Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 592/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-07-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a,, art. 129b ust. 1 i 2, art. 52
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 6, art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 2, art. 20, art. 22
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2014 r. sprawy ze skargi "E." Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (GIF, Główny Inspektor), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (WIF) w W. z dnia [...] listopada 2013 r., którą umorzono postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania przedsiębiorcy: "E." Sp. z o.o. z siedzibą w L., prowadzącej w/w aptekę ogólnodostępną "D.", położoną w L. (...), zaprzestania prowadzenia reklamy aptek z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawa farmaceutycznego (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271; dalej: Prawo farmaceutyczne, p.f) poprzez uczestnictwo apteki ogólnodostępnej "D." w programie "[...]" oraz nakładającej na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości 9 000 zł, - utrzymano w mocy decyzję w zaskarżonej części.

Powyższa decyzja GIF została wydana na podstawie 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 pf oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 96, poz. 1071, z późn. zm.; dalej: K.p.a.),

W uzasadnieniu przypomniano, że pismem z dnia [...] sierpnia 2013 r. [...] WIF w W. zawiadomił o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego przez przedsiębiorcę "E." Sp. z o.o. prowadzącego aptekę ogólnodostępną "D." (...) poprzez udział w programie "[...]". Organ pierwszej instancji wezwał jednocześnie stronę do złożenia w wyznaczonym terminie wyjaśnień na okoliczność prowadzenia reklamy apteki.

WIF w W. pismem z dnia [...] września 2013 r. zwrócił się ponownie z zapytaniem czy wskazana apteka nadal uczestniczy w programie "[...]"), a jeśli nie - przesłanie dokumentu potwierdzającego rezygnację z uczestnictwa przedmiotowej apteki w tym programie.

Przedsiębiorca złożył stosowne wyjaśnienie w piśmie z dnia [...] września 2013 r., w którym wskazał, że w przedmiotowej aptece program "[...]" przestał funkcjonować. Strona podniosła również, że postępowanie prowadzone w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, wskutek rezygnacji apteki z uczestnictwa w programie "[...]", stało się bezprzedmiotowe i powinno zostać umorzone.

W piśmie z dnia [...] października 2013 r. [...] WIF w W. wezwał stronę do przedłożenia dokumentu potwierdzającego rezygnację z uczestnictwa w programie "[...]", z którego wynikać będzie data wyłączenia z uczestnictwa wskazanej apteki.

Dnia [...] października 2013 r. do WIF w W. wpłynął zażądany przez organ dokument, tj. rezygnacja z uczestnictwa w programie "[...]" apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." (wyłączenie apteki nastąpiło [...] września 2013 r.).

Pismem z dnia [...] października 2013 r. organ pierwszej instancji zawiadomił stronę o ostatecznym zakończeniu postępowania jednocześnie informując o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z uprawnienia.

Decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. [...] WIF w W. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania Spółce "E." z o.o. z siedzibą w L. zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." i jej działalności - polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie "[...]" oraz nałożył na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości 9. 000 zł.

Od powyższej decyzji strona, za pośrednictwem [...] WIF w W., złożyła do GIF odwołanie. Strona zaskarżyła decyzję w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej w kwocie 9.000 zł i wniosła o:

1) uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej nałożenia na odwołującego kary pieniężnej w kwocie 9. 000 zł i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy, albo

2) uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej nałożenia na odwołującego kary pieniężnej w kwocie 9. 000 zł i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Strona zarzuciła decyzji [...] WIF naruszenie następujących przepisów:

1) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 pf poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej "D." w programie "[...]" stanowiło reklamę apteki i jej działalności;

2) art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. przez ich niezastosowanie i przyjęcie, że zakazane jest uczestnictwo apteki w programie lojalnościowym "[...]";

3) art. 107 ust. 1 K.p.a. i art. 94a ust. 3 pf poprzez ich niezastosowanie polegające na tym, że brak jest wymaganego art. 107 ust. 1 rozstrzygnięcia, ponieważ zaskarżana decyzja nie wskazuje expressis verbis na naruszenie art. 94a ust. 1, zawierając jedynie nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy;

4) art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 pf poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia według stanu na dzień wydania decyzji apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." w programie "[...]"

5) art. art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 pf i art. 107 ust. 1 K.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej;

6) art. 6, art. 7, art.77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a.

