Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1532/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: Art. 2 ust. 5, art. 3, art. 14 ust. 1 ust. 1, art. 19 ust. 3 , ust. 5, art. 20, art. 22 ust. 3, art. 28 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 68 ust. 1, art. 71  ust. 2, art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych
article: Art. 2, art. 190 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: Art. 30 ust. 1, ust. 2 pkt 3, art. 32 ust. 1  pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: Art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: Art. 107  par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Bożenna Blitek (spr.) Sędziowie WSA Janusz Bociąga WSA Halina Jakubiec Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi M. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 7 września 2015r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na M. P. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Organ I instancji podał, że w dniu 30 stycznia 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu Bar B znajdującym się przy ul. W w N, w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W kontrolowanym lokalu, stanowiącym własność M. P., stwierdzono urządzenie Hot Spot nr [...]. Z wyjaśnień właścicielki lokalu wynikało, że znajduje się w nim punkt gry na automatach o niskich wygranych nadzorowany przez firmę S, której koncesja zakończyła się z końcem 2011 roku. M. P. oświadczyła, że na ten automat posiada podpisaną umowę, ale nie może jej odszukać. Organ I instancji stwierdził, że w lokalu Bar "B" - zgodnie z decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] 2005 r. nr [...] - znajdował się punkt gier na automatach o niskich wygranych S Sp. z o.o. z siedzibą w B. Firma ta z dniem 31 października 2011 r. zgłosiła wyłączenie automatu tam funkcjonującego, a w dniu 20 grudnia 2011 r. wygasło zezwolenie na urządzanie przez tą firmę gier na automatach o niskich wygranych w/w lokalu. Organ I instancji wskazał, że na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperymenty (próbne gry), w wyniku których ustalili, że na spornym automacie można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ I instancji uznał, że urządzającym gry na skontrolowanym automacie była M. P., gdyż stworzyła ona odpowiednie warunki aby nielegalne gry na automacie w ogóle mogły być prowadzone, wynajęła lokal, zapewniła zasilanie w energię elektryczną.

W odwołaniu od powyższej decyzji organu I instancji M. P. wniosła o umorzenie postępowania i anulowanie wymierzonej kary pieniężnej. Odwołująca się podała, że w dniu 2 stycznia 2012 r. podpisała umowę nr [...] najmu lokalu, który znajduje się przy ul. W (Bar B) z firmą M z B. Umowa ta dotyczyła udostępnienia miejsca w lokalu pod automat do gry za kwotę 200 zł miesięcznie. W tym samym dniu przedstawiciel firmy M wstawił do lokalu automat Hot-Spot nr [...]. Odwołująca się stwierdziła, że nie uruchamiała automatu, nie wypłacała wygranych, nie nadzorowała go, a nawet nie włączała go do prądu. Wszystko to robili sami grający. Odwołująca się uważa zatem, że nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach. Na poparcie swojego stanowiska odwołująca się przytoczyła wybrane orzecznictwo Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Decyzją z dnia 7 września 2015 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612), Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...]. Dyrektor Izby Celnej podniósł, że podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (u.g.h.), z którego wynika, że konieczne jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: 1) ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; 2) ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; 3) ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. Dyrektor Izby Celnej podał, że losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Losowy charakter gier potwierdził również w swojej opinii biegły sądowy. Gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Zdaniem organu II instancji, oczywistym jest również, że gry na wymienionym wyżej automacie urządzane były poza kasynem gry, bez koncesji oraz rejestracji automatu do gier. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, M. P. była osobą, którą należy uznać za urządzającego gry na automatach. W ocenie organu II instancji, pojęcie "urządzania gier" obejmuje swoim zakresem szereg czynności związanych z udostępnianiem automatów, umożliwieniem ich użytkowania w zakresie gier hazardowych oraz czerpaniem korzyści z tychże czynności. Dyrektor Izby Celnej uznał, że "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. W ocenie organu, w zakreślonych ramach mieści się również działalność M. P. umożliwiająca rozgrywanie przez klientów jej lokalu gier na automatach, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach. Organ II instancji stwierdził, że organizacja i stworzenie warunków samej gry na automatach, takie jak wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra, jak i czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów, czy udostępnienie energii elektrycznej dla podłączenia automatu, bezspornie mieści się w pojęciu "urządzającego grę". Organ odwoławczy stwierdził, że umożliwienie użytkowania automatu w zakresie gier hazardowych było konsekwencją zawarcia umowy najmu z dnia 2 stycznia 2012 r. pomiędzy odwołującą się (wynajmującą) a M sp. z o.o. (najemcą), a polegało m.in. na udostępnieniu powierzchni wewnątrz lokalu do zainstalowania automatów oraz użytkowania urządzenia do gier zręcznościowych. Z kolei korzyścią jaką odwołująca się czerpała z powyższego tytułu był czynsz najmu w stałej kwocie. Organ II instancji stwierdził, że pomimo tego, że umowa najmu została zawarta przez odwołującą się z nieustaloną osobą, która podszywała się pod właściciela firmy M, to jednak umowa ta była wykonywana przez odwołującą się, o czym świadczy fakt, że automat znajdował się w jej lokalu i odbywały się na nim gry. Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem odwołania dotyczącym możliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, które jako nienotyfikowane przepisy techniczne są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek. Organ II instancji wskazał, że Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Organ wskazał, że zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, gdyż oceny tej winny dokonać sądy krajowe. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż wymienione wyżej przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak nie podlegałyby one obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej po dokonaniu oceny merytorycznej i prawnej decyzji organu I instancji nie znalazł podstaw do jej uchylenia.

