Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 320/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-11-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 8 listopada 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, , Sędzia NSA Teresa Rutkowska, Protokolant Sekretarz sądowy Renata Tomaszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2018 roku sprawy ze skargi T. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1) oddala skargę; 2) przyznaje i nakazuje wypłacić z funduszu Skarbu Państwa – Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. radcy prawnemu M. S. prowadzącemu Kancelarię Radców Prawnych w Ł. przy al. A39 lok. 7A kwotę 2.952 (dwa tysiące dziewięćset pięćdziesiąt dwa) złote obejmującą podatek od towarów i usług tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącemu T. K. z urzędu.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.), dalej O.p. oraz art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 4, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 471), dalej u.g.h., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia T. K. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 48 000 zł.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny i prawny.

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego II w Ł. przeprowadzili w lokalu mieszczącym się w Ł. przy al. A 15A kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Podczas kontroli stwierdzono włączone i udostępnione dla grających cztery urządzenia o nazwach: Hot Spot Platin nr [...], Kajot Star Games nr [...], Kajot Planet Games nr [...] oraz Csani bez numeru.

Z uwagi na fakt, że zaistniało podejrzenie, że w kontrolowanym lokalu urządzane są gry hazardowe na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, w ramach czynności kontrolnych przeprowadzono eksperymenty w postaci rozegrania gier kontrolnych, których dokładny przebieg został szczegółowo opisany w protokole kontroli sporządzonym w dniu [...] r. W wyniku przeprowadzonych eksperymentów stwierdzono, że urządzenia są eksploatowane w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia, gry na urządzeniach zawierają element losowości, ponieważ grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na wynik gry, o odpowiedniej konfiguracji symboli decyduje mechanizm urządzeń, a nie działanie gracza, wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego (uzyskiwane rezultaty klasyfikują rozgrywane na urządzeniu gry jako losowe). Funkcjonariusze stwierdzili również brak zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...] r. Naczelnik [...] Urzędu Celno -Skarbowego w Ł. wymierzył T. K. karę pieniężną w wysokości 48 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ wskazał, że ze zgromadzonych w sprawie dokumentów, w tym w szczególności z umowy dzierżawy zawartej w dniu [...] r. z Kancelarią A z siedzibą w W. reprezentowanej przez pana A. G. – wstawiającego urządzenie Csani bez numeru, umowy dzierżawy zawartej w dniu [...] r. z B Spółką z o.o. z siedzibą w W. (właściciela urządzeń Kajot Star Games nr [...], Kajot Planet Games nr [...]) oraz umowy najmu z dnia [...] r. zawartej z firmą C K. M. – właściciel urządzenia Hot Spot Platin nr [...] wynika, że T. K. był współurządzającym gry na ww. automatach.

Od powyższej decyzji T. K. złożył odwołanie, w którym zarzucając naruszenie:

-art. 208 w zw. z art. 133 § 1 O.p. poprzez prowadzenie postępowania i zaniechanie jego umorzenia, pomimo skierowania tego postępowania w stosunku do podmiotu, który zgodnie z prawem formalnym nie mógł zostać uznany za stronę tegoż postępowania,

-art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129, art. 23b ust. 1 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, w szczególności nieprzeprowadzenie dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier, tj. nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą,

-art. 120 i art. 187 O.p. poprzez zaniechanie wszelkich czynności zmierzających do poczynienia prawidłowych ustaleń w sprawie, tj. zaniechanie przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego,

-art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i 91 u.g.h., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych - wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie decyzji i nakazanie organowi I instancji uzupełnienie materiału dowodowego o załączone do akt sprawy dokumenty i ponowne rozpatrzenie sprawy.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wskazał, że na podstawie art. 1 pkt 67 ustawy z dnia z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 13 stycznia 2017 r., poz. 88) zostało zmienione brzmienie art. 89 ustawy o grach hazardowych. W wyniku zmiany rozszerzono katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych, oraz zwiększono wysokość nakładanych kar. W orzecznictwie podkreśla się, że zgodnie z zasadą lex retro non agit, do zdarzeń prawnych zaistniałych w określonym czasie stosuje się przepisy prawa wówczas obowiązujące. Tym samym późniejsze przepisy nowelizujące określone regulacje prawne nie znajdują do nich zastosowania. Zgodnie z poglądem ugruntowanym zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i w doktrynie prawa podatkowego, zasadą jest stosowanie tych przepisów materialnego prawa podatkowego, które obowiązywały w momencie powstania obowiązku podatkowego. Okoliczności sprawy wypełniają znamiona przepisu, penalizującego zachowanie sprawców deliktu administracyjnego ustawy o grach hazardowych w brzmieniu do 31 marca 2017 r., jak również od 1 kwietnia 2017r. Działanie sprawców deliktu administracyjnego było i jest nadal zabronione. Przy czym wysokość wymierzonej kary, na podstawie przepisów obowiązujących do dnia 31 marca 2017 r., jest korzystniejsza dla strony. Zatem organ zobowiązany był do stosowania przepisów dotyczących kary pieniężnej, które obowiązywały w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem.

