Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2370/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-07-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 4;
journal: Dz.U. 2019 poz 178
law: Ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług - tekst jedn.
article: art. 94a ust. 1 i 3; art. 52 ust. 1; art. 129b ust. 1 i 2;
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant sekr. sąd. Agnieszka Dzięcioł po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2020 r. sprawy ze skargi M.Sp. z o.o. z siedzibą we [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2019 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej za naruszenie tego zakazu oddala skargę


UZASADNIENIE

Sygn. akt:

VI SA/Wa 2370/19

Uzasadnienie

Decyzją z [...] września 2019 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (j.t. Dz. U. z 2019 r. poz. 499 ze zm.; dalej jako: PF) oraz art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 104 k.p.a., utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2018 r.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2018 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny: w pkt I po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej pod adresem [...] H., ul. [...] oraz jej działalności, przeciwko podmiotowi prowadzącemu przedmiotową aptekę, działającemu pod firmą [...] SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we W. ([...], ul. [...] – dalej jako skarżąca, Spółka, strona), stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w 94a ust. 1 PF poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej pod ww. adresem oraz jej działalności polegającej na umieszczeniu w widocznym miejscu dla pacjentów na zewnątrz apteki stojaków reklamowych (dwustronny "potykacz", oznakowany w kolorystyce jak logo apteki), umieszczeniu na szybach apteki reklam produktów leczniczych oraz umieszczeniu wewnątrz apteki przy jej wejściu koszy z produktami oznaczonymi jako promocja, wyprzedaż; w pkt II na podstawie art. 94a ust. 3 PF w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie w sprawie wydania nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej pod ww. adresem oraz jej działalności wobec jej zaprzestania; w pkt III na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 5 000,00 zł (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) z tytułu naruszenia zakazu o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne w zakresie opisanym w pkt. I sentencji niniejszej decyzji płatną do budżetu państwa.

Powyższe decyzje wydano w następującym stanie faktycznym oraz prawnym.

W dniu [...] maja 2018r. w prowadzonej przez Spółkę aptece ogólnodostępnej położonej w H. przy ul. [...] (dalej jako: apteka) przeprowadzono kontrolę planową w wyniku której stwierdzono:

- w komunikacji, w budynku w którym mieści się apteka, przy drzwiach wejściowych (na zewnątrz apteki) stojak reklamowy - dwustronny (potykacz), oznakowany w kolorystyce jak logo apteki (napis Apteka [...] + w kolorystyce zielono-czerwonej) zawierający reklamę produktów leczniczych ACC Optima x 1 tabl. musujących i INOVOX Express x 24 pastylki wraz z cenami;

- w izbie ekspedycyjnej, przy produktach [...] + Witamina D, przymocowaną na szybie kartkę o treści: "[...] D3 2000j.m. 60 kaps. 1 op+1 op 50% ceny 20,98zł";

- w izbie ekspedycyjnej, przy produktach [...] + Sinutin, przymocowaną na szybie kartkę o treści: "dobra cena Sinutin 29,99zł";

- w izbie ekspedycyjnej, przy wejściu do apteki, kosze oznakowane "-70%". "-50%", "-20%", nad koszami na ścianie na zielonym tle napis o treści "[...]", w koszach m.in. żółte pudełko kartonowe zawierające napis [...] + WYPRZEDAŻ.

Wskazano na punkt XVIII protokołu kontroli (Niezgodności stwierdzone w czasie kontroli), gdzie w podpunkcie 10 sformułowany został wniosek, iż zachodzi podejrzenie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 2211 z późn. zm.). W trakcie kontroli sporządzono dokumentację fotograficzną.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny pismem z dnia 8 sierpnia 2018r. zawiadomił Spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Strona została poinformowana o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu.

Działając w oparciu o art. 50 § 1 k. p. a. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał Spółkę do udzielenia odpowiedzi na następujące pytania:

1. Czasu od kiedy prowadzona jest prezentacja apteki w ww. formach,

2. Na czyje polecenie umieszczono: stojak reklamowy przed wejściem do apteki, ww. informacje przymocowane na szybach, kosze oznakowane "-70%", "-50%", "-20%", napis o treści "[...]" nad koszami na ścianie, pudełko kartonowe w koszach zawierające napis [...] + WYPRZEDAŻ.

