Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 677/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-05-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Szymon Widłak (spr.) Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 15 maja 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A.N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 21 września 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 71/16 w sprawie ze skargi A.N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A.N. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 2.700 (słownie: dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 21 września 2016r., w sprawie III SA/Wr 71/16 oddalił skargę A.N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] grudnia 2015r., w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W wyniku przeprowadzonej w dniu 5 listopada 2014 r., kontroli w Sklepie [...] przy ul. [...] w [...], w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U z 2015 r., poz. 612, dalej: u.g.h.), stwierdzono eksploatowanie urządzenia do gier Hot Fun (Nr [...]), który po przeprowadzeniu eksperymentu wykazał, że przeprowadzane na nim gry wyczerpywały znamiona gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy. Z okazanej podczas kontroli umowy najmu z dnia [...] maja 2014 r., powierzchni użytkowej (2 metry kwadratowe) wynikało, że skarżąca, jako wynajmująca, oddała do wyłącznej dyspozycji spółki X. wymienioną powierzchnię, w celu zainstalowania przez nią urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier losowych, w zamian za czynsz w wysokości 35 % przychodów, rozumianych jako różnicę między wpłatami do automatu a wypłatami z automatu.

Ustalenia kontroli oraz uzyskana w toku postępowania opinia biegłego sądowego dotycząca poddanego kontroli automatu, stały się podstawą decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r., którą nałożono na skarżącą karę w wysokości 12.000 zł.

Objętą skargą decyzją z dnia z dnia [...] grudnia 2015 r., Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu, utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji wskazując w motywach, że okolicznościami świadczącymi, iż skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach były: zapewnianie dostęp do automatu serwisantom; dostarczanie do automatu energii elektryczną; pobieranie opłaty za najem w procencie (35 %) przychodu z eksploatacji automatu, co świadczyło o tym, że strona była finansowo zainteresowana wysokim przychodem (długie godziny otwarcia lokalu, zapewnienie sprawności lokalu, obsługa graczy, etc.), partycypowała w kosztach poniesionych szkód automatu lub utraconych przychodów; zobowiązana była zapewnić właściwe warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych, miała możliwość otwierania urządzenia – posiadała klucze do urządzenia, posiadała kontakt z serwisem, miała prawo do używania opcji serwisowych, posiadała poufne informacje o przychodzie z automatu, reprezentowała właściciela automatu w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu.

Organ stwierdził, że wyniki przeprowadzonego eksperymentu oraz treść opinii biegłego dowodziły, że gry udostępnione na urządzeniu miały charakter losowy a nie zręcznościowy, skoro grający nie miał wpływu na wynik gry. Komercyjnego charakteru urządzania gier dowodziła z kolei odpłatność za grę. Konkludując organ stwierdził, że skontrolowany automat pozwalał na gry, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., gry urządzane były poza kasynem gry, wobec czego uzasadnione było zastosowanie sankcji pieniężnej w kwocie 12.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 3, art. 6 ust. 1 i art. 90 ust. 1 u.g.h.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję, w pierwsze kolejności odniósł się do zarzutu strony, że nie mogła ona zostać objęta art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem jej "czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, ..., żadnych innych czynności".

Nie zgadzając się z tym stanowiskiem skarżącej, Sąd wskazał, że zawarta przez nią umowa nazwana została umową najmu. Poszczególne jej elementy zdawały się wskazywać, że ma ona rzeczywiście taki charakter, skoro w zamian za swoje świadczenie, skarżąca uzyskuje roszczenie o zapłatę czynszu. Wysokość czynsz została jednak określona w specyficzny sposób. W artykule 5 ust. 1 umowy zapisano, że : " Miesięczny czynsz najmu Strony określają na stałą miesięczną kwotę/procent od przychodów (niepotrzebne skreślić) 35 %, (przez przychód w wypadku automatów losowych Strony rozumieją różnicę pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu). Kwota uzyskana w wyniku zastosowania ustalonego procentu od przychodu stanowi kwotę brutto, zawierając należny podatek VAT, należnego czynszu najmu". Zdaniem Sądu z takiego brzmienia postanowienia umowy, wynikało niezbicie, że "celem" umowy a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było nie tyle zawarcie klasycznego najmu, uregulowanego przepisami art. 659 i n. k.c., ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym skarżącego oraz automatem spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.

Sąd podkreślił, mając na uwadze interpretację zgodną z art. 65 § 2 k.c., że skontrolowany automat miał być eksploatowany w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry), przy czym przychody z gier (w rzeczywistości zysk) miałyby być w istocie dzielone między stronami umowy w następującej proporcji: 35 % dla skarżącej (tzw. wynajmującej) i 65 % dla spółki (tzw. najemcy).

