Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 229/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-08-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi M.M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r. nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 4337 zł (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. , po rozpatrzeniu odwołania J. S. i M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ""A" " utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] r. nr [...] , wymierzającą tym osobom karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2015r., poz. 613, ze zm. powoływana dalej jako O. p.) oraz art. 2 ust. 5 i ust. 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540, dalej powoływana jako u.g.h.).

Podstawą tego rozstrzygnięcia był następujący stan sprawy:

W wyniku eksperymentu przeprowadzonego [...] r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K. w obecności funkcjonariuszy CBŚ KGP Zarząd w K. , działających na zlecenie Prokuratury Okręgowej w G. w sprawie [...] ustalono, że w lokalu "[...] " w K. będącym w dyspozycji M. M. , w którym prowadzi on działalność gastronomiczną znajdują się 2 elektroniczne urządzenia do gier, włączone i gotowe do gry: HOT SLOT i HOT SPOT.

W automatach zainstalowano gry będące symulatorami klasycznych automatów bębnowych oraz gry karciane American poker II i V czyli z samej definicji gry hazardowe. W trakcie eksperymentu funkcjonariusze ustalili przebieg gier na ww. urządzeniach, których szczegółowy opis zawarto w protokole kontroli i zaskarżonej decyzji. W wyniku ich rozegrania ustalono, że przed uruchomieniem gry należało uiścić opłatę. Następnie po jej uruchomieniu zaczynały się kręcić bębny z symbolami, które następnie samoczynnie się zatrzymywały. Wynik gry był przypadkowy i niezależny od grającego, który nie miał możliwości przewidzenia układu symboli, jaki pojawi się na bębnach w momencie ich zatrzymania, co oznacza, że wynik gry był dla grającego nieprzewidywalny.

Pracownica lokalu wydała klucz i pilot znajdujący się w barze i oświadczyła, że za ich pomocą kasuje punkty na automatach. Ponadto wskazała znajdujący się na zapleczu sejf, w którym przechowywane były pieniądze na wypłatę wygranych dla grających.

Przybyły w trakcie czynności skarżący M. M. przekazał umowę najmu, z której wynikało, że została zawarta [...] r. pomiędzy skarżącym jako wynajmującym i J. S. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą "A" jako najemcą. Dotyczyła ona najmu części lokalu znajdującego się w K. w celu umiejscowienia przez najemcę elektronicznych urządzeń zabawowych. W § 5 ust. 2 umowy zawarto zastrzeżenie, iż w przypadku gdyby dochód z prowadzenia w przedmiocie najmu nie przekraczał w ciągu dwóch miesięcy progu opłacalności określonego wspólnie przez strony, każda ze stron będzie miała prawo do rozwiązania umowy jednomiesięcznym okresem wypowiedzenia skutkującym na koniec miesiąca kalendarzowego.

Nadto w oparciu o zebrane dowody ustalono, że obsługa baru prowadziła zapiski odnośnie uzyskanych wygranych i wypłacała wygrane pieniężne. Środki na ten cel znajdowały się na zapleczu w sejfie, a zapiski były codziennie weryfikowane przez właściciela lokalu czyli skarżącego lub jego współpracownika. Również te osoby wyjmowały pieniądze z automatów i uzupełniały w sejfie gotówkę na wygrane. To ów współpracownik skarżącego przeszkolił pracowników w zakresie obsługi automatów i kasowania punktów.

W związku z ustaleniami kontroli, Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w stosunku do J. S. i M. M. , które zakończył decyzją z [...] r. wymierzając obu tym osobom karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem w kwocie 24.000 zł.

Od tej decyzji odwołanie wniósł zarówno J. S. jak i skarżący.

Zarzucili naruszenie:

- zasad prawa Unii Europejskiej i art. 2, 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która nie może być stosowana z uwagi na jej uchwalenie w sposób bezprawny, tj. z pominięciem procedury notyfikacji;

- niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., a niezastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i błędne przyjęcie, że postępowanie prowadzone było wobec podmiotu prowadzącego kasyno, który urządzał gry na automatach poza kasynem, podczas gdy postępowanie prowadzone było wobec podmiotu urządzającego gry bez koncesji, zezwolenia, dokonania zgłoszenia, wymaganej rejestracji automatu, czyli wobec podmiotu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Zaskarżonym rozstrzygnięciem z [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu przywołał brzmienie art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Podzielił ocenę organu I instancji co do tego, że:

- ww. automaty to urządzenia elektroniczne typu video przeznaczone je do rozgrywania gier losowych – grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną – gry mają charakter losowy;

-były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, czyli w celach komercyjnych;

- warunkiem ich uruchomienia było zakredytowanie ich gotówką, co dodatkowo potwierdza, że były organizowane w celach komercyjnych;

- urządzane były poza kasynem.

