich i rozproszonych, a zatem trudnych do oszacowania, gdyż nie ma możliwości wyliczenia, jaki skutek finansowy na przebieg procedury udzielania zamówienia publicznego miały stwierdzone podczas kontroli naruszenia. Stąd szkoda określona przez organ w decyzji jest szkodą potencjalną, w wysokości wynikającej z taryfikatora stanowiącego załącznik nr 5 do Vademecum dla beneficjentów, wynika z samego faktu naruszenia procedur i zasad ustawy p.z.p.. Gdyby zapisy ogłoszenia i SIWZ były sformułowane właściwie, możliwe, że potencjalny krąg wykonawców, którzy złożyli oferty byłby większy i ich konkurencyjność byłaby większa i cena oferty wybranej mogłaby być niższa od faktycznie wybranej.

Następnie organ odnotował, że Zespół kontrolujący ustalił naruszenia prawa zamówień publicznych w dwóch kategoriach, zatem zgodnie z postanowieniami załącznika nr 5 do Vademecum określono procentowy wskaźnik korekty finansowej według tabeli 4, gdyż przedmiotowe zamówienie publiczne nie było objęte dyrektywą 2004/18/WE (szacunkowa wartość kontrolowanego przez IZ zamówienia jest niższa niż kwoty, od których istnieje obowiązek stosowania niniejszej dyrektywy) oraz dyrektywą 2004/17/WE (przedmiotowa dyrektywa koordynuje procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych). W ww. tabeli w pkt 5 wskazano jako kategorię nieprawidłowości "stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert", w wyniku czego powstaje naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców i za to naruszenie przewidziano korektę w wysokości 5%. W pkt 8 tabeli wskazano jako kategorię "nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców", w wyniku czego powstaje naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Za to naruszenie przewidziano korektę w wysokości 2%. Mając na uwadze powyższe wywody organ uznał, że skoro podczas prowadzenia czynności kontrolnych Zespół kontrolujący zidentyfikował naruszenia art. 25 i art. 7 ustawy p.z.p., to uzasadnione było nałożenie na wydatki kwalifikowane przedmiotowego zamówienia publicznego jednej korekty finansowej w wysokości 5% wartości tych wydatków, opartej o wskaźnik procentowy zgodny z tabelą nr 4 złącznika nr 5 do Vademecum. Podkreślił, że na stosowanie ww. zasad zgodę wyraziła Gmina w § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu. Zaznaczył, iż w wyniku zidentyfikowania ww. nieprawidłowości IZ nie mogła odstąpić od nałożenia korekty finansowej, gdyż zgodnie z zapisami Vademecum nie ma obowiązku nakładania korekt finansowych jedynie za naruszenia przepisów, które mają charakter wyłącznie formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych, a takich w niniejszej sprawie nie stwierdzono. Zidentyfikowane naruszenia ustawy p.z.p. stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkują wyliczeniem kwoty korekty finansowej.

Odnosząc się do stanowiska Gminy organ wskazał, że uwagi beneficjenta w zakresie zarzutu Zespołu kontrolującego, iż w Ogłoszeniu o zamówieniu postawił wykonawcom nieuprawniony warunek dysponowania co najmniej jednym specjalistą z zakresu informatyki - posiadającym wykształcenie wyższe informatyczne oraz wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p., zobowiązując ich do przedłożenia oświadczenia, że osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, nie zasługują na uwzględnienie. W tej kwestii zauważył, że - zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p. - o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Natomiast po myśli art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Ustawodawca wymienił te dokumenty w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. nr 226, poz.1817- dalej zwanego rozporządzeniem). W celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p. zamawiający może zatem żądać m.in. koncesji, zezwolenia lub licencji; wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia; wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług; wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacje o podstawie do dysponowania tymi osobami; oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Wyjaśnił, że przez "uprawnienia" należy rozumieć koncesje, zezwolenia, licencje, zgody, dyplomy, świadectwa, zaświadczenia itp., nadające komuś prawo do działania w określonym zakresie. Zaś dopuszczenie przez rozporządzenie możliwości żądania przez wykonawcę oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jest wymagane jedynie w sytuacji gdy ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Zdaniem organu, w przypadku dostawy i montażu sprzętu komputerowego, tak postawiony warunek podmiotowy był bezzasadny, gdyż nie wynika z przepisów prawa. Poza tym warunkowanie udziału w postępowaniu przetargowym dysponowaniem co najmniej jednym specjalistą z zakresu informatyki posiadającym wykształcenie wyższe informatyczne i tym samym zobowiązanie wykonawców do przedłożenia oświadczenia, że osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, nie było zasadne ze względu na charakter dostawy. Zobowiązanie wykonawców do przedłożenia ww. oświadczenia mogło zatem ograniczyć uczciwą konkurencję, bowiem zastrzeżenie to uniemożliwiało ubieganie się o zamówienie wykonawców, którzy mają doświadczenie w tego typu dostawach, w zakresie wykonania prac o zbliżonym charakterze i funkcji, których sposób realizacji i poziom skomplikowania jest taki sam jak w przypadku dostawy objętej niniejszym zamówieniem. Dlatego uznał, iż przedmiot zamówienia w postaci dostawy i montażu wyposażenia komputerowego, elektronicznego i meblowego dla pracowni szkolnych, nie mógł sankcjonować możliwości postawienia tak wygórowanego warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do wyjaśnień beneficjenta dotyczących braku naruszenia art. 7 ust 1 ustawy p.z.p. i nieograniczenia uczciwej konkurencji, organ stanął na stanowisku, że Gmina naruszyła wymieniony przepis poprzez skonstruowanie powyższego wymogu w oderwaniu od przedmiotu zamówienia i jego wartości. Nie można bowiem sankcjonować sytuacji, w której zamawiający może w dowolny sposób określać warunek, byleby zachować możliwość konkurowania pomiędzy kilkoma wykonawcami. Określenie nieadekwatnego warunku prowadzi do sytuacji, w której zostają wyeliminowani wykonawcy niespełniający tego zastrzeżenia, którzy de facto byliby w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Nadto samo postawienie warunku nie zagwarantuje zamawiającemu rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia, ponieważ ważne są również zapisy wzoru umowy załączonej do SIWZ, w tym przypadku dokument pn. Ogólne warunki umowy. Dostawa wraz z montażem wyposażenia dydaktycznego, komputerowego, elektronicznego i meblowego dla placówek szkolnych jest typową dostawą, więc ustanowienie powyższego warunku doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. Mógł bowiem utrudnić uczciwą konkurencję.

