Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 130/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2019-10-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Mariola Jaroszewska (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Diana Trzcińska Asesor WSA Magdalena Dobek-Rak Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Anna Rusajczyk po rozpoznaniu w dniu 2 października 2019 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej z siedzibą w G. na decyzję Wojewody z dnia 4 grudnia 2018 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zmiany decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę oddala skargę.


UZASADNIENIE

A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w G. (dalej jako Spółka) wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na decyzję Wojewody (dalej jako Wojewoda) z dnia 4 grudnia 2018 r., którą uchylono decyzję Starosty (dalej jako Starosta) z dnia 20 kwietnia 2018 r., i umorzono postępowanie organu pierwszej instancji.

Zaskarżona decyzja podjęta została w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Wnioskiem z dnia 27 grudnia 2017 r. Spółka wniosła o zmianę pozwolenia na budowę udzielonego decyzją Starosty z dnia 21 grudnia 2016 r., zmienioną decyzją z dnia 10 kwietnia 2017 r. Zakres planowanego zamierzenia budowlanego obejmował: przebudowę i rozbudowę budynku usług turystycznych, rozbiórkę segmentu C i części B oraz budowę nowej kotłowni gazowej. Ponadto zmiany miały objąć zagospodarowanie wolnego terenu pod dodatkowe miejsca postojowe.

Decyzją z dnia 20 kwietnia 2018 r. Starosta zatwierdził projekt budowalny zamienny oraz zmienił swoją decyzję z dnia 21 grudnia 2016 r. o pozwoleniu na budowę dotycząca przebudowy z rozbudową budynku usług turystycznych, w zakresie: rozbiórki segmentu C budynku; rozbiórki części segmentu B budynku; budowy nowej kotłowni gazowej oraz budowy miejsc postojowych dla samochodów osobowych, na terenie działek o numerach [...] jednostka ewidencyjna [...], W. wieś, obręb [...], J.

Odwołanie od tej decyzji złożyła Gmina, podnosząc zarzuty w zakresie tej części inwestycji, która dotyczy projektowanego parkingu zewnętrznego, obejmującego budowę 130 miejsc postojowych. Odwołująca wskazała, że obszar oddziaływania parkingu będzie mieć negatywny wpływ na zagospodarowanie sąsiednich terenów należących do Gminy, a przeznaczonych na zabudowę oświatową, szkołę. Ponadto zwiększenie liczby miejsc postojowych wiązać się będzie ze zwiększeniem negatywnego oddziaływania poprzez hałas, spaliny i kurz na tereny sąsiednich nieruchomości.

Na skutek odwołania Wojewoda decyzją z dnia 4 grudnia 2018 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.), dalej jako k.p.a., uchylił decyzję Starosty i umorzył postępowanie przed organem pierwszej instancji.

Wojewoda ustalił, pozyskując w trybie art. 136 k.p.a. aktualny wypis i wyrys z rejestru gruntów, że na przesłanym wydruku mapy z systemu WebEWID w skali 1:1000 brak jest zachodniego skrzydła przedmiotowego budynku usług turystycznych, tj. segmentu C, podlegającego rozbiórce zgodnie z projektem zamiennym, natomiast długość segmentu B odpowiada długości projektowanej rozbudowy. W związku z tym istnieje prawdopodobieństwo, że została zrealizowana zmiana opisana w pkt 2.1 i 2.2 "Zakresu robót dla zamierzonych zmian oraz kolejność realizacji poszczególnych etapów" projektu zamiennego.

Powyższe ustalenia potwierdzają także wyjaśnienia inwestora, który w piśmie z dnia 3 października 2018 r. wskazał, że w odniesieniu do przedmiotowego budynku usług turystycznych wykonano prace polegające na rozbiórce segmentu C oraz części segmentu B, zaś pozostałe prace budowlane objęte decyzją z dnia 20 kwietnia 2018 r. zmieniającą pierwotną decyzję o pozwoleniu na budowę, tj. prace polegające na budowie miejsc postojowych, nie zostały zrealizowane. Ponadto, według inwestora, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. decyzją z dnia 27 czerwca 2018 r. wydał pozwolenie na użytkowanie przebudowy z rozbudową budynku usług turystycznych w zakresie etapu I, część ozn. "B" na terenie działek enumeratywnie wskazanych, położonych w J., zrealizowanej na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 21 grudnia 2016 r., zmienionej decyzją z dnia 10 kwietnia 2017 r. oraz kontrolowaną decyzją z dnia 20 kwietnia 2018 r.

