Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 625/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2015-12-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 180 § 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23 a ust. 1, art. 23 f ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. NSA Jacek Surmacz / spr./ Sędziowie SO del. Piotr Popek WSA Kazimierz Włoch Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2015r. sprawy ze skargi spółki "A" w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2015r. - nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, - nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, - nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, - nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołań "A" sp. z o.o., z siedzibą w W. – zwanej dalej spółką, od rozstrzygnięć organu I instancji wydał następujące rozstrzygnięcia:

1) decyzją z dnia [...] marca 2015 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia spółce kary pieniężnej w wysokości 48 000 zł, z tytułu urządzania gier na czterech automatach: Apex Multi Magic Classic nr [...], Apex Multi Magic nr [...], Apex Hot Magic Fruits nr [...], Adell nr [...], poza kasynem gry,

2) decyzją z dnia [...] marca 2015 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia spółce kary pieniężnej w wysokości 24 000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach: Apex Hot Magic Fruits nr [...] oraz Adell Dual 22 nr [...], poza kasynem gry,

3) decyzją z dnia [...] marca 2015 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia spółce kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie Apex nr [...], poza kasynem gry,

4) decyzją z dnia [...] marca 2015 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia spółce kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie Dytona Gold nr [...], poza kasynem gry.

W stanach faktycznych przedmiotowych spraw ustalono:

1. W stanie faktycznym sprawy, której dotyczą rozstrzygnięcia wskazane w pkt 1) powyżej, funkcjonariusze Urzędu Celnego, w dniu [...] września 2013 r., w trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzili, że w lokalu [...] w K., należącym do D.J., urządzane były gry na automatach Apex Multi Magic Classic nr [...], Apex Multi Magic nr [...], Apex Hot Magic Fruits nr [...], Adell nr [...] (ostatnie z urządzeń w tym czasie było niesprawne). Wszystkie automaty, nieposiadające poświadczenia rejestracji, należały do spółki.

Właściciel lokalu, na podstawie umowy z dnia [...] maja 2013 r., wydzierżawił spółce część swojego lokalu, w celu umożliwienia jej zainstalowanie tam, wyżej wymienionych automatów. Z tego tytułu (dzierżawy) miał on pobierać miesięczny czynsz w wysokości 800 zł.

Spółka, nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Kontrolujący przeprowadzili na znajdujących się w lokalu i działających trzech automatach eksperymenty procesowe, na podstawie których stwierdzili, że wynik gier na nich uzależniony jest wyłącznie od przypadku. Gry te prowadzone były odpłatnie (po zakredytowaniu urządzenia), dodatkowo możliwe było przeprowadzenie gry za wcześniej uzyskane punkty. Automaty wypłacały również wygrane za uzyskane punkty. Na tej podstawie kontrolujący doszli do wniosku, że w kontrolowanym lokalu urządzane były gry niezgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm., zwana dalej ustawą o grach).

Następnie wszystkie automaty poddane zostały badaniom przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] Po ich przeprowadzeniu stwierdzono, że cechują je następujące właściwości:

• są one urządzeniami elektronicznymi,

• ich budowa pozwala na uzyskiwanie wygranych pieniężnych, gdyż automaty zostały wyposażone w urządzenia wypłacające – tzw. wyrzutniki monet (hopper),

• prowadzenie na nich gry umożliwia uzyskiwanie wygranych rzeczowych, pozwalających na przedłużenie czasu gry, bez konieczności ich zakredytowania lub na prowadzenie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów, uzyskanych w poprzednich grach,

• przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego,

• w celu rozpoczęcia na nim gry, konieczne jest zakredytowanie automatów, poprzez wprowadzenie monet lub banknotów do akceptora.

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego, postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r., wszczął wobec spółki postępowanie w przedmiocie wymierzenia jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach Apex Multi Magic Classic nr [...], Apex Multi Magic nr [...], Apex Hot Magic Fruits nr [...], Adell nr [...].

2. W stanie faktycznym sprawy, której dotyczą rozstrzygnięcia wskazane w pkt 2) wyżej, funkcjonariusze Urzędu Celnego, w dniu [...] marca 2013r., w trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzili, że w lokalu "[...]" w K., należącym do M.S., urządzane były gry na automatach Apex Hot Magic Fruits nr [...] nr [...] oraz Adell Dual 22 nr [...].

Właściciel lokalu, zawarł w dniu [...] lutego 2013 r., ze spółka (podmiotem nieposiadającym koncesji na prowadzenie kasyna) umowę współpracy, dotyczącą współdziałania w zakresie eksploatacji automatów do gier, na mocy której wszystkie pieniądze wrzucane do maszyn przez grających miały przypadać jemu, a spółce miał wypłacać z tego tytułu comiesięczny ryczałt w wysokości 1 100 zł od jednego urządzenia.

Kontrolujący przeprowadzili na znajdujących się w lokalu automatach eksperymenty procesowe, na podstawie których stwierdzili, że wynik gier na nich uzależniony jest wyłącznie od przypadku, a same gry prowadzone były odpłatnie, tj. w celu osiągnięcia zysku. Dodatkowo, uzyskane w grach punkty stwarzały możliwość kolejnej gry. Na tej podstawie kontrolujący doszli do wniosku, że w kontrolowanym lokalu urządzane były gry, niezgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o grach.

Następnie wszystkie automaty poddane zostały badaniom przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] Po ich przeprowadzeniu stwierdzono, że cechują je następujące właściwości:

• są one urządzeniami elektronicznymi,

• ich budowa nie pozwala na uzyskiwanie wygranych pieniężnych, jednakże w przypadku automatu Apex Hot Magic Fruits nr [...], istniała możliwość, ze względu na cechy jego budowy, zamontowania i podłączenia wyrzutnika monet,

• prowadzenie na nich gry umożliwia uzyskiwanie wygranych rzeczowych, pozwalających, bez konieczności ich zakredytowania, na prowadzenie nowych gier, przez wykorzystanie wygranych punktów, uzyskanych w poprzednich grach,

• przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego,

• w celu rozpoczęcia na nim gry, konieczne jest zakredytowanie automatów, poprzez wprowadzenie monet lub banknotów do akceptora.

