Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 1307/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-04-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15 a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 c, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 104 par. 1 i par. 2, art. 107 par. 1, art. 111, art. 112;
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 16 kwietnia 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Koś Sędziowie WSA Walentyna Długaszewska WSA Szymon Widłak (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2013 roku przy udziale sprawy ze skargi Gminy M. na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia 12 października 2012 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu z dnia 23 sierpnia 2012 roku nr [...]; II. zasądza od Zarządu Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu na rzecz skarżącej kwotę [...],- ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów sądowych, III. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 23 sierpnia 2012 r. nr [...] Zarząd Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, działając na podstawie art. 25 pkt 1, art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Nr 84 z 2009 r., poz. 712 ze zm.), art. 61 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157 z 2009 r., poz. 1240 ze zm.), art. 104 kpa, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) oraz umowy nr [...], zawartej 5 czerwca 2009 r. o dofinansowanie projektu "Budowa sali sportowej przy Zespole Szkół w M.", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu V "Infrastruktura dla kapitału ludzkiego", Działania 5.2 "Rozwój infrastruktury edukacyjnej, w tym kształcenia ustawicznego", Schematu I "Projekty z zakresu wsparcia infrastruktury edukacyjnej" Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 określił Gminie M. kwotę do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych – tytułem obniżenia dofinansowania o ustalone i nałożone korekty finansowe w ramach środków przekazanych do umowy nr [...] z dnia 5 czerwca 2009 r.

W uzasadnieniu wskazano, że Gmina M. zawarła w dniu 5 czerwca 2009 r. z Zarządem Województwa Wielkopolskiego jako instytucją zarządzającą umowę nr [...] o dofinansowanie projektu "Budowa sali sportowej przy Zespole Szkół w M. ", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu V "Infrastruktura dla kapitału ludzkiego", Działania 5.2 "Rozwój infrastruktury edukacyjnej, w tym kształcenia ustawicznego", Schematu I "Projekty z zakresu wsparcia infrastruktury edukacyjnej" Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. Do umowy zawarto 7 kolejnych aneksów – z dnia 2 grudnia 2009 r., 25 maja 2010 r., 31 sierpnia 2010 r., 2 grudnia 2010 r., 21 marca 2011 r., 18 lipca 2011 r. i 17 maja 2012 r. Całkowita wartość projektu wynosiła [...] zł, z czego kwota [...] zł stanowiła całkowite wydatki kwalifikowalne. Na podstawie umowy Beneficjent miał prawo do dofinansowania w kwocie [...] zł. Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy (§ 11) Beneficjent był zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo o zamówieniach publicznych – dalej p.z.p.

W trakcie kontroli przeprowadzanej przez pracowników IZ WRPO stwierdzono m. in. naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 4 i art. 12a ust. 2 p.z.p., art. 25 p.z.p., art. 144 p.z.p., art. 10 ust. 2 w zw. z art. 70 p.z.p. Zgodnie z ustaleniami, Beneficjent podczas przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę sali sportowej przy Zespole Szkół w M. wraz z dostawą i montażem, wyposażeniem oraz uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie określił w ogłoszeniu o zamówieniu, wymogi udziału w przedmiotowym postępowaniu nie opisując jednak sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.

Beneficjent pismem z 3 lipca 2009 r. dokonał modyfikacji treści SIWZ w zakresie części III pkt 2, pkt 15. Jednocześnie Beneficjent nie dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych i na tablicy ogłoszeń Beneficjenta (brak także potwierdzenia zamieszczenia ww. ogłoszenia na stronie internetowej) oraz nie wydłużył terminu składania ofert, co było uchybieniem istotnym, albowiem zmiana dotyczyła oceny warunków udziału w postępowaniu, co narusza art. 38 ust. 4a w zw. z art. 12a p.z.p.

Powyższe uchybienia, zdaniem IZ WRPO naruszają podstawową zasadę p.z.p., tj. zachowanie uczciwej konkurencji, wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jej ograniczenie. Przedmiotowe działanie skutkowało nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5%.