Organ odwoławczy zwrócił się do organu nadzoru budowlanego o przeprowadzenie czynności kontrolnych dotyczących przedmiotowej przebudowy wraz z rozbudową. W wyniku kontroli, przeprowadzonej w dniu 2 października 2018 r., ustalono wykonanie rozbiórki segmentu C i części segmentu B oraz rozbudowę pozostałej części B. Powyższe roboty budowlane rozpoczęte zostały w dniu 25 kwietnia 2018 r. na podstawie projektu zamiennego zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia 20 kwietnia 2018 r. Budowa nowych miejsc postojowych nie została zrealizowana.

W ocenie Wojewody bezsporne jest, że roboty budowlane objęte projektem budowlanym zamiennym, w zakresie rozbiórki segmentu C budynku, rozbiórki części segmentu B budynku i rozbudowy budynku B, zostały już wykonane. Ponadto inwestor sugeruje w swoim piśmie, że została wydana decyzja udzielająca pozwolenia na użytkowanie całego obiektu budowlanego, w tym części rozbudowanej segmentu B.

Taki stan faktyczny uniemożliwia według Wojewody wydanie pozwolenia na budowę i zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego w stosunku do projektu pierwotnego. Celem decyzji o pozwoleniu na budowę nie jest legalizowanie już zrealizowanej inwestycji, ani też dokonanie oceny już wykonanych robót. Skoro wydanie decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę na podstawie art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r., poz. 1202 ze4 zm.), dalej jako Prawo budowlane, podlega tym samym rygorom, co wydanie pozwolenia na budowę, także w tym wypadku decyzja może dotyczyć wyłącznie przyszłych zamierzeń inwestycyjnych i nie możne być wydana w odniesieniu do robót budowlanych już zrealizowanych, co wynika wprost z treści art. 32 ust. 4a Prawa budowlanego. Fakt wykonania robót budowlanych objętych m.in. wnioskiem o udzielenie pozwolenia na budowę według projektu zamiennego nie daje podstaw do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę zgodnie z art. 28 Prawa budowlanego, a prowadzone postępowania w tym przedmiocie staje się bezprzedmiotowe i podlega umorzeniu na podstawie art. 105 § 1 k.p.a.

Odnosząc się do zarzutu inwestora, że przystąpienie do robót budowlanych było związane z przekazaniem przez organ dziennika budowy wraz z wpisem o wydaniu decyzji zamiennej w terminie krótszym, niż wynika to z przepisów prawa Wojewoda wskazał, że przywołane przez stronę przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz.U. z 2018 r. poz. 963), dalej jako rozporządzenie w sprawie dziennika budowy, nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. Wbrew bowiem § 5 rozporządzenia nie zaszła w rozpoznawanym wypadku konieczność wydania i opieczętowania nowego dziennika budowy. Starosta zwrócił jedynie inwestorowi udostępniony uprzednio zarejestrowany dziennik budowy.

Także stwierdzenie, że wniesione przez Gminę odwołanie odnosi się tylko do części decyzji Starosty dotyczącej budowy miejsc parkingowych, i jedynie w tym zakresie Wojewoda winien prowadzić postępowanie odwoławcze, jest niezasadne. W toku postępowania odwoławczego analizie podlega bowiem cała złożona dokumentacja projektowa pod kątem spełnienia warunków określonych w art. 33, art. 34 i art. 35 prawa budowlanego. Jednocześnie organ wskazał, że z uwagi na umorzenie postępowania w sprawie zmiany pozwolenia na budowę nie ma podstaw prawnych do merytorycznego rozpatrzenia niniejszej sprawy i odniesienia się do naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów prawa materialnego i procesowego.

W skardze Spółka domaga się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji organu drugiej instancji, zarzucając naruszenie art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie oraz art. 132 § 2 k.p.a. poprzez nieuchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w zakresie objętym zaskarżeniem, tj. w zakresie budowy miejsc postojowych.

