Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 484/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2012-12-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6046 Inne koncesje i zezwolenia
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Teresa Cisyk Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik (spr.) Sędzia WSA Daria Sachanbińska Protokolant St. sekretarz sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 28 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 28 czerwca 2010 r., nr [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 11 lutego 2010 r., nr [...], 2) określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Opolu na rzecz skarżącej A Sp. z o.o. w [...] kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiot postępowania sądowoadministracyjnego stanowi decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 28 czerwca 2010 r., nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję własną Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 11 lutego 2011 r.

Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

Decyzją z dnia 11 lutego 2010 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Opolu, działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, art. 8, art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - o grach hazardowych, umorzył postępowanie w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego.

W uzasadnieniu organ podał, że Spółka z o.o. A w [...] wnioskiem z dnia 19 grudnia 2008 r. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego. Przedmiotowy wniosek uzupełniony został szeregiem pism procesowych złożonych przez stronę min. w wyniku wezwań organu. W związku z wejściem w życie z dniem 31 października 2009 r. ustawy o Służbie Celnej, która przekazała dotychczasowe zadania organów podatkowych wynikające z ustawy o grach i zakładach wzajemnych na organy celne, postępowanie w przedmiotowej sprawie przekazane zostało Dyrektorowi Izby Celnej w Opolu. Postępowanie w sprawie nie zostało zakończone do dnia 1 stycznia 2010 r., kiedy to w życie weszły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Przytaczając brzmienie art. 129 ust. 2 tej ustawy organ stwierdził, że organ administracji zobowiązany został brzmieniem cytowanego przepisu do umorzenia prowadzonego postępowania w niniejszej sprawie.

Z treścią powyższej decyzji nie zgodziła się Spółka, składając wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy. Decyzji zarzuciła naruszenie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w skrócie TFUE, (tj. zasady swobody przepływu towarów), art. 49 TFUE to jest zasady przedsiębiorczości, art. 56 TFUE (tj. zasady swobodnego świadczenia usług), w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP i art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP; naruszenie art. 8 pkt 1 – 3 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. w zw. z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez zastosowanie przepisu technicznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w sytuacji gdy brak takiej notyfikacji pozbawia przepis mocy wiążącej; naruszenie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji RP wyrażającym zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa oraz zasady ochrony interesów będących w toku polegające na umorzeniu postępowania przez organ w sytuacji braku przesłanek do takiego rozstrzygnięcia; naruszenie art. 120, art. 125 § 1, art. 139 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 12 oraz art. 35 ust. 1 i 3 K.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób opieszały i przeciąganie go, co nie znajdowało uzasadnienia ani w charakterze sprawy, ani w konieczności podejmowania czynności procesowych oraz poprzez brak uwzględnienia skutków, jakie może mieć dla odwołującego przeciągające się postępowanie; naruszenie art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez niewyjaśnienie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwieniu sprawy; naruszenie art. 210 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej decyzji z uwzględnieniem oczywistej niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami wspólnotowymi oraz Konstytucją RP. W obszernym uzasadnieniu odwołująca Spółka wykazywała, że Polska jako państwo członkowskie Unii Europejskiej zobowiązana jest stosować porządek prawny Unii Europejskiej wraz ze wszystkimi fundamentalnymi zasadami unijnymi ustanowionymi przez normy prawa pierwotnego oraz pochodnymi, w tym również zasadami wypracowanymi i wynikającymi z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Wskazując na zasady pierwszeństwa oraz bezpośredniego skutku prawa unijnego odwołująca stwierdziła, że konsekwencją stosowania powyższych zasad jest to, że przepis krajowy sprzeczny z prawem wspólnotowym automatycznie przestaje znajdować zastosowanie w zakresie, w jakim narusza zasady unijne. Regulacje zawarte w ustawie o grach hazardowych, które zakazują udzielania nowych zezwoleń i nakazują umorzenie wszczętego postępowania w przedmiocie udzielenia zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, naruszają podstawowe swobody Unii Europejskiej, którymi są m.in. swoboda przepływu towarów, swoboda przedsiębiorczości oraz swoboda świadczenia usług i stąd też wszystkie organy krajowe, w tym i administracyjne, zobowiązane są przez wzgląd na zasadę pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego do odmowy zastosowania przepisów sprzecznych z prawem Unii Europejskiej. Przepisy ustawy o grach hazardowych naruszają bowiem porządek prawny, gdyż jej przepisy mają charakter techniczny i nie zostały one notyfikowane zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 8 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego. Konsekwencją niedopełnienia przez Państwo Członkowskie obowiązku notyfikacji przepisu technicznego jest brak mocy wiążącej przepisu wobec osób prywatnych. W konsekwencji odwołująca ma prawo oczekiwać od organu rozpatrującego odwołanie, że odmówi on zastosowania przepisów krajowych, które nie zostały notyfikowane. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa oraz naruszenia zasady ochrony interesów w toku odwołująca podkreślała, że ustawodawca może znowelizować prawo także na niekorzyść obywateli, jeżeli odbywa się to w zgodzie z Konstytucją. Z zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa wynika, że powinien on mieć możliwość określenia zarówno konsekwencji poszczególnych zachowań i zdarzeń na gruncie obowiązującego w danym momencie systemu, jak i oczekiwać, że prawodawca nie zmieni prawa w sposób arbitralny, a taka sytuacja wystąpiła w związku z wprowadzeniem restrykcyjnych przepisów ustawy o grach hazardowych. Istotna zmiana fundamentalnych reguł prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w sposób nagły i niespodziewany naruszyła będące w toku interesy odwołującej, zwłaszcza, że ustawa o grach hazardowych nie wprowadziła przepisów przejściowych gwarantujących podmiotom, które złożyły pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów, wnioski o udzielenie zezwolenia, co w konsekwencji spowodowało naruszenie art. 2 Konstytucji RP. Odwołująca podkreśliła nadto, że przestrzeganie zasady bezpieczeństwa prawnego jest szczególnie istotne w sytuacji, w której następuje zmiana obowiązujących przepisów. Wskazując na datę złożenia wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (19 grudnia 2008 r.) akcentowała, że w sprawie doszło do naruszenia zasady szybkości postępowania, a okres załatwiania sprawy nie był spowodowany przeszkodami natury obiektywnej. W ocenie odwołującego również sporządzone uzasadnienie nie czyni zadość zasadzie przekonywania i narusza art. 210 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej.