Pismem z [...] grudnia 2013 r. GIF powiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie organ pouczył o prawie strony do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w terminie 7 dni od otrzymania zawiadomienia.

GIF, po zapoznaniu się z zebranym w niniejszej sprawie materiałem, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w zaskarżonej części, dotyczącej nałożenia kary pieniężnej.

GIF podzielił ocenę organu pierwszej instancji co do zakwalifikowania działalności apteki ogólnodostępnej "D." położonej w L. (...) polegającej na uczestnictwie apteki w programie "[...]" umożliwiającego zarejestrowanym w programie klientom apteki nabycie wybranych produktów leczniczych nierefundowanych w promocyjnych cenach (jedynie w aptekach realizujących program), jako prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki oraz jej działalności.

Przepis art. 94a ust. 1 pf stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Na gruncie pf brak jest definicji legalnej reklamy. Próby dookreślenia tego pojęcia można jednak znaleźć w orzecznictwie.

W uzasadnieniu do orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 1 kwietnia 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1739/07) czytamy: "Reklamą działalności apteki lub punktu aptecznego będzie zatem każda ich działalność, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym. Za reklamę działalności apteki lub punktu aptecznego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego tub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży".

Ponadto, Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1908/12, podobnie sygn. akt VII SA/Wa 698/08) stwierdził: "Przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 ustawy z 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty (np. "za złotówkę") przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży". W przytoczonym orzeczeniu Sąd odwołał się również do definicji słownikowej pojęcia reklamy i wskazał: "Za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003)".

Zdaniem GIF, formą reklamy aptek i ich działalności są w szczególności programy lojalnościowe, a za taki należy uznać program "[...]".

Celem programów lojalnościowych jest budowanie pozytywnego wizerunku podmiotu realizującego program, obniżenie kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, rozpoznanie potrzeb klientów. Jednak przede wszystkim, programy lojalnościowe służą pozyskaniu grupy lojalnych klientów (przyciągnięciu nowych, zatrzymaniu dotychczasowych) regularnie nabywających towary lub korzystających z usług przedsiębiorcy. Podstawą realizacji celów programu jest więc wywołanie po stronie klienta stanu emocjonalnego zaangażowania. Może to nastąpić poprzez zaoferowanie mu takiego towaru, czy też usługi, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym i ekonomicznym1. Kształtowanie przez program lojalnościowy swego rodzaju więzi pomiędzy klientem, a przedsiębiorcą prowadzi w rezultacie do wzrostu sprzedaży oferowanych towarów lub usług, często osłabiając pozycję konkurencji, jak również zapewniając bezpłatną reklamę.

Odnosząc zawarte w orzecznictwie próby zdefiniowania reklamy aptek do informacji na temat mechaniki i celowości programów lojalnościowych, należy stwierdzić, że są one (programy) formą zakazanej przez art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamy aptek i ich działalności. Stanowią bowiem próbę przywiązania konsumentów do dokonywania zakupów wyłącznie w aptece, która realizuje program przewidujący dla jego uczestników korzystniejsze ceny. Innymi słowy - obniżona cena wybranych produktów stanowi "nagrodę" za dokonanie zakupu w konkretnej aptece - uczestniczącej w odpowiednim programie.

Przedłożony w sprawie dokument - "Oferta udziału w projekcie [...]" - przedstawia zasady działania programu. Otóż, osoby powyżej [...] roku życia przystępujące do programu (poprzez wypełnienie formularza zgłoszeniowego) otrzymują karty Projektu [...], które uprawniają do nabywania produktów leczniczych wydawanych na receptę "z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności dla danego produktu". Zgodnie z treścią dokumentu apteka ponosi koszty różnicy pomiędzy odpłatnością pacjenta za dany produkt w aptece a sugerowanym poziomem odpłatności przypisanym dla tego produktu. Oznacza to, że sugerowany poziom odpłatności jest ceną niższą, promocyjną - obowiązującą tylko wobec klientów zarejestrowanych w programie. Karty, o których mowa powyżej miały być ważne do końca 2011 r.

