Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2646/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-04-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 134  § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, art. 28 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Protokolant specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi "A." S.A. B. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Infrastruktury i Rozwoju na rzecz "A." S.A. B. kwotę 5617 zł (pięć tysięcy sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.


UZASADNIENIE

Po rozpatrzeniu odwołania A. S.A. z/s w B. od decyzji Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia [...] kwietnia 2013 r.,( [...]) Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] utrzymał w mocy ww. rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu własnej decyzji organ odwoławczy przywołał m.in. następujące okoliczności faktyczne i prawne:

W rozstrzygnięciu organu I instancji określono przypadającą do zwrotu kwotę 129.164,02 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków oraz wskazano sposób zwrotu środków na odpowiednie rachunki bankowe.

W decyzji wyjaśniono, że zwrot środków dotyczy dofinansowania przekazanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] w celu realizacji projektu pn. "[...]" kontrakt nr [...]. Organ I instancji obowiązek zwrotu środków dofinansowania stwierdził w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych polegającym na postawieniu wobec wykonawców żądania przedłożenia dokumentów w postaci wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń dostępnych wykonawcy robót budowlanych w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami oraz oświadczenia na temat liczebności średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności personelu kierowniczego, wobec braku opisu konkretnych warunków w postępowaniu. Organ I instancji wskazał również, że uchybienie to zostało stwierdzone przez Prezesa UZP w wyniku kontroli przedmiotowego kontraktu.

Organ I instancji stwierdził, że powyższe naruszenie ustawy Pzp stanowi wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację projektu z naruszeniem procedur, co stanowi okoliczność wskazaną w art. 207 ust. 1 pkt 2. W związku z powyższym, skorygował przyznane umową dofinansowanie o kwotę w wysokości 2,5% wydatków kwalifikowanych faktycznie poniesionych na podstawie kontraktu nr [...].

Uznając trafność powyższego rozstrzygnięcia organ odwoławczy podtrzymał stanowisko tam wyrażone. Zgodnie z nim w niniejszym postępowaniu zamawiający uchybił dyspozycji normy prawnej wyrażonej w art. 25 ust. 1 Pzp co zostało również potwierdzone przez Prezesa UZP w "Informacji o wyniku kontroli uprzedniej" z dnia [...] czerwca 2010 r. oraz w Uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] lipca 2010 r.

Organ odwoławczy przypomniał, że zgodnie ze sprostowaniem ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...], zamawiający zmodyfikował pkt III.2.3 ogłoszenia dotyczący wymagań w zakresie dokumentów jakie powinny zostać przedłożone przez wykonawców zainteresowanych udziałem w przedmiotowym postępowaniu. W zmienionym ogłoszeniu, zamawiający zażądał załączenia do oferty:

- wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy robót budowlanych w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (Wykonawca, Wykonawcy występujący wspólnie – łącznie);

- oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy robót budowlanych oraz liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (Wykonawca, Wykonawcy występujący wspólnie – każdy).

Analiza dokumentacji przetargowej postępowania, w tym opublikowanego sprostowania ogłoszenia o zamówieniu wskazuje, że wymagania od wykonawców wykazu narzędzi i wyposażenia oraz oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia, nie zostało połączone z postawieniem warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie organu II instancji, żądanie przez zamawiającego przedłożenia dokumentów wobec braku opisanego sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 PZp, ponieważ w takiej sytuacji dokumenty te nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający nie określił bowiem kryteriów oceny, a zatem nie był w stanie zweryfikować czy wykonawcy spełniają warunki w zakresie dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

W związku z powyższym organ odwoławczy wskazał, że stosownie do treści art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone treścią tego przepisu warunki podmiotowe uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W celu wykazania spełnienia przez wykonawcę ww. warunków, których opis sposobu oceny spełniania następuje w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, w postępowaniu, o których mowa w art. 26 ust. 1 Pzp (tj. takich których wartość przekracza tzw. "progi unijne"), zamawiający żąda dokumentów określonych w § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226, poz. 1817). Ponadto art. 25 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.