Dodatkowo Beneficjent naruszył art. 25 p.z.p., albowiem zażądał od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania tj. parafowanego wzoru umowy, przedmiaru robót oraz kosztorysu ofertowego. Przedmiotowe zachowanie skutkowało nałożeniem korekty finansowej w wysokości 2%.

Mając powyższe na względzie, wobec stwierdzonych nieprawidłowości, w oparciu o zapisy § 11 pkt 11 Umowy oraz na podstawie dokumentu o nazwie: "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. Taryfikatora, stanowiącego załącznik do dokumentu o nazwie: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz fakt, iż w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego dwóch lub większej liczby przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, postanowiono nałożyć korektę finansową w wyższej wysokości, tj. w kwocie [...] zł.

Pismem z 29 marca 2012 r., nr [...] IZ WRPO poinformowała Beneficjenta o nałożeniu na niego korekty finansowej w ww. wysokości, wskazując jednocześnie sposób obliczenia wysokości korekty finansowej dla każdego naruszenia.

Beneficjent, nie zgadzając się co do zasady z nałożoną korektą finansową, odmówił jej przyjęcia pismem z 11 kwietnia 2012 r.

Pismem z 25 kwietnia 2012 r., nr [...] IZ WRPO odpowiedziała na zarzuty podniesione w piśmie Beneficjenta z 11 kwietnia 2012 r. Jednocześnie IZ WRPO odmówiła uchylenia nałożonej korekty finansowej.

Jako podstawę do zwrotu środków organ wskazał § 8 ust. 1 umowy regulujący kwestie zwrotu środków lub ich części w przypadku wykorzystania dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, który był spójny z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Beneficjent wzywany przez organ do zwrotu środków (w kwocie [...] zł wraz z odsetkami) nie dokonał tego, w związku z czym organ wydał decyzję określającą Gminie M. kwotę do zwrotu.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent podniósł, że błędy, które stanowią dla Instytucji Zarządzającej podstawę nałożenia korekty finansowej mają charakter uchybień formalnych, nie wywołują żadnych skutków finansowych oraz nie wpływają na konkurencyjność i przejrzystość przeprowadzonego postępowania, a tym samym nie stanowią podstawy do wymierzenia korekty finansowej wobec Gminy M. za realizację przedmiotowego projektu. Zgodnie z założeniami dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów P.z.p. należy brać pod uwagę skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. W związku z powyższym wysokość korekty powinna odpowiadać stopniowi nieprawidłowości. Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W przedmiotowej sprawie sytuacja taka, zdaniem Beneficjenta, nie zaistniała.

Zarząd Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu decyzją z dnia 12 października 2012 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję z 23 sierpnia 2012 r.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że zasada zachowania uczciwej konkurencji wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p. jest jedną z fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych, pozwalającą na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Warunkiem zachowania zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców jest przede wszystkim zapewnienie, aby wykonawcy mieli pełną informację na temat zamówienia publicznego. Udostępnienie niepełnej informacji o zamówieniu stwarza niebezpieczeństwo poważnych nadużyć oraz pole do powstawania zmów pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami w celu wywołania bezprawnego wpływu na wynik postępowania. Celem procedur udzielania zamówień publicznych jest zagwarantowanie równego traktowania wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyeliminowanie zjawisk o charakterze korupcyjnym i w konsekwencji ochrona rynku, który powinien być zorganizowany przy zachowaniu zasady równości wszystkich uczestniczących w nim podmiotów. Nieprzestrzeganie przez zamawiających wymienionych zasad niweczy możliwość realizacji powyższych celów oraz godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, jakimi są zasada uczciwej konkurencji i zasada równego traktowania wykonawców. Powyższe przepisy realizują także zasadę przejrzystości zawartą w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, która zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości polega na zapewnieniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi otwarcie na konkurencję oraz kontrolę bezstronności procedur. Biorąc powyższe pod uwagę, w opinii IZ WRPO nie ma możliwości uznania, że ww. naruszenia, jakich dopuścił się Skarżący miały wyłącznie charakter formalny, a tym samym nie mogą prowadzić do uznania ich za nieprawidłowości, które nie podlegają sankcji w postaci korekty finansowej.