Stosownie do treści art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, organizowane w celach komercyjnych. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Stosownie natomiast do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celno-skarbowego, której wysokość wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 u.g.h).

Poddane kontroli urządzenia o wskazanych powyżej nazwach umożliwiały gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w protokole z eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] r., z którego wynika, że badane automaty służą do celów komercyjnych, albowiem warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego gotówki. Można na nich rozgrywać gry o wygrane pieniężne oraz wygrane rzeczowe, w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier. Powyższe eksperymenty wskazują również, iż wynik uzyskany w grach jest niezależny od umiejętności grającego lub jego zdolności psychomotorycznych i intelektualnych, bowiem nie ma on wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, czyli woli czy wiedzy. Tym samym organ zasadnie uznał, iż w niniejszej sprawie chodzi o automaty, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Dokonując analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że poczynione przez organ pierwszej instancji ustalenia faktyczne wykazały, iż rola T. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D nie sprowadzała się jedynie do wydzierżawienia (wynajęcia) powierzchni lokalu eksploatującemu automaty do gier w zamian za czynsz. Z załączonej do akt sprawy umowy dzierżawy powierzchni użytkowej zawartej w dniu [...] r. pomiędzy Kancelarią A, reprezentowaną przez pełnomocnika A. G., z siedzibą w W. a T. K. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. D wynika, że skarżący był wydzierżawiającym 2 m2 powierzchni w lokalu. Czynsz dzierżawny został ustalony nie w oparciu o wielkość dzierżawionej powierzchni ale w zależności od dochodów, jakie przynosił automat i wynosił 40% od dochodów. Oznacza to, że strony umowy dzierżawy uzgodniły, w jaki sposób będą się dzieliły dochodami z automatu, a mianowicie 60 % dochodów będzie przysługiwało dzierżawcy a 40 % skarżącemu. W sytuacji natomiast, gdy automat nie będzie przynosił dochodów to czynsz się nie należy. Należność z tytułu czynszu była zatem ściśle powiązana z działalnością automatu, a nie z zajmowaną powierzchnią lokalu. Z umowy dzierżawy wynika również, że prawo do zerwania tej umowy określone w pkt 2 możliwe jest tylko w przypadku, gdy w okresie rozliczeniowym różnica, od której liczony jest procent dochodów jest kwotą dodatnią. Dodatkowo z ww. umowy wynikają również inne działania T. K. w celu eksploatacji automatu, do których zobowiązał się zawierając ww. umowę. Z zapisu pkt 5 ww. umowy dzierżawy wynika, że "wydzierżawiający oświadcza, że zapoznał się z założeniami wewnętrznej procedury przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy wdrożonej przez Kancelarię i zobowiązuje się aktywnie uczestniczyć w jej egzekwowaniu. W szczególności w ramach tej procedury zobowiązał się do:

-identyfikowania podejrzanych behawioralnych zachowań klientów kiosku, sprawdzania tożsamości takich podejrzanych klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach dostarczonych przez Kancelarię;

- identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 EUR, sprawdzenia tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowania tych tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnych formularzach dostarczonych przez Kancelarię,

- dodatkowo weryfikowania wieku osób korzystających z kiosku, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie.

Wydzierżawiający oświadczył, że "w realizowaniu ww. czynności związanych z egzekwowaniem wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy uczestniczyć będzie zarówno on, jak i cała obsługa lokalu, w którym Kancelaria umieściła swój kiosk".

Z kolei z umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu [...] r. pomiędzy B Sp. z o.o. a T. K. wynika, że skarżący był wydzierżawiającym niesprecyzowanej w umowie powierzchni w lokalu, skoro powierzchni nie określono, czyli innymi słowy nie została ona przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia, to dostęp do automatów do gier możliwy był wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem dzierżawy. Miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 500 zł został ustalony nie w oparciu o wielkość dzierżawionej powierzchni, a zależał od eksploatacji urządzenia. W § 2 pkt 1 umowy wskazano, że czynsz płatny jest "od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (włącznie).W przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. "

Czynsz dzierżawny jest płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela Dzierżawcy.

Zdaniem organu odwoławczego organ podatkowy zasadnie uznał, iż w podobny sposób jak umowę z dnia [...] r., należy ocenić umowę z dnia [...] r. Wydzierżawiający zobowiązał się do niezwłocznego informowania przedstawiciela dzierżawcy o włamaniu lub jakimkolwiek istotnym uszkodzeniu urządzeń do których dzierżawca ma tytuł prawny. W tym przypadku podatnik również przyjął na siebie dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego, wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością dzierżawcy i w świetle okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową dzierżawy, dzierżawca angażował wydzierżawiającego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na dzierżawionej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością handlową. Ponadto dzierżawca zobowiązał się płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz w wysokości 500 PLN płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenia przestały być użytkowane. W przypadku nie eksploatowania urządzeń obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się ich eksploatacja lub urządzenia dotychczas eksploatowane zostaną zastąpione innymi. Tym samym należność z tytułu czynszu była ściśle powiązana z działalnością automatów a nie z zajmowaną powierzchnią lokalu.

