Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 578/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-12-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Robert Hałabis Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Drwal Sędzia WSA Grzegorz Grymuza (sprawozdawca) Protokolant Starszy asystent sędziego Małgorzata Olejowska po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 14 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi B. Ś. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] wymierzającą B. Ś. karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] nr [...], poza kasynem gry.

Podstawę faktyczną powyższego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu [...] lutego 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm. - dalej powoływanej jako: "ustawa o grach hazardowych" lub "u.g.h."), w lokalu [...] położonym w L. przy [...], w którym działalność prowadziła skarżąca. W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajduje się wyżej wymieniony automat do gier.

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w L. wszczął z urzędu postępowanie wobec skarżącej w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Na podstawie oględzin, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w postaci gier kontrolnych, zeznań świadka M. D. oraz opinii biegłego sądowego ustalono, że badany automat służył do celów komercyjnych, a zainstalowane na nim gry miały charakter losowy niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Rozpoczęcie gry było możliwe dopiero po zakredytowaniu automatu kwotą pieniężną. Automat umożliwiał gry o wygrane rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygranymi punktami można grać jak punktami zakupionymi bez konieczności wnoszenia dodatkowej opłaty. Gry przeprowadzone na urządzeniu znajdującym się w lokalu mają charakter losowy i gracz nie ma wpływu na przebieg gry, bębny z wizerunkami obracają się w sposób losowy a wygranymi punktami można grać tak jak punktami zakupionymi za gotówkę. Wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Automat wypłaca wygrane pieniężne. Na tej podstawie Naczelnik Urzędu Celnego w L. uznał, że strona postępowania urządzała gry na automacie i decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na wyżej wymienionym automacie poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ odwoławczy wskazał, że podstawowym aktem prawnym określającym warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a podstawę prawną działania organów podatkowych dotyczących nałożenia na Stronę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Jak wskazano w uzasadnieniu decyzji skarżąca urządzała gry nie posiadając przy tym koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h.

Organ drugiej instancji stwierdził, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że gry urządzane na przedmiotowym automacie były prowadzone o wygrane pieniężne, w których gra zawiera element losowości. Wynika to z oględzin automatu i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu.

Materiał dowodowy zebrany w tej sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, że skarżąca, pomimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem tych urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h.

W ocenie organu rozstrzygnięcie zaistniałego sporu zależało przede wszystkim od ustalenia, czy skontrolowany automat umożliwiał grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że zebrane dowody w postaci eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego sądowego jednoznacznie wskazują, że skontrolowane urządzenie umożliwiało prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust 3 ustawy o grach hazardowych.

Za urządzającego grę na automacie organ uznał skarżącą. W ocenie organu za taka oceną przemawiał fakt wydzierżawienia przez skarżącą powierzchni lokalu pod instalację i eksploatację automatów, zapewnienia możliwości podłączenia urządzenia do instalacji elektrycznej oraz udostępnienia urządzania do używania gościom lokalu, jak też stwierdzony w oparciu o zeznania świadka fakt wypłacania przez pracownika przyjmującego zakłady bukmacherskie wygranych pieniężnych za gry na automacie, w sytuacji, gdy wygranej takiej nie wypłacił sam automat.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących mocy dowodowej eksperymentu Dyrektor Izby Celnej w B. podkreślił, że eksperyment kontrolny został przeprowadzony w ramach czynności kontrolnych na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz.U. z 2013 r., poz. 156), jest dowodem legalnym. Jak wyjaśniał organ bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

W dalszej części uzasadnienia Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów dotyczących braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ za bezzasadne uznał zarzuty dotyczące braku możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21.07.1998 r., str. 37, z późn. zm., zwanej dalej dyrektywą 98/34 lub zamiennie "dyrektywa 98/34/WE").

Organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W ocenie Dyrektora Izby Celnej przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE nie stanowią przepisów technicznych, w konsekwencji czego brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania ich dyspozycji jako przepisów niezgodnych z prawem unijnym.