Zdaniem Spółki odwołanie inicjujące postępowanie przed organem drugiej instancji dotyczyło jedynie części kontrolowanej decyzji starosty, tj. kwestii zwiększenia liczny miejsc parkingowych. W odwołaniu nie ma mowy o sprzeciwie co do budowy kotłowni gazowej czy rozbiórki segmentu B (częściowo) i C budynku usług turystycznych. Oznacza to, że decyzja o pozwoleniu na budowę nie została podważona czy zaskarżona w powyższym zakresie. Ponadto inwestor podkreślił, że na podstawie decyzji organu pierwszej instancji wykonał tylko część inwestycji, która nie jest objęta odwołaniem, a zakres prac, których odwołanie dotyczyło nie został wykonany. W konsekwencji więc rozstrzygnięcie Wojewody co do uchylenia decyzji w całości i umorzenia postępowania jest nieprawidłowe.

Spółka wskazała też, że prowadząc sporne roboty działała w zaufaniu do organów administracji, które wydały inwestorowi dziennik budowy w terminie niezgodnym z zapisami rozporządzenia w sprawie dziennika budowy. W ocenie strony § 5 tego aktu wskazuje, że wykonanie inwestycji powinno być możliwe dopiero w momencie, gdy decyzja stała się wykonalna. W sprawie zaś wydano kolejne pozwolenie na budowę i to z tego powodu koniecznym okazało się zanotowanie adnotacji w dzienniku, stąd § 5 rozporządzenia niewątpliwie znajduje zastosowanie. Co więcej, składając wniosek o zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę inwestor przekazał organowi dziennik budowy, który następnie został mu zwrócony z wpisem nowej decyzji zmieniającej, która była jeszcze nieostateczna i niewykonalna, w rozumieniu art. 130 k.p.a. Jednocześnie z przepisów wynika, ze inwestor nie będzie mógł zarejestrować dziennika budowy na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, chyba że decyzji takiej zostanie nadany rygor natychmiastowej wykonalności.

Reasumując, w ramach jednej inwestycji prowadzony może być jeden dziennik budowy, w którym adnotuje się wszelkie zdarzenia oraz okoliczności, również w przedmiocie istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz zatwierdzenia projektu planowanych zmian, co w niniejszej sprawie miało miejsce.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie.

Odnosząc się do zarzutów skargi organ wskazał, że w związku z bezspornym faktem wykonania części robót budowlanych stanowiących przedmiot niniejszego postępowania administracyjnego, zmianie uległ przedmiot sprawy administracyjnej mogącej pozostać do rozstrzygnięcia w gestii organu architektoniczno-budowlanego. Wydanie orzeczenia umarzającego postępowanie jedynie w tej części, w której roboty zostały wykonane, a w pozostałej części orzekającego merytorycznie, wiązałoby się z koniecznością opracowania nowego projektu budowlanego, zasadniczo odmiennego od rozwiązania projektowego przedstawionego w niniejszym postępowaniu. W konsekwencji, z uwagi na skalę koniecznych zmian projektowych, doszłoby do powstania nowej, odmiennej sprawy administracyjnej.

Niezależnie od powyższego, nawet gdyby uznać za zasadny zarzut naruszenia art. 138 § 2 k.p.a., wskazać należy na istotny brak w dokumentacji technicznej. Przedmiotowa inwestycja dotyczy bowiem przedsięwzięcia związanego z budową ośrodków wypoczynkowych lub hoteli, zlokalizowanych poza terenami mieszkaniowymi, terenami przemysłowymi, innymi terenami zabudowanymi i zurbanizowanymi terenami niezabudowanymi, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 29 marca 2001 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. z 2015 r. poz. 542 i 2109), wraz z towarzyszącą im infrastrukturą, a powierzchnia zabudowy, tj. teren zajęty przez obiekty budowlane oraz pozostała powierzchnia przeznaczona do przekształcenia w wyniku realizacji przedsięwzięcia, wynosi więcej niż 0,2 ha (§ 3 ust. 1 pkt 50 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. z 2016 r., poz. 71). Ze względu na lokalizację inwestycji na obszarze objętym formą ochrony przyrody - Park Krajobrazowy - otulina (uchwała nr [...] Sejmiku Województwa z dnia 27 kwietnia 2011 r. w sprawie Parku Krajobrazowego, zmieniona uchwałą nr [...] z dnia 21 grudnia 2017 r. o zmianie uchwały Sejmiku Województwa w sprawie Parku Krajobrazowego), przedmiotowa inwestycja zalicza się do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Tymczasem w aktach brak jest wymaganej wobec tego typu inwestycji decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, zgodnie z art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. z 2018 r., poz. 2081 ze zm.). Uchybienie w tym zakresie stanowi natomiast rażące naruszenie prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2107 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Oznacza to, że bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze - w granicach sprawy wyznaczonych przede wszystkim rodzajem i treścią zaskarżonego aktu.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że przedmiotem kontroli w niniejszym postępowaniu sądowym jest decyzja uchylająca decyzję organu pierwszej instancji i umarzająca postępowanie w sprawie, wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

