Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 957/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Dorota Dąbek (spr.) Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 12 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 1 grudnia 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 395/15 w sprawie ze skargi G. Spółki z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od G. Spółki z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 2.500 (słownie: dwa tysiące pięćset) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 1 grudnia 2015r., sygn. akt III SA/Wr 395/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (zwany dalej także: Sąd lub Sąd I instancji) uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] kwietnia 2015r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry.

Powyższy wyrok Sądu I instancji zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w L. nałożył na G. Sp. z o.o. z/s w B. (zwanej dalej także: Skarżąca lub Spółka) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie o nazwie HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę tej decyzji stanowiły art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 ze zm., zwanej dalej O.p.) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej u.g.h.). W uzasadnieniu wskazano, że w dniu 16 stycznia 2014r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. przeprowadzili kontrolę w lokalu: CASINO JACK HOT, znajdującym się w Z. przy ul. D. [...] i stwierdzili w nim obecność urządzenia do gier o nazwie HOT SPOT nr [...]. W ramach kontroli funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment procesowy, na podstawie którego uznali, że gra na urządzeniu wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Stwierdzono także, że kontrolowany lokal nie jest kasynem gry, w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu decyzją z dnia [...] kwietnia 2015r., nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W skardze na na powyższą decyzję organu II instancji Spółka wniosła o jej uchylenie wraz z decyzją organu I instancji, zarzucając rażące naruszenie:

1. art. 212 w zw. z art. 219 O.p. (związanie organu własnym, prawomocnym postanowieniem wydanym w sprawie), art. 205a § 1 pkt 4 O.p. (brak ziszczenia się przesłanki pozwalającej na podjęcie postępowania zawieszonego z konkretnie wskazanej przyczyny) oraz art. 202 tej samej ustawy (niedopuszczalne, ponowne badanie przesłanek zawieszenia postępowania już zawieszonego, co wykracza w sposób oczywisty poza zakres czynności dozwolonych w czasie zawieszenia postępowania) - a to wszystko wobec podjęcia postępowania w sprawie oraz wydania kwestionowanej decyzji, mimo iż nie ustała przyczyna zawieszenia postępowania wskazana w postanowieniu z dnia 7 lipca 2014r., albowiem Trybunał Konstytucyjny rozstrzygnięcie w sprawie P 4/14 wydał dopiero w dniu 11 marca 2015r., czyli niemal dwa miesiące po orzeczeniu NUC L.;

2. prawa UE, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy notyfikacyjnej, mające postać wydania orzeczenia sprzecznego z prawem UE, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. (C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie są skuteczne w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim, jak niniejsze;

3. art. 120 O.p. (zasady legalizmu działania władzy publicznej) przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji w/w wyroku TSUE uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

4. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie, mimo że - ich mocą - to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją m. in. o tym, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu wniósł o jej oddalenie.

Uchylając zaskarżoną decyzję Sąd I instancji stwierdził, że organ II instancji trafnie ocenił charakter badanego urządzenia, gdyż jego ustalenia - niepodważone skutecznie przez Skarżącą - wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h. Zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że Spółka nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Spółka nie wykazała również, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h. Skoro zatem Skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, to zdaniem Sądu, takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Sąd wskazał na niekonsekwencję organów w kwalifikowaniu działania Skarżącej, wykazały one bowiem niewątpliwie, że Skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., jednak przy wymiarze kary, organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły Spółkę obowiązkiem zapłaty 12.000 zł. Zdaniem Sądu, w kontekście ustalonego stanu faktycznego, kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł. Skoro bowiem nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Zdaniem Sądu, za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób zaś przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Przy zmienionej kwalifikacji materialno-prawnej, za niezbędne uznał Sąd przeprowadzenie ustaleń kwoty przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry.

Sąd nie podzielił natomiast pozostałych zarzutów skarżącej Spółki. Za nie mające znaczenia dla wyniku sprawy uznał Sąd postanowienia dyrektywy notyfikacyjnej oraz wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. (C-213/11 Fortuna i inni), gdyż zastosowane w sprawie przez Sąd przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 6 ust. 1-3, art. 7 i art. 23a u.g.h. nie mają charakteru (cech) przepisu technicznego (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy notyfikacyjnej), podlegającego notyfikacji. Opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. delikt administracyjny nie ma przy tym powiązania z art. 14 ust. 1, do którego odniósł się w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. TSUE (wyrokiem tym nie objęto przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 6 ust. 1-3, art. 7 i art. 23a u.g.h.), gdyż obejmuje on katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Każdy zatem z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Sąd zauważył przy tym, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1-3, art. 7 i art. 23a u.g.h. Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych, służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację. Sąd nie podzielił więc stanowiska Spółki, że w/w wyrok TSUE odnosi się do art. 14 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy, jako przepisu tego samego rodzaju, który jako - mający charakter techniczny - nie mógł być stosowany.

W konsekwencji powyższego, Sąd oddalił wnioski Skarżącej o dopuszczenie, jako dowodów w sprawie, załączonych do skargi opinii prawnych. Sąd uznał też za zasadne oddalenie wniosku Spółki o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez TSUE pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015r. (V Kz 142/15).