Natomiast z umowy najmu zawartej w dniu [...] r. pomiędzy skarżącym a firmą E K. M. z siedzibą w B. wynika, że podatnik był wynajmującym 2 m2 powierzchni lokalu. Z tytułu najmu najemca zobowiązał się do zapłaty czynszu w wysokości 300 zł (miesięcznie). Kwota ta, zgodnie z § 2 pkt 2 umowy, obejmuje również zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzenia. W przypadku braku energii elektrycznej przez okres dłuższy niż 24 godziny lub innej sytuacji, w której urządzenie będzie nieaktywne, czynsz zostanie obniżony o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień (§ 2 pkt 3). Zatem również w tym przypadku czynsz najmu uzależniony był od eksploatacji urządzenia. Podatnik zobowiązał się natomiast do sprawowania nadzoru nad ustawionymi w jego lokalu urządzeniami i niezwłocznego informowania najemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, iż powyższe zapisy umowy w sposób jednoznaczny nakładają na dzierżawcę dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego, wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością dzierżawcy i w świetle okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową dzierżawy, dzierżawca angażował wydzierżawiającego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na dzierżawionej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością handlową.

Skarżący prowadząc własną działalność w ww. lokalu, decydował o godzinach jego otwarcia i zamknięcia, a tym samym umożliwiał bądź nie dostęp do automatów. Możliwość gry na automatach uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu prowadzonym przez skarżącego. Za urządzającego gry trzeba uznać zarówno podmiot, który będąc właścicielem automatu stwarza warunki umożliwiające udział w grze hazardowej z wykorzystaniem automatu, jak i osobę dysponującą lokalem, która zawierając umowę dzierżawy zobowiązuje się do działań z umożliwieniem takiej gry związanych. Za takie działania należy bezsprzecznie uznać np. zobowiązanie skarżącego do weryfikacji pełnoletności graczy.

Przesłuchana w dniu [...] r. w charakterze świadka D. K. zeznała, że jest zatrudniona jako specjalista ds. marketingu w firmie P.P.H.U. D. Firmę tą prowadzi jej syn. Aby zagrać na którymkolwiek automacie trzeba wrzucić do niego pieniądze, najmniej 5 zł, mogą być też banknoty o różnych nominałach np. 10 zł, 20 zł, 50 zł. Grający nie ma możliwości wpływania na rezultat gry. Wszystkie automaty wypłacają wygrane pieniężne, najczęściej w monetach 5 zł. Jest jedynym pracownikiem, lokal otwiera o 9, a zamyka różnie. Zamykając lokal wyłącza prąd, a więc i automaty, zaś otwierając punkt włącza je. W chwili wejścia kontrolujących zgrywała punkty pozostawione w automacie Kajot Planet Games.

W ocenie organu przedstawione umowy dzierżawy i najmu nie były klasycznym kontraktem dzierżawy, ale ich celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym skarżącego oraz automatami dzierżawcy (najemcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu a więc urządzanie gier w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W toku postępowania odwoławczego podatnik złożył w dniu [...] r. pisemne wyjaśnienia, która nie znajdują oparcia w zgromadzonym materiale. Postanowieniem z dnia [...] r. włączono jako dowód w przedmiotowej sprawie dowody zgromadzone w toku postępowania zakończonego decyzją Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z dnia [...] r., nr [...], tj.: umowę dzierżawy powierzchni użytkowej zawartą w dniu [...] r. z Kancelarią A, spis i opis urządzeń wydanych do magazynu depozytowego Izby Celnej w Ł., sporządzony w dniu [...] r., pokwitowanie przyjęcia trzech automatów do prowadzenia gier (datowane [...] r.), protokół zatrzymania urządzeń do prowadzenia gier (3 sztuk) z [...] r., protokół kontroli przeprowadzonej w dniu [...] r. w drodze eksperymentu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego II w Ł. - sporządzony [...] r., protokół przesłuchania świadka – D. K., sporządzony w dniu [...] r.

Z powyższego wynika, że zawierając przedmiotowe umowy dzierżawy (najmu) w dniu [...], [...] i [...] r. skarżący posiadał już wiedzę, że wykonuje czynności niezgodne z prawem, a mimo to, po raz kolejny pozwolił na wstawienie automatów. Ponadto z zeznań złożonych D. K. wynikało, iż w lokalu przy al. A 15a prowadzony był "punkt gier".

W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym zasadnie uznano skarżącego za osobę urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i nałożono karę pieniężną z tego tytułu.

Za bezzasadny organ uznał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie do osób fizycznych wskazując, że kwestia ta została rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16.

W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. nie doszło do naruszenia art.122, art.180 i art.187 O.p. oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h. Podstawą ustaleń organów był protokół z przeprowadzonych eksperymentów, umowy dzierżawy i umowa najmu i zeznania świadka – D. K.. Ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów podejmowanej na podstawie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy o grach hazardowych. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno.