M. P. wniosła skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej, domagając się jej uchylenia wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego w tym m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239 poz. 2039 ze zm.), polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie były notyfikowane, a w konsekwencji organy bezpodstawnie zastosowały przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcję w postaci kary pieniężnej.

2. zarzut niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych przy przyjęciu, że osobą urządzającą grę na urządzeniu Hot Spot nr [...] była skarżąca jako właściciel lokalu Bar B podczas, gdy automat służący do gier w rozumieniu ustawy stanowił własność spółki M sp. z o.o., a skarżąca została ze wskazaną spółką związana jedynie umową o najem powierzchni pod wskazany automat i przy przyjęciu nieostrego znaczenia zwrotu "urządzanie", a także braku legalnej – ustawowej definicji "urządzania" gier stanowi nadinterpretację organu, przy jednoczesnym braku poczynienia przez oba organy wyczerpujących ustaleń w przedmiocie ustalenia podmiotu zarządzającego automatem i czerpania z tego procederu korzyści, co przy brakach dowodowych skutkowało negatywnymi decyzjami, a w konsekwencji przerzuceniem odpowiedzialności na nieodpowiedni podmiot, co nie stanowiło przesłanki konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach.

3. naruszenie przepisów postępowania, w szczególności art. 77 § 2 i art. 80 k.p.a., poprzez pominięcie przez organ administracji wskazań dotyczących postępowania dowodowego skarżącej, a dotyczących ustalenia osób rzeczywiście odpowiedzialnych za "urządzanie gier".

W uzasadnieniu skargi skarżąca wskazała, że jej zdaniem, decyzje organów w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry oparte są zarówno na art. 14 ust. 1, jak i na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, które stanowią przepisy o charakterze technicznym, a kompetencja w tym zakresie należy do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione skarżąca uznała wszelkie wypowiedzi TSUE (przytaczane w decyzji Dyrektora Izby Celnej), w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Skarżąca wskazała, że błędne jest założenie organu w zakresie, w jakim przy braku definicji ustawowej legalnej znaczenia terminu "urządzanie gier", organ przyjmuje interpretację niekorzystną dla podatnika, jedynie opierając się na definicji nieostrej, znaczeniu szerokiej urządzania gier, w tym zaopatrywania lokalu w odpowiedni sprzęt. Skarżąca podniosła, że organ prowadzący postępowanie zaniedbał obowiązki dowodowe i nie dokonał ustaleń w przedmiocie faktycznego wykazania podmiotu urządzającego grę, a więc podmiotu konkretnego, o jakim mowa art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ograniczając się jedynie do faktu posiadania przez skarżącą umowy najmu pod automat do gier. W tym zakresie organ pominął całkowicie i nie zweryfikował (zeznaniami świadków, pracowników lokalu, czy klientów) kręgu podmiotu rzeczywiście zarządzających automatem do gier, a co więcej czerpiących z tego procederu korzyści majątkowe. Zdaniem skarżącej, braki dowodowe wymagają więc uchylenia obu decyzji i ustalenia podmiotów zobowiązanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Na rozprawie w dniu 14 czerwca 2016 r. M. P. oświadczyła m.in., że przedstawiciel właściciela automatu przyniósł jej umowę najmu i powiedział, że jest to umowa Pana, który jest właścicielem automatu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Wojewódzki Sąd Administracyjny zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany granicami skargi – zarzutami, wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Na wstępie należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie zwraca uwagę na treść art. 269 § 1 p.p.s.a, który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Sąd stwierdza więc, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty podniesione w skardze, a dotyczące wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Sąd podkreśla, że organy rozważały podstawę prawną podjętych rozstrzygnięć dając temu wyraz w ich uzasadnieniu i dochodząc do prawidłowych konkluzji.