Zdaniem Sądu, niezasadny był także zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., gdyż mając na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. W ocenie Sądu, przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez Skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem, zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Poza tym dokonana przez Spółkę wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw. Doszłoby do przerzucenia na organy celne obciążającego przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h.

Sąd I instancji podniósł, że ustalenia, iż w sprawie mamy do czynienia z grą losową na automacie w rozumieniu u.g.h., poprzedziło prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowo-wyjaśniające. Ustalenia organu potwierdziły m.in. wyniki kontroli, w ramach której przeprowadzono eksperyment procesowy (doświadczenie - odtworzenie możliwości gry na automacie), jak i opinia biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. R.R. (biegłego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier). W ocenie Sądu, w/w opinia biegłego sądowego, stanowi dowód w rozumieniu art. 180 § 1 w zw. z art. 181 O.p. Sąd nie zgodził się również z deprecjonowaniem środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, gdyż ustawa o Służbie Celnej dopuściła w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Zdaniem Sądu, nie można też przyjąć, że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpił "uzasadniony przypadek", który - według art. 32 ust. 1 pkt 13 - umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się - wydanym pod rządami przepisów u.g.h. - zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi co najmniej dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 u.g.h. W opinii Sądu, orzekające w sprawie organy celne oceniły znaczenie i wartość poszczególnych środków dowodowych i wpływu jednej okoliczności na inne (zrealizowały dyspozycję art. 191 O.p.). Nie można zatem organom tym postawić skutecznie zarzutu przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 212 w zw. z art. 219, art. 205a § 1 pkt 4 oraz art. 202 O.p. Sąd stwierdził, że zawisłość przed Trybunałem Konstytucyjnym sprawy zgodności ustawy z Konstytucją RP nie powoduje obowiązku zawieszenia przez organ podatkowy postępowania podatkowego na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Wynik postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym nie jest bowiem zagadnieniem wstępnym, a Trybunał nie jest innym organem lub sądem w rozumieniu tego przepisu, gdyż ustawodawca wyraźnie odróżnia w ramach władzy sądowniczej sądy i trybunały jako ciała od siebie odrębne. Zdaniem Sądu, zawisłe przed Trybunałem Konstytucyjnym sprawy w przedmiocie zgodności art. 89 u.g.h. z Konstytucją nie powodowały zatem obowiązku zawieszenia przez organ prowadzonego postępowania w oparciu o przepis art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Słusznie zatem organ I instancji podjął zawieszone postępowanie co zostało uznane za prawidłowe przez Dyrektora Izby Celnej. Równocześnie Sąd zaznaczył, że ponowne badanie przesłanek zawieszenia jest dopuszczalne, bowiem nie można wykluczyć błędu, który organ nie tylko dostrzeże, ale powinien go wyeliminować.

Od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. Wyrokowi Sądu I instancji skarżący kasacyjnie zarzucił:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.) naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a., poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w wyniku uznania, że decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, a mianowicie w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., który w ocenie Sądu nie miał zastosowania. Należało orzec o oddaleniu skargi z uwagi na to, że wydając decyzję w niniejszej sprawie organy prawidłowo rozstrzygnęły, że podstawą prawną jest w przedmiotowej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie wynikające z błędnej wykładni, że przepis ten ma zastosowanie tylko do sytuacji, w której podmiot urządza gry na automatach legalnie, ale z naruszeniem warunków działalności, a nie ma zastosowania do podmiotów urządzających gry na automatach nielegalnie (bez koncesji lub zezwolenia), podczas gdy z przepisu taki podział nie wynika, a jedynymi kryteriami przewidzianymi w przedmiotowym przepisie są: rodzaj działalności - urządzanie gier na automatach, miejsce - poza kasynem;

2) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, wynikające z błędnej wykładni przepisu skutkującej przyjęciem, że podmiot działający nielegalnie, tj. bez koncesji lub zezwolenia, który urządza gry na automatach poza kasynem kwalifikuje się do unormowania art. 89 ust. 1 pkt 1 , a nie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który to punkt ma zdaniem Sądu zastosowanie tylko do podmiotów działających legalnie, ale z naruszeniem warunków działalności, podczas gdy z przepisu taki podział nie wynika;

3) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu polegającą na przyjęciu, że przepis ten dotyczy dwóch sytuacji, tj. podmiotów działających nielegalnie oraz tych, które działają legalnie, ale z naruszeniem warunków działalności, podczas gdy art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest przepisem lex generalis odnoszącym się do całego katalogu gier, a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem lex specialis odnoszącym się konkretnie do sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem, bez względu na to czy podmiot posiada koncesję lub zezwolenie czy też nie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie powyższych zarzutów. Wskazano w szczególności, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ustala sankcję za urządzanie gier hazardowych odnoszącą się do całego katalogu gier, natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 zawiera regulację odnoszącą się jedynie do urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zdaniem organu, art. 89 ust. 1 pkt 2 jest zatem normą szczególną (lex specialis) w stosunku do normy ogólnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 1 (lex generalis) i mieści się w jej zakresie. Gry na automatach są bowiem jedną z gier urządzanych wyłącznie na podstawie koncesji lub zezwolenia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowi o urządzaniu gry na automatach poza kasynem, ale nie mówi nic o tym, czy jest to urządzanie gier bez zezwolenia, czy z zezwoleniem. Zatem możliwa jest sytuacja, w której urządzanie gry poza kasynem gry jest jednocześnie bez zezwolenia. W opinii organu, podmiot posiadający koncesję na prowadzenie kasyna gry, który jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji kasynem, jak i podmiot, który w ogóle nie posiada koncesji i urządza gry na automatach w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zasadnicze znaczenie ma bowiem to, że gry te są urządzane poza kasynem gry, a nie czy gry na automatach są urządzane przez podmiot posiadający stosowną koncesję lub zezwolenie.