Organ nie uwzględnił także uwag Gminy wskazujących, iż miała prawo zażądać od wykonawców występujących wspólnie posiadania pełnej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności gospodarczej przez każdego z osobna, z zastrzeżeniem, że wartości polis nie podlegają sumowaniu. IZ, powołując się na treść art. 23 ustawy p.z.p. zauważyła, że zgodnie z jego brzmieniem wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, i w takiej sytuacji - w myśl ust. 3 ww. ustawy - do wykonawców tych stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Ponadto, zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zatem zamawiający, dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie ubiegające się udzielenie zamówienia, powinien mieć na względzie konsorcjum jako całość.

Przechodząc na grunt niniejszej sprawy wskazał, że jednym z warunków udziału w postępowaniu, który zamawiający określił w pkt 6 ppkt 3 SIWZ oraz w pkt III.3.5 Ogłoszenia o zamówieniu (dostawy) było posiadanie przez wykonawcę opłaconego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę sumy ubezpieczenia nie mniejszą niż 200.000 zł. Jednocześnie określono, że w przypadku wykonawców występujących wspólnie, wartości polis ubezpieczeniowych odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności gospodarczej nie podlegają sumowaniu. Wymagane zatem było, aby każdy z wykonawców występujących wspólnie posiadał pełną polisę ubezpieczeniową wskazaną w SIWZ. W następstwie powyższego zapisu w specyfikacji, w ocenie organu, zamawiający bezpodstawnie zaostrzył wymogi wobec wykonawców ubiegających się wspólnie o niniejsze zamówienie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne, dla potwierdzenia spełnienia warunku polegającego na znajdowaniu się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia zobowiązani zostali do wykazania posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w kwocie wielokrotnie wyższej (w zależności od liczby konsorcjantów), aniżeli wykonawcy występujący samodzielnie. Powołując się na orzecznictwo i doktrynę organ dostrzegł, że skoro w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to brak jest podstaw do twierdzenia, że zdolność finansowa i ekonomiczna zapewniająca wykonanie zamówienia przez jednego z wykonawców w ramach konsorcjum nie jest zdolnością pozostałych jego uczestników. Zatem dla wykonania przedmiotowego zamówienia wystarczające było posiadanie uprawnień przez jednego z konsorcjantów, a żądanie od każdego z nich spełnienia wymogów adekwatnych do statusu drugiego nie byłoby racjonalne i przeczyłoby idei wynikającej z przepisu art. 23 ustawy p.z.p. Wobec tego, postępowanie zamawiającego w przedmiotowym zakresie naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Dalej organ wskazał, że w SIWZ pkt 6.7.8 "Warunki oferty i udzielenia zamówienia" zamawiający w sposób nieuprawniony zastrzegł, iż wykonawca może powierzyć podwykonawcom realizację zamówienia tylko w zakresie dostawy mebli, bez udokumentowania powodów ograniczenia możliwości zlecenia realizacji pozostałej części zamówienia podwykonawcom. W tej kwestii wywiódł, że wykonawca składający ofertę powinien mieć swobodę w decydowaniu, czy będzie sam realizował zlecenie, czy też skorzysta z pomocy podwykonawców. Jednakże w przypadku, gdy nie wynika to z przepisu ustawy, treści umowy (a wcześniej zastrzeżenia w SIWZ), czy właściwości świadczenia, zamawiający nie może domagać się osobistej realizacji zlecanej dostawy przez wykonawcę. Gmina zapisała w SIWZ warunek, iż: "Wykonawca może powierzyć podwykonawcom realizację przedmiotu zamówienia w zakresie dostawy mebli". Tymczasem na zasadzie art. 36 ust. 5 ustawy p.z.p. wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w SIWZ, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Zatem jedynie w wyjątkowych sytuacjach związanych ze specyfiką przedmiotu zamówienia zamawiający jest uprawniony do zastrzeżenia wykonania części lub całości przedmiotu zamówienia osobiście przez wykonawcę. Poza tym z samej treści Prawa zamówień publicznych wynikają kolejne czynniki wpływające na możliwość ograniczenia podwykonawstwa, tj. dopuszczalność polegania wykonawcy na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Konieczność zachowania zasad uczciwej konkurencji wymaga analizy danego rynku, tak by zakaz posługiwania się podwykonawcą nie wpływał w sposób nieuprawniony na ograniczenie uczciwej konkurencji. Przesłanki do wprowadzania ograniczeń w udziale podwykonawcy muszą być interpretowane ściśle. Zastrzeżenie osobistego spełnienia świadczenia może dotyczyć tylko sytuacji wyjątkowych, specjalnych, związanych z charakterystyką przedmiotu zamówienia i wynikającymi z niej wymogami co do wykonawcy. Organ podkreślił, że zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy p.z.p. zamawiający może zastrzec w SIWZ osobiste wykonanie zamówienia lub jego części poprzez wyrażenie swojej woli w tym przedmiocie, dlatego powinien oświadczyć w treści SIWZ, że w danej części lub całości nie dopuszcza podwykonawstwa. W przedmiotowym postępowaniu Gmina nie oświadczyła wprost, w jakim zakresie podwykonawstwa nie dopuszcza. Stwierdziła jedynie, że dopuszcza podwykonawstwo w części przedmiotu zamówienia dotyczącej dostawy mebli, co ma oznaczać, że w pozostałych częściach podwykonawstwo nie zostało dopuszczone. W ocenie organu, tak podana informacja nie wyczerpała dyspozycji art. 36 ust. 5 ustawy p.z.p., bowiem stosowne oświadczenie w tym zakresie powinno być wyrażone przez zamawiającego w sposób jednoznaczny, a nie dorozumiany. Przy czym organ uznał, że przedmiot zamówienia nie odbiegał charakterem od standardowej dostawy wraz z montażem, nie był na tyle specyficzny, aby uzasadniał ograniczenie podwykonawstwa wyłącznie do dostawy mebli. Ze względu na brak dowodów uzasadniających ograniczenie podwykonawstwa, zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób utrudniający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Podkreślił, że udział podwykonawcy w realizacji zamówienia nie oznacza wprost, jak uznał zamawiający, że jakość świadczonej dostawy i montażu przedmiotu zamówienia zostanie obniżona, jeśli typowy "sklep meblowy" odpowiedzialny byłby za dostarczenie specjalistycznego sprzętu dydaktyczno-komputerowego. Zamawiający, korzystając z możliwości zapisanych w ustawie p.z.p. postawił przed wykonawcami warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednią wiedzą i doświadczeniem, tj. wykazania się realizacją dostaw wyposażenia informatyczno-dydaktycznego (zestawy komputerowe, sprzęt elektroniczny, pomoce dydaktyczne, pomoce multimedialne) wraz z umeblowaniem, do szkół na wartość łączną co najmniej 700.000 zł z potwierdzeniem ich należytego wykonania. Zatem już na etapie formułowania warunków udziału w postępowaniu zabezpieczył się przed ewentualnością realizacji zamówienia przez podmiot o nieodpowiednich kwalifikacjach, więc bezzasadnie dopuścił podwykonawstwo tylko do dostawy mebli. W ocenie organu, podobnie należało odnieść się do wyjaśnienia, iż zamówienie było zamówieniem specjalistycznym i wiązało się z posiadaniem dużego doświadczenia w jego realizacji. Zwrócił uwagę, iż to zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu winien zadbać o to, aby potencjalni wykonawcy posiadali odpowiednią wiedzę i doświadczenie w celu realizacji zamówienia. Jeśli warunek sformułowano w taki sposób, jak wyżej przytoczono, to oznacza, iż był on wystarczający do pozyskania wykonawcy, który prawidłowo zrealizuje przedmiotową dostawę wraz z montażem.