Pełnomocnik strony nie udzielił odpowiedzi na postawione pytania, stwierdzając, iż nie posiada informacji w przedmiotowej sprawie. Organ zwrócił następnie się pismem z dnia 25 września 2018r. do kierownika apteki o złożenie pisemnych wyjaśnień w terminie 7 dni od daty otrzymania wezwania według zestawienia jak poniżej: 1. Na czyje polecenie umieszczono:

- w komunikacji, w budynku w którym mieści się apteka, przy drzwiach wejściowych (na zewnątrz apteki) stojak reklamowy - dwustronny (potykacz), oznakowany w kolorystyce jak logo apteki (napis Apteka [...]+ w kolorystyce zielono-czerwonej) zawierający reklamę produktów leczniczych ACC Optima x 1 tabl. musujących i INOVOX Express x 24 pastylki wraz z cenami;

- w izbie ekspedycyjnej, przy produktach [...]+ Witamina D, przymocowaną na szybie kartkę o treści: "[...] D3 2000j.m. 60 kaps. 1 op+1 op 50% ceny 20,98zł";

- w izbie ekspedycyjnej, przy produktach [...] + Sinutin, przymocowaną na szybie kartkę o treści: "dobra cena Sinutin 29,99zł";

- w izbie ekspedycyjnej, przy wejściu do apteki, kosze oznakowane "-70%", "-50%", "-20%",

nad koszami na ścianie na zielonym tle napis o treści: "[...]", w koszach m.in. żółte pudełko kartonowe zawierające napis [...] + WYPRZEDAŻ.

2. Proszę o podanie czasu od kiedy prowadzona jest prezentacja apteki w formach opisanych w pytaniu 1.

3. Kto przekazał materiały reklamowe kierownikowi apteki?

4. Proszę o podanie celu prowadzenia prezentacji apteki w formach opisanych w pytaniu 1.

5. Czy kierownik apteki bierze udział w ustalaniu formy prezentacji apteki?

6. Czy Pani w całym okresie zarządzania apteką wyraziła swój sprzeciw w przedmiocie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności?

7. Czy na terenie apteki w dniu otrzymania niniejszego pisma są materiały reklamowe opisane w pytaniu 1?

Pismem z dnia 1 października 2018r. kierownik ww. apteki udzieliła odpowiedzi na postawione pytania, stwierdzając, iż wskazane materiały reklamowe zostały umieszczone na polecenie właściciela apteki. Kierownik apteki poinformowała także, iż materiały reklamowe zostały usunięte .

Zawiadomieniem z dnia 12 października 2018r. organ powiadomił o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji oraz o przysługującym jej przed wydaniem decyzji prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa.

Organ przywołał przepis art. 94a ust. 1 PF, zgodnie z którym zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Podkreślił, że ww. przepis nie definiuje pojęcia reklamy apteki, wskazuje jedynie działania, które nimi nie są, t.j. informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W orzecznictwie wskazuje się, że wobec braku ustawowej definicji reklamy działalności aptek, należy w tym względzie odwołać się do opracowań słownikowych. W Wielkim Słowniku Wyrazów Obcych (pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003) wskazano, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonywania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do iej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17.10.2008r., VII SA/Wa 698/08 niepubl. oraz wyrok WSA w Warszawie z dnia 1.02.2008r" VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165).

Za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece (wyrok WSA w Warszawie z dnia 14.05.2008r., VII SA/Wa 2215/07).

Przytoczona definicja reklamy w zestawieniu z definicją apteki, zawartą w ustawie Prawo farmaceutyczne w art. 86 pozwala na przyjęcie że reklamą działalności apteki jest działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupu i korzystania z usług farmaceutycznych w konkretnej aptece lub punkcie aptecznym. W wyroku WSA z dnia 14.05.2008r., VII SA/Wa 2215/07 wskazano, że "art. 94a nie definiuje katalogu działań, które nie stanowiłyby reklamy działalności apteki, przepis ten jedynie określa do jakich produktów leczniczych nie może się odnosić reklama działalności apteki. Dlatego też za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece".

W literaturze wyrażany jest pogląd, że reklamą jest wszelkiego rodzaju oddziaływanie przedsiębiorców na potencjalnych klientów podejmowane w tym celu, aby przez zachwalanie towaru bądź usługi wywołać zainteresowanie dla warunków transakcji. Za reklamę należy uznać świadome działanie przedsiębiorcy zmierzające do promowania towarów i usług przez wskazanie na ich cechy w taki sposób, aby u klientów wywołać lub wzmocnić określone potrzeby. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do orzeczenia z dnia 26 stycznia 2006r. (sygn. akt. V CSK 83/05, Lex nr 191239) wskazał, że reklamą jest każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów, odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub usług.