Zaskarżoną decyzją z dnia 28 czerwca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 11 lutego 2011 r. W uzasadnieniu przedstawił stan faktyczny oraz prawny sprawy i stwierdził, że w związku z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. przepisów ustawy o grach hazardowych i niezakończeniem do tego dnia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego, Dyrektor Izby Celnej w Opolu nie miał prawnej możliwości wydania innego rozstrzygnięcia w sprawie niż umorzenie postępowania, co wynikało wprost z treści przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu organ stwierdził, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. nie narusza prawa wspólnotowego. Zdaniem organu, odwołująca powołując się na zapisy zawarte w Dyrektywie 98/34/WE pominęła istotną okoliczność dotyczącą definicji usługi, którą sformułowano w art. 1 pkt 2 dyrektywy. Wykładnia tego przepisu pozwala na przyjęcie, że przepisy dotyczące gier na automatach o niskich wygranych nie są przepisami technicznymi z punktu widzenia Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r., gdyż nie zawierają w swym zakresie "specyfikacje techniczne" oraz "inne wymagania" dotyczące produktu. Uzasadniał nadto organ, że wyrok ETS z dnia 26 października 2006 r. w sprawie o sygn. akt C-65/05, na który powołuje się odwołująca nie dotyczył on automatów o niskich wygranych, których zasadniczym przeznaczeniem jest wygrana pieniężna, ale gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym rekreacyjnych gier zręcznościowych i gier komputerowych, a zatem całkiem innej kategorii gier, których celem jest szeroko rozumiana rozrywka. Z powołanego w odwołaniu wyroku wynika, że określona w polskim ustawodawstwie kategoria gier na automatach o niskich wygranych z uwagi na swój "hazardowy" charakter może być ograniczona lub wręcz zakazana przez państwo członkowskie bez naruszania Traktatu o Unii Europejskiej, w tym, art. 43, art. 43, art. 39 TFUE. Nie zgodził się także organ odwoławczy z zarzutami dotyczącymi naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej, a to art. 120, art. 121 § 1, art. 125 § 1, art. 139 § 1, art. 124 i art. 210. Wskazując na fakt przejęcia sprawy od Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu stwierdził, że okres rozpoznawania sprawy wynosił niespełna 2 miesiące. Analizując treść sporządzonego w sprawie uzasadnienia przez organ I instancji uznał, że jest ono prawidłowe.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu Spółka z o.o. A w [...] domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej zawartych w Traktacie o Unii Europejskiej i Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwanym "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej", tj. naruszenie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (zasady swobody przepływu towarów) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 34 TFUE oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego; art. 49 TFUE (zasady przedsiębiorczości) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 49 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego; art. 56 TFUE (zasady swobody świadczenia usług) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 56 TFUE oraz wspólnotowymi zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego; art. 63 TFUE (zasady swobody przepływu kapitału) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 63 TFUE. W skardze zawarty został nadto zarzut naruszenia art. 8 pkt 1 - 3 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku w zw. z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, stanowiącym w myśl Dyrektywy przepis techniczny podlegający notyfikacji Komisji Europejskiej, poprzez zastosowanie przepisu technicznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w sytuacji gdy brak takiej notyfikacji pozbawia przepis mocy wiążącej; naruszenie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji wyrażającym zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasadę ochrony interesów będących w toku, zasadę ochrony praw sprawiedliwie nabytych polegające na podjęciu przez organ rozstrzygnięcia na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który narusza opisane wyżej konstytucyjne zasady, w sytuacji gdy organ winien wydać rozstrzygnięcie jedynie na podstawie art. 253a Ordynacji podatkowej. Skarżąca Spółka wnosiła także o zwrócenie się przez Sąd, na podstawie art. 267 TFUE, do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z następującymi pytaniami:

a. czy przepisy prawa krajowego - art. 129 ust. 1 - 3 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2 ust. 1, art. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego i podlegają obowiązkowi notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34/WE,

b. czy przepisy prawa krajowego - art. 129 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 2, w związku z art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych, redefiniujące pojęcie gier na automatach i automatach o niskich wygranych, w relacji do art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych stanowiące odstępstwo od poprzednio obowiązujących regulacji, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego i podlegają obowiązkowi notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34/WE,

c. czy przepis art. 56 TFUE (dawniej art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską) stoi w sprzeczności z regulacją prawa krajowego nakazującą umorzyć wszystkie postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych i zakazującą organizowania gier na wszelkich urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe we wszelkich miejscach poza kasynami, tj. tak jak to dokonało się mocą art. 129 ust. 1, z związku z art. 129 ust. 2 w związku z art. 138 ust. 1, w związku z art. 2, art. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy co do zasady działalność taka była przez 17 lat dopuszczalna a zakaz stanowi nieproporcjonalną nieuzasadnioną żadnymi innymi wartościami oraz nieadekwatną ingerencję w swobodę świadczenia usług,

d. czy przepis art. 49 TFUE (dawniej art. 43 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską) stoi w sprzeczności z regulacją prawa krajowego nakazującą umorzyć wszystkie postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych i zakazującą organizowania gier na wszelkich urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe we wszelkich miejscach poza kasynami, tj. tak jak to dokonało się mocą art. 129 ust. 1, w zw. z art. 129 ust. 2, w związku z art. 138 ust. 1, w związku z art. 2, art. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy co do zasady działalność taka była przez 17 lat dopuszczalna a zakaz stanowi nieproporcjonalną nieuzasadnioną żadnymi innymi wartościami oraz nieadekwatną ingerencję w swobodę przedsiębiorczości,

e. czy przepis art. 28 TFUE (dawniej art. 23 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską) stoi w sprzeczności z regulacją prawa krajowego nakazującą umorzyć wszystkie postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych i zakazującą organizowania gier na wszelkich urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe we wszelkich miejscach poza kasynami, tj. tak jak to dokonało się mocą art. 129 ust. 1, w związku z art. 129 ust. 2, w związku z art. 138 ust. 1, w związku z art. 2, art. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako regulacją działalności związanej z jednym rodzajem towaru (automatami do gry), wprowadzającą faktyczny zakaz obrotu tymi towarami w tym pochodzącymi z innych krajów Unii Europejskiej, a w konsekwencji wprowadzającą środek równoważny w stosunku do ceł przywozowych,

f. czy przepis art. 63 TFUE (dawniej 56 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską) stoi w sprzeczności z regulacją krajową nakazującą umorzyć wszystkie postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych i zakazującą organizowania gier na wszelkich urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe we wszelkich miejscach poza kasynami, tj. tak jak to dokonało się mocą art. 129 ust. 1 i ust. 2, w związku z art. 138 ust. 1, w związku z art. 2, art. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy podmiot prowadzący działalność jest podmiotem prawa polskiego, lecz pośrednio powiązanym kapitałowo z podmiotem z innego państwa członkowskiego, a zakaz stanowi nieproporcjonalny nieuzasadnioną żadnymi innymi wartościami oraz nieadekwatną ingerencję w swobodę przepływu kapitału.

