Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 16/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-02-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 184 ust. 1; art. 206; art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 3 ust. 1 pkt 3; art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Bożena Zwolenik (spr.), Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Andrzej Kania, Protokolant specjalista - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2017 r. sprawy ze skargi P. S.A. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju (obecnie Ministra Rozwoju i Finansów) z dnia ... listopada 2015 r. nr ... w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez [...] S.A. (dalej: "[...] ", "Strona", "Skarżąca") jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] listopada 2015 r. Nr [...] , utrzymująca w mocy decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z dnia [...] lipca 2015 r. Nr [...] , zobowiązującą [...] do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji kwoty 41 356,08 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania ich zwrotu.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] grudnia 2009 r. pomiędzy Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej: "PARP"), a [...] została podpisana umowa o dofinansowanie Nr [...] (dalej: "umowa o dofinansowanie") na realizację projektu pn. "[...] ", w kwocie nieprzekraczającej 18 392 986,91, w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013, Osi priorytetowej I Nowoczesna gospodarka; Działania 1.4 Promocja i Współpraca. Beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu zgodnie z postanowieniami umowy i pozostałymi procedurami obowiązującymi przy wydatkowaniu dofinansowania na realizację projektu.

Przedmiotowy projekt realizowany był w tzw. partnerstwie; umowę partnerską zawarto w dniu [...] lutego 2011 r. z udziałem siedmiu Partnerów, tj.: [...] S.A. i [...] S.A. w O. .

Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. o numerze wskazanym wyżej, PARP określiła Stronie podlegającą zwrotowi kwotę środków w wysokości 41 356,08 zł wraz z odsetkami. W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że środki finansowe na realizację określonych w umowie o dofinansowanie celów zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, do których stosowania Strona była zobowiązana. Strona wezwana wcześniej, na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy o finansach publicznych do zwrotu środków, nie dokonała zwrotu.

Organ ustalił, że Partner projektu - [...] S.A. w O. (dalej: "Agencja", "[...] S.A.") nie zastosowała przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: "p.z.p.") przy przeprowadzaniu postępowań:

a. przetargu nieograniczonego na leasing operacyjny nowego samochodu osobowego dla [...] S.A. w O. na potrzeby bieżącej obsługi inwestorów poprzez nieopublikowanie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pomimo wystąpienia uzasadnionych przesłanek,

b. usługi organizacji konferencji w ramach projektu "[...] " poprzez nieuprawnione zastosowanie trybu zapytania ofertowego z pominięciem przepisów p.z.p.

Strona wniosła odwołanie. Organ odwoławczy uznał, że zaskarżone rozstrzygniecie jest prawidłowe. W uzasadnieniu decyzji PARP podkreślił, że zgodnie z § 8 pkt 1 umowy o dofinansowanie, Strona zobowiązała się do zrealizowania Projektu w pełnym zakresie zgodnie z umową i jej załącznikami, z najwyższą możliwą starannością zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz wytycznymi wydanymi na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 4-1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Natomiast na podstawie § 15 ww. umowy Strona zobowiązała się do stosowania przepisów ustawy p.z.p. w zakresie, w jakim ustawa ta ma zastosowanie do beneficjenta i Projektu.

Odnosząc się do twierdzenia Strony, że Agencja nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania p.z.p. organ wskazał, że zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, przez inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują w ponad 50% lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Organ podkreślił, że zacytowany przepis przenosi na grunt polskiego prawa instytucję wspólnotową: "podmiot prawa publicznego", wprowadzoną w art. 1b każdej z trzech dyrektyw klasycznych prawa wspólnotowego:

- dyrektywy Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy,

- dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. dotyczącej koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na usługi,

- dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane.

Wymienione dyrektywy zostały zastąpione dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Art. 1 ust. 9 akapit drugi tej dyrektywy stanowi, że podmiotem prawa publicznego (obowiązanym w myśl art. 1 ust. 9 akapit pierwszy dyrektywy do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych) jest każdy podmiot:

ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;

posiadający osobowość prawną; oraz

finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego; albo taki, którego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów; albo taki, w którym ponad połowa członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.