Sąd zauważa, że organy administracyjne nie naruszyły także art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w związku z art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 24 w zw. z art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 kks w związku z art. 24 kks. Należy bowiem zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (Dz.U. z 2015 r., poz. 1742). Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne.

Sąd zauważa także, że przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r., poz. 990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu". Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy, a zatem nie doszło do naruszenia przepisów ani ustawy o grach hazardowych, ani ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 z późn. zm.). Należy podkreślić, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W niniejszej sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według wymienionego wyżej art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób automat jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Ponadto ustalenia oparte na przeprowadzonym eksperymencie są prawidłowe również z tego względu, że eksperyment ten dotyczył funkcjonowania automatu z chwili kontroli, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania automatu w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich zostały one przeznaczone. Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy nawet bez potrzeby dopuszczania dowodu z opinii prawnych i opinii biegłych sądowych. Dokonanie ustaleń organu w tym zakresie nie stanowi naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów, a zatem zarzut w tym zakresie nie mógł odnieść zamierzonego skutku.

Sąd zaznacza, że organy administracyjne prawidłowo uznały, że gry na automacie w lokalu Bar B znajdującym się przy ul. W w N odbywały się poza kasynem gry i nie były to gry zręcznościowe, a były grami, o jakich mowa w ustawie o grach hazardowych.

Zdaniem Sądu, organy administracyjne prawidłowo uznały za urządzającego powyższe gry skarżącą M. P. – właścicielkę Baru B albowiem nie wykazała ona, że ktoś inny był urządzającym te gry na terenie tego Baru.

Z akt sprawy wynika, że przedłożona przez skarżącą umowa najmu nie została podpisana przez osoby tam ujawnione. Nadto na rozprawie w dniu 14 czerwca 2016 r. M. P. oświadczyła m.in., że przedstawiciel właściciela automatu przyniósł jej umowę najmu i powiedział, że jest to umowa pana, który jest właścicielem automatu. Z powyższego wynika, że M. P. nie wykazała, aby istotnie ktoś inny był właścicielem automatu i urządzał na nim gry niezgodnie z ustawą o grach hazardowych. Skoro skarżąca jako właścicielka Baru B nie potrafiła wykazać, aby ktoś inny urządzał gry na terenie jej własności, to oczywistym jest, że – z uwagi na treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych – prawidłowo na nią została nałożona kara administracyjna, o jakiej mowa w tym przepisie.

Organy administracyjne uznały, że urządzającym gry na skontrolowanym automacie była M. P., gdyż stworzyła ona odpowiednie warunki aby nielegalne gry na automacie w ogóle mogły być prowadzone, wynajęła lokal, zapewniła zasilanie w energię elektryczną. Zdaniem Sądu, nie jest to stanowisko o tyle właściwe, że z uwagi na podrobioną umowę najmu nie można przyjąć, aby taki wynajem powierzchni nastąpił. O najmie lokalu czy najmie części powierzchni można mówić wówczas, gdy umowa najmu (tak jak każda umowa) może wywołać skutki prawne, a żadna podrobiona umowa skutków prawnych nie wywołuje.

Jednakże, zdaniem Sądu, kara administracyjna została prawidłowo nałożona na skarżącą z innych względów. Dla wyjaśnienia tej kwestii należy zwrócić uwagę na treść art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612) wskazującego zarówno podmioty podlegające karze pieniężnej jak i wysokość kary pieniężnej:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi12 000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

W zakresie dotyczącym niniejszej sprawy interpretacji podlega art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2, a więc:

"Karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry".