Zdaniem organu zamawiający żądając wskazanych powyżej dokumentów nie dokonał opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, których spełnienie dokument ten miałby potwierdzać, tj. nie wskazał np. wymaganej ilości czy rodzaju konkretnych narzędzi i urządzeń lub minimalnej wielkości zatrudnienia. Tym samym, wymaganie przedłożenia ww. dokumentów wobec niedokonania opisu sposobu oceny spełnienia warunku potencjału technicznego i osobowego, stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ nie można uznać, że dokumenty te były niezbędne do oceny zdolności technicznej i potencjału osobowego wykonawców, a tym samym do przeprowadzenia postępowania. Organ odwoławczy wskazał, że stanowisko zgodnie z którym żądanie dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu musi być skorelowane ze sformułowaniem treści warunków znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt [...], sygn. akt [...], sygn. akt [...]).

Jednakże organ odwoławczy zauważył, że w uzasadnieniu decyzji organu I instancji zawarto niewystarczające uzasadnienie faktyczne i prawne. Organ II instancji stwierdza, że nie przywołano wniosków z prowadzonego przez NFOŚiGW postępowania kontrolnego, nie dokonano również analizy (pomimo ich powołania) treści przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 UFP z 2009 r. stanowiących podstawę prawną obowiązku beneficjenta do zwrotu środków, a także nie wyjaśniono przyczyn, które uzasadniają stanowisko, że stan faktyczny sprawy spełniał warunki opisane w hipotezach norm prawnych wyrażonych w ww. przepisach. W tym zakresie poprzestano na przywołaniu przepisów art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz wskazaniu, iż szczegółowe regulacje dotyczące realizacji powinności państwa w odzyskiwaniu nieprawidłowo wykorzystanych środków zawiera art. 207 ust. 1 pkt 2 UFP z 2009 r.

Zdaniem organu II instancji powyższe uchybienia nie miały jednak wpływu na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia albowiem beneficjent miał możliwość zapoznać się z oceną prawną NFOŚiGW, miał również możliwość zapoznać się z aktami sprawy w ramach prowadzonego przez NFOŚiGW postępowania administracyjnego. W aktach sprawy znajduje się również wezwanie do zapłaty, które zostało skierowane przez NFOŚiGW, w którym przedstawiono szczegółową informację nt. sposobu wyliczenia wskazanej w decyzji kwoty do zwrotu.

Motywy podjęcia przez NFOŚiGW takiej, a nie innej decyzji były więc stronie de facto znane (wynika to również z treści odwołania beneficjenta).

Organ odwoławczy stwierdza zatem, że całokształt okoliczności sprawy oraz analiza orzecznictwa sądów administracyjnych pozwala wyprowadzić wniosek, iż pomimo stwierdzenia uchybienia przy wydaniu zaskarżonej decyzji polegającego na niepełnym uzasadnieniu, IZ POIiŚ ma w niniejszej sprawie obowiązek merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z § 2 KPA. Z powołanych przepisów wynika bowiem, że organ II instancji w postępowaniu administracyjnym jest organem, co do zasady, umocowanym i obowiązanym do ponownego rozpatrzenia całej sprawy administracyjnej.

To rozpatrzenie sprawy skutkowało uznaniem, że organ I instancji prawidłowo zebrał materiał dowodowy oraz przeprowadził jego wnikliwą analizę. Mankamentem decyzji organu I instancji jest wyłącznie niewystarczające przedstawienie motywów jej podjęcia.