Organ nie uznał za zasadne zarzutów skarżącej dotyczących dwukrotnego wymierzanie sankcji wobec tej samej osoby za ten sam czyn. Organ przywołał w tym kontekście wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucając:

1. rażące naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu, ich wybiórczą ocenę, zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz uznanie, że gra na zakwestionowanych urządzeniach wyczerpuje znamiona gry na automacie określone w art. 2 ust. 5 u. g. h.,

2. rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 o.p. w zw. z art. 91 u. g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonania ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej niżeli nie cierpiących zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia,

3. naruszenie przepisów prawa materialnego, polegający na zastosowaniu przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - jednocześnie wbrew stanowisku Naczelnego Sądu Administracyjnego, które zostało jednoznacznie wyrażone podczas rozprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym w dniu 11.03.2015 r.,

4. dokonanie dowolnej, swobodnej oraz błędnej wykładni przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, polegający na przyjęciu, iż wskazany przepis nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, podczas gdy orzecznictwo m. in. Sądu Najwyższego, WSA, i inne wskazane w uzasadnieniu, jak również piśmiennictwo doktorów oraz profesorów prawa jednoznacznie wskazuję, iż prawidłowa wykładnia art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych prowadzi do przekonania, iż wskazany przepis należy uznać za "przepis techniczny", - stanowisko potwierdzone podczas rozprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym w dniu 11.03.2015r.,

5. jednocześnie zarzucam, iż żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje organom kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania,

6. tj. naruszenie art. 7, 77 § 1 i art. 107 § 3 KPA polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego wbrew ciążącemu na organie II instancji na mocy art. 77 § 1 KPA obowiązkowi w tym zakresie i w konsekwencji niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz sporządzenie uzasadnienia niezgodnie z wymogami wynikającymi z art. 107 § 3 KPA tj. nierozpatrzenie całości zebranego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, w szczególności poprzez pominięcie istotnych braków postępowania przygotowawczego, jak również oparcie decyzji o szczątkowe informacje, tj. nielegalny eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, podczas gdy niniejsza sprawa zawiera wiele wątpliwych, niewyjaśnionych i niezbadanych kwestii, które w ocenie skarżącego nie mogą prowadzić do jednoznacznych ustaleń,

7. błędną wykładnię postanowienia wydanego przez Sąd Najwyższy z dnia 27 listopada 2014 sygn. akt II KK 55/14, a w konsekwencji pominięcie, iż Sąd Najwyższy odwołuje się do przepisów ustawy o grach hazardowych, które w wyniku braku notyfikacji nie mają zastosowania w polskim systemie prawnym,

8. pominięcie stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego reprezentowanego podczas rozprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym w dniu 11 marca 2015 r.,

9. posługiwanie się w sprawie opiniami, które pochodzą od osoby nieuprawnionej w świetle ustawy o grach hazardowych do wydawania opinii w sprawie, w szczególności opieranie się w sprawie na opiniach pochodzących od osób nieuprawnionych w świetle ustawy o grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w B. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna, dlatego podlega oddaleniu. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia jej nieważności.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja organu II instancji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a zatem istota sporu sprowadzała się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Otóż, przepisy tej ustawy w okolicznościach faktycznych sprawy zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Jednocześnie postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami proceduralnymi Ordynacji podatkowej, gdyż wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy, a ustalenia faktyczne dokonane zostały niewadliwie.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania zaskarżonej decyzji, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Z przytoczonych przepisów wynika, że ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów nowej ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Jedynie w przypadku zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydanych na podstawie ustawy poprzednio obowiązującej (ustawy z dnia z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), która przewidywała odrębną kategorię automatów o niskich wygranych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiły dalsze prowadzenie działalności w tym zakresie na zasadach dotychczasowych, czyli na podstawie zezwolenia a nie koncesji i w punktach gier, a nie w kasynach gry. Zgodnie bowiem z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona przez podmioty, którym udzielono zezwoleń, do czasu ich wygaśnięcia, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia te mogą być zmieniane na zasadach określonych w art. 135 ustawy. Przepisy przejściowe ustawy wyraźnie więc określają podmioty, przedmiot i czas działalności, która może być prowadzona na podstawie przepisów dotychczasowych. Działalność ta polega na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier wskazanych w zezwoleniu.