Za podmiot prawa publicznego, jak podkreślił organ, uważa się każdy podmiot, który spełnia przesłanki dotyczące celu działania, posiadający osobowość prawną oraz spełniający przesłankę stopnia finansowania albo kontroli sprawowanej przez odpowiednie podmioty.

Odnosząc się do zarzutów Strony organ stwierdził, że figurowanie w akcie założycielskim [...] S.A., obok prywatnych podmiotów, Skarbu Państwa oraz jednostek samorządu terytorialnego nie wyklucza Strony z kręgu podmiotów zobowiązanych do stosowania p.z.p. Z § 3 części "Akt o zawiązaniu Spółki i objęciu akcji" aktu notarialnego z dnia [...] maja 1993 r. Repertorium A Nr [...] , wynika, że 349 akcji zostało objętych przez gminy zaś 90 przez Skarb Państwa, co potwierdza ustalenia dokonane przez organ I instancji. Podważa to twierdzenia Strony, że akcje zgromadzone przez samorząd terytorialny i Skarb Państwa (łącznie 439 spośród 540 akcji) stanowiły 41,85%, gdyż ich procentowy udział stanowił ok. 81,3 %. Z procentowego udziału akcji założycieli [...] S.A. określonych w § 3 Statutu wynika, że na 283 akcje objęte przez te podmioty, aż 226 stanowiło własność jednostek samorządu terytorialnego oraz Skarbu Państwa co stanowi niemalże 80%.

Organ stwierdził, że Spółka [...] S.A. posiada osobowość prawną i została utworzona w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego. Działania Agencji były zorientowane w dalszej perspektywie na pobudzenie rozwoju gospodarczego na terenie Warmii i Mazur czego nie można zakwalifikować inaczej niż jako działalność w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym. Wskazane jako cele działania Spółki m.in. popieranie tworzenia nowych podmiotów gospodarczych ze szczególnym ukierunkowaniem na tworzenie nowych miejsc pracy, wprowadzanie menedżerskiego modelu zarządzania, osiąganie dużej efektywności przedsięwzięć, czy prowadzenie działalności informacyjnej ewidentnie stanowią przejaw ich powszechności. Zgodnie z postanowieniami statutu Agencji z dnia [...] marca 2011 r. oraz sprawozdania Zarządu [...] S.A. z działalności w roku obrotowym 2011 wynika, iż celem Agencji jest m.in. działanie na rzecz rozwoju województwa warmińsko-mazurskiego, podnoszenie konkurencyjności jego gospodarki, przygotowywanie przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej, dostosowanie ofert małych i średnich przedsiębiorstw z Warmii i Mazur do wymagań rynku europejskiego, minimalizowanie zagrożenia bezrobociem oraz promowanie innowacyjności wraz z pozyskaniem wsparcia finansowego i merytorycznego dla jej realizacji. Zakres prowadzonej przez Agencję działalności obejmuje zatem zadania należące do sfery działań samorządu wojewódzkiego określone w przepisie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2015 poz. 1392), zgodnie z którym samorząd województwa określa strategię rozwoju województwa uwzględniającą m.in. pobudzanie aktywności gospodarczej oraz podnoszenie poziomu konkurencyjności i innowacyjności gospodarki województwa. Cele, które wynikają ze strategii określanej przez samorząd województwa, są w znacznej części tożsame ze wskazanymi w statucie [...] S.A. Potwierdzenie ww. ustaleń zawiera również Wystąpienie pokontrolne Najwyższej Izby Kontroli z dnia [...] listopada 2014 r., w którym kontrolerzy trafnie stwierdzili, że uzasadnieniem dla nabycia akcji Agencji w latach 2004 - 2006 było dokapitalizowanie Spółki realizującej zadania polityki rozwoju Województwa.