Na koniec, IZ jako organ pierwszej instancji uznała, iż postępowanie mające na celu ustalenie czy beneficjent dopuścił się naruszenia uzasadniającego zwrot dofinansowania zostało przeprowadzone prawidłowo. Zebrano materiał dowodowy, dokonano jego analizy oraz prawidłowej oceny, co znalazło odzwierciedlenie w dokumentacji wytworzonej w toku prowadzenia czynności kontrolnych, a następnie podczas prowadzenia procedury odzyskiwania środków.

Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy złożyła Gmina Kędzierzyn-Koźle, nie zgadzając się ze stanowiskiem organu, że w przypadku konsorcjum wystarczające było przedłożenie polisy OC tylko przez jednego wykonawcę. W tym zakresie dowodziła, że polisa ubezpieczeniowa OC z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej spełnia w zamówieniach publicznych podwójną rolę. Z jednej strony jest traktowana jako zdolność ekonomiczno-finansowa wykonawców, z drugiej zaś strony zabezpiecza interes zamawiającego w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania kontraktu (OC kontrakt) oraz odpowiedzialność wykonawcy w stosunku do osób trzecich za szkody osobowe i rzeczowe powstałe w wyniku realizacji usług (OC delikt). Przedłożenie tylko jednej polisy OC przez jednego wykonawcę pozbawiało zatem zamawiającego zabezpieczenia w przypadku jego wycofania się z prac konsorcjum. Pomimo solidarnej odpowiedzialności zapisanej w ustawie p.z.p., jeżeli pozostali wykonawcy nie posiadali takiego ubezpieczenia nie można było korzystać z polisy wykonawcy, który się wycofał, gdyż zamawiający nie stanowił strony dla ubezpieczyciela, "a ponadto ubezpieczyciel nie był zainteresowany wypłatą odszkodowania na zadaniu, które na dzień zdarzenia nie znajdowało się w zakresie działalności ubezpieczonego". Gmina nie zgodziła się z zarzutem ograniczenia konkurencji, wskazując, że jest wiele przykładów na to, iż konsorcjum wygrało postępowanie, składając przy tym polisy OC przez każdego wykonawcę wchodzącego w jego skład. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów ustawy p.z.p. Gmina podkreśliła, że działała w dobrej wierze, mając na uwadze wyłącznie zabezpieczenie jej interesów poprzez prawidłowe wydatkowanie środków publicznych i realizację zadania przez wykonawców solidnych i silnych ekonomicznie. Na poparcie stanowiska o obowiązku złożenia polisy OC przez każdego członka konsorcjum, powołano się na poglądy doktryny oraz szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych. Dalej podniosła, że z uwagi na fakt, iż głównym elementem zamówienia była dostawa sprzętu dydaktyczno-komputerowego (85%), zamawiający postanowił zezwolić na podwykonawstwo w zakresie umeblowania. Ponadto zauważyła, że żaden przepis ustawy p.z.p. nie precyzuje w jakim zakresie i co podlega podwykonawstwu, jest to suwerenna decyzja zamawiającego.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Zarząd Województwa Opolskiego decyzją z dnia 21 lipca 2014 r., nr 8/2015, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 2 czerwca 2014 r. W uzasadnieniu organ zrelacjonował stan faktyczny sprawy i powtórzył argumentację prezentowaną we wcześniejszej decyzji.