Z dotychczasowych wywodów jasno wynika, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. Prowadzenie gier na automacie, który warunków tych nie spełnia, nie może opierać się na wyjątku pozwalającym na korzystanie z uprzednio udzielonych zezwoleń do czasu ich wygaśnięcia. Taka działalność podlega sankcjom na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Taki jest też sens mechanizmu wyłączenia sankcji, zawartego w art. 141 pkt 2 u.g.h., w myśl którego w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. Rozumując a contrario, niespełnienie warunków wskazanych w wymienionych przepisach – skutkuje nałożeniem kary pieniężnej.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania w zakresie ww. automatu (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h.

Jak wynika z niewadliwych ustaleń faktycznych, skarżąca jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie mogła dysponować ani koncesją, ani zezwoleniem na prowadzenie omawianej działalności regulowanej. Urządzała natomiast grę na automacie poza kasynem gry. Jej działanie stanowiło zatem naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, co stwierdzono podczas kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych. Ustalenie takie stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym.

Zgodnie z art. 107 § 1 k.k.s., kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Odpowiedzialności karnej podlega zatem każdy podmiot prawa, który m.in. urządza gry na automatach poza kasynem gry. W myśl zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega m.in. urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokości kar pieniężnych określono w art. 89 ust. 2 pkt 1-3 u.g.h. Karę tę wymierza w drodze decyzji administracyjnej naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, a samo postępowanie toczy się w trybie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa.

Wskazane przepisy u.g.h. mają bez wątpienia charakter represyjny. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie tej ustawy jest ustalenie faktu urządzenia gry na automacie poza kasynem gry. Takie ustalenie stanowi również podstawę odpowiedzialności karnej na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. Użyty przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zwrot "urządzanie gry na automatach poza kasynem gry", jako podstawa wymierzenia kary pieniężnej w sytuacji, gdy legalnie grę na automacie można prowadzić wyłącznie w kasynie gry po uzyskaniu koncesji (posiadaniu zezwolenia), stosownie do przepisu art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 117 ust.1 u.g.h. stanowi równoważny zwrot z zawartymi w art. 107 § 1 k.k.s. znamionami czynu zabronionego. Urządzanie gry na automacie zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych jest bowiem możliwe wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji i tylko w kasynie gry.

Z przepisu 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że każdy kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.), bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Wskazany przepis zawiera w swej treści również normę nakazującą właściwym organom wymierzenie decyzją kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzenia gry bez koncesji lub zezwolenia albo gry na automacie poza kasynem gry.

Celem obu wskazanych przepisów (art. 89 u.g.h. i art. 107 k.k.s.), jest zatem ochrona porządku prawnego w zakresie przestrzegania – wprowadzonego powszechnie obowiązującym aktem prawnym rangi ustawy – ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Wskazane przepisy chronią ten sam interes publiczny. Obie ustawy (u.g.h. i k.k.s.) mają na celu przeciwdziałanie nielegalnemu prowadzeniu gier hazardowych, których urządzanie w ocenie ustawodawcy wymagało reglamentacji i ograniczenia wolności w tej sferze. Zarazem dochodzi tutaj do zbiegu odpowiedzialności karnej i administracyjnej.

Kara pieniężna określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest jedynie sankcją administracyjną o znaczeniu prewencyjnym. Nie jest ona karą za przestępstwo. W konsekwencji też postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru postępowania karnego i nie jest objęte dyspozycją art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k.