W takim stanie sprawy, Sąd uznał, że dwa podmioty, w tym bez wątpienia skarżąca, "urządzały gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt i pkt 2 u.g.h. Brak było zatem podstaw do uznania, iż skarżąca nie mogła być adresatem decyzji, w której wymierzono jej karę pieniężną. Jej rola nie ograniczała się bowiem wcale do udostępnienia części lokalu. W zakresie innych "czynności" mieściło się bowiem bez wątpienia partycypowanie w zyskach, jakie przynosiły gry na automacie, a także powinności skarżącej, zastrzeżone w umowie - zapewnienie poboru energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń (art. 4 ust. 4 umowy); dbałość o zabezpieczenie automatu przez uszkodzeniami (art. 6 ust. 3 umowy); obowiązek dokonywania zawiadomień o okolicznościach (zdarzeniach) wskazanych w art. 7 umowy; przechowywanie kluczy (także do automatu do gier losowych), co umożliwiało otwarcie urządzenia i używanie opcji serwisowych również przez wynajmującego, w porozumieniu z podmiotem serwisującym (art. 8 ust. 2 umowy); dysponowanie (na podstawie art. 9 umowy) przez wynajmującego poufnymi informacjami o przychodach z automatu. Sąd zauważył ponadto, że skarżąca została szczegółowo poinstruowana przez najemcę, jak powinna zachować się ona sama i zatrudniany przez nią personel w przypadkach ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do spornego urządzenia (zał. Nr 4 do umowy).

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, Sąd I instancji uznając go za niezasadny wskazał na treść wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 oraz orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym przede wszystkim na uchwałę z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, której sentencję oraz motywy w pełni podzielił.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

A.N. skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

I. Prawa materialnego:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności konkretnej sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"

2. Art. 65 par. 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 659 par. 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy X. Sp. z o.o. oraz J.S. (błędne określenie strony) wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla skarżącej prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu powierzchni, w tym wskazujące na to: (a) określenie celu wynajęcia powierzchni oraz rzeczy ruchomych, które będą na niej eksploatowane, (b) czynszu w wysokości 35% oraz (c) instrukcji postępowania w przypadku ingerencji osób trzecich wobec rzeczy ruchomych (automatów) wynajmującego, podczas gdy z treści umowy ani powołane okoliczności nie świadczą o podejmowaniu przez skarżącą jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy najmu, podobnie jak sama powtarzalność czynności składających się na sam wynajem nie może świadczyć o takiej czy innej kwalifikacji (jednorazowa czynność czy czynności wielorazowe), lecz może o tym wyłącznie przesądzać rodzaj przedsiębranego zachowania;

3. Art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

II. Przepisów postępowania, art. 151 w zw. z art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez niezasadne oddalenie skargi, w sytuacji gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h stanowi "regulację techniczną", co powoduje, że zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, brak możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

Podnosząc te zarzuty strona skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz rozpoznanie sprawy co do istoty, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych za obie instancje.

Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna podlega oddaleniu albowiem podniesionej w niej zarzutu nie znajdują usprawiedliwionych podstaw.

Ocenę skargi kasacyjnej pod kątem zakwestionowanego nią wyroku Sądu I instancji poprzedzić należy uwagą, że co do zasady Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną w granicach zakreślonych jej zarzutami (art. 183 § 1 p.p.s.a.), w pierwszej kolejności bierze pod rozwagę zarzuty naruszenia przepisów postępowania, albowiem ocena prawidłowości lub wadliwości ustaleń faktycznych sprawy przyjętych przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania przekłada się na zastosowanie przepisów prawa materialnego użytych w danej sprawie administracyjnej.

W przedmiotowej sprawie, z uwagi na treść pomieszczonych w skardze kasacyjnej zarzutów, zarówno naruszenia prawa materialnego jak i zarzutu naruszenia przepisów postępowania, zostaną one rozpoznane łącznie. Sformułowany w punkcie II petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – art. 151 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c), co do istoty znajduje swoje oparcie, przy cenie jego zasadności lub bezzasadności, w zarzucie naruszenia przepisów prawa materialnego postawionego w punkcie I ppk. 3 petitum.