Regulacja ta znajdzie zastosowanie wyłącznie w wypadku, kiedy organ odwoławczy stwierdzi, że zaszły okoliczności skutkujące bezprzedmiotowością postępowania, przy czym bezprzedmiotowość ta musi istnieć przed wydaniem rozstrzygnięcia przez organ pierwszej instancji. Oznacza to, że okoliczności sprawy uzasadniały wydanie przez organ pierwszej instancji decyzji umarzającej postępowanie na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., czyli wystąpił brak któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego powodujący brak podstaw do merytorycznego załatwienia co do jej istoty (bezprzedmiotowość).

Jak wskazuje się doktrynie i orzecznictwie, z bezprzedmiotowością postępowania administracyjnego w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. mamy do czynienia wówczas, gdy nie ma materialnoprawnych podstaw do władczej, przyjmującej formę decyzji administracyjnej lub postanowienia, ingerencji organu. Przyczyny, dla których sprawa będąca przedmiotem postępowania administracyjnego utraciła charakter sprawy administracyjnej lub nie miała takiego charakteru jeszcze przed wszczęciem postępowania, mogą być różnorodnej natury – i generalnie dzieli się te przyczyny na podmiotowe i przedmiotowe. Z bezprzedmiotowością postępowania określoną

w art. 105 k.p.a. możemy mieć więc w szczególności do czynienia wówczas, gdy brak jest przedmiotu faktycznego do rozpatrzenia sprawy, jak również w sytuacji, gdy nie istnieje podstawa prawna do aktu administracyjnego w zakresie żądania wnioskodawcy.

Rozpoznawana sprawa dotyczyła zmiany decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego o udzielenia pozwolenia na budowę. Zgodnie z art. 163 k.p.a. organ administracji publicznej może uchylić lub zmienić decyzję, na mocy której strona nabyła prawo, także w innych przypadkach oraz na innych zasadach niż określone w niniejszym rozdziale, o ile przewidują to przepisy szczególne. Takim przepisem szczególnym jest art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego stanowiący, że istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Zastosowanie tego trybu jest możliwe jedynie w przypadku stwierdzenia, że odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowalnego jest istotne oraz zgodne z prawem. Kwalifikacji w tym zakresie dokonuje projektant (art. 36a ust. 6 Prawa budowlanego). Wydanie decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę na podstawie art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego podlega tym samym rygorom, co wydanie pozwolenia na budowę. W orzecznictwie przyjmuje się, że decyzja o pozwoleniu na budowę (zmiana tej decyzji) może dotyczyć wyłącznie przyszłych zamierzeń inwestycyjnych i nie może być wydana w odniesieniu do robót budowlanych już zrealizowanych, co wprost wynika z art. 32 ust. 4 ustawy (zob. wyrok NSA z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt II OSK 1520/11, LEX nr 1367310). Zgodnie z wolą ustawodawcy, w polskim porządku prawnym procesy inwestycyjne podlegają ścisłej reglamentacji, a ich rozpoczęcie uzależnione jest od uzyskania przez inwestora stosownej decyzji o pozwoleniu na budowę (art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego) bądź też dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej (art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego).

W związku sąd wojewódzki zgadza się z poglądem, że postępowanie dotyczące wydania pozwolenia na budowę bądź też wydania takiego pozwolenia w trybie art. 36a ust. 1 Prawa budowalnego, staje się bezprzedmiotowe, gdy roboty budowlane zostały już wykonane lub rozpoczęte przez inwestora, nawet jeśli nie została wykonana całość tych robót W tej sytuacji organ administracji architektoniczno-budowlanej zobligowany jest do umorzenia tego postępowania, na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. Celem decyzji o pozwoleniu na budowę nie jest natomiast legalizowanie już zrealizowanej inwestycji, ani też dokonanie oceny już wykonanych robót (por. wyrok NSA z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt II OSK 200/15; z dnia 11 marca 2014r., sygn. akt II OSK 2075/12; J. Dessoulavy-Śliwiński [w:] Prawo budowlane. Komentarz pod red. prof. Z. Niewiadomskiego, wydanie 8, C.H. Beck, Warszawa 2018 r., s. 381-382).