Zachęta może być wyrażona bezpośrednio, np. poprzez użycie określeń odpowiadających konkretnym czynnościom, w wyniku których nastąpi zbyt towarów lub usług albo pośrednio - przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu narzucającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług. Za reklamę należy uznać świadome działania przedsiębiorcy zmierzające do promowania towarów lub usług przez wskazanie na ich cechy w taki sposób aby u klientów wywołać lub wzmocnić określone potrzeby.

Powszechnie wskazuje się zatem, że elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze działania jest jego cel - czyli zachęcenie do skorzystania z usług konkretnej apteki. W świetle powyższego należy uznać, że reklama apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i usług i która w taki sposób iest odbierana przez pacjentów. Dla uznania, że dany komunikat ma znamiona reklamy, wystarczy, by wskazywał on, że skorzystanie z usług konkretnej apteki lub punktu aptecznego niesie za sobą dodatkowe korzyści, wówczas realizowany jest wymóg "zachęcania", o którym mowa w cytowanych orzeczeniach sądów administracyjnych. Zamiar wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów (rozumiany jako element zachęty) stanowi zatem warunek sine qua non kwalifikacji danej działalności jako reklamy. Takie pojęcie reklamy zostało również zaprezentowane w wyroku WSA w Warszawie z dnia 6 marca 2008r. wydanego w sprawie za sygn. akt: VII SA/Wa 1985/07, który wskazał w uzasadnieniu, iż "(...) w definicjach zawartych w publikacjach słownikowych reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług ("Wielki Słownik Wyrazów Obcych" pod redakcją M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003r.). Formy reklamy mogą być różnorodne, są to np. plakaty, ulotki, spoty w telewizji, bilbordy. Istotnym elementem reklamy jest zamiar wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów administracyjnych:

- reklamą działalności apteki lub punktu aptecznego jest każda działalność niezależnie od formy i metody jej prowadzeni oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym (wyrok WSA z dnia 22.11.2007r., sygn. akt VII SA/Wa 1661/07);

- reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od formy i metody jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (wyrok WSA z dnia 11.09.2013r. sygn. akt V! SA/Wa 1291/13);

- za reklamę apteki należy uznać każde działanie skierowane do publicznej wiadomości niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece (wyrok NSA z dnia 16.04.2015r. sygn. akt II GSK 1935/13.

Reklama przyjmując różne formy przekazywanych za pośrednictwem środków przekazu (prasa, telewizja, radio, poczta, Internet, banery na ruchomych platformach, jak również zamieszczanie informacji o niskich cenach, dobrych cenach w izbie ekspedycyjnej) ma za zadanie wywołanie określonej reakcji potencjalnych klientów. Jej celem, niezależnie od zastosowanych środków, jest zaprezentowanie walorów użytkowych danego produktu bądź usługi i zdobycie przychylności odbiorcy, uświadomienie potrzeby związanej z reklamowanym przedmiotem lub usługą, pobudzenie chęci jego / jej posiadania, a tym samym sprowokowanie określonego działania, zmierzającego do celu, który nadawca reklamy chce osiągnąć, a także kształtowanie pozytywnego wizerunku reklamodawcy. Reklama bowiem może nie tylko informować o produkcie, nakłaniać do jego zakupu, lecz także utrwalać w świadomości konsumenta istnienie towaru na rynku. W zależności od sfery działania reklama może dotyczyć surowców, towarów konsumpcyjnych, usług, miejsc.

Tak więc, w ocenie organu, działalność Spółki podmiotu polegająca na:

- umieszczaniu w widocznym miejscu dla pacjentów na zewnątrz apteki stojaków reklamowych- dwustronny (potykacz), oznakowany w kolorystyce jak logo apteki (napis Apteka [...] + w kolorystyce zieiono-czerwonej) zawierający reklamę produktów leczniczych ACC Optima x 1 tabl. musujących i !NOVOX Express x 24 pastylki wraz z cenami.