Oferta podaje również przewidywane korzyści płynące z tytułu przystąpienia apteki do projektu, które jednocześnie charakteryzują cele programu. Po pierwsze, grono klientów apteki może poszerzyć się nie tylko o osoby bezpośrednio przystępujące do programu, ale także - pośrednio - osoby im bliskie. Po drugie, uczestnik programu będzie nabywał nie tylko produkty objęte ofertą [...], ale również "przy okazji" inne artykuły dostępne w aptece. Po trzecie, kierująca ofertę spółka e. S.A. informuje, że projekt zostanie nagłośniony w prasie, Internecie, a także poprzez rozmieszczenie w instytucja, firmach, organizacjach plakatów i ulotek. Nie można więc zaprzeczyć, że wdrażanie projektu (polegające na honorowaniu kart rabatowych) służyć ma zwiększeniu sprzedaży aptek w nim uczestniczących.

Treść przedstawionej wyżej dokumentacji oraz wyjaśnienia strony charakteryzują program "[...]" dostatecznie, by przyjąć, że odpowiada on istocie programu lojalnościowego, a zatem jednej z form zakazanej reklamy apteki i jej działalności. Osoba biorąca udział otrzymuje bowiem kartę, która uprawnia do rabatu przy zakupie wybranych produktów leczniczych wydawanych na receptę oraz leków OTC (z wyłączeniem leków refundowanych). Tak skonstruowana oferta próbuje więc wywołać stan emocjonalnego zaangażowania klienta, poprzez zaoferowanie mu niższych cen leków, o ile zarejestruje się w programie i dokona zakupów tylko w aptece honorującej legitymację uczestnika.

Faktu przystąpienia przez stronę do programu "[...]" dowodzi zaś treść deklaracji uczestnictwa w projekcie [...].

Strona zarzuciła [...] WIF niezastosowanie przepisów art. 20 i 22 Konstytucji. Ustawa zasadnicza w art. 20 stanowi, że społeczna gospodarka rynkowa, będąca podstawą ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej, oparta jest w szczególności na wolności działalności gospodarczej, której ograniczenie może być wprowadzone jedynie poprzez przepis ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Niewątpliwie art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne jest takim właśnie ograniczeniem. Apteki, mimo że posiadają status przedsiębiorcy, są placówkami ochrony zdrowia publicznego. Zadaniem ich jest wydawanie produktów leczniczych, wyrobów medycznych i świadczenie innych usług farmaceutycznych ściśle określonych w ustawie. Doniosła funkcja aptek przekłada się na konieczność nałożenia wysokich wymagań na podmioty je prowadzące, a w konsekwencji na różnego rodzaju ograniczenia w zakresie jej prowadzenia. Jednocześnie Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnia, że ocena wystąpienia ważnego interesu publicznego, w konsekwencji którego wprowadza się ustawowe ograniczenia zasad konstytucyjnych należy do kompetencji ustawodawcy. Przepis art. 22 Konstytucji kierowany jest bowiem do ustawodawcy, który wprowadzając ustawą ograniczenia wolności działalności gospodarczej obowiązany jest kierować się ważnym interesem publicznym.

Przepis art. 94a ust. 3 pf stanowi: "W razie naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy". Decyzja taka może być zatem wydana tylko w przypadkach, gdy organ sprawujący nadzór oceni daną działalność jako naruszającą zakaz prowadzenia reklamy apteki, przy czym przepis nie wskazuje, że naruszenie to musi być stwierdzone odrębną decyzją, czy też stanowić niezbędny element decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy. Innymi słowy, rozstrzygnięciem zawartym w decyzji wydanej w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a ust.1 ustawy -Prawo farmaceutyczne powinien być - zgodnie z przepisami ustawy - właśnie nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy, a nie samo stwierdzenie naruszenia wspomnianego przepisu.

Strona przywołuje opinię prawną sporządzoną przez prawników z: "[...] i wspólnicy", którzy przedstawili swoją interpretację art. 94a ustawy- Prawo farmaceutyczne w kontekście dopuszczalności prowadzenia programu "[...]".