Sąd zauważa, że także na gruncie Prawa budowalnego w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 czerwca 2015 r., aktualność zachowuje stanowisko, zgodnie z którym realizacja robót budowlanych możliwa jest na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, a wykonanie prac, ich części, przed uzyskaniem przez decyzję takiego waloru, czyni postępowanie w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę bezprzedmiotowym. Jak już wskazano, rozpoczęcie robót budowlanych uzależnione jest od uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę bądź tego dokonania zgłoszenia. Zmiana art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego, dokonana ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 443), polegała na tym, że w przepisie tym skreślono słowo "ostatecznej" w odniesieniu do decyzji o pozwoleniu na budowę stanowiącą podstawę rozpoczęcia robót budowlanych. Niemniej jednak w orzecznictwie przyjmuje się, że zmiana ta nie może być odczytywana w ten sposób, że ustawodawcy chodziło o przyznanie inwestorom uprawnienia do rozpoczęcia robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę (zob. wyrok NSA z dnia 5 lipca 2017 r., sygn. akt II OSK 2746/15 i powołane tam poglądy; wyrok NSA z dnia 26 lutego 2016 r., sygn. akt II OSK 1620/14, dostępne w CBOSA, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Powołany przepis w brzmieniu sprzed wskazanej nowelizacji, stanowiący, że roboty budowlane można było rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, był przepisem szczególnym wobec regulacji zawartej

w art. 130 k.p.a., która przewidywała w niektórych sytuacjach możliwość wykonania decyzji administracyjnej, mimo że nie była ona ostateczna, mianowicie np. wówczas, gdy decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności (art. 130 § 3 pkt 1 k.p.a.) oraz gdy decyzja była zgodna z żądaniem wszystkich stron. Omawiany przepis Prawa budowlanego w ówczesnym brzmieniu oznaczał, że decyzję o pozwoleniu na budowę można było wykonywać jedynie wtedy, gdy była ona ostateczna, a więc nie można jej było nadać rygoru natychmiastowej wykonalności, a także nie można jej było wykonywać zanim stała się ostateczna, gdy była zgodna z żądaniem wszystkich stron. Takie rozumienie art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego było przyjmowane w doktrynie i orzecznictwie (Anna Ostrowska w: Prawo budowlane. Komentarz, Andrzej Gliniecki (red.), str. 239 - 240, Warszawa 2014). Uwzględnienie tego utrwalonego rozumienia art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego prowadzi do przyjęcia, że zmiana polegająca na usunięciu z przepisu jedynie słowa "ostatecznej", miała doprowadzić do tego, że do decyzji o pozwoleniu na budowę będą miały zastosowanie przepisy art. 130 k.p.a., dotyczące wykonalności decyzji administracyjnych.

Obecne brzmienie przepisu należy więc rozumieć jako stwierdzenie, że do decyzji o pozwoleniu na budowę stosuje się art. 130 k.p.a., a więc, że co do zasady wykonaniu podlega ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę, zaś nieostateczna w przypadkach określonych w art. 130 § 3 i 4 k.p.a., tj. gdy nadany został jej rygor natychmiastowej wykonalności, decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu z mocy ustawy oraz jeżeli jest zgodna z żądaniem wszystkich stron lub jeżeli wszystkie strony zrzekły się prawa do wniesienia odwołania. Tak też przyjmuje się w doktrynie prawa, np. Anna Ostrowska w: Prawo budowlane. Komentarz, Andrzej Gliniecki (red.), Warszawa 2016 r., str. 241 – 244; Z. Niewiadomski, prawo budowlane. Komentarz, wyd. 8, C.H. Beck 2018, s.274-278). Na taką intencję ustawodawcy, wprawdzie ograniczoną jedynie do możliwości zastosowania art. 130 § 4 k.p.a., wskazuje także uzasadnienie projektu ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, którą zmieniono art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez skreślenie słowa "ostatecznej" (druk nr 2710 Sejmu VII kadencji).