- przymocowaniu w izbie ekspedycyjnej, przy produktach [...] + Witamina D, na szybie kartkę o treści: "[...] D3 2000j.m. 60 kaps. 1 op+1 op 50% ceny 20,98zł", przy produktach [...] + Sinutin, przymocowaną na szybie kartkę o treści: "dobra cena Sinutin 29,99zł",

- wystawienie w izbie ekspedycyjnej, przy wejściu do apteki, koszy oznakowanych "-70%", "¬50%", "-20%", z umieszczonym nad koszami na ścianie napisem na zielonym tle o treści "[...] poleca", w koszach m.in. żółte pudełko kartonowe zawierające napis [...] + WYPRZEDAŻ - wskazuje na reklamę tej apteki.

Organ podkreślił, że ww. treści materiałów reklamowych były widoczne dla pacjentów przychodzących do apteki (wyprzedaż, cena produktu leczniczego, dobra cena).

Każdy z pacjentów przychodzących do apteki, jak również przechodzących obok apteki miał możliwość przeczytania wszystkich haseł reklamujących daną aptekę i widocznych dla nieograniczonej liczby pacjentów. Stąd działania te mogą być oceniane jako reklama działalności apteki. Działanie to nastawione jest na odbiór przez szeroką publiczność i nie budzi wątpliwości, że jego celem jest zachęcenie do korzystania z usług tej apteki.

W kontrolowanej aptece umieszczono przy opakowaniach produktów etykiety z nazwą leku i ceną zaopatrzone w zachęcający do kupna napis treści: "dobra cena", "wyprzedaż", "[...] poleca". Użycie powyższej informacji niewątpliwie miało na celu zwrócenie uwagi pacjentów na tak oznakowane towary i na okazyjną cenę korzystną dla kupującego. Ponadto cena 9,99 zł, 29,99 zł posiada końcówkę "99 groszy". Ceny z takimi końcówkami są często stosowanym sposobem na przyciągnięcie pacjenta, gdyż odbiór ich jest lepszy niż cen o jedną lub kilka jednostek większych. Cena i sposób jej przedstawienia (napis "dobra cena") bezspornie zawracają uwagę i mają charakter reklamowy, ponieważ ich celem jest zachęcenie potencjalnego odbiorcy przekazu do zainteresowania się proponowanym artykułem a w konsekwencji do dokonania jego zakupu. Konkretne podanie cen przy towarach przedstawionych na plakatach w izbie ekspedycyjnej (w koszach) z jednoczesnym podaniem ceny przy oznaczeniu typu "-70%", "-50%", "-20%" bezspornie miała na celu zachęcenie do ich zakupu w konkretnej aptece. Takie działanie odpowiada więc definicji reklamy apteki i jej działalności, wypracowanej przez orzecznictwo sądów (judykatura) w oparciu o art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Organ wskazał na uzyskane w toku postępowania administracyjnego dowody potwierdzające, że materiały reklamowe umieszczone przed apteką oraz w aptece informowały o korzystnych cenach produktów leczniczych i nakierowane były na konkretne produkty. Zdaniem [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego nie jest istotne czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Reklama placówki może polegać na działalności, która bezpośrednio nie będzie zachęcać do zakupu, ale będzie przyczyniać się do tego, aby pacjent skorzystał z usług apteki ponownie. Przepis art. 94a ust. 1 nie wyznacza granic miejscowych reklamy. Wskazał na wyrok WSA w Warszawie z dnia 6 maja 2014r, VI SA/Wa 1776/133, w którym stwierdzono: "Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest, to czy reklama adresowana jest do klientów pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do nowych klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki, które już się w niej zaopatrywały."

Organ podkreślił, iż w świetle orzecznictwa reklamą działalności aptek jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonywania zakupu towarów sprzedawanych w aptece. Przytoczył stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w wyroku z dnia 2 października 2007r. II CSK 289/07 (Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116), że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym takie, które nie zawierają w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca do którego została skierowana.

Zdaniem organu, podejmowane przez stronę działania miały na celu zachęcenie odbiorcy ich treści do skorzystania z usług apteki ogólnodostępnej. Działanie nastawione było na odbiór przez szeroką publiczność i nie budzi wątpliwości, że jego celem było zachęcenie do nabywania produktów leczniczych w przedmiotowej aptece. Podmiot prowadzący aptekę przekroczył granice zwykłego informowania o możliwości zakupu produktów leczniczych, czy też suplementów diety w aptece wraz z podaną ceną.

Z uwagi na powyższe, za udowodniony organ uznał fakt naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1, ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017r. poz. 2211 w z późn. zm.), zdanie pierwsze, t. j. zakazu prowadzenie reklamy aptek ogólnodostępnych.