Ponadto, organ zaznaczył, że szkodą dla funduszy Unii Europejskiej jest choćby hipotetyczne spowodowanie szkody. Przyjmuje się, że pojęcie szkody w tym znaczeniu utożsamiane jest z sytuacją, kiedy dofinansowanie unijne jest wypłacane w pełnej wysokości w warunkach stwierdzenia przez uprawiony podmiot naruszenia prawa. W odróżnieniu od metody dyferencyjnej, gdzie można wyliczyć rzeczywisty wymiar szkody, przy metodzie wskaźnikowej, wymiar szkody w interesach finansowych Unii Europejskiej jest zawsze potencjalny lub szacunkowy. W przedmiotowej sprawie zastosowano metodę wskaźnikową, a nie dyferencyjną. Zatem brak jest podstaw do twierdzenia, że szkoda musiała faktycznie powstać, wystarczające było bowiem jej potencjalne wystąpienie. Organ podkreślił również, że szkoda ta nie może być utożsamiana ze szkodą w znaczeniu cywilistycznym, tj. damnum emergens - poniesione straty i lucrum cessans - utracone korzyści, o której mowa w art. 361 § 2 k.c. Szkoda, o której mowa przy nakładaniu korekt finansowych, w zależności jeszcze od zastosowanej metody jej obliczenia, jest raczej ubytkiem, który nastąpił albo mógł nastąpić.

Ponadto organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniały również nadzwyczajne okoliczności, które uzasadniałyby w ocenie IZ WRPO obniżenie maksymalnej stawki procentowej nałożonej korekty finansowej. Gmina M. w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych i na tablicy ogłoszeń nie zawarła opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako SIWZ) istniała niezgodność pomiędzy wymaganiami wobec wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia a opisem sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Gmina M. skorygowała powyższe niezgodności, jednak tylko w ramach SIWZ poprzez jego modyfikację w obrębie części III pkt 2, pkt 15. Jednocześnie nie skorygowano ogłoszenia o zamówieniu pomimo, że p.z.p. nakłada na zamawiającego taki obowiązek. W konsekwencji w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia funkcjonowały inne warunki oraz wymagane były inne dokumenty w ogłoszeniu przekazanym do Biuletynu Zamówień Publicznych a inne warunki i dokumenty określone były w SIWZ. Powyższe działanie w sposób rażący narusza interesy wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W skardze na powyższą decyzję Beneficjent wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucając rażące naruszenie przepisów prawa poprzez:

- naruszenie art. 7, art. 9 i art. 11 Kpa,

- błędną interpretację art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999,

- błędną interpretację dokumentu pn. "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że nałożone na Beneficjenta kary finansowe w postaci korekty finansowej z taryfikatora pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w żaden sposób nie odzwierciedlają stopnia naruszenia wspólnotowych przepisów prawa implementowanych do polskiego porządku prawnego. Zgodnie z art. 7 P.z.p. postępowanie przeprowadza się z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Tymczasem lakoniczne wskazanie przez IZ, że mogło dojść do zachwiania zasady równości przejawiającej się działaniami ograniczającymi wolną i uczciwą konkurencję na wspólnotowym rynku działalności handlowej jest wyłącznie subiektywną i pozbawioną jakichkolwiek podstaw oceną IZ. Zdaniem Beneficjenta działanie IZ dalekie jest od standardów obowiązujących w postępowaniu administracyjnym, w którym organ prowadzący postępowanie winien wyjaśnić wszelkie wątpliwości związane z prowadzonym postępowaniem, w szczególności winien wskazać na okoliczności, które w jego ocenie uzasadniają rozstrzygniecie sprawy w określony sposób.

Skarżąca podniosła, że wysokość kary IZ ustaliła nie w oparciu o merytoryczne przesłanki i okoliczności popełnienia naruszenia, lecz automatycznie wskazując na taryfikator jako podstawę nałożenia kary w wysokości 5 %. Tymczasem taryfikator nie jest źródłem prawa, a jedynie stanowi wytyczne, jak należy traktować określony rodzaj przewinienia i jakie może spowodować konsekwencję dla beneficjenta pomocy. W ocenie beneficjenta taryfikator wskazuje jedynie na maksymalną wysokość kary, natomiast kontrolujący, nakładając karę, powinien uwzględnić stopień zawinienia, stosując przy tym gradację jej wysokości i dopasowując do zaleceń taryfikatora. W przedmiotowej sprawie IZ nie oceniła stopnia zawinienia, nie przeprowadziła postępowania w sprawie ustalenia przyczyn powstania nieprawidłowości, lecz zastosowała mechanizm oparty na potraktowaniu casusu beneficjenta jako szablonowego.