Odnosząc się zatem do możności wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry osobie, która skazana została w postępowaniu karnym lub postępowaniu karnym skarbowym zwrócić należy uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. P 32/12 (Dz.U. poz. 1742), którego przedmiotem była także dopuszczalność zbiegu administracyjnych kar pieniężnych i odpowiedzialności karnoskarbowej. Trybunał Konstytucyjny orzekł mianowicie, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny podkreślił m.in., że: "skoro zarówno odpowiedzialność administracyjna, jak i karnoskarbowa podlegają różnym procedurom, oczywistym jest, że w obu przypadkach wynikiem tych postępowań będą różne sankcje. W związku z tym może powstać problem nieproporcjonalnej, nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Jednak rozwiązania nie należy poszukiwać przez tworzenie sztywnych norm kolizyjnych, bo nie są to kary konkurencyjne. W przypadku zbiegu kary administracyjnej z sankcją karną trudno byłoby ograniczyć wykonanie kar tylko do jednej z nich, skoro obie pełnią różne funkcje. Zatem obie sankcje powinny pozostać i funkcjonować niezależnie. Niemniej nie może dochodzić do sytuacji, kiedy obie sankcje wobec tej samej osoby są surowe i razem mogą stanowić niewspółmierną reakcję państwa na naruszenie prawa. (...)". Trybunał Konstytucyjny uznał również, że możliwość obniżenia kwalifikacji czynu zabronionego, polegającego na prowadzeniu gry na automacie poza kasynem gry, umożliwia dostosowanie mechanizmu reakcji państwa na ten czyn stosownie do danej sytuacji tak, aby sankcje zastosowane wobec sprawcy nie były niewspółmiernie dolegliwe.

W ocenie Sądu nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość dowodów, które doprowadziły organy do kluczowych wniosków.

Już na samym wstępie stwierdzić należy, że z mocy art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, a nie przepisy kodeksu postępowania administracyjnego.

Już więc z tej przyczyny nie mogło dojść do naruszenia wskazywanych w skardze przepisów kodeksu postępowania administracyjnego albowiem przepisy te nie miały zastosowania przy prowadzeniu postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że organy celne podjęły wszelkie działania konieczne dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienia, prowadząc postępowanie zapewniły skarżącemu czynny udział w postępowaniu, w tym możliwość wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego, nie naruszając przy tym obowiązku prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów administracyjnych.

Organy celne zebrały i w sposób wyczerpujący rozpatrzyły cały zgromadzony w sprawie materiał dowodowy.

Wydane w sprawie decyzje zostały także należycie uzasadnione, w sposób wymagany przepisem art. 210 § 1 pkt 6 oraz § 4 Ordynacji podatkowej.

Powyższe oznacza, że organy celne nie naruszyły wskazywanych w skardze przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, ani też przepisów ordynacji podatkowej regulujących zasady na jakich powinno być prowadzone postępowania podatkowe.

W szczególności wskazać należy, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, choć oczywiście nie może to być jedyny dowód w sprawie, gdyż obowiązkiem organu jest wszechstronne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej).

Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Skoro w toku prowadzonych czynności funkcjonariusze celni ujawnili w lokalu prowadzonym przez skarżącą urządzenie, którego wygląd i właściwości wskazywały na to, że z dużym stopniem prawdopodobieństwa może to być automat do gier, to tym samym zaistniały uzasadnione podstawy do zweryfikowania tych okoliczności w drodze eksperymentu, tj. ustalenia w drodze odtworzenia gry rodzaju urządzenia, zasad jego funkcjonowania oraz ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier hazardowych.

Należy zatem wskazać, że brak jest podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie legalności przeprowadzonego dowodu z uwagi na brak wystąpienia "uzasadnionego przypadku". Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Przy czym samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13).

W kontekście wywiedzionej tezy o legalności przeprowadzonego eksperymentu, za nieuzasadnione uznać należy zarzuty naruszenia art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Po drugie, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13 – zachowujący aktualność także w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h.). Rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do postępowań prowadzonych w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Jak trafnie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia 26 sierpnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 305/14 tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy. Tym samym organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h.

Jak wskazano bowiem już wyżej prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. to organ administracji jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry.

W sprawie w celu specjalistycznego ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. przeprowadzili eksperyment, który wykazał, że jest to urządzenie elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, automat służ do celów komercyjnych. Warunkiem uruchomienia gry na automacie było bowiem zakredytowanie go przez grającego gotówką, a wynik gry miał charakter losowy, niezależny od zręczności, czy też umiejętności grającego. Automat wypłacał wygrane pieniężne, jak też umożliwiał gry o wygrane rzeczowe - wygranymi punktami można było bowiem grać jak punktami zakupionymi bez konieczności wnoszenia dodatkowej opłaty. Automat umożliwiał zatem uzyskiwanie tak wygranych pieniężnych (art. 2 ust. 3 u.g.h.), jak też wygranych rzeczowych, o których mowa w art. 2 ust 4 u.g.h.