W świetle brzmienia art. 180 § 1 O.p., w prowadzonym postępowaniu obowiązuje otwarty katalog środków dowodowych, bowiem jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W niniejszej sprawie organy uprawnione były do przeprowadzenia eksperymentu, którego szczegółową podstawę stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Protokół z eksperymentów szczegółowo opisuje ustalenia, które doprowadziły do określonych wniosków, które są jasne, wyczerpujące i logiczne co oznacza, że brak było podstaw do przeprowadzania kolejnych dowodów, które zmierzałyby do określenia charakteru gry na badanych urządzeniach, skoro kwestię tę jednoznacznie wyjaśniły przeprowadzone w sprawie, powołane wyżej środki dowodowe. Wbrew twierdzeniu podatnika funkcjonariusze celni nie przekroczyli również swoich kompetencji, ponieważ biorąc pod uwagę czas i miejsce gry gracz nie korzysta z zaawansowanych narzędzi analitycznych wspomagających inwestowanie krótkoterminowe. Działalność polegająca na obstawianiu wyników na rynkach finansowych w przeciągu od kilku sekund do kilku minut po zasileniu automatu odpowiednią kwotą, nadal posiada wszystkie charakterystyczne cechy losowości. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. podkreślił, że poddał analizie sam udokumentowany proces gry na urządzeniu CSANI, a fakt, że urządzenie to może posiadać także inne funkcje, nie ma wpływu na wynik postępowania w niniejszej sprawie.

Również zarzut naruszenia art. 120 i art. 187 O.p, jest nieuzasadniony, ponieważ z protokołu kontroli wynika, że gry prowadzone na przedmiotowych automatach mają charakter losowy, a wyniki przeprowadzonych gier były niezależne od zręczności gracza.

Odnosząc się do dowodu w postaci opinii technicznej nr [...] rzeczoznawcy Z. S. z dnia [...] r. (dotyczącej terminalu MTKiosk nr seryjny [...]), opinii technicznej [...] rzeczoznawcy B. B. z dnia [...] r. (dotyczącej Internetowego kiosku, platformy inwestycyjnej), Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. stwierdził, że nie znalazł podstaw do ich uznania z powodu znacznej rozbieżności w czasie, pomiędzy zatrzymaniem automatów, a sporządzeniem tych opinii. Strona nie może zagwarantować, iż na sposób działania urządzenia nie miały wpływu jakiekolwiek czynniki zewnętrzne tj. ingerencja w działanie mechanizmu, czy oprogramowanie urządzenia. Organ oparł się na eksperymencie przeprowadzonym w dniu zatrzymania automatów, który ma walor dowodu bezpośredniego, a jego wyniki podlegają ocenie na takich samych zasadach, jak inne dowody w sprawie.

Odnosząc się natomiast do postanowień sądów rejonowych oraz prokuratur rejonowych, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wskazał, że ww. postanowienia nie mogą stanowić dowodu w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy prowadzona przez Kancelarię A działalność w kontrolowanym lokalu jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Powyższe postanowienia nie wskazują na charakter gier na automatach należących do Kancelarii A, nie zawierają opisu gier prowadzonych na automacie CSANI, ani też nie wskazują na charakter takich gier. Z kolei postanowienia Sądu Rejonowego w J. sygn. akt [...] z dnia [...] r., Sądu Okręgowego w K. sygn. akt [...] z dnia [...] r. dotyczą rozstrzygnięcia kwestii promocji i reklamy gier hazardowych poprzez publiczne rozpowszechnianie symboli graficznych typowych dla automatów i gier hazardowych i pozostają bez wpływu na przedmiotowe rozstrzygnięcie. Działalność opisana we wniosku z dnia [...] r. o interpretację indywidualną (złożoną do Dyrektora Izby Skarbowej w B.) nie znajduje odzwierciedlenia w zasadach funkcjonowania automatu CSANI, który znajdowały się w lokalu położonym w Ł., przy al. A 15a, a którego szczegółowe działanie zostało opisane w protokole kontroli.

Z kolei pismo Ministerstwa Finansów z dnia [...] r. oraz interpelacje poselskie dotyczyły interpretacji przepisów prawa bankowego, ustawy o obrocie instrumentami finansowymi czy też prawa dewizowego. Interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] r. dotyczyła interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób fizycznych w zakresie skutków podatkowych transakcji dokonywanych na instrumentach finansowych, podczas gdy przedmiotem niniejszego postępowania było ocena stwierdzonego stanu faktycznego w kontekście stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się natomiast do kserokopii dokumentów dotyczących działalności A. G. organ wskazał, że żaden z tych dokumentów nie rozstrzyga o charakterze urządzenia.

W ocenie organu odwoławczego materiały załączone przez stronę nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ nie zawierają opisu gier prowadzonych na przedmiotowych automatach, nie rozstrzygają kwestii, czy przedsięwzięcie organizowane przez Kancelarię A na urządzeniu CSANI jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automatach w rozumieniu ustawy.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. skarżący zarzucając naruszenie:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż skarżący, który jedynie wynajmował (wydzierżawiał) powierzchnię pod zatrzymane urządzenia do gier otrzymując wyłącznie miesięczny czynsz najmu (dzierżawy) jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną.