Skarżąca wniosła także o zwrócenie się przez Sąd, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami prawnymi, co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP:

1. czy ustawa o grach hazardowych jest zgodna z art. 1, art. 2, art. 4 ust. 1 oraz art. 20 Konstytucji RP, w związku z Preambułą Konstytucji RP w zakresie, w jakim odwołuje się ona do wartości takich jak poszanowanie wolności i sprawiedliwości, współdziałanie władz, dialog społeczny oraz zasada pomocniczości umacniająca uprawnienia obywateli i ich wspólnot; poprzez przygotowanie, rozpatrzenie i uchwalenie ustawy z całkowitym pominięciem wymaganych konsultacji społecznych oraz innych elementów partycypacyjnych ze strony podmiotów zainteresowanych, których prawa zostały naruszone wskutek wejścia w życie nowej regulacji; art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, poprzez przygotowanie, rozpatrzenie i uchwalenie ustawy w sposób faktyczny w ekstraordynaryjnym trybie pilnym, i to w sytuacji, gdy ustawa dokonywała zmiany ustawy podatkowej (w zakresie podatku od gier) oraz kodeksu karnego skarbowego; art. 119 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez rozpatrzenie i uchwalenie ustawy bez przygotowania jakichkolwiek ekspertyz i opinii, a także w tak szybkim trybie, który uniemożliwił posłom wnoszenie poprawek do ustawy w terminie wynikającym z art. 119 ust. 2 i 3; art. 121 ust. 2 Konstytucji RP, poprzez pominięcie dla osiągnięcia celów politycznych praw Senatu i jego członków do rozpatrzenia ustawy o grach hazardowych; a w konsekwencji, czy ustawa o grach hazardowych została uchwalona przez Sejm i Senat bez dochowania konstytucyjnego trybu uchwalania ustaw I czy jest w całości niezgodna z Konstytucją RP;

2. czy art. 129 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 2 i ust. 3, art. 135 ust. 1 i 2 w związku z art. 51-53, w związku z art. art. 137 w związku z art. 61 ust. 1 i 4, w związku z art. 138 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w zakresie w jakim przepisy te znacząco i radykalnie zmieniają zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, a w szczególności redefiniują pojęcie automatów do gier o niskich wygranych (art. 129 ust. 3 ustawy w związku z art. 2 ust. 3-5 ustawy), co z kolei wymaga całkowitej i niemal natychmiastowej zmiany oprogramowania automatów; nakazują umorzenie będących w toku postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 2 ustawy) i to mimo, iż często postępowania te toczyły się wiele miesięcy, a spółka- skarżąca ponosiła znaczące nakłady na uzyskanie zezwolenia; wyłączają zmianę miejsca gry (art. 135 ust. 2 ustawy) i to niezależnie od tego, z jakich przyczyn spółka nie może prowadzić gry w dotychczasowym miejscu (np. nawet, gdy prowadzenie w dotychczasowym miejscu jest niemożliwe wskutek zamknięcia działalności przez właściciela lub zniszczenia miejsca dotychczasowej działalności skutkiem pożaru; wprowadzają całkowicie nowe zasady dokonywania zmiany uzyskanych już zezwoleń (art. 135 ust. 1-3 w związku z art. 51-53 ustawy); wprowadzają zakaz przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 ustawy); wprowadzają ze skutkiem natychmiastowym, od dnia 1 stycznia 2010 roku, bez żadnego niemal okresu przejściowego podatek od gier w wysokości 2.000 zł. miesięcznie od gier urządzanych na każdym automacie, przy pozostawieniu pozostałych obciążeń podatkowych (w zakresie VAT i podatku dochodowego) na niezmienionym poziomie; podwyższając podatek o około 266% - są zgodne z art. 2 Konstytucji RP i wynikającymi z tego przepisu zasadami ochrony interesów w toku, zasadą ochrony praw nabytych i zasadą ochrony ukształtowanych maksymalnie ekspektatyw;

3. czy art. 129 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 3-5, w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i w związku z art. 107 kks, w zakresie w jakim nie określają relacji art. 129 ust. 3 i art. 2 ust. 3-5 ustawy oraz posługują się pojęciami nieostrymi, niedookreślonymi, które można bardzo różnie interpretować, przy jednoczesnym określeniu bardzo restrykcyjnych sankcji za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, są zgodne z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z tego przepisu zasadą określoności przepisów prawa, art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zakresie w jaki wymaga on ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw tylko w ustawie oraz art. 42 ust. 1 Konstytucji RP, w zakresie, w jakim wymaga on jasnego i precyzyjnego określenia znamion czynu zabronionego w ustawie;

4. czy art. 129 ust. 1 i ust. 3, w związku z art. 129 ust. 2 w związku z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (tj. przepisy nakazujące umorzenie postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, w związku z art. 2 ust. 1, art. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (tj. przepisami określającymi nowy katalog gier losowych, faktycznie zakazującymi urządzania gier na automatach o niskich wygranych), są zgodne z art. 22 Konstytucji RP w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w zakresie w jakim stanowią nieproporcjonalną, nieuzasadnioną żadnymi innymi wartościami konstytucyjnymi oraz nieadekwatną ingerencję w swobodę działalności gospodarczej.