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego, postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r., wszczął wobec spółki postępowanie w przedmiocie wymierzenia jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach Apex Hot Magic Fruits nr [...] oraz Adell Dual 22 nr [...].

3. W stanie faktycznym sprawy, której dotyczą rozstrzygnięcia, wskazane w pkt 3) wyżej, funkcjonariusze Urzędu Celnego, w dniu [...] czerwca 2013 r., w trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzili, że w lokalu [...] w K., należącym do D.L., urządzane były gry na Apex nr [...].

Właściciel lokalu, zawarł w dniu [...] czerwca 2012 r., ze spółką (podmiotem nieposiadającym koncesji na prowadzenie kasyna) umowę współpracy, odnośnie eksploatowania automatu, o którym mowa w niniejszej sprawie, na mocy której wszystkie pieniądze wrzucane przez grających do automatu miały należeć do niego, a spółce miał on wypłacać z tego tytułu comiesięczną, zryczałtowaną należność, w wysokości 1 100 zł.

Kontrolujący przeprowadzili na znajdującym się w lokalu automacie eksperyment procesowy, na podstawie którego stwierdzili, że wynik gier na nim uzależniony jest wyłącznie od przypadku, a gry prowadzone były odpłatnie. Na urządzeniu istniała możliwość uzyskiwania wygranych, w postaci punktów przedłużających grę. Na tej podstawie kontrolujący doszli do wniosku, że w kontrolowanym lokalu urządzane były gry niezgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o grach.

Następnie automat poddany został badaniom przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] Po ich przeprowadzeniu stwierdzono, że cechują go następujące właściwości:

• jest on urządzeniem elektronicznym,

• jego budowa nie pozwala na uzyskiwanie wygranych pieniężnych, jednak istnieje w jego przypadku możliwość zamontowania tzw. wyrzutnika monet (hopper),

• prowadzenie na nim gry umożliwia uzyskiwanie wygranych rzeczowych, pozwalających na przedłużenie czasu gry, bez konieczności zakredytowania go lub na prowadzenie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów, uzyskanych w poprzednich grach,

• przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego,

• w celu rozpoczęcia na nim gry, konieczne jest zakredytowanie automatu, poprzez wprowadzenie monet lub banknotów do akceptora.

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego, postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r., wszczął wobec spółki postępowanie w przedmiocie wymierzenia jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie Apex nr [...].

4. W stanie faktycznym sprawy, której dotyczą rozstrzygnięcia wskazane w pkt 4), powyżej, funkcjonariusze Urzędu Celnego, w dniu [...] marca 2013r., w trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzili, że w lokalu [...] w K.W., należącym do Z.Z., urządzane były gry na Dytona Gold nr [...].

Właściciel lokalu zawarł, w dniu 1 marca 2013 r., ze spółką umowę dzierżawy części lokalu, w celu umożliwienia jej zainstalowania urządzenia do gier. Z tego tytułu wydzierżawiający miał pobierać czynsz w wysokości 300 zł miesięcznie.

Kontrolujący przeprowadzili na znajdującym się w lokalu automacie eksperyment procesowy, na podstawie którego stwierdzili, że wynik gier uzależniony jest wyłącznie od przypadku, a gry prowadzone były odpłatnie. Automat wypłacał wygrane pieniężne. Na tej podstawie kontrolujący doszli do wniosku, że w kontrolowanym lokalu urządzane były gry niezgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o grach.

Następnie automat poddany został badaniom przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] Po ich przeprowadzeniu stwierdzono, że cechują go następujące właściwości:

• jest on urządzeniem elektromechanicznym,

• automat umożliwia uzyskanie nagrody pieniężnej w postaci gotówki, ze względu na zamontowane urządzenie wypłacające,

• prowadzenie na nim gry umożliwia uzyskiwanie wygranych rzeczowych, pozwalających na przedłużenie czasu gry, bez konieczności zakredytowania go, lub na prowadzenie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów, uzyskanych w poprzednich grach,

• przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego,

• w celu rozpoczęcia na nim gry, konieczne jest zakredytowanie automatu, poprzez wprowadzenie monet lub banknotów do akceptora.

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego, postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r., wszczął wobec spółki postępowanie w przedmiocie wymierzenia jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie Dytona Gold nr [...].

W następstwie przeprowadzonych postępowań rozstrzygające sprawy organy uznały, że spółka urządzała gry na automatach - umożliwiających prowadzenie gier na automatach, których prawnie istotne elementy ujęte zostały zarówno w art. 2 ust. 3, jak i art. 2 ust. 5 ustawy o grach. Wszystkie urządzenia, których dotyczą przedmiotowe sprawy, są bowiem urządzeniami o cechach urządzeń elektronicznych lub elektromechanicznych, a urządzane na nich gry mają charakter losowy. Umożliwiają też uzyskiwanie wygranych rzeczowych, w postaci punktów, pozwalających na kontynuowanie gry, a w przypadku niektórych z nich, także wygranych pieniężnych. Zgodnie zaś z art. 2 ust. 4 ustawy o grach, wygraną rzeczową na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry, poprzez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze.

Na podstawie zgromadzonych dowodów, w tym opinii Laboratorium Izby Celnej, które uznano za kompletne i rzeczowe, organy stwierdziły, że gracz nie ma żadnej możliwości wpłynięcia, ani przewidzenia tego, w jakim układzie wirujące bębny urządzeń zatrzymają się. Jest to wyłącznie kwestia przypadku, co przesądza o tym, że prowadzona na automacie gra nosi cechy gry losowej.

Tak więc, skoro spółka urządzała gry losowe, poza lokalem kasyna, bez koncesji, to zasadnym jest, w ocenie organów, nałożenie na nią kar, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ustawy o grach.