W ocenie Beneficjenta IZ powinna dokonać oceny zachowania beneficjenta w kontekście ewentualnego naruszenia zasady uczciwej konkurencji, stopnia zawinienia oraz ocenić rzeczywisty wpływ, jaki naruszenie to miało na budżet WE. Zdaniem Skarżącej nieuzasadnione jest również stanowisko organu, że szkoda nie jest pojęciem tożsamym ze szkodą w rozumieniu K.c. Powołując się na orzecznictwo ETS, wskazała, że odszkodowanie musi umożliwiać pełną rekompensatę za faktycznie powstałą szkodę. Odszkodowaniem powinny być objęte wynikające z naruszenia roszczenia, jak np. odsetki, utracone korzyści oraz inne przewidziane przepisami prawa danego państwa świadczenia odszkodowawcze.

Ponadto Skarżąca podtrzymała swoje stanowisko, że drobne uchybienia, które wystąpiły w procedurze udzielania zamówień publicznych związanych z realizacją inwestycji (polegające na braku tożsamości ogłoszenia, o którym mowa w art. 7 P.z.p. a SIWZ), mają jedynie formalny charakter, a stanowisko organu, że prowadzą one do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i ograniczenia konkurencji na rynku wspólnotowym, jest zbyt daleko idące. Skarżąca podkreśliła przy tym, że tego typu naruszenia Ministerstwo Finansów i działający w imieniu instytucji audytowej Urząd Kontroli Skarbowej nie traktują jako nieprawidłowości skutkującej wyliczeniem błędu finansowego. Podobne zdanie wyraziła Komisja Europejska, która w piśmie REGIO J.4WF/kt D (2008) 995787 z dnia 1 grudnia 2008 r. potwierdziła, że tego typu błąd jest uchybieniem formalnym, nie pociągającym za sobą korekt finansowych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, uznając za bezzasadne zarzuty w niej zawarte i podtrzymując stanowisko zaprezentowane w wydanych decyzjach.

Na rozprawie w dniu 26 marca 2013 r. strony podtrzymały zajęte przez siebie stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, Sąd uznał, że skarga okazała się uzasadniona, jednakże z innych przyczyn niż zostały w niej podniesione.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia określenia Gminie M. kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu. Gmina M. zawarła w dniu 5 czerwca 2009 r. z Zarządem Województwa Wielkopolskiego jako instytucją zarządzającą umowę nr [...] o dofinansowanie projektu "Budowa sali sportowej przy Zespole Szkół w M.", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu V "Infrastruktura dla kapitału ludzkiego", Działania 5.2 "Rozwój infrastruktury edukacyjnej, w tym kształcenia ustawicznego", Schematu I "Projekty z zakresu wsparcia infrastruktury edukacyjnej" Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. Do umowy zawarto 7 kolejnych aneksów – z dnia 2 grudnia 2009 r., 25 maja 2010 r., 31 sierpnia 2010 r., 2 grudnia 2010 r., 21 marca 2011 r., 18 lipca 2011 r. i 17 maja 2012 r. Całkowita wartość projektu wynosiła [...] zł, z czego kwota [...] zł stanowiła całkowite wydatki kwalifikowane. Na podstawie umowy Beneficjent miał prawo do dofinansowania w kwocie [...] zł.

Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy Beneficjent był zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo o zamówieniach publicznych – dalej p.z.p.