Organ odwoławczy przypomniał, że skarżący zarzucił organowi I instancji naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 UFP z 2009 r. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na zastosowaniu tego przepisu do stanu faktycznego, który wystąpił przed wejściem w życie UFP z 2009 r., oraz art. 211 ust. 1 UFP z 2005 r., w związku z art. 113 PW UFP, poprzez błędną wykładnię polegającą na mylnym rozumieniu tych przepisów, tj. przyjęciu, że dotacji udzielono po dniu [...] stycznia 2010 r., co skutkowało niewłaściwym zastosowaniem art. 207 ust. 1 UFP z 2009 r. W związku z tym wyjaśniono, że zgodnie z art. 113 PW UFP, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie UFP z 2009 r., "podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów". Cytowana norma kolizyjna powinna być interpretowana w ten sposób, że za moment udzielenia dotacji powinien być rozumiany moment przekazania konkretnej płatności, a nie zawarcia umowy o dofinansowanie. Użyte w art. 113 ust. 1 PW UFP określenie "dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy" należy bowiem rozumieć w ten sposób, że dotyczy ono dotacji (lub ich części) już przekazanych beneficjentowi przed [...] stycznia 2010 r., a nie dotacji udzielonych na podstawie umowy zawartej przed wejściem w życie ustawy, bądź dotacji przyznanych przed dniem wejścia w życie ustawy.

Organ odwoławczy nie zgodził się również z tezą skarżącego, iż zanim organ I instancji wydał decyzję określającą kwotę do zwrotu na podstawie art. 207 UFP z 2009 r. winien on wydać decyzję na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w przedmiocie nałożenia na beneficjenta korekty finansowej.

Art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dotyczący nakładania korekt finansowych nie dotyczy bezpośrednio stosunku prawnego łączącego beneficjenta i instytucję podpisującą z nim umowę o dofinansowanie projektu. W swej treści reguluje dokonywanie korekt finansowych w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami pojedynczymi bądź systemowymi w relacji państwo członkowskie – Komisja Europejska (KE) i polega na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego.

W przypadku, gdy beneficjent nie zgadza się z przyczyn merytorycznych z istotą lub wysokością dokonanego zmniejszenia dofinansowania, ma możliwość na zasadach ogólnych, dochodzić swoich praw w związku z nienależytym wykonaniem umowy przed sądem powszechnym.

Nie uznano za zasadny zarzut, że art. 207 ust. 1 pkt 2 UFP z 2009 r. w zw. z art. 184 UFP z 2009 r. ma zastosowanie wyłącznie do naruszenia procedur przekazywania środków pomiędzy IZ a Beneficjentem, lecz nie do procedur wydatkowania środków przez beneficjenta.

Zdaniem organu II instancji biorąc pod uwagę treść art. 184 UFP z 2009 r., należy zdecydowanie przyjąć, że nie chodzi tu tylko o reguły wytyczające przebieg postępowania, które musi stosować beneficjent. Do tych reguł należy również zaliczyć inne, determinujące zachowania, które są wytyczone przez przepisy prawa ustrojowego czy przepisy prawa materialnego, w szczególności przez przepisy Pzp. Użyte przez ustawodawcę sformułowanie "inne procedury" oznacza, że analizowana przesłanka ma niedookreślony zakres przedmiotowy. Należy zatem przyjąć, że każde naruszenie obowiązujących procedur będzie oznaczało wypełnienie przesłanki warunkującej podjęcie przez instytucję przyznającą środki rozstrzygnięcia o obowiązku ich zwrotu, oraz że organ I instancji nie zawarł w uzasadnieniu decyzji wystarczającego opisu szkody, powstałej lub mogącej powstać w budżecie unijnym. Jest to jednak uchybienie proceduralne, które nie mogło mieć wpływu na wynik sprawy, gdyż istotę tej szkody daje się określić na podstawie zawartego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji opisu stanu faktycznego sprawy. Opisane w tym uzasadnieniu naruszenia procedury wykorzystania środków unijnych powodowały bowiem "uzasadnione ryzyko wystąpienia szkody". Charakter tych naruszeń (ograniczenie konkurencji) w procesie inwestycyjnym prowadzonym przy wykorzystaniu środków unijnych, ze swej istoty może powodować powstanie szkody (szkoda potencjalna) w budżecie unijnym.