GIF zapoznał się z powyższa opinią, jednak nie podziela przedstawionego w niej stanowiska. Należy podnieść istotną kwestię, iż opinia ta była sporządzona na zlecenie Portalu D., zwanego dalej D. S.A., (współorganizatora programu lojalnościowego "[...]") tak więc oczywistym jest, iż w swej treści będą przytaczać argumenty na obronę stanowiska podmiotu, który zlecił ich wykonanie. W ocenie organu II instancji, autorzy powyższej opinii w swych rozważaniach dokonują w głównej mierze oceny zgodności regulacji dotyczących reklamy aptek zawartych w ustawie - Prawo farmaceutyczne pod względem zgodności z Konstytucją RP oraz unormowaniami zawartymi w prawie Unii Europejskiej. Ustawowym zadaniem organów Inspekcji Farmaceutycznej nie jest ocena konstytucyjności lub zgodności z accquis communautaire regulacji prawnych, ale nadzór nad przestrzeganiem obowiązującego prawa w zakresie swej ustawowej właściwości. Z tego też względu w sytuacji gdy zajdź określone w przepisach prawa okoliczności, w tym przypadku naruszenie zakazu reklamy apteki, organy Inspekcji Farmaceutycznej maja ustawowy obowiązek przedsięwziąć określone w przepisach prawa działania.

Odnosząc się do zarzutu niemożliwości nałożenia przez organ I instancji kary pieniężnej przy jednoczesnym umorzeniu postępowania stwierdzić należy, iż organ umorzył postępowanie w związku z informacją strony, iż nie uczestniczy w programie lojalnościowym [...] W związku z brzmieniem art. 105 § 1 K.p.a., który stanowi, iż gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Organ umorzył postępowanie, gdyż przedmiotowa apteka złożyła rezygnację z uczestnictwa w programie "[...]". Powyższe nie świadczy jednak, że organ nie miał prawa nałożyć kary pieniężnej.

Należy zauważyć, że w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 450/13, który wydawany był w analogicznym stanie faktycznym ([...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B. umorzył postępowanie dotyczące naruszenia przepisu zakazującego reklamy aptek i jednocześnie nałożył karę pieniężną), Sąd stwierdził, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa oraz nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów administracji, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Argumentację taką podał również w wyroku z 28 sierpnia 2013r. (sygn. akt VI SA/Wa 449/13), Wojewódzki Sąd Administracyjny, uznając, iż "wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Pomimo, że strona zaprzestała reklamy, organ zobligowany był do nałożenia kary, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 P.f. zostało umorzone."

Podobne stanowisko było prezentowane także przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 29 sierpnia 2013 r.(sygn. akt VI SA/Wa 457/13), w którym Sąd stwierdził, iż umorzenie postępowania przy jednoczesnym nałożeniu kary pieniężnej jest właściwe: " Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich, że ocena faktów, prawa i subsumcji stanu faktycznego do zastosowanych przepisów zostały dokonane prawidłowo, co także oznaczało, że postępowanie w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a."

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wydając wyrok dnia 2 sierpnia 2013r. (sygn. akt VI SA/Wa 458/13) wskazał także, iż "organ, w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy, jest obowiązany nałożyć w drodze decyzji karę pieniężną na tego, kto prowadzi tą reklamę. Nie ma zatem znaczenia, czy strona zaprzestała reklamy a postępowanie zostało umorzone. Organ pierwszej instancji nie dopuścił się w tym zakresie uchybień zarówno prawa materialnego jak i proceduralnego."

W dalszej części uzasadnienia wyroku Sąd wskazał, że "Wobec naruszenia zakazu reklamy apteki zasadne jest nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129 b ust. 1 Prawa farmaceutycznego."

Prawo farmaceutyczne reguluje w szczególności zadania i uprawnienia organów Inspekcji Farmaceutycznej, a także wymogi w zakresie prowadzenia aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. Podmioty podejmujące tego rodzaju działalność obowiązane są - zwłaszcza jako profesjonalni uczestnicy obrotu prawnego - do zapoznania się z treścią przepisów w niej zawartych, jak również do ich przestrzegania. Wspomniana ustawa została zmieniona przez ustawę z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, która to ustawa wprowadziła całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności. Od dnia wejścia w życie powyższej nowelizacji (1 stycznia 2012 r.) wydawane były liczne decyzje nakazujące zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nakładające kary pieniężne na podmioty, które zakazu zawartego w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne nie przestrzegały.

Zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 pf karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Przepis ten jest przykładem klasycznej normy o charakterze sankcyjnym, przewidującym karę administracyjną za dokonanie penalizowanego czynu, czyli prowadzenie reklamy apteki.

Jedyną, wskazaną w ustawie, przesłanką konieczną do nałożenia kary pieniężnej jest bowiem prowadzenie reklamy wbrew przepisom.