W obszernym uzasadnieniu skargi podała, że jest spółką prawa polskiego ze znaczącym udziałem kapitału holenderskiego. Przedstawiając strukturę kapitałową grupy B podniosła, że w przedsięwzięciu bierze udział wiele podmiotów zaangażowanych w działalność w zakresie gier na automatach, w szczególności ich produkcję, serwis, obsługę logistyczną i zarządzanie. W każdym z tych przypadków występuje element transgraniczności, pozwalający na zastosowanie prawa europejskiego. Dowodziła, że przepisy ustawy o grach hazardowych w sposób oczywisty naruszają przepisy prawa europejskiego, w szczególności mając na uwadze sposób uchwalenia ustawy oraz brak wymaganej prawem europejskim notyfikacji Komisji Europejskiej naruszają Dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Przepisy ustawy o grach hazardowych naruszają również art. 34, 49, 56 i 63 TFUE - podstawowe swobody traktatowe (swobodę świadczenia usług, swobodę przedsiębiorczości, swobodę przepływu towarów oraz swobodę przepływu kapitału). Na poparcie prezentowanego stanowiska skarżąca przedstawiła opinie prawne. Zauważała, że wskazana Dyrektywa nr 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego mocą rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2003 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Rozporządzenie to ma jedynie charakter proceduralny. Nadto mając na uwadze zasadę skutku pośredniego należy interpretować je w zgodzie z aktem, którego stanowi implementację. Implementacja poprzez wydanie rozporządzenia (czyli aktu hierarchicznie niższego od ustawy) nie powoduje wyłączenia zasady prymatu prawa europejskiego i zasady skutku bezpośredniego. Podkreślała, że przepis techniczny według § 2 pkt 5 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2003 roku to specyfikacja techniczna, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przewozu lub wprowadzania produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług. Przepisem dotyczącym usług jest przepis określający wymagania w zakresie podejmowania i prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług, a w szczególności dotyczący świadczących je osób, samych usług lub ich odbiorców, jeżeli z treści przepisu wynika, że celem jego wydania jest bezpośrednie uregulowanie tych usług. Zgodnie zatem z analizowanym rozporządzeniem organ przygotowujący projekt ustawy (Minister Finansów) winien zwrócić się do koordynatora systemu (Minister Gospodarki), by ten przesłał projekt aktu zawierający przepisy techniczne Komisji Europejskiej, a tak się nie stało i projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, mimo, że zawiera przepisy techniczne. Zdaniem skarżącej, wbrew argumentacji organu, zawartej w zaskarżonej decyzji, art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, gdyż stanowi on zarówno samodzielny przepis techniczny jak również element szerszej regulacji, na którą łącznie składają się inne przepisy techniczne tej ustawy, które winny być rozpatrywane łącznie z art. 129 ust 2 ustawy. Podnosiła, że dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady definiuje w art. 1 pkt 11 przepisy techniczne jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przewozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Powołując się na orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (orzeczenie w sprawie C-65/05 i wyrok ETS z dnia 14 października 2004 roku, w sprawie C-36/020 mega Spielhallen- und Automatenaufsteliungs GmbH v. Oberburgermeisterin der Bundesstadt Bonn) dostrzegł, że w tych orzeczeniach jednoznacznie wskazał, że przepisy krajowe zakazujące korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe oraz poddające prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34. ETS uznał także, iż przepisy takie powinny zostać notyfikowane Komisji na podstawie art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34". Uzasadniając wadliwość zaskarżonych decyzji zwracał uwagę na skutki niedopełnienia przez Państwo Członkowskie obowiązku notyfikacji