Organ podkreślił, że cele [...] S.A. obejmujące swym zakresem zadania z zakresu sfery działań państwa figurowały w statucie Agencji od momentu jej powstania. Zmiany jakie zachodziły w Spółce, w tym m.in. związane ze zbywaniem bądź przejmowaniem akcji oraz zmianami dotyczącymi przedmiotu działalności Spółki, nie skutkowały niespełnianiem jakiegokolwiek kryterium wskazanego w przepisie art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p, co zdejmowałoby obowiązek stosowania przez Agencji przepisów p.z.p.

W konkluzji organ uznał, iż Agencja spełniła wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. obligujące ją do stosowania przepisów tej ustawy.

Zgodnie z brzmieniem art. 2 ust. 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Dla stwierdzenia nieprawidłowości, jak podkreślił organ, nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Odnosząc się do twierdzeń Strony, że do spółek prawa handlowego nie stosuje się przepisów ustawy p.z.p. bo nie należą do sektora finansów publicznych organ stwierdził, że art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. wyraźnie wskazuje, że przepisy tej ustawy stosuje się do osób prawnych innych niż w ust. 1 (tj. innych niż tworzących sektor finansów publicznych) pod warunkiem, że podmioty te zostały utworzone w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego oraz podlegają np. w drodze zależności finansowej jednostkom sektora finansów publicznych, co ma miejsce w niniejszej sprawie.

Organ odwoławczy utrzymując w mocy decyzję w całości podzielił ustalenia faktyczne i ocenę prawną dokonaną przez organ I instancji.

Pismem z dnia 4 grudnia 2015 r. Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na ww. decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju, wnosząc o jej uchylenie w całości oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji PARP. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98 poz. 1071, ze zm.); dalej: "K.p.a.", poprzez niewyjaśnienie sprawy w wyniku nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego w celu zbadania czy [...] S.A. została utworzona przez jednostki sektora finansów publicznych lub państwowe jednostki organizacyjne w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, art. 8 K.p.a. poprzez złamanie wyrażonej w tym przepisie zasady zaufania do organu, poprzez nieuwzględnienie faktu zmiany przez PARP stanowiska co do statusu [...] S.A. w świetle art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., a także nie uwzględnienie na korzyść Skarżącej wątpliwości związanych z interpretacją pojęcia "podmiot prawa publicznego",

2. przepisów prawa materialnego, art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., poprzez jego nieprawidłową interpretację polegającą na uznaniu , że przepis ten ma zastosowanie wobec podmiotów, którym nie powierzono wykonywania zadań jednostki sektora finansów publicznych, czy innej państwowej jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, art. 7 ust. 1, 2, 3, art. 10 ust. 1, art. 11 ust. 8, art. 17 ust. 2, art. 30 ust. 7, art. 32 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 7, art. 14, art. 17, art. 37 ust. 2, art. 40 ust. 2 i 6, art. 41, art. 42 ust. 1 art. 86 ust. 2 i 3, art. 92 ust. 1 i 4, art. 93, art. 95, art. 179, art. 180 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie do zamówień realizowanych przez Partnera w ramach projektu.

W odpowiedzi na skargę Minister Infrastruktury i Rozwoju wniósł o jej oddalenie podtrzymując motywy zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W dniu 25 stycznia 2017 r. do WSA w Warszawie wpłynęło pismo procesowe z dnia 10 stycznia 2017 r., w którym Skarżąca podniosła, iż zmiana definicji podmiotu prawa publicznego wprowadzona ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020) oraz niektórych innych ustaw stanowi potwierdzenie prawidłowości dokonanej przez Skarżącą interpretacji art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienie wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), dalej: "p. p. s. a.", sprowadza się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi wyeliminowanie decyzji z obrotu prawnego. Wskazać również należy, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p. p. s. a.).