W skardze na powyższe rozstrzygnięcie Gmina Kędzierzyn-Koźle wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa Opolskiego i poprzedzającej ją decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Kwestionowanej decyzji Gmina zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w zw. z art. 7 ustawy p.z.p., polegające na przyjęciu, że w stanie faktycznym sprawy dopuściła się naruszenia procedur określonych Prawem zamówień publicznych, gdy w istocie do takiego uchybienia nie doszło. Przede wszystkim Gmina wskazała, że otrzymała decyzję nr 8/2014 Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 21 lipca 2014 r. na ponumerowanych kolejno 48 stronach, zaś podpisem - i to wyłącznie - Marszałka Województwa Opolskiego opatrzone jest pouczenie na stronie 48. W pozostałej części decyzja nie zawiera innych podpisów lub parafek. W szczególności brak jest stosownego podpisu na stronie 4, jak też i na ostatniej stronie decyzji. Nadto skarżąca zwróciła uwagę, iż decyzja z dnia 2 czerwca 2014 r. Zarządu Województwa Opolskiego została wydana m.in. w składzie: Andrzej Buła i Tomasz Kostuś. Decyzję zaś z dnia 21 lipca 2014 r. - także wydano m.in. w tym składzie. W uzasadnieniu Gmina ponowiła argumentację i stanowisko przedstawione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Nadto stwierdziła, że kontrola UKS nie wskazała na nieprawidłowości w zakresie podwykonawstawa. Powierzenie podwykonawcom realizacji zamówienia w zakresie dostawy mebli - było zgodne w całej rozciągłości z art. 36 ust. 3 ustawy p.z.p., bowiem - według stanu z okresu obowiązywania ww. przepisu w brzmieniu analizowanym przez kontrolującego -brak było formalno-prawnych przeszkód do takich zapisów w SIWZ w zakresie podwykonawstwa. Za nietrafny skarżąca uznała zarzut organu w zakresie braku podstaw do żądania przez Gminę dysponowania przez wykonawcę co najmniej jednym specjalistą z zakresu informatyki. Podkreśliła, że wykonanie przedmiotu zamówienia polegającego na montażu sprzętu komputerowego wymaga wiedzy i doświadczenia, którą to wiedzę i doświadczenie gwarantują właśnie informatycy. Jest to warunek powszechnie stosowany w trosce o finanse publiczne. Nadto skarżąca nie zgodziła się ze stanowiskiem organu, iż wskazane "nieprawidłowości" wywołały lub mogły wywołać jakiekolwiek negatywne skutki finansowe dla budżetu UE.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Opolskiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Dodatkowo, odnosząc się do zarzutów skargi wskazał, że z treści ogłoszenia o przetargu nie wynika przedstawiona przez Gminę interpretacja obowiązku posiadania polisy, wedle której obowiązek ten rozumiany jest dwojako, raz - jako przesłanka wykazania zdolności finansowej do wykonania zamówienia, a ponadto - jako zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu. W ogłoszeniu skarżąca domaga się bowiem wykazania przez oferenta posiadania opłaconej polisy OC z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, nie definiując zakresu ochrony ubezpieczeniowej (delikt, kontrakt). Oznacza to, że wystarczające jest posiadanie przez uczestnika przetargu jakiejkolwiek polisy OC na oznaczoną w ogłoszeniu sumę. Tym samym wykonawca, który posiada wyłącznie polisę OC w zakresie deliktowym, nie mógłby być z tego powodu wykluczony z postępowania przetargowego. W takiej sytuacji, nietrafny jest argument skarżącej, że traktowała wymóg posiadania polisy OC, jako gwarancji należytego wykonania kontraktu. Zarząd ponownie podkreślił, wskazując w tym zakresie na liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, że wymóg posiadania polisy ubezpieczenia OC przez konsorcjum dotyczy któregokolwiek z uczestników konsorcjum, a jeżeli nawet wszystkich, to w takim zakresie, że łączna suma ubezpieczeń polis, którymi legitymują się konsorcjanci, powinna być co najmniej równa sumie ubezpieczenia wymaganej przez zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutu w przedmiocie podpisania przez Marszałka Województwa decyzji pod treścią pouczenia organ wskazał, że pouczenie jest integralną częścią decyzji administracyjnej. Jednocześnie podał, że nie zaistniało zarzucane naruszenie w zakresie wadliwego składu osobowego zarządu, ponieważ nie stanowi naruszenia prawa (art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a.) udział w podejmowaniu decyzji w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy osoby (osób), która brała udział w wydaniu decyzji w pierwszej instancji. Organ odnotował, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podkreśla się, że tam gdzie dochodzi do ponownego rozpoznania sprawy przez ten sam organ w trybie wniosku o ponowne jej rozpatrzenie trzeba zawsze oceniać, czy w ogóle możliwe jest zastosowanie instytucji wyłączenia, o której mowa w art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. (wyrok TK z dnia 15 grudnia 2008 r., sygn. akt P 57/07).

Postanowieniem z dnia 3 listopada 2014 r., sygn. akt II SA/Op, Sąd zawiesił postępowanie, a w dniu 4 maja 2015 r. podjął zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 ww. ustawy). Stosownie zaś do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

W myśl art. 145 § 1 P.p.s.a., kryterium legalności umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji w całości lub w części, jeżeli stwierdzi on naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1), a także, gdy zachodzą okoliczności określone w art. 156 K.p.a. lub w innych przepisach uzasadniające stwierdzenie nieważności (pkt 2).

Na zasadzie przepisu art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa proceduralnego i materialnego niezależnie od podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże tylko w granicach sprawy, w której skarga została wniesiona.

W rozpatrywanej sprawie, analizując skargę przy zastosowaniu powyższych kryteriów, należy stwierdzić, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie w całości, gdyż co do rozstrzygnięcia w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami, Sąd nie dopatrzył się w działaniu organu administracji publicznej ani naruszenia norm prawa materialnego, ani też przepisów postępowania, które mogłyby skutkować uwzględnieniem skargi w tej części. Sąd z urzędu natomiast dostrzegł kwalifikowaną wadę decyzji w części, w sprawie nieprzewidzianej do załatwienia w formie decyzji administracyjnej, tj. nałożenia korekty finansowej.

Przedmiotem niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego była ocena legalności decyzji rozstrzygającej o nałożeniu na skarżącą korekty finansowej i określeniu kwoty przypadającej do zwrotu dofinansowania przyznanego skarżącej na realizację projektu.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zagadnienia procesowego, dotyczącego kwestii, czy w kontekście unormowań zawartych w przywołanych wcześniej art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, dalej zwanej także ustawą, organy prowadzące postępowanie mogły w jednej decyzji ustalić i nałożyć na stronę korektę finansową i jednocześnie orzec o zwrocie środków przekazanych na realizację projektu. Za prawidłową realizację programu odpowiada - w przypadku programu operacyjnego - instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Niesporne jest w rozpoznawanej sprawie, że instytucją zarządzającą jest Zarząd Województwa Opolskiego - art. 25 pkt 1 ustawy. Stosownie do art. 26 ust. 1 tej ustawy, do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a). W świetle tej ostatnio wymienionej regulacji, kwestię wymogu ustalenia i nałożenia korekty finansowej w drodze i w formie decyzji administracyjnej, w tym także, czy powinna poprzedzać decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania - wobec rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym - rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny podejmując uchwałę z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GSP 2/14 (ONSAiWSA 2015/2/17), w której wskazał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W uzasadnieniu uchwały NSA wywiódł, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie. NSA stwierdził także, iż za przypisaniem formy decyzji administracyjnej ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej nie przemawiają także względy aksjologiczne i celowościowe. Dodać trzeba, że podstawę prawną każdej decyzji administracyjnej - zarówno nakładającej obowiązki, jak i przyznającej uprawnienia - mogą być wyłącznie przepisy prawa powszechnie obowiązującego. Ustawodawca - w przepisie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy - upoważnił instytucję zarządzającą do orzekania o zwrocie dofinansowania w drodze decyzji administracyjnej. Natomiast ustalanie i nakładanie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy, następuje w trybie niedecyzyjnym. Ponadto, ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ze sobą powiązane.