2) art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżący wykonywał czynności, które stanowią urządzenie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.;

3) art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier o niskich wygranych, tj. nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek), posiadającą wiadomości specjalne z zakresu u.g.h.;

4) art. 187 O.p. poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy, tj. poprzez nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą.

a nadto naruszenie:

5) art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane. W konsekwencji bezpodstawne jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

6) art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. (por. SN w wyroku z dnia 28 listopada 2014 r., II KK 55/14).

Wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania oraz wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Postanowieniem z dnia [...] r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), dalej: p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] r., jak i poprzedzająca ją decyzja Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z dnia [...] r. w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, wydane zostały z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Na wstępie zaznaczyć należy, że z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 2 grudnia 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1947), dalej ustawa o KAS, powołująca nową strukturę administracji skarbowej, która przejęła zadania dotychczas realizowane przez administrację podatkową, kontrolę skarbową i Służbę Celną.

Zgodnie z art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1948 ze zm.), postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 471) wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. Powyższy przepis był w niniejszej sprawie przepisem określającym właściwość Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. jako organu odwoławczego od decyzji organu I instancji – Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł.. Wynikało to z treści art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy o KAS, zgodnie z którym dyrektor izby administracji skarbowej rozstrzyga w drugiej instancji w sprawach należących w pierwszej instancji do naczelników urzędów skarbowych lub naczelników urzędów celno – skarbowych z wyjątkiem spraw o których mowa w art. 83 ust. 1. Niniejsza sprawa nie należy do spraw, o których mowa w art. 83 ust. 1 ustawy o KAS.

Przechodząc do rozważań merytorycznych należy podkreślić, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88), która zmieniła m.in. brzmienie art. 89 u.g.h. W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji obu instancji stanowiły jednak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. tj. jak wyjaśnił organ, w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli.

Zdaniem sądu, w rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo przyjął, że ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, w sytuacji gdy zachowanie skarżącego polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą.

Kwestia ta zresztą nie jest przedmiotem zarzutów skargi, co oznacza, że strona również zaakceptowała to stanowisko. W konsekwencji należy przyjąć, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Przechodząc do kolejnego etapu oceny zasadności skargi w pierwszej kolejności należy wskazać, że tylko prawidłowo ustalony stan faktyczny pozwala na ocenę prawidłowości zastosowania przez organ przepisów prawa materialnego.

Zdaniem sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy nie budził wątpliwości w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy i dał podstawę do stwierdzenia, że skarżący prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą T. K. D P.P.H.U., był osobą urządzającą gry na automacie wspólnie z podmiotami, które były dysponentami urządzeń znajdującego się w jego lokalu w dniu kontroli. Takie ustalenia znajdują oparcie w dowodach zgromadzonych w sprawie.

W wyniku przeprowadzonej w dniu [...] r. kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą o grach hazardowych, w lokalu przy al. A 15A w Ł., należącym do skarżącego ustalono, że w chwili kontroli w lokalu stwierdzono włączone i udostępnione dla grających cztery urządzenia o nazwach: Hot Spot Platin nr [...], Kajot Star Games nr [...], Kajot Planet Games nr [...] oraz Csani bez numeru.

Z uwagi na fakt, że zaistniało podejrzenie, że w kontrolowanym lokalu urządzane są gry hazardowe na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, w ramach czynności kontrolnych przeprowadzono eksperymenty w postaci rozegrania gier kontrolnych, których dokładny przebieg został szczegółowo opisany w protokole kontroli sporządzonym w dniu [...] r. W wyniku przeprowadzonych eksperymentów stwierdzono, że urządzenia są eksploatowane w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia, gry na urządzeniach zawierają element losowości, ponieważ grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na wynik gry, o odpowiedniej konfiguracji symboli decyduje mechanizm urządzeń, a nie działanie gracza, wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego (uzyskiwane rezultaty klasyfikują rozgrywane na urządzeniu gry jako losowe). Funkcjonariusze stwierdzili również brak zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Dokonując analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że poczynione przez organ pierwszej instancji ustalenia faktyczne wykazały, iż rola T. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D nie sprowadzała się jedynie do wydzierżawienia (wynajęcia) powierzchni lokalu eksploatującemu automaty do gier w zamian za czynsz. Z załączonej do akt sprawy umowy dzierżawy powierzchni użytkowej zawartej w dniu [...] r. pomiędzy Kancelarią A, reprezentowaną przez pełnomocnika A. G., z siedzibą w W. a T. K. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. D wynika, że skarżący był wydzierżawiającym 2 m2 powierzchni w lokalu. Czynsz dzierżawny został ustalony nie w oparciu o wielkość dzierżawionej powierzchni, ale w zależności od dochodów, jakie przynosił automat i wynosił 40% od dochodów. W sytuacji natomiast, gdy automat nie będzie przynosił dochodów to czynsz się nie należy. Z umowy dzierżawy wynika również, że prawo do zerwania tej umowy określone w pkt 2 możliwe jest tylko w przypadku, gdy w okresie rozliczeniowym różnica, od której liczony jest procent dochodów jest kwotą dodatnią. Dodatkowo z ww. umowy wynikają również inne działania T. K. w celu eksploatacji automatu, do których zobowiązał się zawierając ww. umowę. Z zapisu pkt 5 ww. umowy dzierżawy wynika, że "wydzierżawiający oświadcza, że zapoznał się z założeniami wewnętrznej procedury przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy wdrożonej przez Kancelarię i zobowiązuje się aktywnie uczestniczyć w jej egzekwowaniu. W szczególności w ramach tej procedury zobowiązał się do:

-identyfikowania podejrzanych behawioralnych zachowań klientów kiosku, sprawdzania tożsamości takich podejrzanych klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach dostarczonych przez Kancelarię;

- identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 EUR, sprawdzenia tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowania tych tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnych formularzach dostarczonych przez Kancelarię,

- dodatkowo weryfikowania wieku osób korzystających z kiosku, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie.