Rozpoznając skargę we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że jest ona niezasadna bowiem zaskarżona decyzja znajduje oparcie w przepisach prawa materialnego, a postępowanie przeprowadzone przez organ nie zostało obarczone takimi wadami, które skutkowałyby koniecznością wyeliminowanie jej z obrotu prawnego. Ocena ta wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach mających zastosowanie w sprawie.

Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie jest prawidłowość zaskarżonej decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju utrzymującej w mocy decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z dnia [...] lipca 2015 r. zobowiązującą Stronę do zwrotu wraz z odsetkami kwoty 41 356,08 zł.

Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.), dalej: "u.f.p.", związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Jednocześnie ust. 8 tego artykułu stanowi, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust.1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W ust. 9 tego artykułu stwierdzono zaś, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Należy wyjaśnić, iż zgodnie z art. 206 ust. 1 u.f.p. szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa m.in. w art. 5 pkt 9 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84 poz. 712 - stan prawny w dacie zawarcia umowy), dalej: "u.z.p.p.r.". Zgodnie zaś z art. 30 ust. 2 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie projektu określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane.

W § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu Skarżąca zobowiązała się do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim ustawa ta ma zastosowanie do Beneficjenta i Projektu. Należy podkreślić, że w § 1 pkt 4 umowy o dofinansowanie zdefiniowano pojęcie "Partnera" jako podmiot wymieniony we wniosku o dofinansowanie Projektu realizujący Projekt wspólnie z Beneficjentem na podstawie umowy współpracy (...), uprawniony do ponoszenia wydatków kwalifikowalnych, o ile możliwość ponoszenia wydatków przez Partnera w ramach realizacji Projektu została przewidziana w umowie współpracy. Zgodnie natomiast z § 8 ust.2 ww. umowy Beneficjent ponosi pełną odpowiedzialność za działania i zaniechania Partnerów.

Skarżąca podnosi, że Partner projektu [...] S.A. nie jest podmiotem prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., a uznanie przez organy, że przepis ten ma zastosowanie wobec podmiotów, którym nie powierzono wykonywania zadań jednostki sektora finansów publicznych, czy innej państwowej jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej narusza ten przepis, a także wskazane w skardze przepisy p.z.p.

W ocenie Sądu, takie stanowisko Skarżącej nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa. Organy dokonały prawidłowej wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., zgodnie z którym ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w pkt 1 osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio bądź pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50 %, lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu nadzorczego lub zarządzającego.

Należy podkreślić, że p.z.p. nie posługuje się określeniem podmiotu prawa publicznego. Pojęcie podmiotu prawa publicznego występuje natomiast na gruncie prawodawstwa unijnego, tj. dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004 r., s. 1), dalej zwanej "dyrektywą sektorową", oraz dyrektywy 2004/18AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004 r., s. 114), dalej zwanej "dyrektywą klasyczną". Zgodnie z definicjami zawartymi w art. 2 ust. 1 lit. a dyrektywy sektorowej i art. 1 ust. 9 dyrektywy klasycznej, za podmiot prawa publicznego uważany jest każdy podmiot:

1) ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;

2) posiada osobowość prawną, oraz

3) spełnia co najmniej jeden z trzech poniższych warunków:

a) finansowany jest w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego,

b) jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów,

c) ponad połowa składu jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.

Przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. stanowi zatem transpozycję do prawa polskiego instytucji podmiotu prawa publicznego, z tych względów przy wykładni tego przepisu konieczne jest sięgnięcie do dorobku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie wykładni pojęcia podmiotu prawa publicznego.