W trakcie realizowania przedmiotowego projektu ustalono (w wyniku kontroli IZ WRPO) określone uchybienia w zakresie zastosowania p.z.p., a konkretnie zasady zachowania uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 p.z.p. oraz naruszenie art. 25 p.z.p. Na tej podstawie pismem z dnia 29 marca 2012 r. nr [...] Departament Wdrażania Programu Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego poinformował Burmistrza Miasta i Gminy M. o nałożeniu na Miasto i Gminę M. korekty finansowej w wysokości [...] zł na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" i w zw. z zapisami § 11 ust. 11 powyższej umowy o dofinansowanie projektu. Wezwano jednocześnie do potwierdzenia w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania przyjęcia nałożonej korekty. W uzasadnieniu powyższego pisma wyjaśniono przyczyny nałożenia korekty oraz wskazano wzór, według którego ustalono wysokość korekty.

Pismem z dnia 11 kwietnia 2012 r. Gmina M. poinformowała Departament Wdrażania Programu Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego o swoim sprzeciwie wobec nałożenia przedmiotowej korekty finansowej.

Z kolei Departament Wdrażania Programu Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego pismem z dnia 25 kwietnia 2012 r. nr [...] poinformował Burmistrza Miasta i Gminy M. o odmowie uchylenia nałożonej korekty finansowej.

Po bezskutecznym wezwaniu do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami i wszczęciu postępowania administracyjnego (pismo zawiadamiające o wszczęciu postępowania z dnia 3 sierpnia 2012 r.) Zarząd Województwa Wielkopolskiego wydał dnia 23 sierpnia 2012 r. decyzję nr [...] określającą Gminie M. kwotę [...] zł do zwrotu. Decyzja ta została następnie utrzymana w mocy na podstawie zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia 12 października 2012 r. nr [...].

Wskazać należy w tym miejscu, że w niniejszej sprawie istotna jest kwestia podstawy prawnej nałożenia na Gminę korekty finansowej i skutków jej uprzedniego nałożenia bez przeprowadzenia odpowiedniego postępowania administracyjnego. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela w pełni pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1777/12 (baza orzeczeń NSA), zgodnie z którym korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym.

NSA podkreślił w tym wyroku, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to nasuwa się wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. Wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o polityce rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy.

W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 omawianej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro w przepisie użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

NSA stwierdził, że skoro w niniejszej sprawie organ uznał, iż strona skarżąca popełniła nieprawidłowości, o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż – jego zdaniem – realizując umowę naruszyła przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. Zauważyć przy tym należy, iż zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

NSA w powołanym powyżej wyroku podkreślił, że w sprawie ustalenia i nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna, o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., gdyż organ był uprawniony do wydania władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego.

Przeszkody do wydania w tej sprawie decyzji administracyjnej nie powinna stanowić okoliczność, iż zasady wyliczenia tej korekty zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który to dokument stał się integralną częścią umowy o dofinansowanie projektu. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby bowiem do tego, iż mimo że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze jednostronnej decyzji organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, gdyż nie sposób przyjąć, iż racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania.

NSA uznał, że skoro Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 2 pkt 15a ustawy o polityce rozwoju była uprawniona do ustalenia korekty finansowej, to mimo iż zasady wyliczenia tej korekty, a w konsekwencji jej wysokość określiła jednostronnie w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty może stanowić element decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust. 2 pkt 15a omawianej ustawy.

Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności niniejszej sprawy, wskazać należy, że przed wydaniem zaskarżonych decyzji Zarządu Województwa Wielkopolskiego określających kwotę do zwrotu, nie wydano uprzednio odrębnej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, która byłaby poprzedzona postępowaniem administracyjnym.

Za decyzję administracyjną wydaną zgodnie z przepisem art. 107 § 1 kpa nie może być uznane pismo z dnia 29 marca 2012 r. nr [...] Departamentu Wdrażania Programu Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego informujące Burmistrza Miasta i Gminy M. o nałożeniu na Miasto i Gminę M. korekty finansowej w wysokości [...] zł na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" i w zw. z zapisami § 11 ust. 11 powyższej umowy o dofinansowanie projektu. Pismo to zawiera obligatoryjne składniki wskazane w art. 107 § 1 kpa - takie jak oznaczenie organu administracji, datę wydania, oznaczenie strony, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie (w przedmiocie nałożenia na Gminę korekty finansowej w kwocie [...] zł), uzasadnienie oraz podpis osoby upoważnionej do wydania decyzji (z podaniem jej imienia, nazwiska oraz stanowiska służbowego). Pismo to nie zawierało jednak obligatoryjnego pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia. Wezwano jedynie stronę do potwierdzenia w terminie 7 dni przyjęcia nałożonej na nią korekty finansowej.