Organ stwierdził, że dokumentacja sporządzona w trakcie czynności potwierdza, że wynik każdej gry na stwierdzonych urządzeniach jest losowy i niezależny od umiejętności grającego, co pozwala na przyjęcie, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu u.g.h. Bębny zatrzymywały się bowiem w losowo wybranej konfiguracji, na którą – z uwagi na prędkość ich obrotów - grający nie miał żadnego wpływu.

W kwestii definicji pojęcia "losowości" odwołał się do wyroku Sądu Najwyższego z 7 maja 2012r. sygn. akt V KK 420/11, w którym Sąd stwierdził, że "zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. gra na automacie ma "charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)."

Co do podmiotu urządzającego gry organ także poczynił ustalenia zbieżne z organem I instancji. Stwierdził, że urządzającym jest osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach.

Właścicielem automatów stwierdzonych w lokalu w dniu kontroli jest J. S. , który nie negował tego faktu, a z umowy najmu wynika, że wszelkie ruchomości wstawione na jej podstawie stanowią własność najemcy. Wynajął on część powierzchni lokalu w celu ich wstawienia, czerpał korzyści finansowe z ich eksploatacji. Za urządzającego uznany został także skarżący, którego rola nie ograniczała się jedynie do wynajęcia części powierzchni lokalu ale który aktywnie uczestniczył w ich organizowaniu. I tak jego współpracownik instruował pracowników baru w zakresie obsługi urządzeń, pracownicy prowadzili zapiski dot. wysokości wygranych i je wypłacali a sam skarżący zasilał automaty w gotówkę przeznaczoną na wygrane. Na tej podstawie organ przyjął, że obie osoby zorganizowały wspólne przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier hazardowych. Powołał się na wyrok NSA sygn. akt II GSK 2736/16, w którym Sąd opowiedział się za stanowiskiem, że sankcja z art. 89 u.g.h. może być nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji, gdy każdemu z nich może być przypisana cecha "urządzającego gry".

Odnosząc się do zarzutu nieskuteczności przepisów u.g.h. z powodu braku jej notyfikacji Komisji Europejskiej organ stwierdził, że notyfikacji takiej wymagają przepisy techniczne. Natomiast w wyroku TSUE w sprawach połączonych C-213/11 i.in. z 19 lipca 2012r. Trybunał nie odniósł się do przepisów będących podstawą wydania decyzji, lecz do kwestii zmiany, przedłużania i wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w związku z czym tezy sformułowane przez Trybunał nie znajdują zastosowania w przedmiotowej sprawie. Nadto norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie ma charakteru technicznego, gdyż z racji materii jaką reguluje (wymierzanie kar za naruszenie przepisów ustawy) wykluczony jest jej wpływ na właściwości czy sprzedaż produktu, jakim jest automat o niskich wygranych. Na potwierdzenie swego stanowiska powołał się na wyrok NSA o sygn. akt II GSK 183/14. Odwołał się także do wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14, w którym Trybunał orzekł o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2, 7 w zw. z art. 9 oraz art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Końcowo organ przywołał także uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego II GPS 1/16, wyrok TSUE z 13 października 2016r. w sprawie C-303/15 i orzecznictwo sądów administracyjnych.

Na to rozstrzygnięcie strona wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

Zarzuciła w niej:

1) rażące naruszenie treści art. 89 ustawy, poprzez wymierzenie kary pieniężnej również w stosunku do osoby, która wynajęła powierzchnię ww. lokalu na rzecz podmiotu trzeciego i nigdy nie dysponowała żadnym prawem rzeczowym do przedmiotowych automatów do gier;

2) rażące naruszenie treści art. 659 i nast. K. c. przez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest umowa najmu;

3) art. 122 i 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, przejawiające się w niepodjęciu działań iv celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego, poprzez całkowite zignorowanie przez organ konieczności wykazania świadomości w działaniu skarżącego w sytuacji gdy powyższe ustalenie jest niezbędne dla uznania skarżącego za urządzającego gry na kwestionowanych automatach;

4) art. 123 i art. 190 §2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. polegające na przesłuchaniu świadków bez powiadomienia i udziału strony postępowania, co uniemożliwiło skarżącemu zadawanie pytań świadkom;

5) zredagowanie treści sentencji przedmiotowej decyzji w sposób uniemożliwiający zrozumienie jej treści i ustalenie wysokości zobowiązania każdego z adresatów przedmiotowej decyzji;

6) art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 WE, a w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym, prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości skarżącej, tj. z naruszeniem art.121 §1 i art. 121§ 1 i 2 O.p.