W swoich orzeczeniach TS (por. wyroki TS: z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG i inni v. Strohl Rotationsdruck GemsbH, Zb. Orz. 1998, s. I–00073; z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley and Bestattung Wien GmbH, Zb. Orz. 2003, s. I-01931; z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96 Gemeente Arnhem i Gemeente Rhewden v. BFI Holding BV, Zb. Orz. 1998, s. I-06821; z dnia 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00 Komisja v. Hiszpania, Zb. Orz. 2003, s. I-11697) wskazywał na następujące cechy pojęcia "potrzeby o charakterze powszechnym, niemające charakteru przemysłowego ani handlowego":

a) potrzebami o charakterze powszechnym są takie potrzeby, których zaspokajanie jest "ściśle powiązane z instytucjonalnym funkcjonowaniem państwa";

b) zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, obejmuje swoją treścią potrzeby, które dany podmiot musi zaspokajać obligatoryjnie. Chodzi o zadania, które w świetle przepisów prawa muszą być realizowane przez władzę publiczną albo przez podmioty powołane przez władze publiczne do realizacji zadań obowiązkowych;

c) według TS bez znaczenia jest tu, czy inne podmioty (prywatne) realizują taką samą działalność. Nawet jeśli potrzeby mogą być zaspokajane przez przedsiębiorstwa prywatne, ale obowiązek ich zaspokajania obciąża organy publiczne, potrzeba taka jest potrzebą o charakterze powszechnym, niemającą charakteru przemysłowego ani handlowego;

d) zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, związane jest z interesem ogólnym. Z przyczyn związanych z interesem ogółu państwo decyduje się zaspokajać je samo albo wywierać decydujący wpływ na ich zaspokajanie;

e) charakter przemysłowy albo handlowy determinuje nastawienie na maksymalizację zysku, przy czym podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, np. działający w formie spółki prawa handlowego, może być uznany za prowadzący działalność nieposiadającą charakteru przemysłowego ani handlowego, gdy jego działalność jest determinowana (co najmniej również) przez inne, zwłaszcza publiczne, cele;

f) nie ma znaczenia czy jedynym celem prowadzenia działalności przez podmiot jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego ani handlowego;

g) dla uznania podmiotu za instytucję prawa publicznego nie jest kluczowe, czy na rynku istnieje konkurencja, a potrzeby mogą być zaspokajane również przez podmioty o charakterze prywatnym. Jednak istnienie konkurencji na danym rynku nie jest całkowicie obojętne dla określenia, czy potrzeby, dla spełnienia których dany podmiot został utworzony, mają rzeczywiście charakter niekomercyjny i nieprzemysłowy. Co do zasady bowiem potrzeby o charakterze handlowym lub przemysłowym zaspokajane są przez konkurujących przedsiębiorców. Istnienie znaczącej konkurencji na rynku (w tym istotnej konkurencji ze strony podmiotów prywatnych) może wskazywać, że konkretna potrzeba jest potrzebą o charakterze handlowym lub przemysłowym (por. Aldona Kowalczyk, Anna Szymańska, Zamówienia sektorowe. Komentarz, Wolters Kluwer, 2011, s. 43,44).

TS w swoich orzeczeniach stwierdził również, że istotne jest, jaka działalność jest faktycznie wykonywana oraz że liczy się faktyczny cel powołania danego podmiotu, a nie jedynie to co zostało zapisane w akcie utworzenia lub innych dokumentach. Ponadto, jeżeli dany podmiot nie został powołany w celu spełnienia potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, ale po pewnym czasie podjął się (faktycznie) zaspokajania takich potrzeb i od tego czasu zaspokaja je, powinien być uznany za podmiot prawa publicznego (por. wyrok TS z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C-470/99 Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH przeciwko Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH, Zb. Orz. 2002, s. I-11617; wyrok TS z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley, Zb. Orz. 2003, s. I-01931). Istotna dla oceny danego podmiotu jest zatem działalność faktycznie wykonywana i nie ma znaczenia np. to, czy podmiot realizuje daną potrzebę od momentu utworzenia, czy też została mu ona powierzona później.

Należy podkreślić, że z art. 166 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej - ustawa z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78 poz. 483 ze zm.), który określa cel działalności jednostek samorządu terytorialnego jako realizację zadań publicznych polegających na zaspokajaniu potrzeb wspólnoty samorządowej, wywodzi się, że wszystkie wykonywane przez jednostki samorządu terytorialnego zadania, włączając w to wykonywanie zadań przekazanych do wykonywania innym podmiotom, należy uznać za mające na celu "zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym" (por. A.Deloff-Białek, G. Wyszogrodzki, "Powierzenie zadania o udzielenie zamówienia publicznego w kontekście relacji między jednostką samorządu terytorialnego a spółką komunalną", Finanse Komunalne 2007, Nr 4, s. 49).