Przechodząc do oceny skargi kasacyjnej w zakreślonych ramach, odnieść się należy w pierwszej kolejności do zarzutów postawionych w punkcie 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej, które generalnie zmierzają do wytknięcia przez stronę skarżąca, naruszenia przez Sąd I instancji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez przyjęcie, że A.N. była "urządzającym gry" w rozumieniu tego przepisu, podczas gdy, w ocenie skarżącej, z okoliczności sprawy, w tym również z umowy zawartej pomiędzy stroną tego postępowania, a spółką X, nie wynikało aby skarżąca podejmowała czynności dotyczące organizowania gier.

Powołany przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem.

Jak trafnie zauważył autor skargi kasacyjnej w jej motywach, ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji "urządzającego gry".

Pojęcie to nie zostało zdefiniowane wprost w ustawie, jednakże opierając się o systematykę jego użycia w poszczególnych regulacjach, w zestawieniu z użyciem przez ustawodawcę pojęcia "prowadzącego działalności w przedmiocie urządzania gier hazardowych" przyjąć należy ukształtowaną orzecznictwem sądów administracyjnych definicję "urządzającego gry". W judykaturze, bowiem przyjęto, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. wyroki NSA z dnia: 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 3111/17 i II GSK 3581/17; wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn. akt II SA/Go 852/15). Dalej rozwijając zagadnienie, w orzecznictwie podnosi się również, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (por. wyrok NSA z dnia 13 marca 2018, sygn. akt II GSK 3745/17).

"Urządzającym gry" będzie zatem podmiot wypełniający swoim faktycznym działaniem, którąkolwiek, cześć lub wszystkie z wymienionych powyżej przesłanek. Innymi słowy działania podmiotu urządzającego gry hazardowe mają na celu umożliwienie sprawnego funkcjonowania automatu lub automatów do gier hazardowych zgodnie z ich przeznaczeniem w miejscu dostępnym dla potencjalnych odbiorców tego rodzaju rozrywki.

Ustalenia faktyczne sprawy poczynione przez organ w toku przeprowadzonego postępowania, przyjęte przez Sąd I instancji jako podstawa wyrokowania, niesprzecznie wskazują, że skarżąca będą wynajmującym część powierzchni swojego lokalu w celu umieszczenia w nim automatu mającego służyć prowadzenia gier, była "urządzającym gry" w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Jak słusznie stwierdziły organy i co zaaprobował Sąd I instancji trafnie motywując tą kwestię, zasadniczym znaczeniem dla przypisania skarżącej charakteru "urządzającej gry" była treść umowy zawartej pomiędzy nią, a wspomnianą spółką X.

Określone w niej warunki, wynikające tak z zapisów samej umowy jak i jej załącznika, wskazują bowiem, że rola strony skarżącej nie ograniczała się wyłącznie do udostępnienia części lokalu, ale przewidywała w stosunku do niej zakres istotnych działań, które obowiązana była przedsiębrać w związku z szeroko rozumianym działaniem umieszczonego w lokalu automat go gier. Również zapisy umowy w części dotyczącej czynszu za najem wskazywały, że skarżąca kasacyjnie była żywotnie zainteresowana, nie tylko w sprawnym działaniu urządzenia ale również w osiąganiu w związku z jego działaniem jak najwyższych dochodów.

Jak wynika z treści umowy, czynsz określony został przez strony tejże umowy w wysokości 35% przychodów gdzie przychód strony określiły jako różnicę pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu (art. 5 ust. 1 umowy). Dalej umowa, w zakresie uprawnień i obowiązków, określała: zapewnienie przez skarżącą dostępu do automatu serwisantom, gdzie strona posiadała kontakt z serwisem jak również posiadała prawo używania opcji serwisowych posiadając przy tym klucze do urządzenia i uprawnienie do jego otwierania; dostarczania do urządzenia energii elektrycznej; partycypowania w kosztach poniesionych szkód lub utraconych przychodów; zapewnienia właściwych warunków przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automacie. Wreszcie strona skarżąca, zgodnie z zapisami omawianej umowy posiadała informacje o charakterze poufnym o przychodach z automatu, co oczywiście związane było z zapisem w przedmiocie czynszu. Obwarowana była również szczegółowo określonymi i opisanymi w aspekcie możliwych i koniecznych do podjęcia czynności faktycznych (działań), obowiązkami związanym z reprezentowaniem właściciela automatu w przypadku ingerencji osób trzecich lub organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu, które to obowiązku dotyczyły nie tylko samej skarżącej ale również jej pracowników (Załącznik nr 4 do umowy).

Powyższe jednoznacznie wskazuje, że wiążąca skarżącą ze spółką X. umowa najmu powierzchni użytkowej nie była umową najmu w klasycznym rozumieniu, wynikającą z treści art. 659 § 1 Kodeksu cywilnego, który określa, że przez umowę najmu wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz.