Reasumując, w aktualnym stanie prawnym inwestor nie może wykonywać decyzji o pozwoleniu na budowę (decyzji o zmianie pozwolenia na budowę), z zastrzeżeniem wypadków wskazanych w art. 130 § 3 i 4 k.p.a., a więc jeżeli nie upłynął termin do wniesienia odwołania oraz po upływie tego terminu, jeżeli we właściwym czasie zostało wniesione odwołanie. Z dniem wniesienia odwołania wykonanie decyzji zostaje bowiem wstrzymane. Jeżeli więc stroną postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę (zmiany pozwolenia) jest jedynie inwestor i doręczona mu decyzja spełnia jego oczekiwania, to może on rozpocząć roboty budowlane bez oczekiwania na upływ terminu do wniesienia odwołania. Jednakże w sytuacji, gdy w postępowaniu uczestniczyło więcej stron, inwestor może wprawdzie rozpocząć roboty budowlane na podstawie wydanej przez organ pierwszej instancji decyzji, lecz będzie je musiał przerwać w dniu wniesienia odwołania przez którąś ze stron (zob. M. Sługocka, Zmiana ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, ABC).

Przenosząc to na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać trzeba, że we wniosku inicjującym postępowanie przed organami administracji architektoniczno-budowlanej inwestor domagał się zmiany projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Starosty z dnia 21 grudnia 2016 r., zmienioną decyzją organu z dnia 10 kwietnia 2017 r., dotyczącego przebudowy z rozbudową budynku usług turystycznych, w zakresie rozbiórki segmentu C budynku, rozbiórki części segmentu B, budowy nowej kotłowni gazowej i budowy miejsc postojowych, na ternie wskazanych działek położonych we wsi W., obręb J. Żądanie inwestora zostało rozpatrzone pozytywnie, czego wynikiem jest decyzja z dnia 20 kwietnia 2018 r., wydana na podstawie art. 36a Prawa budowlanego, zatwierdzająca projekt budowlany planowanych zmian. Decyzja ta jest decyzją uprawniającą inwestora do rozpoczęcia robót budowlanych opisanych w zatwierdzonym projekcie, jednakże z uwzględnieniem przedstawionych uwag dotyczących ostateczności i wykonalności tego aktu.

Jest niesporne i wprost wynika z akt sprawy administracyjnej, że inwestor nie był jedyną stroną toczącego się postępowania. Jedną z tych stron, dodatkową - po ustaleniu przez Starostę powiększonego obszaru oddziaływania zmienionej inwestycji, była Gmina W., która skorzystała z przysługujących jej praw i w ustawowym terminie złożyła odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji. Tymczasem, jak ustalono w toku postępowania odwoławczego, po wydaniu decyzji inwestor wykonał prace polegające na rozbiórce segmentu C oraz części segmentu B (pismo inwestora z dnia 3 października 2018 r.), również rozbudowę pozostałej części segmentu C, a roboty te rozpoczęto w dniu 25 kwietnia 2018 r., tj. 5 dni po odebraniu decyzji w siedzibie organu przez Prezesa Zarządu Spółki będącej inwestorem (vide: pieczęć na decyzji z dnia 20 kwietnia 2018 r., str. 3, k. 14 akt organu pierwszej instancji). Co więcej, jak wskazał inwestor, decyzją z dnia 27 czerwca 2018 r. PINB w P. udzielił pozwolenia na użytkowanie przebudowy z rozbudową budynku usług turystycznych w zakresie etapu, część oznaczona "B" zrealizowanej m.in. na podstawie przedmiotowej decyzji Starosty z dnia 20 kwietnia 2018 r.

Mając to na uwadze, zdaniem sądu, trafnie ocenił organ odwoławczy, że fakt wykonania robót budowlanych objętych między innymi przedmiotowym projektem zamiennym, uniemożliwia wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu zamiennego projektu budowlanego odnośnie do tych robót. W tej sytuacji zaistniała przesłanka bezprzedmiotowości postępowania uzasadniająca umorzenie postępowania administracyjnego. Z uwagi na fakt, że okoliczność ta została ujawniona na etapie rozpoznawania sprawy przed organem odwoławczym, spełniona została przesłanka do wydania decyzji na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., co też Wojewoda prawidłowo uczynił.