przepisu technicznego, skutki naruszenia podstawowych swobód traktatowych, a to swobody świadczenia usług, swobody przedsiębiorczości, swobody przepływu towarów i kapitału. Powołując się na wymienione wyżej swobody traktatowe stwierdził, że oczywistym jest, iż zgodnie z przepisami prawa europejskiego mogą być one ograniczane z uwagi na ważny interes publiczny, a w szczególności z uwagi na ochronę interesów konsumentów lub zdrowia publicznego. Jednak w każdym przypadku takiego ograniczenia konieczne jest zachowanie proporcjonalności ograniczeń. Powołując się na orzeczenie w sprawie Omega/Laserdome C-36/02 wskazał, że cele polityki publicznej mogą być powoływane jedynie, gdy istnieje autentyczne i wystarczająco poważne zagrożenie dla fundamentalnych interesów społeczeństwa. Szczególne okoliczności różnią się w przypadku poszczególnych krajów, w związku z czym ich władze dysponują marginesem swobody w ramach wyznaczonych przez TWE (TFUE), zaś w orzeczeniu w sprawie Lindman C-42/02 podkreślono, że analiza odpowiedniości i proporcjonalności środków wprowadzających ograniczenia wymaga, aby ich uzasadnienie zawierało statystyczne lub inne dowody pozwalające na ocenę ciężaru ryzyka związanego z grami lub istnienia szczególnego związku przyczynowego pomiędzy takim ryzykiem i udziałem obywateli w grach organizowanych w innym państwie członkowskim. Wskazując na zasadę pierwszeństwa przepisów wspólnotowych podkreślał, że Sąd krajowy powołany, w granicach swojej właściwości, do stosowania przepisów prawa wspólnotowego ma obowiązek zapewnić pełną skuteczność tych przepisów, w razie konieczności z urzędu odmawiając zastosowania sprzecznych przepisów prawa krajowego, nawet jeżeli zostały uchwalone później, bez potrzeby żądania lub oczekiwania na uprzednie uchylenie takich przepisów w drodze procedury legislacyjnej lub zastosowania innych konstytucyjnych środków. Zatem wobec niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami TFUE oraz z przepisami Dyrektywy 98/34/WE Sąd krajowy - Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu winien uznać prymat prawa wspólnotowego, a co za tym idzie odmówić zastosowania przepisów krajowych w randze ustawy niezgodnych z prawem wspólnotowym i uchylić decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu. Uzasadniając swoje stanowisko dotyczące niezgodności ustawy z Konstytucją szeroko argumentował, że podczas uchwalania ustawy o grach hazardowych doszło do naruszenia zarówno trybu, jak i procesu ustawodawczego, a także merytorycznej niezgodności ustawy z przepisami Konstytucji RP. Przedmiotowa ustawa narusza nadto zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasadę ochrony interesów będących w toku, zasadę ochrony praw nabytych, zasadę określoności przepisów, zasadę swobody przedsiębiorczości oraz proporcjonalności. Skarżąca przedstawiła także argumentację dotyczącą bezzasadnego opóźniania przez organy administracji rozpatrzenia sprawy. Art. 34 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych wskazuje, iż decyzja ta winna zostać wydana w terminie 6 miesięcy od dnia złożenia wniosku. Jej zdaniem, w tym kontekście bez znaczenia jest fakt, na który powołuje się organ odwoławczy, że postępowanie wcześniej było prowadzone przez inny organ tj. Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu. W ocenie skarżącej przepis art. 129 ust 2 ustawy o grach hazardowych, który nakazuje umorzenie wszczętych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych postępowań w przedmiocie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i prowadzi wprost do zakazu eksploatowania automatów spełniających wszystkie wymogi techniczne nałożone na automat o niskich wygranych. Skutkiem niedopełnienia zaś przez Państwo Członkowskie obowiązku notyfikacji przepisu technicznego jest brak mocy wiążącej przepisu wobec osób prywatnych oraz zakaz jego stosowania przez organy i sądy i stąd też skarga zasługuje na uwzględnienie. Skarżąca wniosła o zwrot kosztów postępowania sądowego.