Co prawda, ustawodawca nie podał w ustawie o grach hazardowych definicji legalnej pojęcia "urządzający gry", ale należy zauważyć, że ustawodawca już w tej ustawie w inny sposób uściśla pojęcie podmiotu "urządzającego grę" sprowadzając go do tego podmiotu, od którego - w przypadku gry legalnej - oczekiwałby poniesienia na rzecz Skarbu Państwa stosownych opłat (art. 68 ust. 1: "Podmiot urządzający gry hazardowe uiszcza opłatę: ...") i podatków od gry (art. 71 ust. 2: "Przedmiotem opodatkowania podatkiem od gier jest: urządzanie gier hazardowych, ...").

Należy zwrócić uwagę, że art. 3 ustawy o grach hazardowych stanowi:

"Art. 3. Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie."

Już z treści powyższego wynika, że ustawodawca w sposób zamierzony odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier na automatach.

Do "urządzającego grę" kierowane są m.in. przepisy art. 2 ustawy dotyczące oferowania wygranych, chociaż w przypadku gry na automatach grający może nie mieć możliwości uzyskania wygranej, a do uznania za grę hazardową wystarczy stwierdzenie, że gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Także do podmiotów "urządzających grę" kierowane są m.in. przepisy art. 14 ust. 1 (określający m.in. legalne miejsce urządzania gier na automatach), art. 19 ust. 3 (obowiązek wypłaty wygranej i możliwości wstrzymania wygranej przez urządzającego grę) i ust. 5 (warunki braku roszczeń do urządzającego grę o wypłatę wygranej), art. 20 (wystawianie zaświadczeń o wygranej), art. 22 ust. 3 (utrzymywanie automatów) itp.

Do podmiotów urządzających i jednocześnie prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych ustawodawca skierował np. przepis art. 27 ust. 3 ustawy dotyczący umieszczenia w widocznym miejscu informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 lat.

Z kolei do podmiotów "prowadzących działalność" w zakresie gier hazardowych ustawodawca skierował przepis art. 28 ust. 1 ustawy zakazujący tym podmiotom powierzania innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem gier (z zastrzeżeniem w przepisie określonym).

Z powyższego uregulowania wynika, że pojęcie "urządzania gier hazardowych" ma zakres inny niejako węższy niż pojęcie "prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych", a zatem podmiot "urządzający gry hazardowe" to podmiot koncentrujący się na urządzaniu samej gry (dysponent automatu do gry, zlecający ewentualną wypłatę wygranej, czy dysponujący dochodami z tej gry), a w przypadku legalnej gry na automatach – także podmiot zobowiązany do ponoszenia na rzecz Skarbu Państwa opłat i podatków od gry.

Z ostrożności należy podać, że ustawodawca odróżnia także podmioty "bezpośrednio prowadzące gry hazardowe" i w art. 24 ust. 2 pkt 2 u.g.h. określając je jako "osoby pełniące funkcję lub zajmujące stanowisko, z którym wiąże się obowiązek bezpośredniego prowadzenia gry hazardowej" wymienia przykładowo krupierów czy obsługujących automaty z wyłączeniem pracowników obsługi technicznej.

Także z ostrożności należy zwrócić uwagę na to, że ustawodawca oprócz pieniężnej kary administracyjnej, którą nakłada na podmiot "urządzający gry na automatach ("urządzający gry hazardowe") ustanowił kary tzw. karne w przepisach Kodeksu karnego skarbowego, przy czym tym karom karnym podlega "urządzający gry" lub "prowadzący gry". Art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego (z Rozdziału 9: "Przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe przeciwko organizacji gier hazardowych") stanowi: "Kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny podlega karze...". Powyższe oznacza, że podmiotami podlegającymi karze karnej są "urządzający gry" i "prowadzący gry", przy czym są to różne podmioty i pojęcia rozłączne, na co wskazuje spójnik "lub".

Niezwykle istotne w sprawie jest odróżnienie kary tzw. karnej od kary administracyjnej nakładanej w niniejszej sprawie. Różnica między pieniężną karą administracyjną i karą tzw. karną polega na tym, że kara tzw. karna z Kodeksu karnego skarbowego wymierzana jest w nierozłącznym związku z winą sprawcy i jego udziałem w przestępstwie czy wykroczeniu. Brak przypisania sprawcy winy (np. niepoczytalność, stan wyższej konieczności) powoduje brak kary.