Organ odwoławczy podkreślił, że w przedmiotowej sprawie, z uwagi na naruszenie dyspozycji normy prawnej wyrażonej w art. 25 ust. 2 ustawy Pzp należy uznać, że istnieje możliwość wystąpienia szkody w budżecie ogólnym UE. W wyniku żądania dokumentów, które miały potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu bez skonkretyzowania tych warunków (mogło dojść do powstania ryzyka zaistnienia szkody w budżecie ogólnym UE). Działanie zamawiającego doprowadziło bowiem do sytuacji w której wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia wraz z ofertą dokumentów, które w rzeczywistości nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Brak określenia konkretnych warunków udziału w postępowaniu mógł w takim przypadku prowadzić do sytuacji, w której zamawiający nie byłby w stanie ocenić, czy oferenci spełniają warunki dotyczące potencjału technicznego i osobowego, a tym samym nie mógłby stanowić podstawy do ewentualnego wykluczenia wykonawcy.

Organ odwoławczy odmiennie niż skarżący interpretuje treść art. 98 ust. 2 rozporządzenia (WE) 1083/2006. Zdaniem organu przesłanki określone w art. 98 ust. 2

dotyczą procedury nakładania przez państwo członkowskie korekty finansowej rozumianej jako anulowanie wkładu publicznego w rozliczeniach z KE i ustalenia wysokości tej korekty.

W art. 98 ust. 2 rozporządzenia (WE) 1083/06 nie określono natomiast sposobu ustalenia wysokości korekty finansowej wskazując jednak, że nakładając ją, państwa członkowskie zobowiązane są uwzględnić charakter nieprawidłowości, będącej powodem nałożenia korekty finansowej, wagę tej nieprawidłowości, oraz związane z tym straty finansowe poniesione przez fundusze.

Organ administracji oceniając prawidłowość prowadzonego przez NFOŚiGW postępowania i wydanej w jej konsekwencji decyzji, doszedł do wniosku, że zarówno zakwalifikowanie określonego prawidłowo stanu faktycznego jako nieprawidłowość, jak i ustalenie jej wysokości biorąc pod uwagę charakter i wagę naruszenia odbyło się w sposób prawidłowy.

W niniejszej sprawie, ze względu na fakt naruszenia procedur obowiązujących Beneficjenta (art. 207 ust. 1 pkt 2 UFP) ocena w zakresie tego, jaka kwota podlegać będzie zwrotowi, jest utrudniona. Wymiar kwoty podlegającej zwrotowi ma w takim wypadku charakter uznaniowy.

Z tego względu zastosowanie znajdą ogólne zasady rozstrzygania w sprawach administracyjnych, w szczególności art. 7 KPA. Przepis ten nakłada na organy prowadzące postępowanie obowiązek harmonizowania interesu publicznego i interesu indywidualnego, jeżeli są one w konkretnym przypadku ze sobą sprzeczne.

W związku z tym podkreślono, że organ I instancji przy ustaleniu wysokości "korekty dofinansowania" jedynie posiłkował się instrumentem pomocniczym w postaci Taryfikatora.

Ze względu na to, że w niniejszej sprawie nie jest możliwe precyzyjne określenie wartości szkody dla budżetu UE wynikającej z naruszenia art. 25 ust. 1 Pzp przez beneficjenta za właściwe i dopuszczalne należy uznać ustalenie przez organ I instancji kwoty do zwrotu w wysokości 129.164,02 PLN, przy której określeniu posiłkowano się postanowieniami Taryfikatora.

Wskazany w Taryfikatorze typ naruszenia przewiduje maksymalną stawkę korekty w wysokości 5%. Niemniej jednak, analizując istotę i wagę naruszenia oraz potencjalną "szkodowość" dla budżetu ogólnego UE organ administracji uznał za prawidłowe ustalenie NFOŚiGW, zgodnie z którym w przedmiotowej sprawie zaistniały okoliczności łagodzące, które pozwalają na obniżenie stawki korekty do 2,5%.