Jednocześnie organ wskazał, iż zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a. należy wydać decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części w przypadku, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części. Z bezprzedmiotowością postępowania mamy do czynienia m.in. wówczas, gdy organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. Celem postępowania administracyjnego jest bowiem realizacja normy materialnego prawa administracyjnego wobec określonego podmiotu poprzez ukształtowanie jego sytuacji prawnej. W ocenie organu, w przedmiotowej sprawie zaistniała przesłanka bezprzedmiotowości postępowania w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy, z uwagi na fakt, iż reklama prowadzona była w określonym czasie. Kampania reklamowa apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej pod wskazanym w decyzji adresem zakończyła się przed wydaniem decyzji. W związku z powyższym, [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny umorzył postępowanie w sprawie wydania nakazu zaprzestania reklamy apteki i jej działalności.

Organ wskazał następnie, że zgodnie z dyspozycją art. 129b PF, karze w wysokości do 50.000 zł podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego czy placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Przy ustaleniu wysokości kary administracyjnej uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności ewentualnego naruszenia przepisów ustawy. Brak jest podstaw do zaniechania zastosowania kary administracyjnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a Prawa farmaceutycznego miało miejsce, nawet gdyby podmiot od naruszenia odstąpił.

Przywołując wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 lipca 2015r., sygn. akt: II GSK 37/15 organ podkreślił, że dopuszczalne jest nałożenie kary pieniężnej na podmiot, który prowadził zabronioną reklamę apteki, nawet jeśli doszło do umorzenia postępowania w sprawie wydania nakazu zaprzestania reklamy tej apteki.

Dokonując wymiaru kary [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wziął pod uwagę stopień, okres, okoliczności naruszenia przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne. Nadto uwzględnił postawę przedsiębiorcy podczas postępowania administracyjnego oraz to, że strona w toku prowadzonego postępowania zaprzestała prowadzenia reklamy apteki.

Mając na uwadze powyższe, dokonując analizy zebranego materiału dowodowego pod kątem wymiaru kary, organ ustalił karę pieniężną w wysokości 5 000 zł .Wskazał, że kara ma charakter represyjno-prewencyjny (dyscyplinujący) oraz edukacyjny i ma zapobiec ponownemu naruszeniu zakazu w przyszłości. Kara powinna być dolegliwa dla przedsiębiorcy, ale jednocześnie musi być możliwa do spełnienia przez stronę i nie budzić wątpliwości mając na uwadze potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy prowadzącego aptekę. Przyjęty wymiar kary ma na celu zapobieżenie ponownemu naruszeniu zakazu reklamy aptek i jej działalności w przyszłości.

Spółka wniosła od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 PF w związku z art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług poprzez przyjęcie, że informacja o obniżkach cen i prowadzonych w aptece akcjach promocyjnych stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas, gdy apteka jest uprawniona i zobowiązana do zapewniania pacjentom dostępu do takich informacji;

2) naruszenie art. 129b ust. 1 PF poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości i zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Mając na uwadze wyżej wymienione zarzuty, wniosła o: uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji w zaskarżonym zakresie oraz uchylenie na podstawie art. 135 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi także decyzji organu I instancji w zaskarżonym zakresie, a także o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych; ewentualnie wniosła o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Skarżąca stanęła na stanowisku, że działania polegające na umieszczeniu w lokalu aptecznym informacji o promocji, czy też obniżeniu cen nie mają charakteru reklamowego, w związku z czym organ błędnie zakwalifikował je jako naruszające zakaz reklamy. Zaznaczyła, iż w przypadku prowadzenia akcji rabatowej - jeśli dotyczy ona konkretnych produktów — przepisy prawa zobowiązują przedsiębiorcę do maksymalnej transparentności w zakresie obowiązujących u niego cen. Obowiązek taki wprowadza ustawa z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług, której art. 4 stanowi: "W miejscu sprzedaże detalicznej i świadczenia usług uwidacznia się cenę oraz cenę jednostkową towaru (usługi) w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie cen.''.

W jej ocenie, w sytuacji obniżenia ceny na określone produkty - do czego apteka ma prawo - pojawia się obowiązek wskazania wszelkich niezbędnych informacji w celu umożliwienia konsumentowi porównania cen. Jeśli przyczyną obniżki jest promocja - na przedsiębiorcy ciąży obowiązek zamieszczenia takiej właśnie informacji. Podanie przedziału czasowego obowiązywania danej ceny ma dla klientów apteki walory czysto informacyjne. Ewentualną zachętę do kupna należy, jej zdaniem, rozpatrywać przez pryzmat całokształtu przedmiotowej działalności, której głównym zadaniem jest informowanie pacjentów o cenach zgodnie z art. 4 ww. ustawy, co wyklucza uznanie jej za reklamę.