Odnosząc się do podnoszonego w odwołaniach zarzutu, dotyczącego podwójnego karania za ten sam czyn, tj. raz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach, a drugi na podstawie art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., zwanej dalej K.k.s.), Dyrektor Izby Celnej w P. stwierdził, że jest on niezasadny, ponieważ oba postępowania prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 ustawy o grach jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary, o których mowa w art. 89 ustawy o grach pełnią funkcje: restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa, w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. Ustawa o grach nie zawiera odesłania do K.k.s., w związku z tym wymierzana na jej podstawie sankcja nie może być utożsamiana z karą grzywny.

Analizując charakter przepisów ustawy o grach, w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.1998.204.37, dalej zwana Dyrektywą 98/34/WE), a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11, Dyrektor Izby Celnej zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE, przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

W ocenie organów, mając na uwadze powyższe okoliczności, stwierdzić należy, że ocena czy art. 14 ust. 1 ustawy o grach jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji.

Dyrektor Izby Celnej doszedł do wniosku, że przepisy ustawy o grach, w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Ustawa o grach nie kreuje żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać. Nie można więc uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, stając się automatami o wysokie wygrane, będącymi potencjalnie przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego.

Innymi wymaganiami, o których mowa w art. w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, są warunki, które na obrót mogą istotnie wpłynąć. Tymczasem obrót tego typu automatami jest dopuszczalny w układzie transgranicznym, co świadczy o tym, że obrót ten nie zostaje ograniczony, a już na pewno ograniczony w stopniu istotnym. W związku z tym stwierdzić należy, że przepisy ustawy o grach nie spowodują, że automaty takie jak stwierdzone w niniejszych sprawach, staną się bezużyteczne. To zaś prowadzi jednoznacznie do wniosku, że przepisy ustawy o grach nie wpłynęły na obrót nimi, na dowód czego organ przytoczył odpowiednie dane statystyczne.

Niezależnie od powyższego Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE, konkretnie art. 10 ust. 1 tego aktu, zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Przepisy ustawy o grach są bowiem przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2, zwany dalej Traktatem), (art. 36 i art. 52 ust. 1 tego aktu) oraz Dyrektywy 2006/123/WE. Regulacje ustawy o grach mają bowiem w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd.

Analizując wszelkie aspekty stosowania przepisów Dyrektywy 98/34/WE Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że akt ten milczy na temat ewentualnych skutków uchybienia obowiązkowi notyfikacji, określonemu w jego art. 8 ust. 1. Dyrektywa ta w ogóle nie wypowiada się na temat mocy wiążącej oraz skutków prawnych, w krajowym porządku prawnym tego faktu. Poza tym, zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. W związku z tym, nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy ustawy o grach są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić to faktu, że ustawa o grach uchyliła poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego.

Powołując się natomiast na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażone w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. II GSK 686/13 (dost. w CBOiS - www.orzeczenia.nsa.gov.pl ), organ odwoławczy podkreślił, że art. 91 ust. 3 Konstytucji, wyrażający kompetencje sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu ustawy, który nie został, wbrew obowiązkowi ciążącemu na organach państwowych, notyfikowany Komisji Europejskiej. W art. 91 ust. 3 Konstytucji chodzi bowiem o treściową niezgodność prawa polskiego z unijnym, natomiast w przypadku uchybienia obowiązkowi notyfikacji mamy do czynienia z innym typem naruszenia – naruszeniem formalno-proceduralnym. Wada tego typu nie przesądza jednak o tym, że treść nienotyfikowanego przepisu krajowego narusza prawo Unii Europejskiej.

Niezależnie od powyższego, Dyrektor Izby Celnej zauważył również, że rynek gier hazardowych nie został zharmonizowany na poziomie prawa unijnego (prawo Unii Europejskiej w ogóle nie reguluje zasad prowadzenia gier hazardowych). Nie może mieć więc w stosunku do niego zastosowania zasada pierwszeństwa prawa unijnego. Dodatkowo, przywołując pogląd Sądu Najwyższego, wyrażony w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13 (OSNKW 2013/12/101), nadmienił że naruszenie obowiązku notyfikacyjnego, wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE, ma charakter naruszenia ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym.

Odnosząc się do zarzutu odwołań, kwestionującego środek dowodowy w postaci eksperymentu, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, w trakcie czynności kontrolnych, Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że ustawa z dnia [...] sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, ze zm., zwana dalej ustawą o Służbie Celnej) dopuściła, w art. 32 ust. 1 pkt 13, możliwość przeprowadzenia tego typu czynności.

Skargi na decyzje Dyrektora Izby Celnej wniosła spółka, domagając się ich uchylenia, jak również uchylenia poprzedzających je rozstrzygnięć organu I instancji, ewentualnie stwierdzenia nieważności zaskarżonych aktów.

Zaskarżonym rozstrzygnięciom spółka zarzuciła:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ustawy o grach, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu jej kary pieniężnej, pomimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach, wymaganego przepisami art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonujący art. 14 ust. 1 ustawy o grach, w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek, w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach,

2) art. 122 § 1 w zw. z art. 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2012 r. poz. 749, ze zm., zwanej dalej Ordynacją podatkową), w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 ustawy o grach oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach,

3) naruszenie art. 2 ust. 3 oraz 2 ust. 5 ustawy o grach, poprzez ich błędną wykładnię, dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady "non est" oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć, użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach, a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostateczne oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej, a tym samym prowadzenie postępowań w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej,

4) błędną wykładnię art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 ustawy o grach, poprzez uznanie, że urządzenia, których dotyczy przedmiotowa sprawa, umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które pozwalają na rozpoczęcie gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry punkty dodatkowe zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontunuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich traktować jako wygranej rzeczowej,

5) naruszenie art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszystkich wątpliwości faktycznych, a także tych dotyczącej wykładni prawa, na korzyść podatnika, w niniejszych sprawach szczególnie uzasadnionych, wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych, takich jak: "element losowości" oraz "charakter losowy", zawartych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach, budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony,