Należą do nich:

- wystąpienie faktycznej konkurencyjności postępowania przejawiającej się w złożeniu 10 ofert,

- brak wykluczenia przez zamawiającego któregokolwiek z wykonawców lub brak odrzucenia którejkolwiek oferty,

- brak korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej.

Powyższe wskazuje, że podczas ustalania konsekwencji nieprawidłowości bezsprzecznie wzięto pod uwagę zarówno jej charakter i wagę.

Organ II instancji zauważył również, że ostateczne stawki korekt finansowych, jakie zostały przedstawione stronie polskiej do stosowania po przeprowadzonych negocjacjach i wskazane w podsumowaniu wyników audytu systemu zarządzania i kontroli POliŚ przeprowadzonego przez służby KE w 2010 r. zostały uwzględnione w Zaleceniach nr 9/2010 Instytucji Zarządzającej Programem Operacyjnym Infrastruktura i Środowisko (IZ POliŚ) w sprawie stosowania w POIiŚ stawek korekt finansowych odnośnie uchybień zidentyfikowanych przez KE w Planie Działań dla Polski na lata 2000-2006 oraz audytach KE na projektach FS w perspektywie finansowej 2000-2006.

Zgodnie z ww. dokumentem (pkt. 4 a) i b) "wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody. W celu ustalenia istnienia oraz wielkości szkody z wykorzystaniem metody dyferencyjnej trzeba porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Innymi słowy, należy uchwycić różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca. (...)

Niekiedy jednak skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. W przypadkach, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. Stosując tę metodę wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia.

W przedmiotowym przypadku, (zdaniem organu administracji) wobec faktu, że skutki finansowe naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp są pośrednie lub rozproszone i trudne do oszacowania prawidłowo zastosowano metodę wskaźnikową.

Organ zauważa, że w przypadku braku wytycznych KE w zakresie wysokości korekt finansowych w stosunku do naruszeń ustawy Pzp, których skutki finansowe są pośrednie lub rozproszone, koniecznością byłoby nałożenie korekty finansowej w wysokości 100% kosztów kwalifikowanych danego zamówienia co de facto oznacza pozbawienie tego zamówienia możliwości dofinansowania w ramach POliŚ.

Organ podkreśla, że minimalne stawki określone w tym dokumencie zostały wynegocjowane ze służbami audytowymi KE i zalecone do stosowania instytucjom w systemie wdrażania POliŚ.

Organ II instancji stwierdza, że kierowanie zaleceń do Instytucji Pośredniczących i Wdrażających w zakresie procedury ustalania wysokości "korekty dofinansowania", jest elementem systemu wdrażania POliŚ i jest praktyką korzystną dla beneficjentów ponieważ w przypadku braku zaleceń w tym zakresie konieczne byłoby nałożenie korekty w wysokości 100% z powodu wystąpienia naruszenia prawa.

Organ przypomniał również, że umowa o dofinansowanie, mająca cywilnoprawny charakter, zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.), a beneficjent w tejże umowie zobowiązuje się do akceptacji zasad systemu realizacji programu oraz zrealizowania projektu w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego (§ 3 ust. 3 oraz § 4 ust. 1 umowy o dofinansowanie). Umowa w swej treści zawiera postanowienia dotyczące m. in. kontroli zawierania umów w ramach projektu, stwierdzania i określania naruszeń oraz odmowy finansowania w całości lub w części umów zawartych niezgodnie z zasadami ich zawierania określonymi w umowie o dofinansowanie, a w przypadku stwierdzenia naruszeń w wydatkach już zrefundowanych żądania zwrotu środków zgodnie z zasadami przyjętymi w realizacji programu operacyjnego. Organ II instancji stoi na stanowisku, zgodnie z którym rozstrzygnięcie podjęte przez Prezesa UZP lub KIO wskazujące na popełnienie naruszenia przepisów ustawy Pzp kwalifikowanego jako niemające wpływu na wynik postępowania, nie oznacza, że należy w sposób automatyczny odstępować od nałożenia korekty finansowej. Stwierdzenie braku rzeczywistego wpływu naruszenia na wynik postępowania nie może być bowiem automatycznie uznawane za potwierdzenie braku choćby potencjalnej szkody.