Skarżąca podniosła nadto, że zakwestionowane informacje zostały umieszczone wewnątrz apteki - wobec czego ich odbiorcami mogły być wyłącznie osoby, które już do apteki weszły, natomiast istotą reklamy apteki jest przyciągnięcie nowych klientów.

Podkreśliła, że wśród obowiązujących przepisów prawa brak jest normy prawnej, która wyłączałaby apteki i punkty apteczne (lub też określone kategorie produktów — produkty lecznicze i wyroby medyczne) spod rygorów określonych w ustawie o informowaniu o cenach towarów i usług.

Podniosła brak ustalenia, czy ceny wskazanych towarów istotnie były obniżone ze względu na promocję. Generalne przyjęcie przez organ, iż posługiwanie się słowem promocja jest zakazane jest, jej zdaniem, sprzeczne z ww. uregulowaniem ustawy o cenach.

W ocenie skarżącej w związku z przywołanymi postanowieniami ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług, nie sposób podzielić zapatrywania organu, by przedmiotowy napis stanowić mógł niedozwoloną reklamę apteki.

Niezależnie od podniesionych powyżej zarzutów, skarżąca "z ostrożności procesowej" podniosła, że przeprowadzona przez organ ocena przesłanek wywierających wpływ na wymiar nałożonej kary nie czyni zadość wymogom związanym z wnikliwym i wyczerpującym wykazaniem wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej. Jej zdaniem organ nie rozważył przesłanek jej miarkowania, dokonując wybiórczej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego. Podniosła, iż nałożona kara jest rażąco wygórowana oraz oparta na błędnych przesłankach.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosił o jej oddalenie. Podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko oraz związaną z nim argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje;

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej - p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeśli ustawy nie stanowią inaczej.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wnioskami i zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. p.p.s.a.).

Kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej nie jest sprawowana przez sąd według kryteriów słuszności, lecz dokonywana jest pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga nie ma uzasadnionych podstaw dla jej uwzględnienia.

Na wstępie wymaga podkreślenia, że na gruncie art. 94a ust. 1 PF, zabroniona jest każda reklama aptek/punktów aptecznych i ich działalności, jeżeli nie jest informacją o ich lokalizacji i godzinach otwarcia, oraz nie może być równocześnie uznana za dopuszczalną na podstawie odrębnych przepisów, niezależnie od sposobu w jaki zostaje skierowana do adresatów, przy czym bez znaczenia jest czy są oni potencjalnymi czy faktycznymi klientami.

W ocenie Sądu, Główny Inspektor Farmaceutyczny, zasadnie utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, podzielając ocenę WIF, co do zakwalifikowania podjętych przez stronę działań jako jednej z form reklamy apteki i jej działalności.

Zdaniem Sądu, w świetle brzmienia wyżej przywołanego, bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 94a PF, umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej w widocznym miejscu dla pacjentów na zewnątrz apteki stojaków reklamowych- dwustronny (potykacz), oznakowany w kolorystyce jak logo apteki (napis Apteka [...] + w kolorystyce zieiono-czerwonej) zawierający reklamę produktów leczniczych ACC Optima x 1 tabl. musujących i !NOVOX Express x 24 pastylki wraz z cenami, przymocowanie w izbie ekspedycyjnej, przy produktach [...] + Witamina D, na szybie kartkę o treści: "[...] D3 2000j.m. 60 kaps. 1 op+1 op 50% ceny 20,98zł", przy produktach [...] + Sinutin, przymocowaną na szybie kartkę o treści: "dobra cena Sinutin 29,99zł" oraz wystawienie w izbie ekspedycyjnej, przy wejściu do apteki, koszy oznakowanych "-70%", "¬50%", "-20%", z umieszczonym nad koszami na ścianie napisem na zielonym tle o treści "[...]", w koszach m.in. żółte pudełko kartonowe zawierające napis [...] + WYPRZEDAŻ - zasadnie zostały zakwalifikowane jako działania naruszające zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych.