Nie można zgodzić się z zarzutem skargi, że skoro odwołanie Gminy dotyczyło tylko robót budowlanych związanych z budową miejsc postojowych, które nie zostały wykonane przez inwestora, Wojewoda powinien zastosować art. 138 § 2 k.p.a., tj. uchylić zaskarżoną decyzję i przekazać organowi sprawę do ponownego rozpoznania w zakresie objętym zaskarżeniem, czyli budowy miejsc parkingowych. Odnosząc się do tej kwestii wskazać należy, że w ramach kompetencji przyznanych organowi odwoławczemu na podstawie art. 138 k.p.a., jest on obowiązany ocenić prawidłowość zaskarżonej decyzji nie tylko w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, lecz także pod kątem przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie rozstrzygniętej zaskarżoną decyzją. Ocena ta nie powinna być jedynie formalna w znaczeniu przyjętym dla kasacyjnego modelu orzekania, lecz powinna być poprzedzona, o ile jest to konieczne dla sprawdzenia zasadności i poprawności decyzji, przeprowadzeniem stosownego postępowania wyjaśniającego (zob. m.in. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 12 czerwca 2019 r., sygn. akt II SA/Rz 371/19; A. Wróbel [w:] Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego, Komentarz do art. 138, pod redakcją M. Jaśkowska, M. Wilbrandt-Gotowicz. A. Wróbel, LEX/el. 2019).

Pogląd ten, który sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, jest konsekwencją zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, zaś ratio legis tej zasady ogólnej jest ponowne rozpoznanie sprawy przez organ odwoławczy, w jej całokształcie. Oznacza to, że działanie organu drugiej instancji nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym. Rozstrzygnięcie po raz drugi tej samej sprawy, wykraczające poza czynności badania zasadności argumentów podniesionych przez stronę skarżącą, łączone jest też w orzecznictwie sądowym z istotą administracyjnego toku instancji (zob. m.in. wyrok NSA z 13 lipca 2016 r., sygn. akt II OSK 2768/14, LEX nr 2142372; Z. Kmieciak [w:] Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz do art. 15, pod redakcją W. Chróścielewski, Wolter Kluwer 2019 r.).

W związku z tym fakt, że w odwołaniu, które zainicjowało drugą instancję strona podniosła wyłącznie zarzuty w zakresie miejsc postojowych, nie mogło wyznaczać granic postępowania odwoławczego, a Wojewoda zobowiązany był do ponownego, całościowego rozpoznania sprawy administracyjnej dotyczącej zmiany pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu zamiennego. Fakt, że organ ten dostrzegł naruszenia w odniesieniu do robót nieobjętych zarzutami odwołania nie mógł pozostać bez władczej rekcji w tym zakresie. Przy czym podkreślić trzeba, że wydając rozstrzygnięcie na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., jak domaga się tego strona skarżąca, organ nie mógł uchylić kontrolowanej decyzji i przekazać organowi pierwszej instancji sprawy do ponownego rozpoznania wyłącznie w części, albowiem takiej kompetencji organowi nie przyznał ustawodawca. Wskazany przepis uprawnia organ odwoławczy do uchylenia całej decyzji organu pierwszej instancji i przekazania mu tego postępowania do ponownego rozpoznania również w całości. Możliwość uchylenia zaskarżonej decyzji pierwszoinstancyjnej w części została dopuszczona wprawdzie na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., ale należy zauważyć, że dotyczy to tylko sytuacji, gdy dana część rozstrzygnięcia ma samodzielny byt prawny (zob. wyrok NSA z dnia 5 lipca 2017 r., sygn. akt II OSK 2746/15, LEX nr 2480395), co nie ma jednak miejsca w niniejszej sprawie. Przedmiotem rozpoznania organów była bowiem cała inwestycja objęta projektem zamiennym, obejmująca swym zakresem rozbiórkę segmentu C budynku, rozbiórkę części segmentu B budynku, budowę nowej kotłowni gazowej i budowę miejsc postojowych dla samochodów osobowych. Tak też całość tej inwestycji i projektu zamiennego objętego wnioskiem inwestora została uwzględniona w rozstrzygnięciu organu pierwszej instancji, co wyklucza możliwość jej etapowania przez organ odwoławczy, jak domaga się tego skarżąca. Ponadto ustawodawca przewidział w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., że uchylając decyzję w części organ odwoławczy jednocześnie orzeka w tym zakresie co do istoty sprawy, natomiast w rozpoznawanym wypadku było to niemożliwe ze względu na stwierdzoną przesłankę bezprzedmiotowości postępowania związaną właśnie z brakiem możliwości wydania merytorycznego orzeczenia w zakresie żądania strony.

Dlatego też nawet uznanie, że tylko co do części robót wskazanych w zatwierdzonym projekcie zaistniała przesłanka bezprzedmiotowości postępowania, nie zwalniało Wojewody z obowiązku uchylenia decyzji organu pierwszej instancji w całości i umorzenia postępowania, jako że to całość inwestycji, a nie jakieś jej wyodrębnione elementy była przedmiotem sprawy i została objęta rozstrzygnięciem Starosty.