Przepis art. 129b ust. 2 pf stanowi: "Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów". Jak słusznie zauważa organ pierwszej instancji, nałożenie kary pieniężnej w tym przypadku jest obligatoryjne. Konstrukcja przepisu ("nakłada" a nie "może nałożyć") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a tejże ustawy. Natomiast wysokość kary administracyjnej pozostawiona jest uznaniu wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, z wyłączeniem jej górnej granicy, tj. 50 000 zł. W decyzji nałożono karę w wysokości 9. 000 zł, więc mieszczącą się w dolnych granicach jej wymiaru (18 %). Wzięto pod uwagę następujące okoliczności: znaczny okres trwania reklamy apteki, fakt, iż jej uczestnictwo zakończyło się dopiero po wszczęciu postępowania administracyjnego oraz że strona przyznała się do uczestnictwa w programie "[...]". Strona powinna zdawać sobie sprawę z faktu, iż uczestnictwo w programie lojalnościowym jest zabronioną reklamą przez art. 94a ustawy- Prawo farmaceutyczne, zważywszy na liczne wyroki dotyczące w/w programu nakazujące zaprzestania prowadzenia reklamy i ich działalności polegające na uczestnictwie w w/w programie a nakładające w każdym przypadku karę pieniężną. W przedmiotowej sprawie obowiązek poniesienia ujemnych konsekwencji finansowych za popełniony delikt administracyjny jest niezależny od obowiązku zaprzestania reklamy aptek i jej działalności.

Oświadczenie strony, iż w dniu [...] września zrezygnowała z uczestnictwa w programie [...] nie zwalnia organu I instancji z obowiązku nałożenia kary pieniężnej, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. Fakt, iż strona zaprzestała prowadzenia tej działalności, mógł mieć wpływ jedynie na wymiar kary.

Jednocześnie GIF wskazał, że kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów. Powinna przede wszystkim oddziaływać na postawę podmiotu prowadzącego zakazaną reklamę apteki w przyszłości, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

Obszerną (19 str.) skargę na powyższą decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie "E." Sp. z o.o. z/s w L., zarzucając zaskarżonej decyzji:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 pf i art. 107 K.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia. według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w L. (...) w Programie [...] z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności, umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania odwołującemu zaprzestania prowadzenia reklamy tej apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie w Programie [...], nie stwierdzając naruszenia art. 94a pf, nałożenia kary pieniężnej wobec nie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 ustawy z dnia 6 września 1991 r. Prawo farmaceutyczne, a w konsekwencji utrzymanie w mocy w zaskarżonej części decyzji [...] WIF w W. z dnia [...] listopada 2013r..

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1. 2. 3. 4 pf i art. 107§ 1 K.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w L. (...) i jej działalności polegającej na uczestnictwie tej apteki w Programie [...], a w konsekwencji utrzymanie w mocy w zaskarżonej części decyzji [...] WIF w W. z dnia [...] listopada 2013 r..

3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 94a pf poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w L. (...) w Programie [...] stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 -2 i 4 pf, a w konsekwencji utrzymanie w mocy w zaskarżonej części decyzji [...] WIF w W. z dnia [...] listopada 2013 r.

4) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w L. (...) w Programie [...], a w konsekwencji utrzymanie w mocy w zaskarżonej części decyzji [...] WIF w W. z dnia [...] listopada 2013 r"

5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 107 § l K.p.a. i art. 94 ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 K.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w części dotyczącej zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności oraz nałożenia kary pieniężnej, a w konsekwencji utrzymanie w mocy w zaskarżonej części decyzji [...] WIF w W. z dnia [...] listopada 2013r"

6) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. art. 6, 7, 77§1. 80 i art. 107 K.p.a.

W związku z powyższym pełnomocnik skarżącej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżąca uznała, że niedopuszczalne jest nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego w sytuacji, gdy stan faktyczny sprawy jest taki, że na dzień wydania decyzjiprowadzona przez skarżącą Spółkę apteka nie uczestniczyła w Programie [...], z którym to uczestnictwem organ II instancji, utrzymując w mocy w zaskarżonej części decyzję organu I instancji, wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności – w świetle art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Decyzja organu II instancji w sprawie została wydana w dniu [...] grudnia 2013 r., zaś poprzedzająca ją decyzja organu 1 instancji w dniu [...] listopada 2013 r. W uzasadnieniu decyzji sam organ II instancji wskazuje, że w dniu [...] października 2013 r. wpłynął od skarżącego dokument potwierdzający rezygnację z uczestnictwa apteki ogólnodostępnej o nazwie ..D." położonej w L. (...) w Programie [...] (wyłączenie nastąpiło [...] września 2013 r.)(s. 2 decyzji organu II instancji).