Ustalenia te znalazły potwierdzenie w opinii biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. R. R., przeprowadzonej w sprawie [...], wykorzystanej jako dowód w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie. W konsekwencji zasadnie ustalono, że zakwestionowane automaty są urządzeniami wyczerpującymi definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu brak jest podstaw do zakwestionowania takich ustaleń albowiem wynikają one z przeprowadzonych w sprawie administracyjnej i wskazanych przez organ w uzasadnieniu decyzji dowodów.

W szczególności brak jest podstaw do podważenia wiarygodności i fachowości wykorzystanej w sprawie opinii biegłego sądowego.

Opinia ta opracowana została przez powołaną do tego osobę i kompetentną osobę, a mianowicie magistra inżyniera R. R., będącego biegłym sądowym przy Sądzie Okręgowym w C. z zakresu informatyki i telekomunikacji oraz automatów do gier.

Opinia biegłego jest opinią jasną i wyczerpująco odnosi się do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a dotyczących funkcjonowania przedmiotowego automatu.

Brak jest w opinii wewnętrznych sprzeczności, jak też nie pozostaje ona w sprzeczności z innymi dowodami zgromadzonymi w sprawie.

Reasumując stwierdzić należy zatem, że w niniejszej sprawie organy administracji nie naruszyły reguł postępowania określonych w art. 191 Ordynacji podatkowej. Przeciwnie organy zebrały wyczerpująco cały materiał dowodowy, rozważyły go i poddały ocenie, zgodnie z regułami wynikającymi z powyższego przepisu. Ustaliły dokładnie stan faktyczny i wyjaśniły wszystkie istotne okoliczności niezbędne do rozstrzygnięcia sprawy.

W ocenie Sądu organy celne trafnie także w realiach sprawy to skarżącej przypisały przymiot osoby urządzającej gry na automatach.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji urządzającego gry w związku z czym wykładnia tego pojęcia należy do organów stosujących prawo. Wykładania ta nie może być jednak dowolna. Musi ona uwzględniać powszechnie przyjmowane dyrektywy interpretacji przepisów prawa, w tym w szczególności dyrektywy wykładni językowej, systemowej i funkcjonalnej. Wykładnia językowa prowadzi do wniosku, że w języku polskim zwrot urządzić (urządzać) ma różnorakie znaczenie i oznacza wyposażenie w odpowiednie sprzęty, zaopatrzenie w coś, zagospodarowanie, zorganizowanie jakiejś imprezy, przedsięwzięcia, bądź stworzenie odpowiednich warunków do życia (Słownik Języka Polskiego, Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989). Powyższe nie oznacza jednakże, że w takim wielorakim znaczeniu termin ten został użyty w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ponadto przez wzgląd na represyjny charakter powyższej normy, ustawodawca konstruując ten przepis zobowiązany był uwzględniać standard konstytucyjny w zakresie odnoszącym się do zupełności oraz określoności stanowionej regulacji. Z tych też względów przepis art. 89 u.g.h., jako przepis pełniący także funkcje represyjne, nie może być wykładany rozszerzająco.

Powyższe, przy uwzględnieniu dyrektyw wykładni językowej, systemowej i funkcjonalnej prowadzi do wniosku, że użyty w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zwrot "urządzający gry na automatach" oznacza osobę organizującą gry na automatach.

W konsekwencji też urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, prowadzić gry na automatach, tj. podejmować czynności bezpośrednio przy prowadzeniu gier hazardowych.

Innymi słowy "urządzanie gier" na automatach obejmuje podejmowanie aktywnych działań dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w szczególności czynności polegających na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, utrzymywaniu automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych uzyskanych w trakcie gry (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), czy też podejmowania innych działań związanych z obsługą urządzeń czy zatrudnianiem odpowiedniego personelu obsługującego automaty. Podmiot realizujący te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywistym jest również, że działalność w zakresie gier na automatach może być realizowana przez zaangażowanie i współdziałanie więcej niż jednego podmiotu.