Zasługują na aprobatę wywody organu, który stanął na stanowisku, iż w okolicznościach sprawy, wyżej wskazane napisy stanowiły jednoznaczną zachętę do dokonania zakupu produktów w danej aptece i zwiększenie sprzedaży, ze względu na proponowaną - okazyjną, niższą cenę sprzedaży. Wyróżnienie części asortymentu etykietami cenowymi opatrzonymi ww. napisami niewątpliwie miało zainteresować klientów i zwrócić ich uwagę na konkretny asortyment, a poprzez promocyjną cenę skłonić ich do zakupu promowanych przez aptekę produktów.

Treści eksponowane w izbie ekspedycyjnej mogły sugerować potencjalnym klientom, że w aptece tej dostępne są produkty w korzystniejszych i bardziej atrakcyjnych cenach od standardowej oferty apteki, jak również konkurencyjnych w stosunku do oferty innych aptek, stanowiąc ty samym skierowaną do klientów zachętę do skorzystania z usług przedmiotowej apteki.

Podkreślić należy, że organ odwoławczy przyjął dopuszczalność oferowania przez aptekę produktów leczniczych po cenach promocyjnych, niższych, niż w innych aptekach. Zastrzeżenia po jego stronie wzbudziła jednak działalność polegająca na opatrywaniu wybranego asortymentu hasłami reklamowymi.

Dokonując oceny prawnej powyższej kwestii, Sąd doszedł do przekonania, że o ile nie jest niczym nagannym obniżanie cen oraz informowanie o tym fakcie w sposób dopuszczalny (czy też wręcz nakazany) w myśl obowiązującego prawa (Ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług - t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 178), to posługiwanie się konkretnymi hasłami i sloganami reklamowymi w sposób wyeksponowany, jak to miało miejsce w kontrolowanej sprawie, wykracza poza rzeczową potrzebę podyktowaną obowiązkami wobec klientów, o których mowa w art. 4 ww. Ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług.

Nadto, zdaniem Sądu, art. 94a PF stanowi lex specialis w stosunku do art. 4 Ustawy z dnia 9 maja 2014 r. wyłączając możliwość prowadzenia reklamy poprzez informowanie o korzystnych cenach czy też o promocjach cenowych w sposób zachęcający do zrobienia zakupów w danej aptece (punkcie aptecznym).

Powyższe stanowisko koreluje z liną orzeczniczą prezentowaną przez sądy administracyjne obydwu instancji.

Można przykładowo wskazać na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 stycznia 2015 r. sygn. akt: II GSK 2068/13 (dostępne w bazie orzeczeń CBOSA) NSA w wyroku tym przypomniał, iż: "W świetle orzecznictwa sądów administracyjnych reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeżeli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (wyroki NSA: z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13; z 21 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1336/13; wyroki WSA w Warszawie: z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08; z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165; ).

Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (publ. Lex nr 307127), Sąd Najwyższy podkreślił, iż "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Podobnie wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 2 września 2015 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1165/15, stwierdzając, że "Czym innym jest prowadzenie sprzedaży w konkretnej aptece produktów po cenach niższych niż w innych aptekach, a czym innym jest reklamowanie takiej sprzedaży".

W uzasadnieniu skargi Skarżąca podniosła, że zakwestionowane treści, w jej ocenie charakterze informacyjnym, umieszczone wewnątrz apteki nie wpływały na zwiększenie podaży. Należy w tym miejscu odwołać się do stanowiska zawartego w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 października 2016., sygn. akt: II GSK 682/15, w którego uzasadnieniu NSA stwierdził, że: "Dla oceny, czy doszło do naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 p.f. nie ma nie ma znaczenia czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece." Tak więc, zarzut, iż użyte w aptece napisy były dostępne tylko dla osób już obecnych w aptece - należy uznać za niezasadny.

Błędna wykładnia prawa materialnego może polegać na nieprawidłowym odczytaniu normy prawnej wyrażonej w przepisie, mylnym zrozumieniu jego treści lub znaczenia prawnego, bądź też na niezrozumieniu intencji ustawodawcy (por. wyrok NSA z 13 września 2005 r., II OSK 16/05, wyrok NSA z 23 lutego 2005 r., OSK 539/04, wyrok NSA z 2 lutego 2005 r. OSK 1026/04). W każdym więc z tych przypadków chodzi o sytuację, gdy wykładnia dokonana przez organ administracji publicznej jest nie do przyjęcia w kontekście logiczno-językowym, pozostałych przepisów prawa lub celu, w jakim został wprowadzony dany przepis.