W odpowiedzi na skargę organ wnosząc o oddalenie skargi, powtórzył argumentację podniesioną w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 21 stycznia 2011 r., z uwagi na zadane w dniu 16 listopada 2010 r., w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 352/10 przez Wojewódzki Sad Administracyjny w Gdańsku pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Sąd zawiesił postępowanie w przedmiotowej sprawie. Postanowieniem z dnia 1 października 2012 r., zawieszone postępowanie w sprawie zostało podjęte.

W piśmie procesowym z dnia 18 grudnia 2012 r., w związku z ogłoszonym w dniu 19 lipca 2012 r., orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w połączonych sprawach C-213/11, C0214/11 i C-217/11, organ przekazał swoje stanowisko wynikające z analizy tego orzeczenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ) – dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Na wstępie wskazać należy, że w związku z wejściem w życie z dniem 31 października 2009 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) uległy zmianie przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), dalej: "u.g.z.w.", określające kompetencje organów udzielających zezwoleń w zakresie gier i zakładów wzajemnych. Właściwym do udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stał się dyrektor izby celnej; w niniejszej sprawie – Dyrektor Izby Celnej w Opolu.

Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie jest decyzja z dnia 28 czerwca 2010 r., Dyrektora Izby Celnej w Opolu, który działając jako organ drugiej instancji, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 11 lutego 2010 r., w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego.

W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej zwana ustawą, która co do zasady całościowo (aczkolwiek z pewnymi wyjątkami - art. 144), w miejsce aktu poprzednio obowiązującego - "u.g.z.w.", uregulowała problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Zgodnie z przepisem art. 8 ustawy, do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Z przepisów tych należy wywodzić, że generalnie do postępowania w przedmiotowej sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy nowej.

Postawę materialnoprawną rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie stanowił przepis art. 129 ust. 2 ustawy. Przewiduje on, że postępowanie w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, wszczęte i niezakończone przez dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Art. 129 ust. 3 ustawy określa natomiast, że przez gry na automatach o niskich wygranych należy rozumieć gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W przedmiotowej sprawie poza sporem pozostawało to, że skarżący nie dysponował zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego, a z wnioskiem o wydanie zezwolenia wystąpił w dniu 19 grudnia 2008 r., a więc pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Obie zaś zaskarżone decyzje zostały wydane już w czasie obowiązywania nowej ustawy - ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

W myśl art. 118 ustawy do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia jej w życie ustawy, tj. dniem 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ta ustawa nie stanowi inaczej.

Okolicznością determinującą treść rozstrzygnięcia w sprawie był fakt, że w wyniku wniosków WSA w Gdańsku o wydanie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) w trybie prejudycjalnym orzeczeń co do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 204, s. 37 z późn. zm.), dalej jako: "Dyrektywa 98/34/WE", Trybunał ten wydał w dniu 19 lipca 2012 r. wyrok w sprawie C-213/11 obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Powołany wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE wydany został w kontekście spraw na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 1 i 2 – dotyczącego zezwoleń na urządzanie gier na automatach, art. 135 ust. 2 – dotyczącego zmiany tych zezwoleń i art. 138 ust. 1 – dotyczącego przedłużania zezwoleń).

W sprawie C-217/11 pytanie prejudycjalne brzmiało: "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy (98/34) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust.1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?". TSUE rozpoznając łącznie wszystkie trzy wnioski, stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r. ze zm.), ostatnio zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego (pkt 23 wyroku). Przepis ten stanowi bowiem, że "Z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują komisji wszelkie projekty przepisów technicznych /.../". Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji aktów prawa krajowego zawierających przepisy techniczne skutkuje uznaniem tych przepisów za sprzeczne z prawem unijnym, co z kolei - w konsekwencji zasady pierwszeństwa prawa unijnego - powoduje, że przepisy te nie mogą być stosowane (por. wyrok C-194/94, C-303/04, C-433/05).

Dokonując wykładni art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Trybunał Sprawiedliwości UE wyodrębnił trzy kategorie "przepisów technicznych": 1/ przepisy techniczne, "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, 2/ "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, 3/ zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określone w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. Przepisy techniczne obejmują więc:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. w ramach Komitetu określonego w art. 5. Taka sama procedura stosowana jest przy wprowadzaniu zmian do tego wykazu". Opierając się na powyższej definicji przepisów technicznych, TSUE stwierdził, że przepisy rozpatrywane w sprawach przez WSA w Gdańsku dotyczą automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Zatem przedmiotem postępowań przed sądem krajowym nie są zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy 98/34/WE (pkt 27 wyroku).

W punkcie 28 wyroku TSEU rozważał czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych dotyczące przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych można zaliczyć do kategorii "specyfikacji technicznych", TSUE argumentował, że nie odnoszą się one ani do automatów do gier o niskich wygranych, ani do ich opakowania, a więc nie określają żadnej ich cechy i tym samym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 30).

W pkt 31 Trybunał stwierdził (powołując wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C- 267/07 Lindberg), że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych – zastrzegając (pkt 32), że ta kategoria dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądzanie oczekiwać. TSUE zauważył, że chociaż uregulowania ustawy o grach hazardowych przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Skoro przepis ten pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc i na dalsze użytkowanie tych automatów po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, to w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31-43 wyroku).

W pkt 35 Trybunał wskazał na możliwość uznania przepisów krajowych - mogących wpływać na obrót automatami - za "inne wymagania". TSUE stwierdził, że uregulowania ustawy nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35, 36 wyroku). W tej sytuacji sąd krajowy winien ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Winien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37-39 wyroku).