Taka sytuacja nie może zachodzić w pieniężnych karach administracyjnych, które mają charakter obiektywny, a więc nakładane są na podmioty niezależnie od stopnia ich zawinienia. W sprawach związanych z nałożeniem kary administracyjnej na podmiot urządzający grę na automatach poza kasynem gry sytuacja taka ma miejsce w następujący sposób: W przypadku stwierdzenia przez kontrolujących, że w konkretnym miejscu poza kasynem urządzana jest na automacie gra hazardowa (losowa) wszczęte jest postępowanie o nałożenie kary pieniężnej wobec dysponenta miejsca, gdzie ustawiony jest automat. Może to być właściciel miejsca (lokalu, placu itp.), chyba, że wykaże, że miejsce to zostało wynajęte (wydzierżawione itp.) przez inny konkretny podmiot (osobę prawną lub fizyczną) i dysponowanie przez wskazany podmiot nie budzi wątpliwości. Z kolei dysponent miejsca, na którym ustawiono automat do gry hazardowej może wykazać (np. umową nie budzącą wątpliwości), że nie jest urządzającym grę hazardową, albowiem taką grę urządza właściciel automatu. Właściciel automatu może wykazać, że wydzierżawił automat, na którym jest urządzana gra hazardowa i w konsekwencji kara pieniężna może zostać nałożona na dysponenta automatu, na którym są urządzane gry hazardowe.

Specyfika kary administracyjnej polega więc na tym, że kara ta w sytuacji stwierdzenia urządzania gier na automatach poza kasynem z całą pewnością będzie nałożona w wysokości określonej przepisem – 12 tys. zł od każdego automatu (na podmiot urządzający grę), przy czym dysponent miejsca poza kasynem może zwolnić się z tej kary (wykazać, że nie jest podmiotem urządzającym gry) wyłącznie po wykazaniu w sposób prawny i nie budzący żadnych wątpliwości, że inny podmiot jest urządzającym te gry. Inna sytuacja jest w sprawach karnych, gdzie podmiot, wobec którego ma być orzeczona kara może uwolnić się od nałożenia kary wykazaniem braku winy, czy działaniem np. w warunkach stanu wyższej konieczności itp.

Z kolei wskazana wyżej nieuchronność kary administracyjnej, nałożonej w wysokości ściśle określonej przepisami, gwarantuje jej funkcję prewencyjną.

Niespornym jest to, że "urządzającym gry" jest każdy w rozumieniu: osoba fizyczna, spółka itp. Tak właśnie pojęcie "każdy" w sprawach kar pieniężnych z ustawy o grach hazardowych rozumiane jest przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w uzasadnieniu uchwały II GPS 1/16 stwierdza: "Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać."

Sąd zwraca także uwagę na to, że Naczelny Sąd Administracyjny we wskazanej wyżej uchwale powołuje się w zakresie pojęcia "każdy" w sprawach kar pieniężnych z ustawy o grach hazardowych na argumentację Trybunału Konstytucyjnego w wyroku w sprawie P 32/12, gdzie sąd konstytucyjny stwierdził: "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej".

Na trafność zajętego przez Sąd stanowiska w zakresie charakteru kary administracyjnej określonej w ustawie o grach hazardowych i wiążącego się z nim pojęcia podmiotu "urządzającego grę" wskazuje zarówno Trybunał Konstytucyjny w wyroku P 32/12 jak i Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale II GSK 1/16. Jak wskazano już wyżej, charakter tej kary administracyjnej wymierzanej na podstawie ustawy o grach hazardowych wiąże się ściśle z pojęciem podmiotu "urządzającego gry". W uchwale II GSK 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny podzielając i przywołując stanowisko Trybunału Konstytucyjnego stwierdził, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat (pkt 7.3. uzasadnienia)."

Skoro więc skarżąca M. P. nie wykazała aby ktoś inny był urządzającym gry sprzecznie z ustawa o grach hazardowych na automacie do gier znajdującym się na terenie jej własności, to organy tylko i wyłącznie na skarżącą mogły nałożyć przedmiotową karę administracyjną.

W sytuacji, gdy zarówno zarzuty podniesione w skardze okazały się nieuzasadnione jak i w toku kontroli Sąd nie stwierdził, aby zaskarżona decyzja naruszała prawo, należało skargę oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.