Na gruncie aktualnie obowiązującego prawa (art. 94a PF) mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi (por. także wyrok NSA z dnia 27 sierpnia 2014 r. w sprawie II GSK 1000/13). Zakaz ten został rozszerzony również na placówki obrotu pozaaptecznego i ich działalność odnoszącą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Kluczowym w sprawie zagadnieniem jest ustalenie znaczenia pojęcia "reklama", jakim posługuje się ustawodawca. W Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 tej ustawy zdefiniował reklamę produktu leczniczego: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

W świetle orzecznictwa rozwijającego się na tle interpretacji przepisu art. 94a PF należy przyjąć, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. m.in. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r. wydany w sprawie VII SA/Wa 698/08 oraz wyrok WSA w Warszawie z dna 17 czerwca 2015 r. sygn. akt: VI SA/Wa 107/15). Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie Prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 2 października 2007 r. sąd ten stwierdził, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok SN z 2 października 2007 r., wydany w sprawie II CSK 289/07, Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, należy uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 ustawy, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży, zatem także działanie polegające na przekazywaniu oferty cenowej, która faktycznie jest inna (niższa) od cen produktów w innych aptekach. Reklama może przy tym "przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek" (wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. w sprawie VII SA/Wa 1960/07). Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r. wydany w sprawie VII SA/Wa 698/08), umieszczenie obok nazwy apteki napisów "niskie ceny", "wysokie rabaty" itp. (por.: B. Jaworska-Łuczak, Dopuszczalny zakres reklamy w aptekach, Serwis Prawo i Zdrowie nr 86892), udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por.: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (por. wyrok SN z 2 października 2007 r. wydany w sprawie II CSK 289/07). Tego typu reklama spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. ustawy), jak i dla reklamy działalności aptek (art. 94a ustawy) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012 r. Od tej daty dopuszczalna już nie jest wobec wprowadzenia zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności.

Za nieuzasadniony należało też uznać zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 PF poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości i zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

W niniejszej sprawie przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy był fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a ustawy, niewymagający potwierdzenia w formie decyzji ostatecznej, wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy, nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy. Rozstrzygnięcia administracyjne przewidziane w obu tych przepisach nie pozostają więc wobec siebie w takim związku przyczynowo - skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2) od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 3).

W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ zobligowany był do nałożenia wspomnianej kary pieniężnej, pomimo, że skarżąca zaprzestała reklamy, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy zostało umorzone. Organ może w razie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy, w drodze decyzji, nakazać zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy (art. 94a ust. 3 ustawy).

Niewątpliwie decyzja administracyjna, wydana w trybie art. 94a ust. 3 ustawy, wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą - Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości. Powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej.

Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że skarżąca w dniu wydania przez organ decyzji w pierwszej instancji nie prowadziła już zakazanej praktyki, uzasadnione było umorzenie przez ten organ postępowania w zakresie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z powodu jego bezprzedmiotowości. Nie było bowiem przedmiotu postępowania w postaci prowadzenia niedozwolonej reklamy. Nie zmienia to jednak faktu naruszenia przez skarżącą przepisu art. 94a ust. 1 ustawy w okresie ustalonym w postępowaniu administracyjnym. Kara orzekana na podstawie art. 129b ustawy jest karą administracyjną, a nie grzywną w rozumieniu art. 129 ustawy. Kara administracyjna nakładana jest za stwierdzone naruszenie, które w dacie wydawania decyzji nie musi być kontynuowane, gdyż wystarczającym jest ustalenie, że do naruszenia zakazu określonego właściwym przepisem doszło. Stąd fakt umorzenia postępowania w sprawie nakazu zaprzestania niedozwolonej reklamy nie mógł mieć wpływu na orzeczenie o karze.

Sąd uznał ponadto, że ustalając wysokość kary administracyjnej, Główny Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił stosowne kryteria, wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 PF, zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, będąc bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Należy wskazać, iż organ wypełnił obowiązek uwzględnienia przy wymiarze kary okoliczności łagodzących, jak i okoliczności obciążających Spółkę, które wymienił w 8 punktach w końcowej części uzasadnienia (str. 11/12). Na uwagę zasługuje fakt wymierzenia kary znacznie poniżej maksymalnego ustawowego zagrożenia, wynoszącego 50.000 zł - do 5.000 zł (10% górnej granicy wymiaru kary). Organ dokonał więc postulowanego przez Spółkę miarkowania kary w indywidualnych okolicznościach sprawy.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2020 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej p.p.s.a.), orzekł jak w sentencji wyroku.