Za błędny skarżący kasacyjnie uznał zatem wniosek wyprowadzony przez Sąd I instancji, że skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to należy przyjąć, że pkt 2 dotyczy urządzania gier legalnie, lecz z naruszeniem warunków działalności w tym zakresie. Zdaniem organu, przeciwko takiemu wnioskowi świadczy chociażby to, że jeżeli dany podmiot posiada koncesje na urządzanie gier na automatach i urządza gry w kasynach, ale upłynął termin poświadczenia ich rejestracji, to podlega odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Mamy tutaj zatem do czynienia z sytuacją, w której podmiot będzie spełniał unormowania z pkt 1, a jednocześnie będzie działał legalnie tylko z naruszeniem warunków. Wniosek zatem wyprowadzony w zaskarżonym wyroku, odnośnie podziału punktów 1 i 2 na sytuacje w której podmioty działają nielegalnie albo legalnie, ale z naruszeniem warunków działalności, jest nieprawidłowy.

Dodatkowo skarżący kasacyjnie podkreślił, że przy stanowisku zaproponowanym przez WSA nakładanie kar na podmioty urządzające gry na automatach nielegalnie byłoby fikcją. Niemożliwe jest bowiem w zasadzie ustalenie przychodu z takiej działalności. Każdy automat do gier działający legalnie posiada odpowiednią dokumentację oraz zaplombowane liczniki elektroniczny i elektromechaniczny, z którego można odczytać wpłaty i wypłaty. Natomiast automaty działające nielegalnie, po pierwsze nie mają żadnej dokumentacji, a po drugie w większości mają wymontowane określone powyżej liczniki. Ustalenie zatem przychodu jest w zasadzie niemożliwe, tym samym nie jest możliwe nałożenie kary. Prowadziłoby to do uprzywilejowywania działalności nielegalnej, która wobec braku realnej możliwości wyliczenia przychodu, pozostałaby bezkarna.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasada i zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 z późn. zm., cyt. dalej jako p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega bowiem zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Skarga kasacyjna Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu została oparta na usprawiedliwionych podstawach, a komplementarny charakter podniesionych w niej zarzutów kasacyjnych naruszenia przepisów postępowania i prawa materialnego uzasadnia ich łączne rozpoznanie.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji uchylający decyzję organu odwoławczego z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Sąd I instancji przesądził, że wnoszący skargę urządzał gry na automacie poza kasynem gry, a gry te były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, przyjmując jednocześnie, że kontrolowana decyzja narusza prawo materialne - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez jego zastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy przez jego niezastosowanie.

Wskazane powyżej istotne okoliczności faktyczne skutkowały wydaniem przez właściwy organ zaskarżonej decyzji nakładającej na Spółkę kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten przewiduje, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, jest nieuprawniony. Zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, acz niejednolicie, w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w orzecznictwie, Prezes Naczelnego Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej, obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, podjął uchwałę w składzie siedmiu sędziów, przewidującą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sadu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Uchwałą tą skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawą jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a., nie znajdując podstaw do jej kwestionowania w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

W tej sytuacji za usprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej, dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną ich wykładnię, a w efekcie niewłaściwe ich zastosowanie.

Oparcie skargi kasacyjnej na usprawiedliwionych zarzutach naruszenia prawa materialnego obligowało Naczelny Sąd Administracyjny do uchylenia zaskarżonego wyroku. Jednocześnie uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę skarżącej. Jak już bowiem wcześniej wskazano, istotne elementy stanu faktycznego, niezakwestionowane w postępowaniu kasacyjnym, uprawniały do przyjęcia, że skarżąca spółka urządzała gry na spornym automacie poza kasynem gry, a tym samym podlegała sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wysokość nałożonej kary odpowiada treści art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę, orzekając na podstawie art. 188 i art. 151 p.p.s.a.

Naczelny Sąd Administracyjny orzekł o częściowym zwrocie kosztów postępowania, działając na podstawie art. 203 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2 i art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), uwzględniając fakt, że zarówno w tej sprawie, jak i w pozostałych sprawach skarżącej Spółki rozpoznanych w dniu 12 stycznia 2018 r., skargi kasacyjne organu opierały się na tożsamej argumentacji prawnej, co w sposób oczywisty wpłynęło na ocenę nakładu pracy pełnomocnika organu.