Przytoczona wyżej sentencja wyroku, w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala jednak przyjąć, że wyrok - co do tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" - odnosi się do wszystkich przepisów ustawy.

Uwzględniając zalecenia TSUE, Sąd w niniejszym składzie uważa, że przesądzenie czy przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (ograniczone do zakresu innych wymagań), co oznaczałoby, że ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, może nastąpić po przeprowadzeniu ustaleń faktycznych, obejmujących m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących automatów do gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań. Ustalenia te umożliwią dopiero rozstrzygnięcie czy omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji czy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Ewentualne ustalenie, że omawiane regulacje miały charakter techniczny i wobec tego, że nie zostały notyfikowane Komisji, spowoduje, iż nie będzie można się powoływać na nie wobec jednostek (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości WE z dnia 8 listopada 2007 r., sygn. akt C-20/05, LEX nr 326053).

Na kwestię niedopełnienia obowiązku notyfikacji zwrócił uwagę WSA w Gdańsku w postanowieniu z dnia z dnia 16 listopada 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 262/10 (por. www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w którym stwierdził, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu w stosunku do jednostek (tak też Trybunał Sprawiedliwości WE w wyroku z dnia 8 września 2005 r., sygn. akt C-303/04 w sprawie Lidl Italia Srl v. Comune di Stradella, LEX nr 225727 i wyroku z dnia 26 września 2000 r., sygn. akt C-443/98 w sprawie Unilever Italia SpA v. Central Food SpA, LEX nr 82986).

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych sprawowanie kontroli działań administracji przez Sąd sprowadza się do badania prawidłowości działań lub zaniechań organów administracji publicznej, a nie zastępowania organów w załatwianiu spraw. Sąd administracyjny uprawniony jest do oceny zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej, a nie zastępowania organu w czynnościach. Pozycja ustrojowa Sądu administracyjnego oznacza, że jest on w zasadzie sądem kasacyjnym, orzekającym o zgodności albo niezgodności z prawem aktu lub czynności organu administracyjnego. W sytuacji zaistnienia potrzeby dokonania ustaleń w zakresie stanu faktycznego, niezbędnych i służących do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego do uzupełnienia. W orzecznictwie został przyjęty pogląd, że jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, Sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (por. M. Masternak – Kubiak, Komentarz do art. 1 ustawy – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, LEX). Wskazać należy również na obowiązującą w prawie unijnym zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich. Oznacza ona, że skoro krajowe sądy administracyjne sprawują kontrolę administracji publicznej, to tym samym merytoryczne załatwienie spraw administracyjnych należy do organów administracji publicznej. Zatem to organy administracji w pierwszym rzędzie zobowiązane są do oceny charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy. W konsekwencji powyższego to rzeczą organów jest dokonanie stosownych ustaleń i na ich podstawie rozstrzygnięcie sprawy.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że organ wydając zaskarżone decyzje nie dokonał ustaleń w zakresie, o których mowa w treści wyroku TSUE w punktach 37 - 39. Organ wprawdzie rozpatrywał w uzasadnieniu decyzji odwoławczej przesłanki z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, ale nie w kontekście kategorii "innych wymagań", na które wskazuje wyrok TSUE w sprawie C-213/11. Trybunał Sprawiedliwości UE w punktach 37 -39 przykładowo wymienił okoliczności, które winny być ustalone dla wyjaśnienia czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Przedstawienie przez stronę własnej argumentacji co do wytycznych TSUE zawartych w omawianym orzeczeniu na etapie postępowania sądowoadministracyjnego, nie może być uznane za wypełnienie zaleceń TSUE. Są to bowiem ustalenia, które przesądzą, jakie przepisy materialne zostaną zastosowane. Zatem organ powinien poczynić stosowne ustalenia, co do których skarżący musi mieć zagwarantowane prawo zajęcia stanowiska w dwuinstancyjnym trybie administracyjnym.

W związku z powyższym uznać należało, że w spawie zachodzi konieczność uzupełnienia postępowania i dokonania ustaleń, o których stanowi wyrok TSEU, a ustalenia te mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c P.p.s.a uchylono zaskarżone decyzje. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ zobowiązany jest do ponownego rozpoznania, przy uwzględnieniu wskazówek zawartych w punktach 37 do 39 wyroku TSUE. Orzeczenie w punkcie 2 wynika z art. 152 P.p.s.a. O kosztach orzeczono na mocy art. 200 i art. 205 § 1 i 2 P.p.s.a.