Wskazując na powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. odnosząc się do zarzutów przedstawionych w skardze podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Podstawę prawną działania organów stanowi m.in. dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 471; dalej u.g.h.). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.).

Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Zgodnie zaś z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu o nazwie "[...] " urządzane były gry na 2 automatach, a urządzającym na nich gry był łącznie skarżący i inna osoba fizyczna nie posiadający koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na przedmiotowych automatach eksploatowanych w lokalu należącym do strony został przeprowadzony eksperyment w postaci gier kontrolnych, który wykazał, że automatach spełniały przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co oznacza, że gry miały charakter komercyjny, nie pozwalały na uzyskanie wygranych rzeczowych, ale miały charakter losowy, co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole z eksperymentu procesowego.

Organ uznał, że gry zainstalowane na badanych urządzeniach mają charakter losowy, zatem pojęcie to wymaga wyjaśnienia. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość, czynnik.

Wykładnia językowa pojęcia "losowości" zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11).

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole z eksperymentu procesowego. Przypomnieć należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że wynik gier dostępnych na tych urządzeniach uzależniony był wyłącznie od przypadku, a grający nie miał na niego wpływu, gdyż bębny lub ich symulacje poruszały się z prędkością uniemożliwiającą świadomą reakcję gracza, co oznacza losowość gry, podobnie jak losowo odkrywające się wizerunki kart do gry. Jedynie zainicjowanie gry było uzależnione od osoby grającej, ale nie moment, w jakim się ona zakończy ani układ symboli, jaki powstanie w wyniku rozegrania gry. Nadto na automatach dostępne były różne wersje gry w pokera, który z mocy art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. z definicji jest grą losową.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i – wbrew zarzutowi skargi z punktu 6 – jest to skuteczna i stosowalna podstawa prawna do nałożenia kary pieniężnej. Nadmienić trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W przedmiotowej sprawie organy słusznie zastosowały regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych gier hazardowych (prowadzonych bez wykorzystania automatu), urządzanych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry.

Kolejnym istotnym elementem jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry".

W opinii Sądu orzekającego karze podlega każdy, kto swym działaniem aktywnie stwarza warunki do organizowania i prowadzenia gier na automatach. Organy obu instancji zasadnie przyjęły, że podmiotem urządzającym są zarówno J. S. jako właściciel automatów, jak i skarżący, który wynajął mu lokal w celu ich eksploatacji. Należy jednak zauważyć, że rola skarżącego nie ograniczała się jedynie do tego. On bowiem aktywnie uczestniczył w ich organizowaniu. I tak jego współpracownik instruował pracowników baru w zakresie obsługi urządzeń, pracownicy prowadzili zapiski dot. wysokości wygranych i je wypłacali ze środków znajdujących się w sejfie na zapleczu a sam skarżący zasilał sejf w gotówkę przeznaczoną na wygrane. Nadto z umowy najmu wynika, że każda ze stron ma prawo do jej wypowiedzenia w sytuacji, gdy strony (a więc także skarżący) uznają, że działalność nie przynosi satysfakcjonujących wyników finansowych (§ 5 umowy).

Tak więc – wbrew zarzutowi skargi dotyczącemu wymierzenia kary osobie, która jedynie wynajęła powierzchnię na rzecz podmiotu trzeciego oraz zarzutowi naruszenia art. 659 kc przez brak zrozumienia istoty umowy najmu - rola skarżącego nie ograniczała się tylko do zawarcia dozwolonej przez prawo umowy najmu, lecz polegała na aktywnych czynnościach skarżącego i jego pracowników w procesie organizowania gier.

Odnośnie niewykazania przez organ "świadomości w działaniu skarżącego" (pkt 3 skargi), to zarzut ten jest niezrozumiały. Skoro organ wykazał, że skarżący osobiście, albo poprzez osoby działające w jego imieniu (pracowników lub nieformalnego współpracownika) aktywnie uczestniczył w organizowaniu gier poprzez ich rozliczanie, uzupełnianie gotówki w automacie, kasowanie punktów, o czym była już wyżej mowa, to nie wiadomo, jaką jeszcze świadomość albo czego świadomość miałby organ wykazać? Natomiast fakt, że urządzenia służyły do rozgrywania gier hazardowych wynika choćby z fakty, że na automatach dostępne były dwie wersje pokera - American poker II i V.

Tym samym również zarzut wyrażony w pkt. 3 nie jest zasadny.

Strona postawiła też zarzut dotyczy zasadności wydania przez organ celny decyzji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych. Nadto, zdaniem strony zaskarżona decyzja jest sprzeczna z prawem Unii Europejskiej, gdyż oparta została o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2, który powiązany jest z art. 14 ust. 1 u.g.h., a ten z kolei mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznany został wprost za przepis techniczny, przez co – z racji niedokonania notyfikacji – jest bezskuteczny i brak jest podstaw do wymierzania na jego podstawie kar wobec jednostek, co skutkuje także naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.