6) naruszenie art. 121 § 2 oraz art. 124 Ordynacji podatkowej, poprzez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające element losowości, według art. 2 ust, 3-5 ustawy o grach, tym samym prowadzenie postepowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej,

7) naruszenie art. 191 Ordynacji podatkowej, poprzez błędne przyjęcie, że zastopowanie przez gracza symboli w czasie trwania gry ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza ekspertyz technicznych i analizy prawnej, dostarczonych przez stronę, prowadzi do wniosków przeciwnych, w stosunku do tych wyprowadzonych przez Dyrektora Izby Celnej,

8) naruszenie art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej, poprzez oparcie zaskarżonych decyzji na wnioskach zawartych w recypowanych do niniejszego postępowania sprawozdaniach jednostki badającej Izby Celnej, sporządzonych na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo nieposiadania przez jednostkę badającą akredytacji do badania automatów i urządzeń do gier, a także wadliwości formalnej i merytorycznej przedmiotowych sprawozdań,

9) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach, poprzez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 ustawy o grach znajduje także zastosowanie do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym, nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach,

10) naruszenie art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 ustawy o grach i art. 24 oraz art. 107 K.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach, zakładającym finansowe kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób, za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.,

11) naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń między innymi na protokołach z eksperymentów odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tych eksperymentów z powołanym wyżej przepisem.

Niezależnie od wniosków skarg, dotyczących zaskarżonych aktów, skarżący zwrócili się do Sądu o:

• przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, dotyczącego tego czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 oraz ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy o grach, w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn, kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30, art. 32 ust. 1 Konstytucji,

• zawieszenie postępowania, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012, poz. 270, ze zm., zwanej dalej: P.p.s.a.) do czasu udzielenie odpowiedzi przez Trybunał Konstytucyjny na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach (postanowienie z dnia 21 maja 2012 r., sygn. III SA/Gl 1979/11) oraz Naczelnego Sadu Administracyjnego (postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. II GSK 686/13),

• zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej, na rzecz spółki, kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

• dopuszczenie dowodu z dokumentu, w postaci protokołu kontroli z dnia [...] marca 2011 r., przeprowadzonej przez Urząd Celny , na okoliczność tego, że identyczne programowo urządzenie Apex Hot Magic Fruit ma charakter zręcznościowy, a nie losowy, gdyż wynik gry zależy od gracza, który sam decyduje o wariancie zatrzymania motywów, a przez to jego decyzja ma wpływ na wynik gry oraz na okoliczność wykazania, że urzędnicy z [...], doszli do diametralnie różnych wniosków, niż funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...],

W uzasadnieniu złożonych skarg stwierdzono, że przepisy ustawy o grach, zgodnie ze stanowiskiem TSUE, są przepisami technicznymi, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, które powinny być notyfikowane, zaś brak tejże notyfikacji uniemożliwia ich stosowanie w okolicznościach przedmiotowych spraw. Obowiązek niestosowania nienotyfikowanych przepisów ciąży zaś nie tylko na sądach, ale również organach administracji.

Ustosunkowując się do argumentacji organu, odnośnie możliwości powołania się na klauzule bezpieczeństwa, autorzy skargi podnieśli, że przepis art. 9 ust. 7 tiret pierwszy Dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązywał w dacie uchwalenia ustawy o grach.

Zdaniem skarżącej spółki, na podstawie art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE, do sądu krajowego należy odmowa zastosowania przepisu prawa krajowego, stanowiącego przepis techniczny, jeżeli nie został on uprzednio notyfikowany Komisji Europejskiej.

W kwestii właściwości technicznych automatów do gier, których dotyczą niniejsze postępowania, w skargach podkreślono, że ustawowe pojęcie "charakter losowy" i "element losowości" nie budzą wątpliwości, tymczasem organ błędnie wskazał, że przepisy art. 2 ust. 3 i ust. 5 wzajemnie się uzupełniają, a nie stanowią samodzielnych podstaw prawnych.

Dyrektor Izby Celnej w odpowiedziach na skargi wniósł o ich oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawach.

Spółka, w pismach procesowych z dnia 25 i 26 listopada 2015 r., zwróciła dodatkowo uwagę na to, że w jej ocenie, same organy celne aktualnie stoją na stanowisku, że brak jest podstaw do wymierzania kar za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, przez osoby jedynie wynajmujące powierzchnie w swoich lokalach podmiotom urządzającym gry. Oprócz tego podtrzymała swoje wcześniejsze stanowisko, że naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów, noszących znamiona przepisów technicznych, stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność przepisów technicznych wobec jednostek.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Dokonując oceny zaskarżonych rozstrzygnięć stwierdzić należy, że skargi spółki są niezasadne.

Biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne, ustalone w poszczególnych sprawach, połączonych do wspólnego rozstrzygnięcia stwierdzić należy, że skarżąca spółka urządzała gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, w związku z czym organy celne były uprawnione do przeprowadzenia kontroli celnej, w zakresie przestrzegania przepisów prawa, regulujących tego rodzaju działalność.

W przedmiotowych sprawach organy obu instancji podjęły wszelkie niezbędne działania, w celu dokładnego wyjaśnienia stanów faktycznych oraz załatwienia spraw, co sprawia, że całkowicie chybiony jest podnoszony w skargach zarzut naruszenia art. 122 Ordynacji podatkowej, albowiem w trakcie prawidłowo przeprowadzonych postępowań dowodowych organy zebrały i właściwie rozpatrzyły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięć w poszczególnych sprawach. Zastrzeżeń Sądu nie budzi ocena zebranego materiału dowodowego, której nie sposób przypisać cech dowolności. Organy według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, właściwie oceniły wartość dowodową poszczególnych dowodów, a także wyciągnęły na ich podstawie prawidłowe wnioski, które są logicznie, poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżone decyzje zawierają klarowne uzasadnienie faktyczne i prawne, wskazujące na zasadność przesłanek, którymi organy kierowały się przy załatwianiu spraw.