Zgodnie z poglądem wyrażanym w orzecznictwie i doktrynie (zob. m. in. A. Wróbel, Komentarz do art. 107 kpa, lex 2013) pouczenie zawarte w decyzji nie może ograniczać się do stwierdzenia, że od decyzji służy odwołanie, powództwo do sądu powszechnego lub skarga do sądu administracyjnego, lecz powinno także określać tryb wniesienia środka prawnego, tj. termin złożenia środka prawnego i organ właściwy do rozpoznania tego środka, a także organ, za pośrednictwem którego należy wnieść środek prawny, jeżeli przepisy ustanawiają taki szczególny tryb. Organ administracji publicznej nie jest natomiast obowiązany w pouczeniu określać warunki formalne środka prawnego jako pisma procesowego czy innych szczegółów proceduralnych. Brak pouczenia co do prawa odwołania, powództwa lub skargi rodzi uprawnienie strony do żądania uzupełnienia co do tego prawa (art. 111 kpa), zaś błędne pouczenie nie może szkodzić stronie, która zastosowała się do tego pouczenia (art. 112 kpa ).

Podkreślić należy ponadto, że wydanie powyższego pisma z dnia 29 marca 2012 r. nie było również poprzedzone uprzednio prowadzonym postępowaniem administracyjnym, zgodnie z odpowiednimi przepisami kpa. Zostało ono wszczęte dopiero na kolejnym etapie załatwiania sprawy – pismem Wicemarszałka Województwa Wielkopolskiego z dnia 3 sierpnia 2012 r.). To istotne zaniechanie ze strony organów oznaczało niedochowanie trybu z art. 104 § 1 i § 2 kpa, zgodnie z którym organ załatwia sprawę przez wydanie decyzji, rozstrzygającej sprawę co do jej istoty w całości lub w części. Decyzja administracyjna jest oświadczeniem woli kompetentnego organu administracyjnego, podjętym w wyniku zastosowania normy materialnego prawa administracyjnego do ustalonego stanu faktycznego, w trybie, formie i strukturze uregulowanej prawem procesowym (kpa), zakomunikowanym stronie w celu wywołania określonego skutku prawnego w sferze stosunku materialnoprawnego (zob. B. Adamiak, J. Brokowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2006, s. 467). Wydanie decyzji musi być zatem poprzedzone postępowaniem administracyjnym, prowadzonym wedle reguł i przepisów wskazanych w k.p.a.

Zdaniem Sądu nieprzeprowadzenie postępowania administracyjnego i niewydanie decyzji w trybie art. 107 § 1 kpa w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżone decyzje w przedmiocie określenia Gminie M. kwoty do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych – tytułem obniżenia dofinansowania o ustalone i nałożone korekty finansowe w ramach środków przekazanych do umowy nr [...] z dnia 5 czerwca 2009 r. – zostały wydane przedwcześnie i z naruszeniem przepisów postępowania mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Strona negowała bowiem konsekwentnie w toku całego postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach instancji odwoławczej i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organy winny zastosować się do powyższych uwag i uwzględnić wymóg formalny dotyczący konieczności oparcia postępowania administracyjnego prowadzonego w zakresie określenia stronie kwoty do zwrotu na uprzednio wydanej ostatecznej decyzji administracyjnej o ustaleniu i nałożeniu korekty.

Z powodu konieczności uchylenia decyzji z przyczyn procesowych Sąd uznał jednocześnie za przedwczesne wypowiadanie się co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz w kwestii sposobu obliczania przedmiotowej korekty finansowej.

Ponieważ Sąd uznał skargę za zasadną, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) orzekł o uchyleniu decyzji organu II i I instancji – jak w punkcie I wyroku.

O zwrocie stronie skarżącej kosztów postępowania oraz o wykonalności decyzji postanowiono na podstawie art. 200 i art. 152 powołanej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.