Podkreślenia wymaga, że "...oznaczenie daty decyzji jest doniosłe z tego względu, że dla oceny legalności decyzji przez sąd administracyjny miarodajny jest stan prawny i faktyczny istniejący w dniu wydania decyzji (np. wyrok NSA z dnia 17 listopada 1982 r., SA Kr 664S2. ONSA 1982, nr 2. poz. 106). " (tak: A. Wróbel |w:| M. Jaśkowska. A. Wróbel. Komentarz aktualizowany do ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.l 1.00.98.1071) - komentarz aktualizowany do art. 107 Kodeksu postępowania administracyjnego. LEX/el. 2013 nr 149318).

W ocenie skarżącego niedopuszczalne jest nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, w sytuacji gdy stan faktyczny sprawy jest taki, że na dzień wydania decyzji prowadzona przez skarżącego apteka nie uczestniczyła w Programie [...], z którym to uczestnictwem organ II instancji, utrzymując w mocy w zaskarżonej części decyzję organu I instancji, wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności w świetle postanowień art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Decyzja z art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne dotyczy wyłącznie nałożenia i wymierzenia kary pieniężnej na tego ..kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki" (ust. 1 ), czyli na tego "kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. l" w art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy. zawartego w pierwszej decyzji (ust.3). Przepis art. 129b ust. 1 wyraźnie określa sam delikt i sankcję. Delikt jest wtedy i karę wymierza się temu "kto wbrew przepisom art. 94a" czyli wszystkim ustępom (1-4) prowadzi dalej zabronioną reklamę. Do czasu stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 deliktu nie ma, karać nie można za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy. Podkreślenia wymaga, że organ II instancji utrzymał w mocy w zaskarżonej części decyzję organu I instancji umarzającą postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania skarżącemu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie tej apteki w Programie [...] , nie stwierdzając naruszenia przepisu art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne.

Nałożenie kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. ustawy Prawo farmaceutyczne jest bezpodstawne. Karze pieniężnej, stosownie do postanowień art. 129b ust. 1. podlega bowiem ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki oraz jej działalności, co oznacza, że nie można z tej regulacji wyłączyć" art. 94a ust. 3, co ma miejsce w niniejszej sprawie. Zauważyć wszak należy, że organ II instancji utrzymał w mocy w zaskarżone części decyzję organu I instancji, która nie stwierdza naruszenia przepisu ust. 1 lub la ustawy Prawo farmaceutyczne, zawierając nakaz zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a umarza postępowanie administracyjne w tym zakresie. W konsekwencji nie występuje zdarzenie polegające na prowadzeniu reklamy wbrew przepisom art. 94a pf. . Nawet jeśli uznać, do czego brak jest w ocenie skarżącego podstaw, że skarżąc) prowadził niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, to nałożenie na tym etapie na skarżącego kary pieniężnej uznać należy za bezpodstawne.

Wskazać należy, że w niniejszej sprawie brak jest podstaw do uznania, że

uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w L. (...) w Programie [...] stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 pf postępowanie administracyjne w tym zakresie zostało umorzone. W konsekwencji brak jest podstawy prawnej do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 9.000 zł., skoro kara ta nakładana jest. zgodnie z art. 129b ust. 1 p.f, na tego kto wbrew przepisom art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne prowadzi m. in. reklamę apteki oraz. jej działalności.