W szczególności, jako nieuzasadniony uznać należy wskazany zarzut naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie rozstrzygnięcia na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, która przeświadczenie o braku legalności owego dowodu wywiodła z treści wskazanego przepisu ustawy o Służbie Celnej, zezwalającego na sięgnięcie po wskazane tam środki dowodowe, w tym m.in. w postaci przeprowadzenia eksperymentu, w razie zaistnienia tzw. uzasadnionego wypadku. Sąd w tej kwestii podziela stanowisko organów, że w kontrolowanych sprawach taki uzasadniony przypadek wystąpił, ponieważ w sytuacji zaistnienia podstaw do stwierdzenia organizowania gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, jako uzasadnioną podstawę do takiego twierdzenia uznać należy umieszczenie w lokalach niespełniających ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy właściciele tych lokali nie okazuje się żadnymi do tego uprawnieniami. Wówczas funkcjonariusze służby celnej, do których kompetencji należy czuwanie nad przestrzeganiem przepisów ustawy o grach hazardowych, uprawnieni są do przedsięwzięcia niezbędnych czynności w tym zakresie, a wymienionych w w/w ustawie. Jako uzasadnione i konieczne zakwalifikować należy w takich sytuacjach przeprowadzenie eksperymentu – symulacji gry na danym urządzeniu, w celu ustalenia jego rodzaju i zasady funkcjonowania. Przeprowadzone w przedmiotowych sprawach eksperymenty symulacji gry na poszczególnych urządzeniach, bezpośrednio w miejscu ich wystawienia do eksploatacji, pozwalały ustalić wstępnie ich charakter i nakreślić dalszy tok postępowania.

Podkreślenia wymaga, że wyniki eksperymentów, przeprowadzonych w miejscach kontroli, tak jak inne dowody podlegają swobodnej ocenie, w konfrontacji z całokształtem materiału dowodowego. Nie można zaś pominąć, że wyniki te, korelują z wnioskami sformułowanymi w sprawozdaniach z badań występujących w niniejszej sprawie automatów przeprowadzonych przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], będącego jednostką badającą w rozumieniu art. 23 f ust. 1 ustawy o grach. W oparciu o wnioski płynące z oceny zgromadzonych dowodów, zwłaszcza wyników oględzin i eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych, a także badań dokonanych przez wzmiankowaną jednostkę badającą, organy dokonały trafnej subsumpcji ustaleń faktycznych pod odpowiednie normy, właściwie wyinterpretowane z przepisów ustawy o grach.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według art. 2 ust 3 ustawy o grach, przez wygraną rzeczową rozumie się także uzyskanie możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Definicja pojęcia gry na automatach w rozumieniu komentowanej ustawy ulega dalszemu rozszerzeniu, bowiem za taka grę zgodnie z art. 2 ust 5 ustawy o grach rozumie się także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie mają możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Posiłkując się słownikami języka polskiego należy stwierdzić, że w języku etnicznym -stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który charakteryzuje się li tylko (zawiera) elementem losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 ustawy o grach sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, dost. w CBOiS).

Organy dowiodły zaś jednoznacznie, w oparciu o wskazany wyżej materiał dowodowy, że zakwestionowane automaty stanowią urządzenia elektroniczne, lub, w jednym przypadku elektromechaniczne, umożliwiające tak wygrane rzeczowe, jak i pieniężne, w niektórych przypadkach, a przebieg gier na nich ma charakter losowy, przypadkowy, także w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne dla grającego i niezależne od jego zręczności, albowiem w żadnym przypadku nie miał on wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, ani przewidzenia ich układu. To samo odnosi się do gry charakteryzującej się rozdaniem kart, na których wybór gracz nie ma żadnego wpływu, gdyż podobnie jak bębny zatrzymują się one samoczynnie, tj. karty samoczynnie układają się awersem. Uprawnione zatem jest twierdzenie organów, że skarżąca spółka urządzała gry na automatach, w rozumieniu ustawy o grach. Działalność ta miała przy tym charakter komercyjny, gdyż przedmiotowe automaty udostępnione były w lokalach gastronomicznych, dostępnych dla bliżej nieokreślonej liczby osób, a udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki. W świetle tych uwag, nie budzi wątpliwości Sądu, że opisane działanie skarżącej spółki podlegało ocenie poprzez pryzmat przepisów ustawy o grach.

Zgodnie z art. 3 ustawy o grach, urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, a naruszenie tych wymogów sankcjonowane jest karami pieniężnymi, o których mowa w art. 89 tego aktu. Tym rygorom skarżąca spółka się jednak nie podporządkowała. Mamy więc w tym przypadku do czynienia z urządzaniem gier na automatach, w rozumieniu ustawy o grach, bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych Dz.U. z 2004, Nr 4, poz. 27, ze zm.), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automatach niezarejestrowanych i poza kasynem.

Zgodzić się należy z organami, że skarżąca spółka ewidentnie naruszyła dwa podstawowe przepisy, odnoszące się do zasad urządzania gier na automatach w rozumieniu komentowanej ustawy, których przestrzeganie obwarowane jest sankcją, w postaci kary pieniężnej. Przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach, który stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, dodatkowo zaś art. 14 ust. 1 ustawy o grach stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. W tym miejscu trzeba przywołać także regulację art. 23 a ust. 1 ustawy o grach, zgodnie z którą automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego.

Działanie skarżącej spółki wyczerpało dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych, sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach). W takim stanie faktycznym organy zdecydowały się na zastosowanie wobec spółki sankcji wynikających z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach, to jest wymierzenie kar pieniężnych w wysokości 12 000 złotych od każdego automatu, przy czym w podstawie prawnej, obok wyżej powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach przywołały zarówno przepis art. 6 ust 1 ustawy o grach, jak i przepis art. 14 ust 1 ustawy o grach. Taka kwalifikacja znajduje uzasadnienie w obowiązujących przepisach i należy ją uznać za prawidłową.