Oceny tej nie zmienia podniesiona przez autora skargi kasacyjnej argumentacja zawarta w uzasadnieniu, która odnosi się do rozumienia, interpretacji spornej umowy w aspekcie przypisania stronie charakteru podmiotu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Słusznie kasator wywodzi, że ustawa o grach hazardowych nie utożsamia urządzania gier z zawarciem umowy zobowiązującej do korzystania z lokalu. Jest to jednak założenie ogólne, które rozpatrywać należy zgodnie z powołanym orzecznictwem, przez pryzmat zapisów i ustaleń umowy najmu (oddania lokalu do korzystania) i zawartego w nim "wachlarza" uprawnień i obowiązków zarówno wynajmującego jak i najemcy, które wynajmujący może podjąć lub jest zobowiązany do ich podjęcia. Czym innym będzie bowiem faktyczne wykonanie umowy najmu przez wynajmującego sprowadzające się wyłącznie do oddania lokalu do używania na czas określony w umowie i zgodnie z przeznaczenie lokalu oraz pobieranie ustalonego umową czynszu bez jakiejkolwiek innej ingerencji wynajmującego w przedmiot najmu i prowadzoną w nim działalność. Czym innym zaś będzie wynajęcie lokalu z jednoczesnym ustaleniem szeregu uprawnień i obowiązków wynajmującego, związanych w sposób mniej lub bardziej ścisły, tak z samym przedmiotem umowy jak i działalnością w nim prowadzaną przez wynajmującego, w tym za działaniem (funkcjonowaniem) przedmiotów umieszczonych przez najemcę w wynajętym lokalu.

Nie jest trafne w tym aspekcie stanowisko skargi kasacyjnej o braku wpływu czynszu najmu na kwalifikację wynajmującego jako "urządzającego gry". Chodzi tu o sposób ustalenia czynszu najmu, który w zależności od konstrukcji egzekwowania tego świadczenia może mieć wpływ na ustalenie, czy wynajmującemu można przypisać status "urządzającego gry", czy też czynnik ten pozostaje bez wpływu dla tej okoliczności. Jeśli bowiem czynsz ustalony został przez strony umowy najmu w sposób stały i niezmienny lub zmienny po określonym czasie obowiązywania umowy i wynikający wyłącznie z woli wynajmującego, dla którego wysokości nie mają znaczenia inne czynniki w tym związane z najemcą, to niewątpliwie taki aspekt umowy nie będzie dawał podstaw do przypisania wynajmującego cechy "urządzającego gry". W przypadku natomiast gdy, jak w niniejszej sprawie, wysokość czynszu uzależniona jest wprost od dochodu przynoszonego przez urządzenie umieszczone w wynajętym lokalu, a więc stanowiące składową i przyczynę zawarcia umowy najmu, to kwestia czynszu stanowić będzie element umożliwiający zakwalifikowanie wynajmującego do kategorii "urządzającego gry". Jak już bowiem zauważono, będzie on żywotnie zainteresowany w uzyskiwaniu, w związku z działaniem urządzenia, jak najwyższych dochodów z tytułu prowadzonej przez najemcę działalności w wynajmowanym lokalu lub jego części jak w przypadku strony skarżącej i części Sklepu [...] w [...].

Powyższe wywody czynią niezasadnymi zarzuty sformułowane w punktach pierwszym i drugim petitum skargi kasacyjnej.

Odnosząc się do zarzutu 3 naruszenia przepisów prawa materialnego i powiązanego z nim zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania, wskazać należy na uchwałę Naczelnego Sąd Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, na którą powołała się również Sąd I instancji. Powołaną uchwałą, odpowiadając na zagadnienie prawne przekazane przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy (pkt 1 sentencji uchwały).

Uchwała ta czyni niezasadnym omawiany zarzut skargi kasacyjnej, albowiem w jej świetle organy zasadnie zastosowały regulację określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nakładając na skarżącą karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, co trafnie zostało zaaprobowane przez Sąd I instancji.

W takim zaś stanie sprawy, a więc w sytuacji gdy Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, wywiedzioną od decyzji Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu, skargę uznał za niezasadną, brak było po stronie tego Sądu podstaw do zastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. Prawidłowo zaś zastosował art. 151 p.p.s.a., jako podstawę prawną oddalenia skargi.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną orzekając jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach, jak w punkcie 2 sentencji wyroku, postanowiono w oparciu o art. 204 pkt 1 p.p.s.a.

Sz.Widłak W.Kręcisz G.Jyż