Wydzierżawiający oświadczył, że w realizowaniu ww. czynności związanych z egzekwowaniem wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy uczestniczyć będzie zarówno on, jak i cała obsługa lokalu, w którym Kancelaria umieściła swój kiosk".

Z kolei z umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu [...] r. pomiędzy B Sp. z o.o. a T. K. wynika, że skarżący był wydzierżawiającym niesprecyzowanej w umowie powierzchni w lokalu, bowiem powierzchni wynajmowanej nie określono. Miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 500 zł został ustalony nie w oparciu o wielkość dzierżawionej powierzchni, a zależał od eksploatacji urządzenia. W § 2 pkt 1 umowy wskazano, że czynsz płatny jest "od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (włącznie). W przypadku nieeksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. " Czynsz dzierżawny jest płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela Dzierżawcy. Wydzierżawiający zobowiązał się do niezwłocznego informowania przedstawiciela dzierżawcy o włamaniu lub jakimkolwiek istotnym uszkodzeniu urządzeń do których dzierżawca ma tytuł prawny.

Natomiast z umowy najmu zawartej w dniu [...] r. pomiędzy skarżącym a firmą C K. M. z siedzibą w B. wynika, że podatnik był wynajmującym 2 m2 powierzchni lokalu. Z tytułu najmu najemca zobowiązał się do zapłaty czynszu w wysokości 300 zł (miesięcznie). Kwota ta, zgodnie z § 2 pkt 2 umowy, obejmuje również zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzenia. W przypadku braku energii elektrycznej przez okres dłuższy niż 24 godziny lub innej sytuacji, w której urządzenie będzie nieaktywne, czynsz zostanie obniżony o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień (§ 2 pkt 3). Podatnik zobowiązał się do sprawowania nadzoru na ustawionymi w jego lokalu urządzeniami i niezwłocznego informowania najemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach.

Przesłuchana w dniu [...] r. w charakterze świadka D. K. zeznała, że jest zatrudniona jako specjalista ds. marketingu w firmie P.P.H.U. D. Firmę tą prowadzi jej syn T.. Aby zagrać na którymkolwiek automacie trzeba wrzucić do niego pieniądze, najmniej 5 zł, mogą być też banknoty o różnych nominałach np. 10 zł, 20 zł, 50 zł. Grający nie ma możliwości wpływania na rezultat gry. Wszystkie automaty wypłacają wygrane pieniężne, najczęściej w monetach 5 zł. Wyjaśniła, że jest jedynym pracownikiem, lokal otwiera o 9, a zamyka różnie. Zamykając lokal wyłącza prąd, a więc i automaty, zaś otwierając punkt włącza je. W chwili wejścia kontrolujących zgrywała punkty pozostawione w automacie Kajot Planet Games.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, iż powyższe zapisy umowy w sposób jednoznaczny nakładają na dzierżawcę dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego, wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością dzierżawcy i w świetle okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową dzierżawy, dzierżawca angażował wydzierżawiającego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na dzierżawionej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością handlową.

Skarżący prowadząc własną działalność w ww. lokalu, decydował o godzinach jego otwarcia i zamknięcia, a tym samym umożliwiał bądź nie dostęp do automatów. Możliwość gry na automatach uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu prowadzonym przez skarżącego. Za urządzającego gry trzeba uznać zarówno podmiot, który będąc właścicielem automatu-stwarza warunki umożliwiające udział w grze hazardowej z wykorzystaniem automatu, jak i osobę dysponującą lokalem, która zawierając umowę dzierżawy zobowiązuje się do działań z umożliwieniem takiej gry związanych. Za takie działania należy bezsprzecznie uznać np. zobowiązanie skarżącego do weryfikacji pełnoletności graczy.

W ocenie organu przedstawione umowy dzierżawy i najmu nie były klasycznym kontraktem dzierżawy, ale ich celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym skarżącego oraz automatami dzierżawcy (najemcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu a więc urządzanie gier w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Treść powyższych umów ma istotne znaczenie dla uznania skarżącego za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry.