Decyzję organu odwoławczego zaskarżyła A. S.A. z/s. w B. zarzucając jej naruszenie:

1. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., zwanej dalej "ufp") poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie, iż beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których nowa w art. 184 ufp, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu, gdzie organy wadliwie za procedurę tę przyjęły wyłącznie przepisy o zamówieniach publicznych (a konkretnie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp), gdy tymczasem do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ufp dochodzi jedynie wówczas, gdy naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych posiada status nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

2. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 98 ust. 2 w zw. z art, 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że żądanie przez beneficjenta (jako zamawiającego) dokumentów od wykonawców przy jednoczesnym braku uszczegółowienia blankietowej wersji warunków udziału w postępowaniu stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, która skutkowała wystąpieniem potencjalnej szkody w budżecie UE, co wynika z mylnego rozumienia przez organy treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla wykazania szkody potencjalnej wystarczające jest wskazanie przez organy wystąpienia naruszenia prawa, bez dokonania szczegółowej analizy oraz wpływu tego naruszenia na konkretne postępowanie przetargowe, gdy tymczasem nie każde naruszenie obowiązujących przepisów o zamówieniach publicznych stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do nałożenia korekty finansowej o jakiej mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz podstawę do żądania zwrotu środków, a powołanie się na szkodę potencjalną (hipotetyczną) bez jednoczesnego udowodnienia, że ryzyko jej wystąpienia faktycznie mogło się ziścić jest niewystarczające dla uznania wystąpienia szkody, która skutkuje nałożeniem korekty finansowej,

3. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 przez błędną jego wykładnię, prowadzącą do uznania, że do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej niezbędne jest jedynie ustalenie naruszenia przepisu prawa o zamówieniach publicznych, który został sklasyfikowany w "Taryfikatorze korekt finansowych", zaś występujące w stanie faktycznym okoliczności istotne są wyłącznie w zakresie miarkowania jej wysokości, gdy tymczasem okoliczności stanu faktycznego są istotne również dla rozstrzygnięcia w zakresie uznania, iż wystąpiła podstawa do nałożenia korekty finansowej, bowiem o podstawie do jej nałożenia nie przesądza wyłącznie naruszenie przepisu prawa sklasyfikowanego w "Taryfikatorze korekt finansowych", lecz wykazanie, iż naruszenie to posiada status nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006,

4. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, 12 § 1, art. 75 § 1, art.77 § 1 i 107 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o:

1. uchylenie w całości zaskarżonej decyzji organu, jak również poprzedzającej ją decyzji organu I instancji;

2. zasądzenie na rzecz beneficjenta od organu zwrotu kosztów postępowania według norm przypisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.

Sąd zważył co następuje:

Wniesienie skargi skutkowało koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej.

Ponadto, stosownie do art. 134 §1 p.p.s.a., Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd zatem bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa proceduralnego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 §1 pkt 1 p.p.s.a.).

Oceniając prawidłowość zaskarżonej decyzji według powyższych kryteriów, Sąd doszedł do przekonania, że narusza ona prawo w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Na wstępie podkreślić należy, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za:

a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji;

b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczane oraz, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i z krajowymi; (...).

Zauważyć również trzeba, że powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006).

Z kolei definicja legalna "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Wskazać należy także, że aktem prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, jest ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 powyższej ustawy za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca. Stosownie do art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m.in.:

- zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2;

- określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

- określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem;

- określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

- zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

- dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Wykonując powyższe zadania instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r.).