Wydanie decyzji w sprawie, w której przepis prawa nie przewiduje kształtowania stosunku prawnego w drodze decyzji powoduje, że jest decyzją wadliwą, wydaną bez podstawy prawnej. Wydanie decyzji bez podstawy prawnej ma miejsce w sytuacji, gdy w obowiązującym systemie prawnym brak jest przepisu uprawniającego organ administracji publicznej do rozstrzygnięcia sprawy w drodze decyzji administracyjnej (por. wyrok NSA z dnia 27 listopada 2007 r., sygn. akt I OSK 1461/07, LEX nr 417735). Ponadto, zgodnie z art. 6 K.p.a., który określa ogólną zasadę praworządności w postępowaniu administracyjnym, organy administracji działają na podstawie przepisów prawa. Oznacza to, że przepisy prawa (ustawy i wydane na podstawie ustaw w celu ich wykonania przepisy wykonawcze) decydują o tym, kiedy organ administracji publicznej wydaje decyzję administracyjną.

Skoro w rozpoznawanej sprawie zaskarżoną decyzją orzeczono w punkcie 1 o nałożeniu na skarżącą korekty finansowej w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych, to należało uznać w tej części decyzję za nieważną, wydaną bez podstawy prawnej - art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. Niewątpliwie bowiem punkt 1 osnowy decyzji ma charakter rozstrzygnięcia. Wobec tego uznać należało, że zaskarżona decyzja i utrzymana przez nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji w części rozstrzygającej (pkt 1) o nałożeniu korekty nie miały podstawy w przepisach prawa materialnego, a zatem stwierdzenie ich nieważności w tej części znajduje uzasadnienie w przepisie art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a., jako wydanych bez podstawy prawnej w tej materii.

Mając zatem na uwadze powyższe, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 i 2 wyroku.

Badając skargę w przedmiocie zwrotu dofinansowania przyznanego na realizację projektu, w ocenie Sądu, skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaznaczyć przy tym trzeba, że postępowanie administracyjne zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji z uwagi na swą specyfikę wymagało właściwego zastosowania i wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz krajowego - zarówno powszechnie obowiązujących, jak i prawa wewnętrznego, kreującego system realizacji danego programu operacyjnego.

Odnosząc się do przepisów, które były podstawą do wydania ww. rozstrzygnięć wskazać należy, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712, ze zm., dalej zwaną także ustawą, za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w niniejszej sprawie jest Zarząd Województwa Opolskiego.

Z kolei stosownie do art. 26 ust. 1 ustawy, do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r. L 210/25, ze zm., dalej zwanego także rozporządzeniem nr 1083/2006).

Na mocy ww. przepisów rozporządzenia nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1). Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (ust. 2). Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie (ust. 3).

Określenie "nieprawidłowość", o którym mowa w art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 tego aktu jako: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Jak trafnie dostrzegł organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, Komisja Europejska jak również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011 r. o sygn. akt II SA/Go 611/11, dostępny na stronach internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl, zwanej dalej CBOSA).

Wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, rodzi zatem obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Naruszenie powyższych zasad niesie dla beneficjenta dofinansowania ze środków unijnych daleko idące skutki także z uwagi na treść art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, ze zm., dalej zwana także ustawą o finansach publicznych).

Przechodząc do oceny prawidłowości merytorycznej treści rozstrzygnięcia, podjętego na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych, zauważyć przyjdzie, iż okolicznością sporną w niniejszej sprawie jest zarzucane skarżącej naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej również ustawą p.z.p. Zgodnie z wymienionym przepisem w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W myśl przepisu art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości:

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Stosownie do ust. 8 tego artykułu w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2 w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (..) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2 (ust. 9).

W tym względzie stwierdzić przyjdzie, że organ dochował trybu określonego w powołanych wyżej przepisach. Organ podejmował wymagane czynności, które zmierzały do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na stronę (beneficjenta) obowiązek zwrotu środków publicznych, uzyskanych, na podstawie umowy o dofinansowanie projektu nr RPOP.05.01.02-16-022/09-00, pn. "Kompleksowe wyposażenie dydaktyczne szkół podstawowych i gimnazjalnych w Kędzierzynie-Koźlu".

Z przedstawionych ustaleń wynika również, że Gmina była zobowiązana przy realizacji ww. projektu do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Z kolei, przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych przewiduje zwrot środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich już w sytuacji, gdy są one wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, a więc procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, co obejmuje także prawne regulacje udzielania zamówień publicznych. Na mocy art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zaskarżona decyzja wydana została w niekwestionowanym przez skarżącą stanie faktycznym. Bezsporne bowiem jest, że w dniu 31 marca 2010 r. Zarząd Województwa Opolskiego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Opolskiego na lata 2007-2013 podpisał z Gminą Kędzierzyn-Koźle (dalej zwaną także jako beneficjent lub zamawiający) umowę nr RPOP.05.01.02-16-022/09-00 o dofinansowanie projektu pn "Kompleksowe wyposażenie dydaktyczne szkół podstawowych i gimnazjalnych w Kędzierzynie-Koźlu" - dalej zwana także projekt, w której skarżąca zobowiązała się do stosowania ustawy p.z.p. w zakresie, w jakim ma zastosowanie do beneficjenta i do projektu (§ 11 ust. 1) oraz zaakceptowała zapis, że stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą programem oraz inne podmioty uprawnione do kontroli, naruszenia Prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą powoduje nałożenie korekt finansowych określonych w Vademecum tom III (§ 11 ust. 4), a z drugiej strony wprost zobowiązała się do stosowania Prawa zamówień publicznych w zakresie, w jakim ma ono zastosowanie do niej i do projektu (§ 11 pkt 1 umowy o dofinansowanie).