Niezależnie od powyższego skarżący podnosi, że nawet gdyby, do czego jednak brak jest w ocenie skarżącego podstaw prawnych, uznano by nałożenie kary za dopuszczalne co do zasady, to skarżący podnosi zarzut ustalenia jej w zbyt dużej wysokości - organ II instancji utrzymując w mocy w zaskarżonej części decyzję organu I instancji nakładającą ją w kwocie 9.000 zł w istocie nie uwzględnił przesłanek ustawowych. W szczególności podnieść należy stosunkowo krótki okres działalności uznanej w zaskarżonej decyzji za niedopuszczalną oraz brak uprzednich naruszeń przepisów ustawy. Zaakcentowania także wymaga, że z opinii prawnych sporządzonych przez osoby wykonujące prawnicze zawody zaufania publicznego wynika dopuszczalność działań polegających na uczestnictwie w Programie [...] i. Skarżącej nie są także znane prawomocne orzeczenia sądów administracyjnych, z których wynikałaby niedopuszczalność działań polegających na uczestnictwie w Programie [...] Ponadto, w ocenie skarżącej, zupełnie nietrafny jest argument organu II instancji, przywołany dla uzasadnienia nałożenia kary pieniężnej na skarżącego, że "od dnia wejścia w życie powyższej nowelizacji (1 stycznia 2012 r.) wydawane były liczne decyzje nakazujące zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nakładające kary pieniężne na podmioty, które zakazu zawartego w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne nie przestrzegały" (s. 8 decyzji organu II instancji), a to z uwagi na indywidualno-konkretny charakter kary pieniężnej, jak również przesłanki ustawowe jej nałożenia.

W ocenie skarżącej nie mieści się w prawnym pojęciu reklamy aptek informowanie przez apteki lub podmioty działające na ich zlecenie o programach cenowych (rabatowych) tych osób. które stały się ich uczestnikami z jednoznacznie wyrażoną intencją regularnego otrzymywania takich informacji. Przemawia za tym brak charakteru publicznego takich komunikatów oraz to że realizują one uprawnienia konsumenckie pacjentów.

Wskazać należy, że komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonywała się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta. Oferta cenowa (rabatowa) była związana z prawem przedsiębiorcy do swobodnego kształtowania oferowanych warunków cenowych dla uzyskania najlepszych elektów gospodarczych w warunkach konkurencji. Informacje o aktualnej ofercie cenowej (rabatowej) były przesyłane pacjentowi na jego wyraźne życzenie.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko przestawione w zaskarżonej decyzji z dnia [...] grudnia 2013 r. i rozwijając je zwłaszcza w zakresie wysokości wymierzonej kary.sł

W ocenie organu, w decyzji nałożono karę mieszczącą się w dolnych granicach ustawowego wymiaru. Nadto, wskazując przesłanki ustalania wysokości kary. organ podniósł, że:

- strona - jako przedsiębiorca- jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie lanej działalności (w tym również art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.);

- forma zakazanej reklamy, jaką jest program lojalnościowy (program "[...]"), przy uwzględnieniu celów i samej jego istoty stanowi poważną zachętę do skorzystania z usług apteki realizującej program;

- okres naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, trwał od dnia 01.01.2012 r. (data wejścia w życie całkowitego zakazu reklamy aptek) do dnia [...] września 2013 r. (data rezygnacji z uczestnictwa w programie "[...]");

- strona odstąpiła od uczestnictwa w programie "[...]" dopiero po wszczęciu postępowania przez organ pierwszej instancji;

- WIF w W. nie wskazuje, że przedsiębiorca naruszył uprzednio zakaz reklamy z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego "Program [...]", jest programem lojalnościowym. Prowadzenie programów lojalnościowych w aptece jest reklamą tej apteki. Organizowanie w aptece ogólnodostępnej "Programu [...]" narusza zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych określony w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi zatem o kontrolę aktów lub czynności bezczynności) z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności czy celowości.

Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r. którą utrzymano w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2013 r., nakazującą Spółce "E" Sp. z o.o. z siedzibą w L.) zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej Apteka D. położonej w L. (...) oraz jej działalności poprzez uczestnictwo w Programie [...], nakładając nań karę pieniężną w kwocie 9.000 zł.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przede wszystkim prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a w szczególności art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. , art. 2, 20, 22 Konstytucji RP, art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f., a także naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 K.p.a.

Zgodnie z zasadami orzekania w sądach administracyjnych w pierwszej kolejności podlegają rozpatrzeniu zarzuty naruszenia przepisów konstytucji RP, następnie – przepisów postępowania, a dopiero po tym zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego.