Z przywołanych przez organ drugiej instancji dowodów (zeznań świadka) wynika jednoznacznie, że skarżąca przy pomocy osób, którymi posługiwała się przy prowadzeniu działalności gospodarczej (punktu [...]), podejmowała czynności bezpośrednio związane z obsługą automatów, o czym świadczy fakt wypłacania przez obsługę lokalu wygranych pieniężnych za gry na automacie, w sytuacji, gdy wygranej takiej nie wypłacił sam automat.

Powyższa okoliczność wynika z zeznań świadka M. D., który wskazał, że jak w automacie są załadowane monety 5 zł to wygrane wypłacają same maszyny, a jak ich nie ma to wypłaca osoba, która przyjmuje zakłady bukmacherskie i która pieniądze na ten cel wyciąga gdzieś spod blatu na którym zawiera się zakłady bukmacherskie (k.26-27 akt administracyjnych).

Powyższe wskazuje zatem, że skarżąca podejmowała czynności, które bezpośrednio wiązały się z prowadzeniem gier na automatach, co uprawniało Sąd do podzielenia stanowiska Dyrektora Izby Celnej co do tego, że urządzającym gry na przedmiotowych automatach była skarżąca.

Zastosowana w przedmiotowej sprawie sankcja w postaci kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h., dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Nie sposób zatem pominąć wzajemnej relacji tych przepisów. Ich sprzężenie polega na tym, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 mają charakter przepisów sankcjonujących względem sankcjonowanego przepisu art. 14. Biorąc pod uwagę zarzuty zawarte w skardze, celowe jest odniesienie się do kwestii dopuszczalności zastosowania tych przepisów w kontekście problemu notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 ze zm.).

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te stały się podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które spowodowały owe rozbieżności. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały jest oczywiście zbędne, celowe jest natomiast zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty zastosowane przez NSA.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do, podnoszonej również w badanej sprawie przez skarżącą relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonująca a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Sąd wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadania w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego z dwóch względów. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, godzi się zatem przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 - dalej jako: "p.p.s.a.")). Skład orzekający w badanej sprawie absolutnie nie widzi podstaw do tego, aby w powyższym trybie przedstawiać nowe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia przez NSA.

Drugim argumentem, który przemawia za pełnym przyjęciem poglądów NSA wyrażonych w przytoczonej uchwale jest fakt, że odpowiadają one w pełni linii orzeczniczej, jaką tutejszy sąd prezentuje konsekwentnie od dłuższego czasu w analogicznych sprawach (por. tylko przykładowo: wyroki WSA w Lublinie z 23 lutego 2016 r., III SA/Lu 850/15; z 3 marca 2016 r., III SA/Lu 1177/15, III SA/Lu 972/15; z 8 marca 2016 r., III SA/Lu 1553/15, III SA/Lu 1571/15; z 15 marca 2016 r., III SA/Lu 1202/15, III SA/Lu 1333/15; z 22 marca 2016 r., III SA/Lu 1134/15, III SA/Lu 1577/15; z 12 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 638/15, III SA/Lu 1328/15; z 19 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 245/16; z 21 kwietnia 2016 r., III SA/Lu 1165/15, III SA/Lu 1608/15; z 5 maja 2016 r., III SA/Lu 1601/15, III SA/Lu 32/16; z 12 maja 2016 r., III SA/Lu 1661/15, III SA/Lu 1733/15).

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w sprawie tej nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

W kontekście potencjalnej możliwości naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s. odnotować wypada, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie można utożsamiać z karą grzywny za przestępstwo skarbowe. Kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest bowiem sankcją administracyjną o znaczeniu prewencyjnym, której istotą pozostaje przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów określonych w przepisach prawa. Ocenę taką odnieść należy także co do skarżącej.

Za niezasadne należy uznać wywody skargi dotyczące naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201).

Sąd w tym zakresie w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16 (OSNKW 2016/6/36, Biul.SN 2016/6/18) co do tego, że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy tak jak w przedmiotowej sprawie skarżący nie był podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miały do niego zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w sprawie.

Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę, o czym orzekł w sentencji wyroku.