Jeżeli chodzi o charakter normy prawnej, zawartej w art. art. 14 ust. 1 ustawy o grach, to stwierdzić należy, że jest przepisem technicznym. Kwestia ta została wyjaśniona w uzasadnieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., wydanego w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym TSUE przypomniał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61), w związku z czym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

Niejako potwierdzeniem tego stanowiska jest działalność ustawodawcy, który przy okazji nowelizacji ustawy o grach z dnia 12 czerwca 2015 r. dopełnił stosownej procedury notyfikacyjnej, w odniesieniu właśnie do przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201).

Zgoła odmiennie z tej perspektywy wygląda kwestia techniczności przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach, Przepis ten nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, wyszczególnionych w wyroku TSUE, w sprawie C-213/11, C-214/11 i C-217/11, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest też specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów. Komentowany przepis stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach nie zawiera zatem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a taka strona działalności gospodarczej jest objęta Dyrektywą nr 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1296/15, z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1604/15, z dnia 28 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1631/15, z dnia 17 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 1712/15, wszystkie dost. w CBOiS). Zauważyć należy, że Trybunał Sprawiedliwości (obecnie TSUE), między innymi, w wyroku nr C - 194/94, wydanym w sprawie CIA Security International SA orzekł, że przepisy techniczne nie obejmują przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Przykładowo zaś w wyroku w sprawie nr C- 267/03 Lindberg Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych.

W związku z powyższym zgodzić się należy ze stanowiskiem skarżącej, zawartym w skargach, co do "techniczności" przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach, brak jest zaś podstaw do przypisania takiego charakteru regulacji art. 6 ust. 1 ustawy o grach

Sąd jednakże nie podziela jednakże stanowiska skarżącej spółki, co do konsekwencji braku notyfikacji przepisu art. 14 ust 1 ustawy o grach, to jest co do konieczności odmowy jego zastosowania w niniejszych sprawach. Zaznaczyć jednak należy, że asumptu do przyjęcia przez Sąd takiego stanowiska nie dostarcza argumentacja organu odwoławczego, odwołująca się do tzw. klauzul derogacyjnych, zawartych w Dyrektywie 98/34/WE, tj. w jej art. 10. Zgodnie z tym przepisem, art. 8 i art. 9 Dyrektywy 98/34/WE nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące Wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Podkreśla się w orzecznictwie TSUE, na co z kolei zwraca uwagę skarżąca, a co wynika także z wyjaśnień zawartych w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa, zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 Traktatu o funkcjonowaniu UE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich, zaś krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. W tym przypadku chodzi bowiem o ocenę wstępną projektowanych przepisów prawnych przez ustawodawcę, bowiem, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14 (Dz.U. z 2015, poz. 369), wobec nieprecyzyjności terminu "przepisów technicznych", użytego w Dyrektywie 98/34/WE, ostrożność wymagałaby uczynić zadość wymogom notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów o takim potencjalnym charakterze.

Wprawdzie TSUE w kilku sprawach, w których pojawiła się kwestia niedopełnienia obowiązku notyfikacji Komisji projektów krajowych, na co zwracała uwagę skarżąca, powołując te orzeczenia w skardze, wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe. Podstawowe znaczenie ma w tym zakresie wyrok w sprawie C-194/94 CIA Security International SA, wydany w okresie obowiązywania Dyrektywy Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych (Dz.U. nr L 109, z 26.04.1983, str. 8), poprzedzającej Dyrektywę 98/34/WE. Wyrok ten był następnie wielokrotnie powoływany przez Trybunał, który w późniejszych orzeczeniach potwierdzał wyrażony w nim pogląd. Trybunał uznał w omawianym wyroku, że przepisy dyrektywy ustanawiające dla państw członkowskich obowiązek notyfikacji są bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, jednostki mogą się więc na nie powołać przed sądem krajowym (pkt 44). Uchybienie obowiązkowi notyfikacji uznał Trybunał za poważne uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych, powodujące bezskuteczność tych przepisów wobec jednostki, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostki (pkt: 45, 48 i 54).

Podkreślenia wymaga jednak, że wykładnia przepisów pochodnego prawa unijnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Nie są one natomiast wprost wiążące dla innych sądów czy też organów krajowych. Powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania siły autorytetu TSUE oraz wagi zaprezentowanych argumentów jurydycznych. Nie oznacza to więc braku krytycznej oceny głoszonych poglądów, w tym wypadku o bezwarunkowej niestosowalności nienotyfikowanych przepisów technicznych bez uwzględnienia okoliczności danej sprawy indywidualnej. W przedmiotowych sprawach byłaby to sankcja nazbyt rygorystyczna, nieuwzględniająca charakteru dziedziny życia regulowanej komentowaną ustawą o grach. Poza tym tego rodzaju konsekwencje normatywne nie mają wyraźnej podstawy w przepisach Unii Europejskiej ani w regulacji traktatowej. Na ten aspekt sprawy zwrócił miedzy innymi Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13.

Zwrócić w tym miejscu uwagę należy także na pogląd TSUE, wyrażony w sprawie Lemmens, C-226/97, w której Trybunał, potwierdzając, co do zasady, swoje stanowisko w przedmiocie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych wyjaśnił, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy te nie mają zastosowania w zakresie, w jakim zakłócają wykorzystywanie lub wprowadzanie na rynek produktu, który jest z nimi niezgodny, ale brak taki nie czyni sprzecznym z prawem jakiegokolwiek wykorzystywania produktu, który jest zgodny z przepisami, które nie zostały notyfikowane. Trybunał podkreślił również, że w tej konkretnej sprawie wykorzystywanie produktu przez władze państwowe nie może stanowić takiej przeszkody w handlu, której można by było uniknąć, gdyby procedura notyfikacyjna została zachowana. Postępowanie, w którym podniesiony został zarzut braku notyfikacji było postępowaniem karnym, prowadzonym na podstawie przepisów prawa krajowego, które nie miały żadnego wpływu na obrót gospodarczy (dotyczyły zakazu jazdy pod wpływem alkoholu), również użycie produktu, zgodnego z nienotyfikowanymi przepisami nie miało związku z zasadą swobody przepływu towarów, usług lub przedsiębiorczości i swobód tych nie zakłócało. Podstawą tego zarzutu miał być fakt, że alkomat, którego użycie potwierdziło występowanie alkoholu w organizmie był testowany w oparciu o regulacje techniczne, które nie zostały przedstawione Komisji, jak wymagała tego dyrektywa 98/34/WE. Gdyby zarzut braku notyfikacji został uwzględniony, ze skutkiem odmowy zastosowania wobec oskarżonego przepisów nienotyfikowanych, oskarżony uzyskałby nieuzasadnioną korzyść, bowiem dowód w sprawie karnej nie mógłby być przeciwko niemu użyty. Przywołane orzeczenie dowodzi, że stanowisko TSUE o konsekwencjach braku notyfikacji nie jest monolitem, dopuszczając badanie wpływu takiego uchybienia na realizację celów samej dyrektywy i interesu unijnego (zob. M. Szpunar, Odpowiedzialność podmiotu prywatnego z tytułu naruszenia prawa wspólnotowego. Warszawa 2008 r., str. 116).