W kwestii wydania inwestorowi dziennika budowy wraz z decyzją zatwierdzającą projekt zamienny należy wskazać, że jakkolwiek działanie organu w tym zakresie było nieprawidłowe, to jednak nie miało ono wpływu na wynik sprawy.

Kwestie związane z wydawaniem dziennika budowy reguluje rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz. U. z 2018 r. poz. 963), dalej jako rozporządzenie w sprawie dziennika budowy. Do dnia 18 listopada 2015 r. § 4 ust. 2 tego rozporządzenia przewidywał, że właściwy organ wydaje dziennik budowy w terminie 3 dni od dnia, w którym decyzja o pozwoleniu na budowę stała się ostateczna, za zwrotem kosztów związanych z jego przygotowaniem. Jednakże z uwagi na zmianę treści art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego i zniesienie wymogu uzyskania ostateczności przez decyzję o pozwoleniu, na mocy § 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 16 października 2015 r. uchylono ww. § 4 rozporządzenia w sprawie dziennika budowy. Niemniej, jak już wyjaśniono, do decyzji o pozwoleniu na budowę stosujemy nadal art. 130 k.p.a. dotyczące wykonalności i jej skutków dla inwestora w rozpoczęciu prac budowlanych. To zaś oznacza, że w sytuacji, kiedy decyzja zatwierdzająca projekt i udzielająca pozwolenia na budowę, wydawana także w trybie art. 36a Prawa budowlanego, jest nieostateczna i nie można jeszcze na jej podstawie rozpocząć budowy, to również organ nie może zarejestrować dokumentu, w którym będzie opisywany proces budowalny, jakim jest dziennik budowy.

Zdaniem sądu Starosta wydając decyzję z dnia 20 kwietnia 2018 r. nie był uprawniony do wydania inwestorowi dziennika budowy. Takie działanie mogło przyczynić się do błędnego przekonania inwestora, że podejmuje roboty budowlane na podstawie decyzji ostatecznej, lecz należy również zauważyć, że w postępowaniu administracyjnym inwestor był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, którego obowiązkiem było informowanie mocodawcy o skutkach wydanej decyzji oraz uprawnieniach inwestora z nią związanych. Obowiązku tego nie zmieniał fakt, że decyzja została odebrana osobiście przez Prezesa Zarządu, gdyż w aktach sprawy nadal znajdowało się pełnomocnictwo, które nie zostało odwołane, a zatem Spółka nadal korzystała z profesjonalnych usług prawnych i mogła, a przynajmniej powinna chcąc należycie zadbać o swoje interesy, zwrócić się o opinię do pełnomocnika. Ponadto należy zauważyć, że rozpoczęcie robót budowlanych związane jest nie z samym faktem wydania dziennika budowy, lecz uzyskaniem przez inwestora decyzji o pozwoleniu na budowę i to decyzji wykonalnej, zatem o ile działanie organu można ocenić nagannie, to inwestor, jako nie dość że podmiot profesjonalny oraz działający przez profesjonalnego pełnomocnika, winien działać z rozwagą i zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Te zaś przepisy, jak wyjaśniono, jednoznacznie wskazują, że rozpoczęcie prac budowlanych jest możliwe wyłącznie w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę, która stała się wykonalna.

W tym stanie rzeczy sąd uznał zarzuty skargi za niezasadne, a postępowanie przeprowadzone przez organy administracji ocenił jako zgodne z obowiązującym prawem. W szczególności nie sposób zarzucić Wojewodzie błędnego zastosowania art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania w sprawie, albowiem ujawnione w toku sprawy okoliczności, prawidłowo przez organ ocenione, wskazywały, że spełnione zostały przesłanki umorzenia postępowania powadzone przed organem pierwszej instancji. W ocenie sądu działanie organu odwoławczego nie narusza także innych przepisów postępowania, w szczególności Wojewoda prowadził postępowanie zgodnie z regułami określonymi w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., jak również wydane orzeczenie nie narusza art. 15 k.p.a.

Sąd nie odnosi się do uwag Wojewody poczynionych w odpowiedzi na skargę, ponieważ nie stanowiły one elementu postępowania wyjaśniającego i oceny zawartych w zaskarżonej decyzji.

Z przedstawionych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 151 p.p.s.a, skargę oddalił.