Z niekwestionowanych ustaleń zaskarżonej decyzji wynika, że w postępowaniu przetargowym w SIWZ, pkt 6.3 "Sytuacja ekonomiczna i finansowa" zamawiający postawił wykonawcom występującym wspólnie warunek posiadania pełnej polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności gospodarczej przez każdego z osobna, z zastrzeżeniem, że wartości polis nie podlegają sumowaniu. W tej materii przyjdzie odnotować, że zgodnie z brzmieniem art. 23 ust. 1 ustawy p.z.p. wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takiej sytuacji, w świetle art. 23 ust. 3 cyt. ustawy, do wykonawców tych stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Ponadto, zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. sytuacji ekonomicznej i finansowej. W ocenie Sądu, z treści przytoczonych przepisów, jak zasadnie argumentował organ, wynika, iż zamawiający, dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie ubiegające się udzielenie zamówienia, powinien mieć na względzie konsorcjum jako całość. Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przedmiotową dostawę w pkt 6.3 SIWZ w pkt III.3.5 Ogłoszenia o zamówieniu, opisując warunek i sposób jego oceny postanowił, że "Posiadanie opłaconego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę sumy ubezpieczenia nie mniejszą niż 200.000,00 - zł. i ważnego, co najmniej przez cały okres związania ofertą. (...) W przypadku Wykonawców występujących wspólnie wartości polis ubezpieczeniowych odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności gospodarczej nie podlegają sumowaniu. Wymaga się, aby każdy z Wykonawców występujących wspólnie posiadał pełną polisę ubezpieczeniową wymaganą w SIWZ." Dodatkowo zamawiający w pkt 10 SIWZ "Opis sposobu przygotowania oferty" ppkt f ponownie zaznaczył, iż: "Nie podlegają sumowaniu wartości polis ubezpieczeniowych odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności gospodarczej. Wymaga się, aby każdy z wykonawców występujących wspólnie posiadał pełną polisę ubezpieczeniową wymaganą niniejszą SIWZ". W następstwie tego zapisu w specyfikacji zamawiający niezasadnie zaostrzył wymogi wobec wykonawców ubiegających się o wspólne zamówienie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne, dla potwierdzenia spełnienia warunku, zobowiązani zostali do wykazania posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w kwocie wielokrotnie wyższej (w zależności od liczby konsorcjantów), aniżeli wykonawcy występujący samodzielnie. Pojedynczy wykonawca biorący udział w opisywanym przetargu winien był wykazać się posiadaniem polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie mniejszą niż 200.000 zł. Natomiast w przypadku np. trzech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie niniejszego zamówienia w ramach konsorcjum firm żądana kwota ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej wynosiła nie mniej niż 600.000 zł. Zasadnie zatem organ przyjął, że w opisywanym stanie faktycznym i prawnym, wymóg zamawiającego, iż warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie opisywanego zamówienia musi spełniać każdy z wykonawców ubiegających się wspólnie, należy uznać za nieprawidłowy. Skoro bowiem w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to brak było podstaw do twierdzenia, że zdolność finansowa i ekonomiczna zapewniająca wykonanie zamówienia przez jednego z wykonawców w ramach konsorcjum nie jest zdolnością pozostałych jego uczestników. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok z dnia 7 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 973/09; z dnia 2 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1085/09; z dnia 22 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2653/10; z dnia 2 września 2009, sygn. akt KIO/UZP 1085/09). W tej kwestii podkreślić trzeba, iż jest rzeczą naturalną, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia są wobec siebie komplementarni, np. jeden jest producentem towarów a drugi świadczy usługi, zatem żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia wymogów adekwatnych do statusu drugiego nie jest racjonalne, nie wymaga tego też interes zamawiającego. Wobec tego trafnie organ uznał, że dla wykonania przedmiotowego zamówienia wystarczające było posiadanie uprawnień przez jednego z konsorcjantów, gdyż żądanie od każdego z nich spełnienia wymogów adekwatnych do statusu drugiego nie było uzasadnione i nie wynika z przepisu art. 23 ustawy p.z.p. Taka konkluzja wypływa z istoty wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców i tworzonych w tym celu konsorcjów, albowiem zasadą wykonawców konsorcjalnych jest łączenie m.in. ich możliwości finansowych i ekonomicznych, co nie przysługuje indywidualnym wykonawcom występującym w postępowaniach przetargowych. Odnosząc się natomiast do wyjaśnień Gminy, że traktowała wymóg posiadania polisy OC jako swego rodzaju zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu, a ponadto jako zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu przesłankę wykazania zdolności finansowej do wykonania zamówienia, to zauważyć trzeba, iż polisa OC składana przez wykonawców w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma potwierdzić, że wykonawca posiada ubezpieczenie OC w określonej przez zamawiającego wysokości. Poza tym taka interpretacja obowiązku posiadania polisy nie wynikała z treści ogłoszenia o przetargu. W ogłoszeniu Gmina domagała się wykazania przez oferenta posiadania opłaconej polisy OC z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, nie definiując zakresu ochrony ubezpieczeniowej (delikt, kontrakt). Oznacza to, że wystarczające było posiadanie przez uczestnika przetargu jakiejkolwiek polisy OC na oznaczoną w ogłoszeniu sumę. Tym samym podmiot, który posiadał wyłącznie polisę OC w zakresie deliktowym, nie mógłby być z tego powodu wykluczony z postępowania przetargowego. W świetle powyższych konstatacji należy w pełni podzielić pogląd organu, że postępowanie zamawiającego w przedmiotowym zakresie naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Przechodząc do oceny kolejnego naruszenia uznać należy, że słusznie Zarząd Województwa Opolskiego stwierdził, iż postawienie wykonawcom w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ warunku dysponowania co najmniej jednym specjalistą z zakresu informatyki posiadającym wykształcenie wyższe informatyczne i zobowiązanie wykonawców do przedłożenia oświadczenia, na druku nr 16 do SIWZ, iż osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, było działaniem nieprawidłowym. Przyjdzie dostrzec, że w zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Według art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Ustawodawca wskazał wymagane dokumenty w rozporządzeniu, stanowiąc, że w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 cyt. ustawy, zamawiający może żądać m.in. koncesji, zezwolenia lub licencji, jak też oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, co jednak nie występuje w tym przypadku. Odnosząc zatem powyższe uregulowania na grunt niniejszej sprawy trzeba przyjąć, że w przypadku dostawy i montażu sprzętu komputerowego: wyposażenia komputerowego, elektronicznego i meblowego dla pracowni, stawiany warunek podmiotowy jest bezpodstawny, gdyż nie znajduje uzasadnienia ze względu na charakter dostawy, zakres prac przewidzianych do realizacji oraz przedmiot zamówienia. Niedopuszczalne jest bowiem ograniczanie uczciwej konkurencji. Niewątpliwie zasady tej nie można rozumieć w ten sposób, że zamawiający nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami, jednakże wymogi te nie mogą ograniczać uczciwej konkurencji, czyli muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy. Zakaz określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza nakazu dopuszczenia do udziału wykonawców bez dokonania ich weryfikacji - sprawdzenia ich wiarygodności i zdolności do należytego wykonania zamówienia, precyzując zatem warunki udziału w postępowaniu, zamawiający powinien opierać się na obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Wykonawca biorący udział w postępowaniu samodzielnie musi posiadać uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności innych podmiotów, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Nie dotyczy to posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej - bowiem w ramach tych walorów wykonawca może się powoływać na podmioty trzecie. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej wiedzy i doświadczenia niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zatem każdy warunek udziału w postępowaniu musi być związany z charakterystyką przedmiotu zamówienia. Uzależnienie udziału w postępowaniu w postaci dysponowania co najmniej jednym specjalistą z zakresu informatyki, posiadającym wykształcenie wyższe informatyczne oraz zobowiązanie wykonawców do przedłożenia oświadczenia, że osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia mogło ograniczyć uczciwą konkurencję, ponieważ warunek ten wykluczył z przetargu wykonawców, którzy mają doświadczenie w tego typu dostawach, w zakresie wykonania prac o zbliżonym charakterze i funkcji, których sposób realizacji i poziom skomplikowania jest taki sam, jak w przypadku dostawy objętej omówionym zamówieniem. Punktem odniesienia dla zamawiającego konstruującego warunki udziału w postępowaniu powinien być przedmiot zamówienia oraz jego wartość. Należy także mieć na uwadze, że samo postawienie warunku nie prowadzi do rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia, przede wszystkim ważne są zapisy wzoru umowy załączonej do SIWZ. Warunek nie może być postawiony w taki sposób, aby w oderwaniu od przedmiotu zamówienia stanowił barierę dostępu do postępowania. Wobec tego, zgodzić się trzeba z organem, że beneficjent, określając powyższy warunek naruszył art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., stawiając w tym zakresie wygórowany wymóg, nieznajdujący uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. Jak trafnie zauważył organ, dostawa wraz z montażem wyposażenia dydaktycznego, komputerowego, elektronicznego i meblowego dla placówek szkolnych jest typową dostawą, więc ustanowienie omówionego wymogu mogło utrudnić uczciwą konkurencję. Nadto Gmina naruszyła art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczenia, które nie jest niezbędne do przeprowadzenia postępowania