Postanowienia powyższych umów potwierdzają bowiem, stanowisko organu, że skarżący brał udział w urządzaniu gier. Świadczy o tym w szczególności szereg szczegółowo określonych w umowach czynności, jakie skarżący, jako Wynajmujący lokal zobowiązał się podejmować w stosunku do automatów wstawionych do lokalu, jak i wobec osób korzystających z urządzenia. Podkreślenia wymaga to, że obowiązki skarżącego, wiązały się ze stałą obserwacją i stałym nadzorem nad klientami korzystającymi z urządzenia aby móc wychwycić podejrzane zachowania i weryfikować wiek osób korzystających z urządzenia. Skarżący zobowiązał się do zapewnienia klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu, powiadamiania najemców o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatu, czy próbach ingerencji w konstrukcję automatu. D. K. wyjaśniła, że wyłączała i włączała automaty. Takie obowiązki na pewno nie są typowymi obowiązkami podmiotu wynajmującego powierzchnię, dlatego biorąc pod uwagę całokształt materiału dowodowego należy uznać, że w istocie były to umowy o wstawienie automatu, choć zostały nazwana umową najmu/dzierżawy powierzchni użytkowej. O tym, jaki charakter ma umowa decyduje nie jej tytuł, ale jej treść i skutki jakie rzeczywiście wywołuje lub ma wywołać. W niniejszej sprawie to skarżący umożliwiał klientom dostęp do urządzeń i to on decydował o godzinie otwarcia i zamknięcia lokalu. Skarżący miał pełną świadomość, że automat do uruchomienia wymaga wpłacenia gotówki. Okoliczność powyższą potwierdziła podczas przesłuchania w dniu kontroli jego pracownica. W ocenie sądu w takiej sytuacji trudno uznać, że obowiązki skarżącego były zwykłymi obowiązkami podmiotu wynajmującego, który zobowiązał się tylko do oddania części powierzchni swojego lokalu do używania innemu podmiotowi. Jak wynika z protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu [...] r. w chwili wejścia kontrolujących pracownica D. K. zgrywała punkty pozostawione w automacie Kajot Planet Games, co jednoznacznie świadczy o tym, że obsługiwała wstawione do lokalu automaty.

Zdaniem sądu, bez zgody wynajmującego na wstawienie do lokalu urządzenia, urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h,. przez dysponenta automatu nie byłoby w ogóle możliwe. Warunkiem niezbędnym do urządzania gier na automatach o niskich wygranych jest postawienie automatu w miejscu ogólnodostępnym dla nieograniczonej ilości potencjalnych graczy. Podmiot, który w swoim lokalu, w którym prowadzi własną działalność gospodarczą umożliwia postawienie automatu do gier w celu czerpania z tego faktu korzyści materialnych w różnej formie i współpracuje z dysponentem automatu, w celu zapewnienia jego niezakłóconego działania, nadzoruje przebieg gier, informuje dysponenta automatu o awarii, uszkodzeniu, czy jakiejkolwiek próbie ingerencji w konstrukcję urządzenia - zapewnia warunki aby gry mogły być prowadzone - współuczestniczy w urządzaniu gier na automatach. Można mówić w takim przypadku o współdziałaniu obu podmiotów, w celu uzyskania określonych korzyści majątkowych, w tym przypadku jednak nielegalnych.

Powyższe umowne uregulowania stanowią, w ocenie sądu podstawy do tego, aby uznać skarżącego za biorącego udział we wspólnym przedsięwzięciu polegającym na zorganizowaniu miejsca, w którym mogą być prowadzone gry na automacie. Określenie wysokości wynagrodzenia w wysokości 40% od dochodów jakie przynosił automat ( umowa z Kancelaria A) tj. 500 zł miesięcznie ( umowa z B Sp. z o.o.) oraz 300 zł miesięcznie (umowa z firmą C K. M.) oznacza w istocie wspólne z dysponentem automatu eksploatowanie urządzeń i wspólne czerpanie dochodów z tej działalności, a obowiązki, jakie skarżący przyjął na siebie w umowach świadczą o konieczności znacznego zaangażowania czasu i uwagi w tę działalność na pewno nie należą do obowiązków wynajmującego jedynie część powierzchni w lokalu innemu podmiotowi.

Podkreślenia wymaga również, że z postanowień zawartych umów wynika, że czynsz we wszystkich opisanych przypadkach nie zależał od wielkości wydzierżawionej/wynajętej powierzchni ale od faktu działania (uruchomienia) urządzeń i przynoszonych dochodów. W świetle przedstawionych okoliczności faktycznych trafnie organ ocenił, że nie mamy w takim przypadku do czynienia z typowym najmem części powierzchni lokalu, lecz ze współpracą w dziedzinie prowadzenia gier na automatach.

W tym miejscu konieczne jest zaakcentowanie, że skarżący prowadzi działalność w zakresie transportu drogowego towarów. Jak wynika z wyjaśnień skarżącego z dni [...] r. lokal przy al. A 15A w Ł. służył skarżącemu jako Punkt Przyjęć Interesantów chcących skorzystać z usług jego firmy. W tej sytuacji wstawienie do lokalu, w którym skarżący prowadził taką działalność aż czterech automatów do gier wskazuje na zamierzone świadome urządzenie w tym lokalu punktu gier. Potwierdza to zresztą zeznanie pracownicy D. K. z dnia [...] r., w którym w pierwszym zdaniu stwierdza, że "Jestem zatrudniona w punkcie gier, w którym znajdują się trzy automaty do gier o nazwie CSANI w Ł. przy al. A 15A". To zeznanie dotyczy wcześniejszej kontroli przeprowadzonej w przedmiotowym lokalu, w którym wówczas uruchomione były trzy urządzenia CSANI. Fakt ich zatrzymania nie zniechęcił skarżącego do kontynuowania nielegalnej działalności o czym świadczy obecność kolejnych automatów w lokalu przy al. A 15A w Ł. w trakcie kontroli w dniu [...] r.

Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Należy w tym zakresie, tak jak przyjęły organy, odwołać się do znaczenia słowa urządzać w potocznym języku. "Urządzić" to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, nadzór i utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie), ale także umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy.

Zdaniem sądu zawarte przez skarżącego umowy mają więc charakter zbliżony do umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Skarżący jako dysponent lokalu miał bezpośredni wpływ na jego otwarcie i zamknięcie, a tym samym bezpośredni wpływ na udostępnianie urządzenia graczom. Skarżący jako wynajmujący lokal wziął na siebie także obowiązki, które wskazują na zaangażowanie w proces urządzenia gier. Dokonana zatem przez organy subsumcja zachowania skarżącego pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest prawidłowa.

Rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie zależy ponadto od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwia grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z art. 1 ust. 2 u.gh. grami hazardowymi są m.in. gry na automatach. Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Sąd stwierdza, że sporny automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, opartych na zgromadzonych w sprawie dowodach, obejmujących m.in. wynik kontroli (tj. wynik oględzin zewnętrznych automatów oraz wynik eksperymentu). W niniejszej sprawie, w ramach dokonanych oględzin automatów i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry na automatach stwierdzono m.in., że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do prowadzenia gry, a gry na urządzeniach zawierają element losowości, ponieważ wynik gry jest niezależny od zręczności (umiejętności) gracza.

Szczegółowy opis eksperymentu został zawarty w protokole kontroli z dnia [...] r.

Zaznaczyć należy, że urządzenia nie posiadały poświadczenia rejestracji wydanego przez właściwego Naczelnika Urzędu Celnego, co jest niezgodne z zapisami art. 23a u.g.h., Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji. W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Jak podkreślał Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 17 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Wr 667/13 wynik przeprowadzonego eksperymentu najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier wystarczająco obrazuje jak faktycznie urządzenie może być wykorzystane.

Nie ma też podstaw do uznania, że nie występował w rozpoznawanej sprawie "uzasadniony przypadek", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA z dnia 2 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 397/14). Podnoszenie zarzutu, że organ nie zlecił przeprowadzenia badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą jest więc niezasadne. Należy podkreślić, że zasada wynikająca z art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej nie ma charakteru bezwzględnego, a jeżeli organ celny, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów, może dokonać nie budzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne (por. wyroki NSA: z 14 lipca 2005 r., sygn. akt: I FSK 2600/04, z 15 grudnia 2005 r., sygn. akt: I FSK 391/05.) W konsekwencji zarzuty skarżącego dotyczące nieprzeprowadzenia dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych tj. nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą były bezpodstawne. Trzeba przy tym podkreślić, że ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 i z dnia 5 listopada 2015, II GSK 2032/15). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15, w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie się toczyć na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej. Zatem to strona w swoim dobrze pojętym interesie powinna wykazywać dbałość o przedstawienie stosownych środków dowodowych. A podejmując ryzyko prowadzenia działalności, która budzi wątpliwości co do jej zgodności z prawem winna wystąpić o stosowne rozstrzygnięcie przed jej rozpoczęciem.

Również żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane w art. 2 ust. 6 u.g.h.

Przeprowadzony w postępowaniu eksperyment wykazał, że urządzenia stanowiły automaty do gier o niskich wygranych. W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest także, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a skarżący nie posiadał stosownego zezwolenia – koncesji, zgodnie z wymogami określonymi w art. 3 u.g.h. Nie było też przeszkód aby to podmiot urządzający gry na urządzeniu uzyskał korzystną dla siebie opinię i przedstawił ją w sprawie.

Odnosząc się do zarzutu strony w zakresie niedopuszczalności zastosowania art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, należy stwierdzić, że jest on niezasadny. Sądy administracyjne orzekające w analogicznych sprawach wielokrotnie podkreślały, że brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h., nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 u.g.h.

Zagadnienie to przesądził ostatecznie NSA w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzając w niej, że: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż: - nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); - w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); - nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; - nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu". Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100% przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie, w pełni podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w cyt. powyżej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Nieuzasadniony jest także zarzut dotyczący naruszenia art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. Wbrew bowiem twierdzeniu skarżącego, organy w sposób dostateczny wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu obu decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o wynikach postępowania i podjętym rozstrzygnięciu wykazując, że zachowanie skarżącego wyczerpało ustawowe znamiona deliktu administracyjnego przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym podlegało karze pieniężnej stosownie do treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wobec powyższego brak było podstaw do umorzenia postępowania i prawidłowo organy rozpoznały sprawę merytorycznie.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.

P.K.