Z art. 7 statutu [...] S.A. wynika, iż przedmiot działania Spółki stanowią przedsięwzięcia służące rozwojowi województwa warmińsko-mazurskiego i podnoszeniu konkurencyjności jego gospodarki, przygotowaniu przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej. Zgodnie z przedmiotem działania Spółki określonym w jej statucie, Spółka może uczestniczyć w projektach dotyczących minimalizowania zagrożenia bezrobociem przez wspieranie inicjatyw gospodarczych tworzących nowe miejsca pracy, wsparcia dla samorządów zmierzających zracjonalizować zarządzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatywach przynoszących pożytek regionalnej społeczności.

Zgodnie z informacjami zawartymi w Raporcie z badania sprawozdania finansowego jednostki [...] S.A. za rok obrotowy 2011, podstawowym przedmiotem działalności jednostki, wynikającym z statutu i wpisu do rejestru przedsiębiorców jest:

a) działanie na rzecz rozwoju województwa warmińsko - mazurskiego i podnoszenie konkurencyjności jego gospodarki,

b) przygotowanie przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej,

c) dostosowanie ofert małych i średnich przedsiębiorstw do wymagań rynku europejskiego.

Organ odwoławczy trafnie wskazał na częściową zbieżność powyższych zapisów z prowadzoną przez samorząd województwa polityką rozwoju województwa zdefiniowaną w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r. poz. 596).

Organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że [...] S.A. spełnia przesłanki uznania za podmiot utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Nawet bowiem jeżeli tylko niewielka część działalności danej instytucji związana jest z zaspokajaniem potrzeb w interesie ogólnym, to i tak dana instytucja powinna być uznana za ustanowioną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym. Sytuacja prawna zamawiającego w tym względzie jest niezależna od wielkości udziału działalności związanej z potrzebami ogólnymi w całości działalności danej instytucji (por. wyrok TS z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley, Zb. Orz. 2003, s. I-01931).

W ocenie Sądu, nie może zasługiwać na aprobatę pogląd Skarżącej, iż w rozpoznawanej sprawie w toku badania wystąpienia przesłanek stosowania p.z.p. zastosowanie winny znaleźć wytyczne zawarte w motywie 10 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, z uwagi na to, iż akt ten nie obowiązywał w dacie rozstrzygania.

Mając na uwadze ww. ustalenia, tj. wykazanie, że [...] S.A. spełnia przesłanki uznania za podmiot utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, kolejnym elementem weryfikacji w trakcie postępowania było ustalenie, czy beneficjent spełnia również warunek określony w lit. b art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., tj. że jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych lub inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio bądź pośrednio przez inny podmiot posiadają ponad połowę udziałów albo akcji beneficjenta.

Z aktu notarialnego z dnia [...] maja 1993 r. Repertorium A Nr [...] , wynika, że 349 akcji zostało objętych przez gminy zaś 90 przez Skarb Państwa, co potwierdza ustalenia dokonane przez organ I instancji. Podważa to twierdzenia Strony, że akcje zgromadzone przez samorząd terytorialny i Skarb Państwa (łącznie 439 spośród 540 akcji) stanowiły 41,85%, gdyż ich procentowy udział stanowił ok. 81,3 %. Z procentowego udziału akcji założycieli [...] S.A. określonych w § 3 Statutu wynika, że na 283 akcje objęte przez te podmioty, aż 226 stanowiło własność jednostek samorządu terytorialnego oraz Skarbu Państwa co stanowi niemalże 80%.