Odnotować również warto, że podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z system realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a u.z.p.p.r.).

Zwrócić również należy uwagę, że u.z.p.p.r. nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zgodnie natomiast z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2 – ust. 9 art. 207 ustawy o finansach publicznych.

W rozpoznanej sprawie w trakcie kontroli przeprowadzonej u beneficjenta stwierdzono, że doszło do naruszenia ustawy Pzp , a mianowicie art. 25 ust. 1 tejże regulacji.

Zdaniem Sądu, organ nie odniósł jednak stwierdzonych naruszeń do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Uznał, że stwierdzone nieprawidłowości uzasadniają nałożenie korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. W treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 postanowiono tymczasem, iż nałożenie przez państwo członkowskie korekt finansowych wynika z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości państwo członkowskie powinno dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta. W przepisie art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 brak jest określenia sposobu ustalania wysokości korekty finansowej, jednakże wyraźnie w nim wskazano, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W sprawnie niniejszej okoliczności tych należycie nie wskazano.

Podkreślenia wymaga, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenie przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości, a punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej powinno być ustalenie tej wartości. Brak zatem obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych.

W sprawie niniejszej sąd stoi na stanowisku, iż naruszenie przez skarżącego art. 25 ust 1Pzp jest ewidentne i, że argumenty przedstawione przez organ na tą okoliczność w pełni przekonują. Żądanie bowiem dokumentów bez dokonania opisu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, które dokumenty te miałyby potwierdzić, było równoznaczne z naruszeniem ww. przepisu.

Naruszenie to w realiach przedmiotowej sprawy winno być jednak ocenione jako mające charakter formalny i nie wywołujące żadnych negatywnych skutków, w tym zwłaszcza finansowych (choćby potencjalne).

Żaden z podmiotów biorących udział w postępowaniu nie został z niego wykluczony, żaden z nich nie skorzystał z przysługujących środków ochrony prawnej. W toku postępowania nie zostało ustalone, iż zobowiązanie do złożenia dodatkowych dokumentów ograniczyło czyjekolwiek prawa i spowodowało, że warunki udziału poszczególnych wykonawców stały się niezrozumiałe, czy też w jakikolwiek sposób ich dyskryminowały.

Nie bez znaczenia jest również to, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyli 9 ofert co oznacza, iż żądanie dodatkowych dokumentów nie miało wpływu na ich ilość. W każdym razie organ nie wykazał, iż taki wpływ rzeczywiście miał miejsce.

Argumentacja organu w tej materii byłaby bardziej przekonująca gdyby oferta była jedna, bądź gdyby ktokolwiek z zainteresowanych zarzucał skarżącej naruszenie prawa. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca co oznacza także, iż nie naruszono zasady konkurencyjności postępowania.

To o czym wyżej mowa przesądziło o konieczności uchylenia zaskarżonej decyzji. Rozpoznając sprawę ponownie organ rozważy potrzebę odstąpienia od określenia jakiejkolwiek kwoty, którą skarżący zobligowany byłby zwrócić w związku z uzyskanym dofinansowaniem.

Niezależnie od tego o czym była mowa powyżej sąd wskazuje, iż postępowanie w sprawie niniejszej toczyło się przed organami przez dość długi okres czasu i że początkowo skarżąca była utwierdzana w przekonaniu, że nie będzie obligowana do zwrotu środków pieniężnych.

W związku z tym nie sposób nie zauważyć, że późniejsza zmiana stanowiska w tej materii podważa zaufanie strony do organów państwa i rodzi uzasadnione wątpliwości co do przyjętej wykładni przepisów będących podstawą podjętych rozstrzygnięć. Z pewnością również poddaje w wątpliwość prawdziwość lansowanej powszechnie tezy jakoby organy administracji działały w państwie prawa i w granicach prawa.

Podstawą wyroku jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 152 oraz art. 200 p.p.s.a.