Analogicznie przyjdzie ocenić zastrzeżenie przez Gminę w SIWZ, że wykonawca może powierzyć podwykonawcom realizację zamówienia tylko w zakresie dostawy mebli, bez udokumentowania powodów ograniczenia możliwości zlecenia realizacji pozostałej części zamówienia podwykonawcom. Zgodzić się należy z organem, iż w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia skarżąca dopuściła się naruszenia art. 36 ust. 5 ustawy p.z.p. (obowiązującego w chwili przeprowadzenia procedury powyższych zamówień). W myśl powołanego przepisu wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. W związku z powyższym, nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. Zasadą natomiast jest obowiązek dopuszczenia możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa na zamawiającym, który zamierza uczynić użytek z tego wyjątku od ogólnej reguły postępowania. Takim wyjątkiem może być np. wykonanie dzieła w postaci utworu, który może wykonać tylko dany wykonawca, wykonanie prac renowacyjnych, gdzie wykonawcą może być tylko podmiot posiadający w tym zakresie specjalistyczną wiedzę i doświadczenie. Powtórzyć przyjdzie, że zasadą jest, iż w przypadku gdy nie wynika to z przepisu ustawy, treści umowy (a wcześniej zastrzeżenia w SIWZ), czy właściwości świadczenia, zamawiający nie może domagać się osobistej realizacji zlecanej dostawy przez wykonawcę. Gmina będąc zamawiającym w rozpatrywanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w SIWZ w pkt 6.7.8 zapisała warunek, że "Wykonawca może powierzyć podwykonawcom realizację przedmiotu zamówienia w zakresie dostawy mebli". Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy p.z.p. zamawiający może zastrzec w SIWZ osobiste wykonanie zamówienia lub jego części poprzez wyrażenie swojej woli w tym przedmiocie. Zamawiający zatem powinien oświadczyć w treści SIWZ, że w danej części lub całości nie dopuszcza podwykonawstwa. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu beneficjent nie oświadczył wprost w jakim zakresie nie dopuszcza podwykonawstwa, a jedynie stwierdził, że istnieje możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji przedmiotu zamówienia w określonej części, stąd można domniemywać, że w pozostałych częściach podwykonawstwo nie zostało dopuszczone. Tak podana informacja nie wyczerpuje dyspozycji art. 36 ust. 5 ustawy p.z.p., gdyż stosowne oświadczenie powinno być wyrażone przez zamawiającego w sposób jednoznaczny, a nie domniemany. Skoro, jak wynika z SIWZ, przedmiotem niniejszego zamówienia była dostawa i montaż wyposażenia komputerowego, elektronicznego i meblowego nie odbiegająca charakterem od standardowej dostawy wraz z montażem, to nie można zgodzić się z skarżącą, że przedmiot zamówienia był na tyle specyficzny, aby uzasadniał ograniczenie podwykonawstwa wyłącznie do dostawy mebli. Twierdzenie to nie zostało w żaden sposób wykazane. Ze względu na brak dowodów uzasadniających ograniczenie podwykonawstwa, zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. przez ustanowienie warunków udziału w postępowaniu z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Na zamawiającym spoczywał bowiem obowiązek precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, w tym praw i obowiązków wykonawcy, które zapewnią zarówno odpowiedni poziom świadczonej dostawy wraz montażem, jak i sposób jej świadczenia. Zwłaszcza, że udział podwykonawcy w realizacji zamówienia nie oznacza, iż jakość świadczonej dostawy i montażu przedmiotu zamówienia zostanie obniżona. Nadto zamawiający zastrzegł warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednią wiedzą i doświadczeniem przez wykonawców, więc bezpodstawnie ograniczył podwykonawstwa tylko do dostawy mebli. Nie można przyjąć, jak twierdzi Gmina, że realizacja zamówienia osobiście przez wykonawcę wyłonionego w oparciu o warunki podmiotowe będzie w jakimkolwiek stopniu bardziej profesjonalna, rzetelniejsza lub bezpieczniejsza niż przy udziale podwykonawcy. Mając na uwadze powyższe, Sąd uznał, iż ograniczenie możliwości podwykonawstwa nie miało racjonalnego uzasadnienia. Dlatego istniała możliwość zachowania dopuszczalności podwykonawstwa. Zresztą przyjęcie nawet odmiennego stanowiska w tej kwestii nie miałoby wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie, gdyż zakwestionowano powyższe zamówienia z jeszcze innego powodu, naruszającego zasady konkurencyjności i nałożono korektę w jednej wysokości tj. 5%.