I tak, Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 2, 20 i art. 22 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, określony w art. 94a ust. 1 p.f. (o czym niżej) wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Przepis art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska, przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r., zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Zarzut strony skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa; podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 K.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 K.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 K.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a. Sąd nie dopatrzył się także aby wymierzona stronie skarżącej kara w kwocie 9.000 zł była rażąco wygórowana

Powołany w podstawie prawnej decyzji pierwszoinstancyjnej przepis art. 94a pf został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. wspomnianej wyżej dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu dotyczącego produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r.

Art. 94a pf został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie wydania obu ww. decyzji, art. 94a ust. 1 p.f. przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazuje, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r., był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 p.f. – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1pf – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega zatem wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

W niniejszej sprawie kwestia sporna dotyczy kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą w programie lojalnościowym [...]. W celu ustalenia, czy działanie skarżącej naruszyło zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 p.f. należało zbadać prawidłowość oceny przez organy wydające decyzje załączonych do akt administracyjnych dokumentów związanych z "Programem [...]". Są to: "Oferta udziału w projekcie [...]", "Deklaracja uczestnictwa w projekcie [...]", "Załącznik do deklaracji uczestnictwa w programie [...]", "Zmiana zasad uczestnictwa w programach e. dedykowanych dla osób urodzonych po [...] roku życia", "Informacja na temat programów e. dedykowanych dla osób urodzonych po [...] roku życia" oraz wykaz aptek honorujących legitymację "Programu [...]" w województwie. Z dokumentów tych jednoznacznie wynikają korzyści dla osób uczestniczących w "Programie [...]" w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących stosowne oszczędności. Ostatecznie apteka (a dokładnie podmiot ją prowadzący) ustala poziom odpłatności pacjenta za produkty lecznicze (poziom ten może być niższy, tj. bardziej korzystny dla pacjenta niż sugerowany w "Projekcie [...]"). Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki (a w konsekwencji dla prowadzącego ją podmiotu) w ofercie expressis verbis wskazana jest reklama, gdyż omawiany program ma być nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach, organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty i ulotki informacyjne. Nadto korzyścią apteki jest dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby posiadające kartę "Projektu [...]" będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece. Wśród aptek honorujących legitymację "Programu [...]" w województwie wielkopolskim wymieniona jest apteka znajdująca się w R., przy ul. (...), prowadzona pod nazwą "D.", należąca do skarżącej spółki.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formyi metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (por. Marta Koremba w Komentarzu/ Lex Omega do art. 94 a pf, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 p.f., za reklamę działalności apteki skarżącej spółki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165.

W wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (publ. Lex nr 307127), Sąd Najwyższy podkreślił, iż "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 p.f., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki, przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Jak wynika z przywołanego orzecznictwa, stanowiącego kryterium pomocnicze dla interpretacji przepisu art. 94a p.f., zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 p.f. in fine). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej "D." w "Programie [...]" jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż z "Programu [...]" korzystać mogą nie tylko osoby po [...] roku życia, ale także ich [...].

Wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a p.f. oraz literalnej wykładni jego treści, wywody skarżącej, iż "nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki" nie są więc trafne. Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż "Program [...]" jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek; jednocześnie posiada również walor informacyjny. Adresy tych aptek, tak jak adres apteki prowadzonej przez skarżącą, udostępnione są w Internecie. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca przystąpiła do "Programu [...]" w celu komercyjnym. Cel ten został określony m.in. w "Ofercie udziału w Projekcie [...]", która jako korzyść apteki wskazuje wyraźnie "dodatkową sprzedaż".

Informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. Właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym, który poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie apteka prowadzona przez skarżącą, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika programu lojalnościowego.

Błędny jest także wniosek skarżącej utożsamiający cechy architektoniczne, szatę graficzną logo apteki, kulturę obsługi, zaangażowanie personelu w udzielanie informacji, z działalnością reklamową apteki. Przymioty te nie stanowią bowiem bezpośredniej zachęty do dokonywania zakupów w danej aptece, przez co wyraża się jej działalność celem zwiększenia sprzedaży, a jedynie pośrednio wpływają na atrakcyjność apteki w odbiorze klientów. Co więcej, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a pf nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, iż jej udział w "Programie [...]" nie narusza przepisu art. 94a p.f. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jaki o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Zarzut strony skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki. jest nietrafny, a kwestionowana wysokość nałożonej kary pieniężnej – niedostatecznie uzasadniona. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, nie dopatrując się naruszenia w sprawie norm prawa materialnego ani przepisów postępowania na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.