Niedochowanie obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach w czasie uchwalania tego aktu nie może pociągać za sobą tak daleko idącego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania w tych konkretnych sprawach, a tym samym stanowić podstawy uchylenia zaskarżonych decyzji, wymierzających skarżącej spółce kary administracyjne, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach i art. 14 ust. 1 ustawy o grach. Sąd w tym zakresie podziela poglądy zawarte między innymi w zdaniach odrębnych sędziego NSA Andrzeja Kuby do wyroków NSA z dnia 7 października 2015 r.: sygn. akt II GSK 1701/15 czy II GSK 1792/15 (dost. w CBOiS) i sędziego Cezarego Prycy do wyroków NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1606/15 czy II GSK 1604/15 oraz w wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 (wszystkie dostępne w CBOiS).

W tym miejscu przytoczyć także należy wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, który po rozpoznaniu połączonych pytań prawnych NSA i Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdańsku potwierdził w całej rozciągłości konstytucyjność art. 14 ust. 1 ustawy o grach i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach. Trybunał orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i nie znalazł podstaw do derogowania z polskiego porządku prawnego podlegających ocenie zgodności z Konstytucją art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach. Oznacza to, jak słusznie podkreśla organ odwoławczy, że podlegająca kontroli sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. W uzasadnieniu cytowanego wyroku wskazano również, że kwestia potencjalnej niezgodności przepisów krajowych z pochodnym prawem unijnym, co do zasady, należy do materii poddanej rozstrzygnięciu sądu krajowego, który w razie wątpliwości co do interpretacji prawa unijnego może zwrócić się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym.

Powtórzenia i podkreślenia wymaga, że taka sankcja nie wynika ani z samej Dyrektywy 98/34/WE, ani z żadnej regulacji, stanowiącej podstawę funkcjonowania Unii Europejskiej. Obowiązek notyfikacji stanowi zaś środek prewencyjnej kontroli, z zakresu swobodnego przepływu towarów, ale zarazem w preambule tej Dyrektywy, wskazano że bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych, dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 preambuły).

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach wynika, że powodem jej uchwalenia było z jednej strony ograniczenie negatywnych skutków hazardu, a z drugiej przezwyciężenie istniejących nieprawidłowości i patologii, poprzez wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem hazardowym. Według projektodawcy, wprowadzenie nowej ustawy było konieczne do naprawy obecnego stanu rzeczy, przede wszystkim ze względu na zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych. Zwiększeniu ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywni skutkami hazardu służyć ma m.in. odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry. Z kolei zwiększeniu pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym służyć ma m.in. wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych za urządzanie gier wbrew warunkom określonym w ustawie.

Zaprezentowana we wskazanych wyżej wyrokach NSA i zgłoszonych do nich zdaniach odrębnych analiza orzecznictwa TSUE, wydanego na gruncie art. 36 Traktatu, dotyczącego regulacji odnoszących się do hazardu prowadzi do wniosku, że Trybunał przyznaje państwom członkowskim szeroką autonomię i swobodę w ustalaniu celów ich polityki w dziedzinie organizacji hazardu, a przyjęte przez nie ograniczenia powinny być jedynie oceniane z uwzględnieniem celów zakładanych przez właściwe organy zainteresowanego państwa członkowskiego oraz zapewnienia zamierzonego poziomu ochrony (tak np. wyroki w sprawach C-338/04 Placanica, C-124/97 Laara, C-67/98 Zenatti). Jak podkreśla się w tych orzeczeniach, gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział oraz mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu.

Zdaniem Sądu zgodzić się należy ze stanowiskiem wyrażonym w w/w orzeczeniach sądów administracyjnych, dopuszczających takie rozumienie art. 8 Dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym, właśnie z uwagi z uwagi na szczególny przedmiot regulacji, zezwalający na ograniczenia wynikające z art. 36 Traktatu, możliwe jest zastosowanie testu oceny nienotyfikowanych przepisów z wzorcem ochrony traktatowej, a dopiero w razie negatywnego wyniku takiego testu odmowa zastosowania kwestionowanego przepisu. Sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie powinna działać automatycznie w sytuacji, gdy przepisy te realizują cele określone w art. 36 Traktatu. W takiej sytuacji sąd krajowy, powinien najpierw dokonać oceny, czy przepis techniczny służy ochronie celów wskazanych w przywołanym przepisie, a dopiero następnie, w razie negatywnej odpowiedzi na to pytanie, odmówić stosowania przepisu technicznego.

Podkreślenia wymaga także i to, na co zwrócił uwagę NSA, choćby w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14 (dost. w CBOiS), że w szeregu orzeczeniach TSUE stanął na stanowisku, że prawo unijne, sprzeciwia się powoływaniu się przez jednostkę na wynikające z niego uregulowania, albo wyinterpretowane uprawnienia, w sytuacji gdyby, polegać miało to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy), pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom, w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych i oczekiwanych podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Nikt nie może bowiem powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

Za korespondujący z powyżej przedstawionymi argumentami uznać należy i ten, który z punktu widzenia potrzeby uwzględniania w rozpatrywanej sprawie jej kontekstu unijnego, nakazuje uwzględniać, że realizacja obowiązków sądów krajowych, wynikających z przywołanej powyżej funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86 Kolpinghuis Nijmegen B.V).