Na tle stwierdzonych naruszeń, nie można także podzielić stanowiska prezentowanego w skardze, że dostrzeżone przez organ uchybienia nie wywołały żadnych skutków prawnych, zwalniające organ z obowiązku nałożenia korekty finansowej.

Przypomnieć przyjdzie, że definicja nieprawidłowości zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi, iż "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z tego uregulowania wynika zatem, że jako nieprawidłowość można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak więc, wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość. Z takim właśnie przypadkiem mamy do czynienia w kontrolowanej sprawie.

Przede wszystkim, jak to wyżej zostało wykazane, utrudniały one potencjalnym oferentom ich udział w tym postępowaniu i ograniczały konkurencję, co pozostaje w sprzeczności z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Dla przyjęcia takiej oceny bez znaczenia są podnoszone przez skarżącą argumenty, że Gmina nie poniosła żadnych strat finansowych w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami. Nie można bowiem wykluczyć, że stwierdzone w wyniku kontroli naruszenia już na początku wszczętej procedury mogły wyeliminować potencjalnych oferentów z udziału w postępowaniu przetargowym. To z kolei prowadzić mogło do zawyżenia kosztów inwestycji, a w konsekwencji - przy uwzględnieniu procentowego udziału środków unijnych w finansowaniu inwestycji - mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest bowiem istotnym i koniecznym elementem postępowania przetargowego, opisuje m.in. przedmiot zamówienia, tryb udzielenia zamówienia, termin jego wykonania oraz warunki udziału w postępowaniu (art. 36 ustawa p.z.p.), a jej sporządzenie w sposób zgodny z prawem stanowi gwarancję realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. .

Oceniając zaskarżoną decyzję także w zakresie zasadności i wysokości nałożonej korekty Sąd nie dopatrzył się uchybień powodujących konieczność jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności. Kierując się wskazaniami Sądu w uzasadnieniu decyzji organ przywołał okoliczności, które uznał za udowodnione, wskazał dowody, na których się oparł, zaś uzasadnienie prawne zawiera wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Zarząd Województwa Opolskiego podał, iż zgodnie z zapisami dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych (...)", który stanowi załącznik nr 5 do Vademecum dla beneficjentów Tom III oraz integralną część umowy oraz na podstawie § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu nr RPOP.05.01.02-16-022/09-00, nałożył korektę finansową w wysokości 5%. Przedstawił szczegółowe zasady, wedle których zastosował taki a nie inny wskaźnik Taryfikatora, który stanowi załącznik do ww. dokumentu, obliczając kwotę podlegającą zwrotowi. Mając na uwadze definicję "nieprawidłowości", o jakiej była już mowa wyżej, organ zasadnie przyjął, że do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wysokości. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło, ale nie musiało i faktycznie nawet nie doprowadziło do uszczuplenia środków unijnych, tak jak w niniejszej sprawie. Zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych (...)" należy w takim przypadku zastosować metodę wskaźnikową jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Wskaźnik procentowy wyraża natomiast abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" danego typu naruszenia, który przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do Taryfikatora. W stanie faktycznym sprawy skutki naruszenia przez skarżącą ustawy p.z.p. nie są możliwe do oszacowania i wyliczenia, a szkoda ma charakter potencjalny. Prawidłowo w tej sytuacji Instytucja Zarządzająca, stosując metodę wskaźnikową posłużyła się tabelą nr 4 dokumentu pn. "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych ze środków publicznych finansowanych ze środków z funduszy UE" (załącznik nr 5 do Vademecum dla beneficjentów, tom III) i mając na uwadze stwierdzone w wyniku kontroli naruszenia, przyjęła korektę w wysokości 5%.

Za niezasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a., ponieważ nie ma możliwości stosowania wymienionego przepisu do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12a ustawy o finansach publicznych (por. wyroki NSA: z dnia 25 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 79/13, LEX nr 1488149; z dnia 27 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2194/13, LEX nr 1640515). Odnosząc się do zarzutu w kwestii podpisu Marszałka Województwa na ostatniej stronie decyzji, tj. pod treścią pouczenia, uznać należy, że trafnie organ wskazał, iż pouczenie jest integralną częścią decyzji administracyjnej.

Na koniec trzeba odnotować, że organ błędnie w rozstrzygnięciu decyzji przedstawił sposób obliczenia określonej do zwrotu kwoty dofinansowania, jednakże - w ocenie Sądu - wskazane naruszenie przepisów postępowania, nie miało istotnego wpływ na wynik sprawy.

Wobec powyższych okoliczności, nie znajdując podstaw do uwzględnienia skargi w zakresie zwrotu części dofinansowania przyznanego na realizację programu, na podstawie art. 151 P.p.s.a. Sąd oddalił skargę.

O odstąpieniu od przyznania skarżącej kosztów postępowaniach Sąd orzekł, na zasadzie art. 206 P.p.s.a., w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie. Przepis ten stanowi, że Sąd może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania w całości lub w części, w szczególności jeżeli skarga została uwzględniona w części niewspółmiernej w stosunku do wartości przedmiotu sporu ustalonej w celu pobrania wpisu. Z unormowania tego wynika, że jedyną przesłanką odstąpienia od kosztów jest częściowe uwzględnienie skargi. W końcowej części przepisu wymieniono w sposób wyłącznie przykładowy jedną z okoliczności, której wystąpienie uprawnia sąd do miarkowania kosztów. Zdaniem Sądu, przesłanka częściowego uwzględnienia skargi, wskazana w art. 206 P.p.s.a., jest spełniona także w przypadku, gdy sąd uznał skargę za zasadną (zaskarżony akt za wadliwy w stopniu uzasadniającym usunięcie go z obrotu prawnego), choć z całkowicie innych przyczyn niż podniesione w skardze. Sytuacja taka miała miejsce w rozpoznawanej sprawie. Stwierdzenie nieważności pkt 1 zaskarżonej decyzji nastąpiło wskutek podjętej uchwały NSA, która ujednoliciła orzecznictwo sądowe w zakresie kwestii spornej, tj. czy korekta powinna być ustalana w drodze decyzji administracyjnej, czy też nie. Rozbieżność poglądów w tej materii powodowała, że organy nie miały pewności, który z poglądów jest właściwy. Nadto przyjdzie wskazać, że zarzuty procesowe, jak i merytoryczne skargi w żaden sposób nie zostały uwzględnione, dlatego Sąd odstąpił od zasądzenia kosztów postępowania w całości.