Za niezasadny Sąd uznał zarzut naruszenia art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) Nr 1260/1999 (dalej: rozporządzenie Nr 1083/2006), z uwagi na fakt jego zastosowania i przyjęcia, że w trakcie realizacji umowy z dnia [...] grudnia 2009 r. o dofinansowanie projektu miały miejsce nieprawidłowości wydatkowania środków, skutkujące nałożeniem korekty finansowej bez zbadania charakteru, wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz wystąpienia strat finansowych poniesionych przez fundusze unijne.

Podkreślić należy, że Komisja Europejska, jak również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt II SA/Go 611/11, dostępny w internetowej bazie orzeczniczej NSA). Podkreślić przy tym należy, że szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej jest określona, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Nr 1083/2006, na dwa sposoby – jako szkoda rzeczywista lub szkoda potencjalna. Zaznaczyć trzeba, że ta ostatnia szkoda wykracza poza szkodę realną i utracone korzyści w rozumieniu prawa cywilnego, obejmując niejako "utracone korzyści", które tylko potencjalnie mogły zostać utracone – wobec czego nie sposób oszacować ich rozmiaru. Analiza przepisów prawa unijnego prowadzi do jednoznacznej konstatacji, że wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo – poprzez nałożenie korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia Nr 1083/2006). Naruszenie powyższych zasad niesie dla beneficjenta dofinansowania ze środków unijnych daleko idące skutki także z uwagi na treść art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Wobec stwierdzonego w wyniku przeprowadzonej kontroli wydatkowania przez [...] S.A. części dofinansowania z naruszeniem art. 3 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 P.z.p. – co jest istotnym naruszeniem procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania – zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., obligująca organ do wydania ww. decyzji o zwrocie części dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Podkreślenia wymaga, że powołany przepis nie dopuszcza jakiegokolwiek uznania administracyjnego w powyższym zakresie, w związku z czym obowiązkiem organu było wydanie decyzji o treści określonej w rozstrzygnięciu.

Zdaniem Sądu, za niezasadne w powyższym kontekście, należy uznać zarzuty skargi w zakresie naruszenia zasad demokratycznego państwa prawnego, zasady działania przez organy władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa i tym samym błędne przyjęcie, że [...] S.A. powinna zastosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie można też twierdzić, że w sprawie uchybiono zasadzie wyrażonej w art. 8 K.p.a. Zasada wyrażona w tym przepisie wynika z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawa zawartej w art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz związana jest z zasadą kompletności - art. 77 § 1 K.p.a., która w postępowaniu prowadzonym przez organy obu instancji nie została naruszona. Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów postępowania w szczególności art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. poprzez niewyjaśnienie sprawy, co miało, zdaniem Skarżącej, istotny wpływ na wynik postępowania - w ocenie Sądu nie zasługuje on na uwzględnienie. Organy obu instancji dokonały prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, a także przestrzegały wskazanych reguł procesowych. Z akt sprawy i z uzasadnień wydanych decyzji wynika, że zbadały one wyczerpująco wszystkie okoliczności faktyczne i dokonały obiektywnej oraz wnikliwej ich oceny.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię i tym samym błędne przyjęcie, że [...] S.A. jest podmiotem wskazanym w tym przepisie. Jak to już wcześniej wskazywano, obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych został wprost zapisany w umowie, zatem brak właściwego zastosowania przepisów tej ustawy stanowi naruszenie umowy. Należy przy tym stwierdzić, że umowa o dofinansowanie stanowi procedurę, a zatem dotyczy jej zapis art. 184 u. f. p., ze skutkiem wskazanym w tym przepisie. Sądy administracyjne wielokrotnie wskazywały na ten aspekt rozumienia treści tego przepisu, a Sąd podziela w tym względzie tak wyrażony pogląd (patrz: wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1546/12 - dostępny tamże).

Wskazywane naruszenia stanowią naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa w art. 184 u.f.p. Spełniona zatem została dyspozycja normy z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którą w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków.

Z powyższych względów Sąd, uznając, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.