Przenosząc te uwagi na realia przedmiotowych spraw, zaakcentować trzeba, że działalność hazardowa była i jest działalnością regulowaną i kontrolowaną przez państwo, a jej prowadzenie wymagało co najmniej rejestracji bądź uzyskania stosownego zezwolenia od organów państwa. Działalność tego typu jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, mimo to, skarżąca spółka podjęła ją, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie przedsięwzięciem legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach.

Odmowie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach w sytuacji, z którą miały do czynienia organy celne w niniejszych sprawach, wyłącznie z uwagi na brak notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach sprzeciwiałaby się podstawowa zasada interpretacji przepisów prawa, jaką jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Nie można w końcu tracić z pola widzenia skutków wynikających z wejścia w życie wzmiankowanej wcześniej ustawy zmieniającej, z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, co, jak to już wzmiankowano, poprzedzone zostało procedurą notyfikacyjną przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach. Ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu tego przepisu, co oznacza, że nie dopatrzono się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowano proponowanego przepisu, jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi. Porównanie treści art. 14 ust. 1 ustawy o grach, w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po jej nowelizacji, wskazuje natomiast, że ustawodawca w zasadzie nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Skutkiem tego, gdyby przyjąć pogląd o niestosowalności przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach, w okresie poprzedzającym wejście w życie nowelizacji, przyjętej z zachowaniem procedury notyfikacyjnej, to do analogicznych stanów faktycznych raz miałby zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach, w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach, a innym razem nie, w zależności od tego, kiedy organy celne przeprowadziły kontrole przestrzegania przepisów ustawy. To z kolei stałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa, zasadą legalizmu oraz stabilności i pewności porządku prawnego.

Niezależnie od przytoczonych wyżej argumentów, które stanowiły zasadnicze motywy rozstrzygnięcia Sądu w niniejszej sprawie, zwrócić trzeba uwagę na ten aspekt sprawy, że nawet w razie przyjęcia założenia, że konsekwencją w niniejszych sprawach byłaby niestosowalność nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach, nie oznacza, - jak chce tego skarżąca - że należy odmówić stosowania pozostałych przepisów ustawy o grach, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim przepisu technicznego notyfikacji tej podlegał.

Jak już wcześniej wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 ustawy o grach i art. 23a ust. 1 ustawy o grach, które w ocenie Sądu charakteru technicznego nie mają, działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach). Tak więc nawet opowiedzenie się za błędnym zastosowaniem przez organy sankcji za naruszenie objęte art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach, zamiast sankcji za działanie objęte art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach, nie pozwalałoby Sądowi na uchylenie decyzji z powodu takiego uchybienia - naruszenia prawa materialnego, albowiem zastosowana wobec skarżącej sankcja w kwocie 12 000 złotych od jednego skontrolowanego automatu, jest sankcją łagodniejszą niż sankcja przewidziana za działania objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach. Zgodzić się w tym miejscu należy i podzielić stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, wyrażone w wyroku z dnia 7 października 2015 r., sygn. III SA/Wr 514/15, że w takim przypadku uchyleniu decyzji sprzeciwiałby się zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 P.p.s.a. Z uchyleniem przez sąd zaskarżonych decyzji, z powodu niewłaściwie zastosowanego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach, w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach, z jednoczesnym zaleceniem przyjęcia w podstawie prawnej kary pieniężnej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach, w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach, wiązałoby się bowiem znaczne pogorszenie sytuacji strony skarżącej, wskutek zwiększenia dolegliwości finansowej aż do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Na koniec odnieść się należy do zarzutu, związanego z tzw. podwójnym karaniem. Zauważyć tu należy, że jest to zarzut, przynajmniej w realiach przedmiotowych spraw, o czysto teoretycznym charakterze, jako że odpowiedzialność administracyjna w niniejszej sprawie odnosi się do spółki, zaś karnoprawna do osoby fizycznej. Natomiast wskazywana w skardze możliwość odpowiedzialności posiłkowej, o której mowa w art. 24 § 1 K.k.s nie ma charakteru stricte karnego, a odpowiedzialność spółki na tej podstawie wystąpiłaby tylko wtedy, gdyby odniosła ona korzyść majątkową z czynu sprawcy, a skazany nie byłby w stanie uiścić grzywny.

Zwrócić poza tym należy uwagę na to, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach, w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe, z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jak wynika z tego orzeczenia, Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do w/w przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdyby osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego, jak i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne, natomiast skarżąca w takiej sytuacji nie znalazła się.

Wskazać więc należy, że odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na dotychczasowych zasadach i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie, a nadto dotyczą różnych podmiotów. Organ odwoławczy wymienił wszystkie istotne różnice pomiędzy naruszenie regulacji o charakterze administracyjnym, a czynem zabronionym, i te argumenty Sąd podziela. Wymienić należy tu jedynie najistotniejszą różnicę, to jest to, że odpowiedzialność na podstawie art. 89 ustawy o grach jest obiektywna, oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 K.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej.

Dodać trzeba i to, że wyrok, zresztą tut. Sądu z dnia 16 czerwca 2011 r. sygn. akt II SA/Rz 204/11, którym skarżący wsparł swój pogląd, został wyeliminowany z obrotu prawnego, wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2040/15 (oba wyroki dost. w CBOiS).

Takiej eliminacji z obrotu prawnego uległo też inne orzeczenie, na które skarżąca powołuje się w części uzasadnienia skargi zatytułowanej "podsumowanie", a mianowicie wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. II SA/Go 990/12, który został uchylony przez NSA, wyrokiem z dnia 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1717/15 (dost. w CBOiS).

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zaskarżone decyzje Dyrektora Izby Celnej odpowiadają prawu, w związku z czym, na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddalił skargi spółki.