Odnosząc się do powyższego przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z powyższego wynika, że niezasadne są zarzuty stron, jakoby – wobec braku notyfikacji - brak było podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i aby przepisy te - jako bezskuteczne – nie mogły stanowić podstawy stosowania sankcji administracyjnej.

W uzasadnieniu omawianej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem, gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zgodzić trzeba się ze stanowiskiem wyrażonym przez NSA w w/w uchwale z 16 maja 2016 r. (sygn. II GPS 1/16) co do tego, że TSUE w swoich orzeczeniach (zob. sprawa C-65/05) za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – uznaje wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku. Natomiast przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Da zastosowania wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W obu przypadkach znajdzie zastosowanie art. 89 u.g.h., gdyż ewentualne niestosowanie tej regulacji w jednym z w/w przypadków oznaczałoby dowolność, polegającą na dokonywaniu wyboru co do przesłanek nakładania sankcji nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. Sąd uwzględnił przy tym stanowisko prezentowane już przez Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Jak zaznaczył NSA w w/w uchwale, fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni) takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach. Takie stanowisko wyraził także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Zaakcentować trzeba, że powołana uchwała NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej zwana w skrócie p.p.s.a.). Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Wreszcie wskazać trzeba, że TSUE wyrokiem z 13 października 2016r. wydanym w sprawie C-303/15 orzekł, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, (tj. art. 6 ust. 1 u.g.h. stwierdzający, że działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry) nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu."

Trybunał stwierdził zatem, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34, a zatem kwestia dokonania jego notyfikacji lub jej braku nie ma znaczenia dla możliwości jego stosowania. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Stwierdził nadto, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Zdaniem Sądu przepis art. 89 u.g.h. – jako przewidujący sankcje za naruszenie przepisów ustawy – ze swej natury nie może mieć wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów, a zatem nie posiada technicznego charakteru. Nadto - jak wynika z uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego II GPS 1/16 powołującego się na wyrok TSUE w sprawie C-65/05, który był już omówiony wcześniej- przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56).

Podsumowując, Sąd nie podziela zarzutów skargi o charakterze technicznym, w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przepisów art. 6 i 14 u.g.h. oraz art. 89 u.g.h. i niemożności ich stosowania z uwagi na brak notyfikacji.

Dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego, z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008 r.); chodzi o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym. W sprawie C-275/92 Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny cieszyć się określoną swobodą. Ogólne wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Trybunał wskazał, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie także w innych orzeczeniach ETS (zob.: C-243/01, C-338/04, C-359/04 i C-360/04, C-42/07).

Nie jest także zasadny zarzut braku umożliwienia stronie udziału w przesłuchaniu świadków. Zauważyć bowiem należy, że świadkowie., na zeznaniach których m.in. organ oparł swe rozstrzygnięcie zostali przesłuchani w toku postepowania karnego o sygn. akt [...] , a zatem były pozyskane w toku innego postępowania i w trybie innych przepisów, tj. kpk. Natomiast możliwość włączenia tak zgromadzonych dowodów w poczet materiału dowodowego postępowania prowadzonego w trybie przepisów O.p. została wprost przewidziana w art. 181 O.p. Tak więc organ korzystając z ustawowo nadanych mu uprawnień nie mógł naruszyć prawa.

Sąd uznał natomiast zasadność zarzutów skargi wyrażonych w jej pkt 5, dotyczącym zredagowania treści sentencji decyzji w sposób uniemożlwiający ustalenie wysokości zobowiązania każdego z jej adresatów. Faktem bowiem jest, że nałożenie na obie osoby łącznie kary administracyjnej w wysokości 24.000 zł praktycznie uniemożliwia ustalenie zakresu odpowiedzialności każdej z nich. Z takiej redakcji sentencji nie można stwierdzić, czy osoby te odpowiadają solidarnie, in solidum, czy w częściach ułamkowych, a jeśli tak, to jakich. Sprawia to, że taka decyzja jest w istocie niewykonalna, gdyż – w przypadku wdrożenia postępowania egzekucyjnego – nie jest możliwe ustalenie zakresu odpowiedzialności każdej z osób.

Ponownie rozpoznając sprawę organ określi zasadę i zakres odpowiedzialności każdej z osób, którą uznał za urządzającego gry uwzględniając orzecznictwo NSA dotyczące tej problematyki.

Z tych względów, uznając skargę za zasadną, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – Sąd uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 tej ustawy uwzględniając fakt, że strona była reprezentowana przez pełnomocnika w osobie adwokata.